José Henrique Pierangeli
Atualizado e revisto por
Maria Aparecida Pierangeli Borelli Thomaz
CÓDIGO PENAL
COMENTADO ARTIGO POR ARTIGO
Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, atualizado até as
leis nº 12.737, de 30 de novembro de 2012, nº 12.736, de 30 de
novembro de 2012 e nº 12.720, de 27 setembro de 2012.
1ª Edição
São Paulo
2013
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Pierangeli, José Henrique
Código penal comentado / José Henrique Pierangeli ; atualizado por
Maria Aparecida Pierangeli Borelli Thomaz. – 1. ed. – São Paulo : Editora
Verbatim, 2013.
ISBN 978-85-61996-88-8
1. Direito penal - Legislação - Brasil
Pierangeli Borelli. II. Título.
13-05122
Índices para catálogo sistemático:
1. Brasil : Código penal comentado
2. Código penal : Comentários : Brasil
I. Thomaz, Maria Aparecida
CDU-343(81)(094.46)
343(81)(094.46)
343(81)(094.46)
EDITOR: Antonio Carlos Alves Pinto Serrano
CONSELHO EDITORIAL: Antonio Carlos Alves Pinto Serrano, André Mauro Lacerda
Azevedo, Fernando Reverendo Vidal Akaoui, Fulvio Gianella Júnior,
José Luiz Ragazzi, Hélio Pereira Bicudo, Luiz Alberto David Araujo,
Luiz Roberto Salles, Marcelo Sciorilli, Marco Antônio Moreira da Costa,
Marilena I. Lazzarini, Motauri Ciochetti Souza, Oswaldo Peregrina Rodrigues,
Roberto Ferreira Archanjo da Silva, Suelli Dallari, Vanderlei Siraque,
Vidal Serrano Nunes Júnior, Vinicius Silva Couto Domingos.
ASSISTENTES EDITORIAIS: Bárbara Pinzon de Carvalho Martins e Klaus Prellwitz
CAPA E DIAGRAMAÇÃO: Manuel Rebelato Miramontes
Direitos reservados desta edição por
EDITORA VERBATIM LTDA.
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CEP 04610-000 – São Paulo – SP
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www.editoraverbatim.com.br
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Sumário
Art. 1 ..........................19
Art. 2. .........................23
Art. 3 ..........................26
Art. 4 ..........................26
Art. 5. .........................27
Art. 6. .........................29
Art. 7 ..........................30
Art. 8. ........................ 34
Art. 9. ........................ 34
Art. 10 ........................35
Art. 11.........................36
Art. 12 ........................36
Art. 13 ........................37
Art. 14 ........................50
Art. 15.........................53
Art. 16 ........................56
Art. 17 ........................57
Art. 18 ........................59
Art. 19 ....................... 64
Art. 20 ........................65
Art. 21 ........................69
Art. 22 ........................71
Art. 23 ........................73
Art. 24 ........................74
Art. 25 ........................78
Art. 26 ........................83
Art. 27 ........................87
Art. 28 ........................88
Art. 29 ........................93
Art. 30 ........................97
Art. 31 ........................98
Art. 32 ........................99
Art. 33 ......................101
Art. 34 ......................105
Art. 35 ......................106
Art. 36 ......................106
Art. 37 ......................108
Art. 38 ......................109
Art. 39 ...................... 110
Art. 40 ..................... 111
Art. 41 ......................112
Art. 42 ......................113
Art. 43 ...................... 115
Art. 44 ...................... 117
Art. 45 ......................120
Art. 46 ......................123
Art. 47 ......................125
Art. 48 ......................128
Art. 49 ......................129
Art. 50 ......................132
Art. 51 ......................133
Art. 52 ......................134
Art. 53 ......................135
Art. 54 ......................136
Art. 55 ......................136
Art. 56 ......................137
Art. 57 ......................138
Art. 58 ......................138
Art. 59 ......................139
Art. 60 ......................146
Art. 61 ......................148
Art. 62 ...................... 157
Art. 63 ......................160
Art. 64 ...................... 161
Art. 65 ......................162
Art. 66 ......................167
Art. 67 ......................168
Art. 68 ......................169
Art. 69 ......................170
Art. 70 ......................171
Art. 71 ......................173
Art. 72 ......................177
Art. 73 ......................177
Art. 74 ......................179
Art. 75 ......................180
Art. 76 ......................182
Art. 77.......................182
Art. 78 ......................186
Art. 79 ......................188
Art. 80 ......................189
Art. 81 ......................189
Art. 82 ...................... 191
Art. 83 ...................... 191
Art. 84 ......................196
Art. 85 ......................197
Art. 86 ......................198
Art. 87 ......................198
Art. 88 ......................199
Art. 89 ..................... 200
Art. 90 ..................... 200
Art. 91 ..................... 200
Art. 92 ..................... 204
Art. 93 ..................... 206
Art. 94 ......................207
Art. 95 ..................... 208
Art. 96 ..................... 209
Art. 97 ......................213
Art. 98 ......................216
Art. 99 ......................216
Art. 100 .................... 217
Art. 101.................... 222
Art. 102 ................... 222
Art. 103 ....................223
Art. 104 ....................224
Art. 105 ....................225
Art. 106 ....................225
Art. 107 ................... 226
Art. 108 ....................235
Art. 109 ....................236
Art. 110.....................238
Art. 111 .....................241
Art. 112.....................243
Art. 113.................... 244
Art. 114 .....................245
Art. 115 .................... 246
Art. 116 .....................247
Art. 117 .....................248
Art. 118 .....................250
Art. 119 .....................251
Art. 120 ....................251
Art. 121 ....................255
Art. 121 ....................265
Art. 122 ................... 286
Art. 123 ....................292
Art. 124 ....................297
Art. 125 ....................297
Art. 126 ....................297
Art. 127 ....................298
Art. 128 ....................298
Art. 129 ................... 309
Art. 130 ....................326
Art. 131.....................331
Art. 132 ....................333
Art. 133 ....................336
Art. 134 ................... 340
Art. 135 ................... 344
Art. 136 ................... 348
Art. 137 ....................352
Art. 138 ................... 360
Art. 139 ................... 368
Art. 140 ....................373
Art. 141.....................380
Art. 142 ....................382
Art. 143 ....................385
Art. 144 ....................386
Art. 145.....................387
Art. 146 ....................388
Art. 147.....................395
Art. 148 ....................398
Art. 149.....................403
Art. 150.................... 408
Art. 151 .....................416
Art. 152 .....................429
Art. 153 .....................431
Art. 154.................... 436
Art. 154-A.................441
Art. 154-B ................ 442
Art. 155 .....................450
Art. 156.....................475
Art. 157.....................479
Art. 158.....................492
Art. 159.....................499
Art. 160 ................... 506
Art. 161.....................509
Art. 162 .................... 519
Art. 163 ....................522
Art. 164 ....................528
Art. 165.....................531
Art. 166 ....................534
Art. 167.....................536
Art. 168 ....................536
Art. 168-A................ 546
Art. 169 ....................552
Art. 170.....................558
Art. 171.....................559
Art. 172 ....................591
Art. 173.....................598
Art. 174 .....................603
Art. 175.................... 606
Art. 176.....................612
Art. 177 .................... 617
Art. 177 ....................622
Art. 178.....................637
Art. 179 ....................639
Art. 180 ................... 643
Art. 181.....................658
Art. 182 ....................658
Art. 183 ....................659
Art. 184 ....................662
Art. 185.....................674
Art. 186 ....................674
Art. 187 ....................675
Art. 188 ....................675
Art. 189 ....................675
Art. 190 ....................675
Art. 191.....................675
Art. 192 ....................675
Art. 193.....................675
Art. 194 ....................675
Art. 195 ....................675
Art. 196 ....................675
Art. 197 ....................678
Art. 198 ....................682
Art. 199 ................... 686
Art. 200 ....................689
Art. 201 ....................693
Art. 202 ....................696
Art. 203 ....................699
Art. 204 ....................703
Art. 205 ....................705
Art. 206 ....................707
Art. 207 ....................709
Art. 208 ....................712
Art. 209 ....................719
Art. 210.....................722
Art. 211.....................726
Art. 212 ....................729
Art. 213 ....................734
Art. 214.....................747
Art. 215 .....................747
Art. 216.....................751
Art. 216-A.................751
Art. 217.....................756
Art. 217-A .................756
Art. 218.....................760
Art. 218-A .................763
Art. 218-B .................766
Art. 219.....................772
Art. 220 ....................772
Art. 221 ....................772
Art. 222 ....................772
Art. 223 ....................772
Art. 224 ....................773
Art. 225 ....................773
Art. 226 ....................774
Art. 227 ....................776
Art. 228 ....................784
Art. 229 ....................788
Art. 230 ....................793
Art. 231 ....................796
Art. 231-A ................ 800
Art.232 .....................803
Art. 233 ....................805
Art. 234 ....................810
Art. 234-A ................816
Art. 234-B ................816
Art. 234-C ................816
Art. 235 ....................818
Art. 236 ....................823
Art. 237 ....................827
Art. 238 ....................829
Art. 239 ....................831
Art. 240 ....................833
Art. 241 ....................833
Art. 242 ....................836
Art. 243 ....................841
Art. 244 ................... 843
Art. 245 ....................847
Art. 246 ....................850
Art. 247 ....................852
Art. 248 ....................855
Art. 249 ....................858
Art. 250 ................... 864
Art. 251.....................871
Art. 252 ....................876
Art. 253 ....................879
Art. 254 ....................882
Art. 255.................... 884
Art. 256 ................... 886
Art. 257 ....................889
Art. 258 ....................891
Art. 259 ....................892
Art. 260 ....................894
Art. 261 ....................899
Art. 262 ....................902
Art. 263 ....................905
Art. 264 ....................905
Art. 265 ................... 907
Art. 266 ....................910
Art. 267 .................... 914
Art. 268 ....................916
Art. 269 .................... 919
Art. 270 ....................922
Art. 271 ....................927
Art. 272 ....................930
Art. 273 ....................935
Art. 274 ....................941
Art. 275 ................... 943
Art. 276 ................... 946
Art. 277 ....................947
Art. 278 ....................949
Art. 279 ....................952
Art. 280 ....................952
Art. 281 ....................956
Art. 282 ....................956
Art. 283 ....................962
Art. 284 ....................965
Art. 285 ....................970
Art. 286 ....................972
Art. 287 ....................975
Art. 288 ....................979
Art. 288-A ................986
Art. 289 ....................993
Art. 290 ..................1005
Art. 291 ..................1008
Art. 292 .................. 1012
Art. 293 .................. 1015
Art. 294 ..................1024
Art. 295 ..................1027
Art. 296 .................. 1031
Art. 297 ..................1037
Art. 298 ..................1050
Art. 299 ..................1056
Art. 300 ..................1063
Art. 301 ..................1067
Art. 302 ..................1072
Art. 303 ..................1076
Art. 304 ..................1079
Art. 305 ..................1082
Art. 306 ..................1086
Art. 307 ..................1090
Art. 308 ..................1093
Art. 309 ..................1096
Art. 310................... 1101
Art. 311 ................... 1103
Art. 311-A ............... 1107
Art. 312 .................. 1115
Art. 313...................1129
Art. 313-A............... 1132
Art. 313-B ............... 1137
Art. 314................... 1140
Art. 315 ................... 1143
Art. 316................... 1147
Art. 317 ................... 1158
Art. 318................... 1167
Art. 319 ................... 1169
Art. 319-A ............... 1173
Art. 320 .................. 1176
Art. 321 .................. 1178
Art. 322 .................. 1181
Art. 323 .................. 1184
Art. 324 .................. 1188
Art. 325 .................. 1191
Art. 326 .................. 1198
Art. 327 ................. 1200
Art. 328 ..................1204
Art. 329 ..................1207
Art. 330 .................. 1214
Art. 331................... 1217
Art. 332 ..................1221
Art. 333 ..................1225
Art. 334 ..................1229
Art. 335 ..................1237
Art. 336 ..................1239
Art. 337 ..................1244
Art. 337-A ...............1246
Art. 337-B ...............1255
Art. 337-C ..............1259
Art. 337-D ..............1262
Art. 338 ..................1263
Art. 339 ..................1266
Art. 340 ..................1275
Art. 341 ..................1278
Art. 342 ..................1281
Art. 343 ..................1291
Art. 344 .................1295
Art. 345 ..................1297
Art. 346 ..................1302
Art. 347 ..................1304
Art. 348 ..................1308
Art. 349 ..................1312
Art. 349-A .............. 1316
Art. 350 .................. 1318
Art. 351...................1324
Art. 352...................1330
Art. 353...................1333
Art. 354 ..................1335
Art. 355...................1338
Art. 356 ..................1342
Art. 357 ..................1345
Art. 358 ..................1348
Art. 359 ..................1350
Art. 359-A............... 1355
Art. 359-B ...............1359
Art. 359-C ..............1361
Art. 359-D ..............1365
Art. 359-E ...............1367
Art. 359-F ...............1370
Art. 359-G ..............1373
Art. 359-H ..............1376
Art. 360 ..................1378
Art. 361 ..................1379
JOSÉ HENRIQUE PIER ANGELI
(1934-2012)
Por Eugenio Raúl Zaffaroni
1
( Texto publicado na Revista de Derecho Penal y Criminologia, ano II,
n. 4, Maio de 2012, Buenos Aires, La Ley/ Thomson Reuters)
Com profunda dor comunicamos a nossos leitores o falecimento do distinto colega brasileiro,
ocorrido na cidade de Campinas, no último dia 10 de abril.
O Professor Pierangeli nasceu em Brotas, cidade do interior do Estado de São Paulo, em 04
de setembro de 1934. Logo após graduar-se, ingressou no Ministério Público do seu Estado, onde
desenvolveu brilhante carreira que culminou nos muitos anos em que atuou como Promotor de
Justiça no Tribunal do Júri; sua aposentadoria deu-se em 1987.
No campo docente, lecionou Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da Pontifícia
Universidade Católica de Campinas, Direito Penal na Universidade de São Paulo. Foi professor
na Pós Graduação da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo e na Escola Paulista da
Magistratura.
Sua participação em instituições científicas levou-o a ser Membro Ativo da Associação Internacional de Direito Penal, Professor Honorário e Membro Correspondente do Instituto de
Criminologia e Direito Penal Comparado da Universidade do Museo Social Argentino, Membro
Correspondente da Sociedade Mexicana de Criminologia, Membro Titular da Sociedade Brasileira de Criminologia e Ciência Penitenciária (da qual recebeu a Medalha de Mérito), Membro da
Sociedade Brasileira de Direito Criminal, Acadêmico da Academia Paulista de Direito Criminal,
sócio fundador do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (e integrante do Conselho de sua
revista), Membro numerário do International Center of Economic Penal Studies (órgão consultivo
da Associação Internacional de Segurança Bancária e da Associação Internacional de Bancos),
Membro do Conselho Consultivo do ILANUD (Instituto Latinoamericano das Nações Unidas
para a prevenção do delito e tratamento do delinquente, São José da Costa Rica).
De sua produção bibliográfica, cumpre destacar: Código Penais do Brasil, Evolução Histórica
(2ª. edição, Revista dos Tribunais, 2001); Processo Penal, evolução histórica e fontes legislativas (2ª.
1
Professor Titular de Direito Penal na Universidade Nacional de Buenos Aires e na Universidade Católica de La Plata;
de Criminologia na Faculdade de Psicologia da Universidade Nacional de Buenos Aires e Ministro da Suprema Corte
Argentina.
José Henrique Pierangeli
8
edição, Ed. Thomson/IOB, 2004); Escritos Jurídico-Penais (3ª. edição, Revista dos Tribunais); O
consentimento do ofendido (na teoria do delito) (3ª. edição, Revista dos Tribunais, 2001; em 1998
foi publicada a tradução em língua castelhana de Luis Fernando Niño e Stella Maris Martinez, El
consentimiento del ofendido, Ed. del Puerto, Buenos Aires); Crimes contra a Propriedade Industrial
e de Concorrência Desleal (Revista dos Tribunais, 2003); Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte
Especial (2ª. edição, Revista dos Tribunais, 2007).
Tivemos o prazer de trabalhar com Pierangeli em duas obras: Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral (9ª. Edição, Revista dos Tribunais, 2011) e Da Tentativa (8ª. Edição, Revista
dos Tribunais, 2010).
Apesar de a ausência de Pierangeli representar perda inestimável para a ciência penal brasileira
e latino-americana, é certo que, além de sua dimensão acadêmica, nos deixa um brilhantíssimo
marco de simpatia, a que tivemos a ventura de conhecer de perto.
A notícia da partida de Pierangeli nos afeta de modo especial, pois se trata de um amigo com
quem convivemos desde 1978, quando fomos apresentados pelo Prof. Bernardo Beiderman.
O trabalho conjunto nas duas obras, a necessária convivência cotidiana em Buenos Aires, São
Paulo e Campinas, permitiu-nos conhecer um ser de incrível capacidade de trabalho, sensibilidade, generosidade, e sobretudo bondade, atributo difícil de encontrar e definir. Pierangeli nunca
perdeu sua essência de menino curioso e bom, o que seguramente agora proporciona destino
privilegiado para sua alma.
Buenos Aires, maio de 2012.
PREFÁCIO
Os comentários articulo per articulo da legislação, de um modo geral, devem atender a quatro
importantes requisitos: 1º) clareza de exposição; 2º) rigor científico; 3º) atualidade das informações; 4º) economia de palavras. Pode-se afirmar que tais virtudes constituem os pontos cardeais
para bem conduzir o estudioso na viagem infinita pelo universo do conhecimento jurídico.
Tenho acompanhado e visto, entre surpreso e assustado, em eventos acadêmicos e profissionais, vitrines e esteiras nas quais são esparramados novos e novíssimos livros de Direito Penal que
não guardam nenhum dos atributos acima. Há um imenso estoque de monografias e manuais,
da Parte Especial do Código e da legislação extravagante, redigidos em tempo paralelo com a
discussão e a aprovação de projetos de lei e cuja pressa em chegar ao mercado atropela a indispensável comunicação que deve existir entre a obra e o leitor. Os textos assim fabricados não mantêm
a relação que deve ser sensível e profunda para apreender o sentido das palavras do intérprete em
harmonia com o sentido da norma jurídica. É certo que, não raramente, a exegese dos mestres e
a prática da jurisprudência discrepam da vontade do legislador. No entanto, essa comunhão espiritual deve ser o objeto do bom comentário.
No lobby dos auditórios de exposições e debates pratica-se um tipo de mercado persa, com seus
principais ingredientes anunciados nas capas das monografias: desde o encanto, a magia, os sortilégios dos índices e sumários, até a dança do ventre, com repetidas e acacianas observações, além
da transcrição servil do dispositivo que deveria ser efetivamente analisado. Esses e outros expedientes enganosos são utilizados pelo autor que vai empurrando com a barriga o dever intelectual
de bem ensinar princípios fundamentais e instituições do passado e do presente da ciência penal.
A responsabilidade do escritor tem a mesma dimensão da responsabilidade do professor para
a formação de bons profissionais. Juízes, advogados, membros do Ministério Público e da Polícia
Judiciária e serventuários da Justiça despreparados constituem a imensa fornada de praticantes do
erro judiciário e assíduos manipuladores do desvio de poder e abuso de autoridade. Esses desertores
do fiel cumprimento da Constituição, da aplicação da boa doutrina e da alta jurisprudência são forjados pela bigorna da incompetência e modelados pelo cinzel do estelionato intelectual: são os “professores” que fingem ensinar e os “alunos” que fingem aprender. É a torpeza bilateral a serviço da
concorrência desleal, das petições ineptas e das sentenças de hostilidade ao Direito e ao bom senso.
O intérprete e o aplicador da lei devem ter sempre presente a lição que o imortal Miguel
de Cervantes (1547-1616), pelo seu humanitário personagem, Dom Quixote, transmitiu a
Sancho Pança antes de seu escudeiro assumir o governo da Ilha de Barataria: “Nunca interpretes
arbitrariamente a lei, como costumam fazer os ignorantes que têm presunção de agudos.”2
2
Miguel de Cervantes Saavedra, “O engenhoso fidalgo D. Quixote de la mancha”, Segunda Parte/Capítulo XLII,
tradução dos Viscondes de Castilho e Azevedo, Rio de Janeiro: Editora José Aguilar, Ltda, 1960, p. 787. (Os destaques
em itálico são meus).
José Henrique Pierangeli
10
***
Também as publicações do abundante repertório de leis fazem parte do acervo comercial para
a oferta de antigos e de novos consumidores. Ninguém melhor que Nélson Hungria (18911969) definiu o bang-bang legislativo com saborosas metáforas e um juízo crítico que se preserva
absolutamente atual. São suas estas palavras: “Mas o prurido legisferante (sic) no Brasil é coceira
de urticária. Muda-se de lei como se muda de camisas. Reformam-se periòdicamente as leis sem quê
nem para quê, ou pelo só capricho de as reformar. E quase sempre para pior. Quando se anuncia a
reforma de uma lei em torno de algum instituto jurídico ou fato social, tem-se a impressão de que vai
ser corrigida uma falha sensível ou introduzido um critério de solução mais conforme com o estilo da
vida contemporânea. Pura ilusão. E ainda bem quando tudo se limita a uma simples mão de cal nas
paredes e a mudar-se o número da casa. As mais das vezes, porém, o que vem a ocorrer é o meticuloso
desarranjo daquilo que estava arrumado, ou uma inadequação maior do que a anterior.”3
O fenômeno, porém, não é exclusivamente brasileiro e nem é novo. O expansionismo penal já
era denunciado, no Século XIX, por Francesco Carrara (1805-1888), Franz von Liszt (18511919) e Reinhard Frank (1860-1934), como observa o saudoso criminalista Luiz Benito Viggiano Luisi (1927-2005), em minucioso levantamento.4 Em nosso país, a proteção constitucional
de novos ramos jurídicos; a crescente sensibilização da opinião pública; a necessidade de amparar
interesses resultantes do desenvolvimento econômico; os riscos gerados pelas novas tecnologias
são alguns fatores determinantes da explosão normativa cujos pedaços dos edifícios clássicos criaram os microssistemas em função de interesses ou de pessoas. Os penalistas contemporâneos da
América Latina têm denunciado o mesmo problema, agravado com o endurecimento do direito
penal nuclear, “ fenômeno este que se vincula con el mencionado resurgimiento del punitivismo”.5
A discussão atual sobre o tema da legitimidade da pena criminal assume especial relevo com a
massificação de normas incriminadoras, gerando o chamado direito penal simbólico. A propósito,
García-Pablos de Molina: “El problema se plantea cuando se utiliza deliberadamente el Derecho
Penal para producir un mero efecto simbólico en la opinión publica, un impacto psicosocial, tranquilizador en el ciudadano, y no para proteger con eficacia los bienes jurídicos fundamentales para una
convivencia”.6
A hipercriminalização de condutas de menor ou de insignificante relevo ofensivo tem sido tarefa rotineira do Congresso Nacional, em violação manifesta ao princípio da intervenção mínima.
Já foi dito, com muita propriedade, que o Direito Penal é o “soldado de reserva” para combater o
crime quando falharem outros meios. “Somente quando a sanção civil se apresenta ineficaz para
a reintegração da ordem jurídica, é que surge a necessidade da enérgica sanção penal. (...) Se um
fato ilícito, hostil a um interesse individual ou coletivo, pode ser convenientemente reprimido
3
4
5
6
“A nova lei de imprensa”, em Comentários ao Código Penal, 3ª ed., rev. e atual., Rio de Janeiro: Editora Revista Forense,
1955, vol. VI, p. 269. (Foi mantida a acentuação original; os destaques em itálicos são meus).
Os princípios constitucionais penais, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, p. 28e s.
cesano, José Daniel. La política criminal y la emergência (Entre el simbolismo y el resurgimento punitivo), Córdoba:
Editorial Mediterránea, 2004, p. 26/27.
garcía-pablos de molina, Antonio. Derecho Penal, Introducción, Madrid: Faculdad de Derecho de la Universidad
Complutense, Madrid, 2000, p. 97. (Os destaques em itálico são meus).
11
Código Penal comentado
com as sanções civis, não há motivo para a reação penal”.7 Meios de comunicação de massa, instrumentalização do Direito Penal e a técnica legislativa compõem a tríade que Montes Flores
denuncia no seu artigo como “la demagogia del legislador penal”.8
E qual será a vacina capaz de provocar os anticorpos contra a patologia da ignorância jurídica,
que afeta não somente estudantes como também profissionais do Direito Criminal – aqueles
com a perda de substancioso tempo para aprender e estes com os malefícios sociais praticados na
condição de agentes do Estado ou procuradores das partes? Qual será o método a ser adotado
pelos mestres responsáveis, pelos alunos dedicados e pelos trabalhadores forenses para exorcizar
os efeitos diabólicos da perturbação e da confusão mentais decorrentes da vulcânica dispersão
de normas criminais e de conteúdos valorativos com suas lavas de destruição da memória e do
conhecimento?
Não existe um programa de computador para impedir a contaminação pelo vírus da anarquia
das convicções e da insegurança de conceitos básicos senão a leitura renovada e constante das lições mais simples, da doutrina lúcida e de um bom método de ensino. Essas virtudes de um texto
científico depurado da falsa erudição e com ideias bem organizadas estão presentes nestes comentários do Código Penal, em boa hora lançados no mercado editorial pela pesquisa, sensibilidade,
competência e devotamento de José Henrique Pierangeli e o seu valioso repertório de noções
sobre o Direito e a Justiça, em função de sua longa experiência.
A propósito, o Código Civil português (1966) revela um conceito preciso do fenômeno da exegese, válido para qualquer ramo do Direito. É oportuno reproduzir: “1. A interpretação não deve
cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em
conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada. 2. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento
legislativo que não tenha na lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente
expresso. 3. Na fixação do sentido e do alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou
as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados” (art. 9º).9
***
O Código Penal comentado artigo por artigo é mais uma contribuição doutrinária magnífica
que traz a marca de qualidade de seu autor, o mestre José Henrique Pierangeli. Essa nova
produção científica cumpre as coordenadas inicialmente referidas. A distribuição dos assuntos é
feita com a indicação de verbetes que resumem o tema a ser tratado. A clareza de exposição lembra
os textos de grandes e imortais juristas, a exemplo de Clovis Beviláqua (1853-1944), com seus
7
8
9
hungria, Nélson. Comentários ao Código Penal, 2ª ed., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1958, vol. VII, p. 178. batista,
Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro, 10ª ed., Rio de Janeiro: Editora Revan, 2005, p. 87.
montes flores, Efrain. Texto publicado em Dogmática penal del tercero milênio. Libro homenaje a los professores
Eugenio Raul Zaffaroni y Klaus Tiedmann, Lima (Perú): ara Editores, E.I.R.L, p. 385 e s.
Os destaques em itálico são meus.
José Henrique Pierangeli
12
breves, didáticos e suficientes comentários ao Código Civil de 1916. A dedicação compulsiva ao
conhecimento e à exegese da ciência penal e a bastante experiência como pesquisador, professor,
membro do Ministério Público e advogado legitimam a obra de Pierangeli e revelam o estilo
próprio e o conteúdo personalíssimo de suas lições. Para o seu texto, não vale a crítica vigorosa
de Montaigne (1533-1592), com sabor de confissão, que dizia: “É mais negócio interpretar as
interpretações do que as próprias coisas e há mais livros sobre livros do que sobre outros assuntos. Só
fazemos entreglosar-nos.”10
A obra jurídico-penal desse ex-integrante do Ministério Público de São Paulo, que preencheu
a carreira da magistratura em pé desde seu cargo inicial até aposentar-se como Procurador de Justiça, tem a prestigiá-la a companhia intelectual do maior penalista da América Latina: Eugenio
Raúl Zaffaroni, que, entre muitos outros relevantes créditos, é Professor Titular e Diretor do
Departamento de Direito Penal e Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade de
Buenos Aires e Ministro da Suprema Corte da Argentina. A coautoria é responsável por títulos de
excelente qualidade técnica e didática, como Da tentativa (Doutrina e jurisprudência) e Manual
de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral, vol. 1, em sucessivas edições promovidas com o selo de
qualidade da Editora Revista dos Tribunais.
As preocupações do mestre Pierangeli com os institutos de Direito Penal e Direito Processual Penal vão muito além dos trabalhos de lúcida hermenêutica dos dispositivos legais em
vigor. Elas se voltam para o passado, na pesquisa histórica e na publicação de ordenamentos
positivos, a partir dos usos e costumes dos povos indígenas, passando pelas Ordenações do Reino
de Portugal, das normas criminais e sanções no período de ocupação holandesa e alcançando os
períodos da legislação genuinamente brasileira, com o Código Criminal do Império (1830) e os
diplomas republicanos sucessivos (1890, 1940 e 1969). Cada um desses estágios da evolução, com
os respectivos movimentos de reforma parcial efetivada (1977 e 1984)11 e mudança projetada da
Parte Especial (1983, 1994 e 1998), é objeto de informação e avaliação. Há, inclusive, documentos
legislativos de relevante valor histórico e que não se encontram nas edições correntes de manuais
ou comentários do sistema penal. Bastam dois exemplos para demonstrar ao leitor a paciência beneditina de Pierangeli ao joeirar e reproduzir os artigos da Consolidação das Leis Penais (1932)
do Código Penal de 196912. A Exposição de Motivos desse último diploma foi redigida por Heleno Claudio Fragoso (1926-1985), integrante da última comissão revisora do Anteprojeto de
autoria do imortal Nélson Hungria (1961), publicado pelo Ministério da Justiça em 1963 e que
contém notável lição doutrinária para os padrões de Política Criminal e dogmática jurídica de seu
tempo. O CP 1969 traduziu o momento culminante de uma ampla discussão nacional iniciada
com o disegno di legge elaborado com extraordinária competência técnica e apurada informação
da legislação comparada pelo príncipe dos penalistas brasileiros.
10
11
12
Ensaios: “Da experiência”, em rónai, Paulo, Dicionário Universal Nova Fronteira de Citações, Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1991, p. 502.
Lei nº 6.416, de 24.05.1977; Lei nº 7.209; Lei nº 7.210, de 11.07.1984.
O CP 1969 (Dec.-Lei nº 1.004, de 21.10.1969) foi reformado pela Lei nº 6.016, de 31.12.1973 e revogado pela Lei nº
6.578, de 11.10.1978, sem ter entrado em vigor. Foi o maior período de vacatio legis na história legislativa do país.
13
Código Penal comentado
Códigos Penais do Brasil – Evolução Histórica13, é um guia de leitura obrigatória para todo estudante e profissional das ciências penais que desejam conhecer as fundações do sistema criminal
brasileiro. Parafraseando às avessas o clássico da literatura mundial, À la recherche du temps perdu
(Em busca do tempo perdido), de Marcel Proust (1871-1922), pode-se afirmar que este notável
trabalho de memória jurídica realizado por Pierangeli revela um tempo que não se perdeu.
Passado e presente do Direito Criminal. O Código Penal comentado artigo por artigo é um dos
mais prestimosos e seguros roteiros para conhecer e bem entender o Direito Penal na conjuntura
de seus princípios, suas regras e seus conceitos, muito bem expostos pelo autor e que servem não
apenas para as tarefas do cotidiano dos cursos jurídicos e dos trabalhos forenses, mas também
para compreender a arte e a ciência empregadas pelo legislador no contexto da Política Criminal
adotada pelo Estado.
E ainda mais: na ansiedade da véspera da prova na Faculdade, do concurso para cargos públicos ou nas petições de emergência, quando se misturam definições e teorias em um indigesto
processo de confusão mental, os Comentários de Pierangeli (marca registrada) atuam como um
poderoso calmante e um restaurador da autoestima do aluno, do candidato ou do procurador,
porque são facilmente absorvidos e lembrados.
René Ariel Dotti
13
Primeira edição comemorativa do Sesquicentenário do 1º Código Penal Latino-Americano, Bauru: Jalovi, 1980;
Segunda edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
JOSÉ HENRIQUE PIER ANGELI
Nascido em 04 de setembro de 1934.
Falecido em 10 de abril de 2012.
- Promotor de Justiça no Ministério Público do Estado de São Paulo. Após aposentar-se,
dedicou-se à advocacia;
- Professor de Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade
Católica de Campinas;
- Professor de Direito Penal na Universidade de São Paulo;
- Professor do Curso de Pós-Graduação do Ministério Público do Estado de São Paulo;
- Professor da Escola da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo;
- Membro do Conselho Consultivo Internacional da Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, do Instituto de Ciencias Penales, da Universidad de Corrientes, Argentina;
- Membro da Associação Internacional de Direito Penal;
- Professor Honorário da Universidad del Museo Social Argentino, da qual é membro correspondente de seu Instituto de Criminología y Derecho Penal Comparado (Buenos Aires);
- Membro correspondente da Sociedad Mexicana de Criminología (Cidade do México);
- Membro do Instituto de Ciencias Penales “Dr. Carlos Tejedor”, de Buenos Aires;
- Membro e portador de medalha de mérito da Sociedade Brasileira de Criminologia e Ciência Penitenciária (São Paulo);
- Membro da Sociedade Brasileira de Direito Criminal (São Paulo);
- Acadêmico, pela Academia Paulista de Direito Criminal (São Paulo);
- Sócio fundador do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, tendo sido por vários anos,
membro do conselho diretivo da sua revista;
- Membro numerado do International Center of Economic Penal Studies (Miami), órgão consultivo da Associação Internacional de Segurança Bancária e da Associação Internacional de Bancos.
Livros e trabalhos doutrinários publicados:
- Códigos Penais do Brasil, evolução histórica, 2ª edição, Editora RT: São Paulo, 2001.
- Processo Penal, evolução histórica e fontes legislativas, 2ª edição, Editora Tommson/IOB,
2ª edição, 2004.
José Henrique Pierangeli
16
- Da tentativa, em parceria com o professor Eugenio Raúl Zaffaroni, 8ª edição, Editora RT.
- Escritos jurídico-penais, 3ª edição, Editora RT.
- O consentimento do ofendido (na teoria do delito), 3ªedição, Editora RT: São Paulo, 2001.
- El consentimiento del ofendido (una teoría del delito), tradução do magistrado Prof. Luis
Fernando Niño e da defensora pública Profª. Stella Máris Martínez, Editora del Puerto: Buenos
Aires, 1998.
- Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, em parceria com Eugenio Raúl Zaffaroni
9ª edição, Editora RT: São Paulo, 2011.
- Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Especial, vol. 2, 2ª edição, Editora RT: São Paulo,
2007.
- Crimes contra a Propriedade Industrial e de Concorrência Desleal, Editora RT: São Paulo,
2003.
MARIA APARECIDA PIERANGELI BORELLI THOMAZ
Procuradora de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo, atualmente em exercício
no Setor de Recursos Extraordinários e Especiais Criminais da Procuradoria Geral de Justiça.
PARTE GER AL
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Código Penal comentado
Art. 1º.
TÍTULO I
DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL
ANTERIORIDADE DA LEI
Art. 1º. Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação
legal.
1.- Desenvolvimento histórico do princípio. Conquanto se possa vislumbrar alguma contribuição trazida pelos práticos e glosadores na construção das instituições fundamentais do direito
penal e para a construção do ordenamento punitivo atual, é forçosa a conclusão de que o princípio da legalidade somente ganhou contornos bem próximos do conceito atual com o Iluminismo e, muito particularmente, com as manifestações jus-filosóficas de Beccaria, Montesquieu e
Rousseau. A partir de então, o direito penal liberal passou a compor os ordenamentos jurídicos
ocidentais. A tripartição dos poderes permitiu que a tutela da liberdade individual se tornasse
mais precisa, reservando ao Poder Legislativo – e só a ele –, a faculdade de criar as normas penais, restando assim excluídos os costumes como fonte de direito penal e a proibição da analogia
prejudicial. Salienta Franco Bricola que “a escolha do poder legislativo como único detentor do poder
normativo em matéria penal reside na representatividade deste poder; ao fato de ser ele expressão não
de uma restritiva oligarquia, mas de todo povo que, através de seus representantes, espera que o exercício de tal poder se realize não abstratamente, mas para o seu bem e no seu interesse” (tradução de
Alberto Silva Franco). O princípio da legalidade, ou da reserva legal, expressões que estimamos
como sinônimas ou equivalentes, enraizado nas teorias iluministas, recebeu clássica formulação
com Anselm Ritter von Feuerbach. Com a expressão latina nullum crimen, nulla poena sine lege
ganhou contorno quase planetário. Nesse aspecto, compreendido pelo princípio da legalidade formal, transparece nítida a política individualista-garantidora, isto é, a exigência de salvaguardar,
ainda que formalmente, a liberdade individual (favor libertatis) (Ferrando Mantovani). Por conseguinte, o princípio da legalidade formal estabelece a proibição de punir, seja qual for o fato, que,
no momento de sua execução estiver expressamente previsto como delito e com pena previamente
estabelecida. Entre nós, o princípio sempre constou dos nossos códigos: Código de 1830 (art.1º);
Código de 1890 (art.1º); Código de 1940 (art.1º). A Constituição de 1988 consagrou o princípio,
reconhecendo-o como garantia individual (art. 5º, inc. XXXIX).
2.- O princípio geral. O princípio da retroatividade da lei penal tem caráter constitucional
(art. 5º, inc. XXXIX). Destarte, a lei penal deve ser entendida como aplicável somente aos fatos que tenham ocorrido após a sua entrada em vigor. O princípio da legalidade ou da reserva
legal possui claro sentido de garantia, impedindo que alguém possa ser punido por fato que, ao
tempo de seu cometimento, não constituía delito, ou de impedir que se lhe possa aplicar pena
mais grave do que aquela legalmente prevista ao tempo da realização do fato delituoso. Dentro
dessa acepção garantidora, em 1883, Franz von Liszt afirmou que o princípio significava a magna
carta do delinquente. Todavia, numa visualização adequada em um Estado de Direito, deve ser
considerado como a magna carta do cidadão (Naucke, Schünemann). Significa, portanto, uma
exigência de que a tipificação e a sanção devem resultar de prévia e expressa previsão legislativa.
Art. 1º.
José Henrique Pierangeli
20
Estima-se que o princípio da legalidade pode ser entendido em três acepções: a) - primeiramente,
indica a preeminência da lei penal sobre todo e qualquer ato do poder executivo, que não pode
dispor contrariamente ao conteúdo por ela especificado; b) - em segundo lugar, o princípio explicita a necessidade de um embasamento legal, que se sobrepõe aos regulamentos e demais atos
do poder executivo; c) - finalmente, apresenta um aspecto substancial no sentido de que a lei
penal autorizadora da punição deve apresentar regra substancial de conformidade com a própria
previsão, excluindo, assim, qualquer outra espécie de legislação, que fica afastada da reserva legal.
O princípio da legalidade exige: a) a existência de uma lei (lex scripta); b) que essa lei seja anterior
ao fato (lex praevia); c) que a lei descreva conduta determinada (lex certa). A moderna doutrina
italiana sustenta que esta última exigência constitui princípio por ela denominado de principio idi
precisione, ou principio i de determinatezza della norma. Assim, afasta-se completamente a possibilidade de aplicação da analogia como fonte criadora de delitos (analogia in malam partem). Não
existe o poder-dever de punir sem a existência de uma lei que possua esses requisitos. Como só a
União possui competência para legislar em matéria penal, conclui-se que só a lei que emana do
poder competente (Congresso Nacional) pode criar a proibição de cuja violação resulte a aplicação
de uma pena. “Não se confere a eventual medida provisória o poder de legislar sobre matéria penal,
tema privativo do Congresso Nacional” (STJ, DJU de 19.06. 2000, p. 199).
3.- Fundamento. Em direito penal, o problema das fontes do direito é assaz simples, pois
tudo se resolve mediante o princípio da legalidade ou na sua equivalente expressão reserva legal.
O princípio da legalidade encontra seu fundamento em duplo aspecto: político e jurídico. No
aspecto político, sustenta-se que o princípio corresponde às exigências básicas e indispensáveis
do Estado de Direito, assim alinhados: a) o império da lei, como expressão da vontade geral da
coletividade; b) a tripartição dos poderes, executivo, legislativo e judiciário; c) a sujeição da atuação do órgão administrativo ao controle judicial; d) garantia jurídico-formal efetiva dos direitos
e liberdades fundamentais. No aspecto jurídico, alinhamos: a) proibição da analogia prejudicial
(in malam partem) para fundamentar responsabilidade penal; b) proibição de fundamentação da
punibilidade em outra fonte, que não a lei; c) proibição da retroatividade da lei penal mais gravosa
como critério geral; d) lei certa, que descreva com precisão, a conduta incriminada, evitando-se
os tipos penais exageradamente abertos, em que a proibição se torna vaga ou imprecisa, numa
palavra, indeterminada. Em sendo assim, no direito vigente, o princípio da legalidade é absoluto
e não pode ser derrogado, quer objetiva, quer subjetivamente; essa proposição é válida tanto para
o Código Penal como para as leis penais extravagantes ou especiais (Nino Levi). “A reserva da
lei, propugnada pela norma constitucional, deve ser entendida como reserva absoluta e não relativa
e a reserva absoluta, enquanto se traduz numa garantia do cidadão, exclui que se possa atribuir, em
matéria penal, o poder normativo e uma fonte de grau subalterno ao da lei” (Alberto Silva Franco).
4.- Princípio da legalidade e tipicidade. O princípio da legalidade e a tipicidade apresentam-se na realidade jurídica como dois irmãos siameses ou xipófagos, pois irmanados num mesmo objetivo: a segurança da liberdade individual. Como ensina Santiago Mir Puig, “a tipicidade
é uma exigência do Estado de Direito, vinculada ao princípio da legalidade. A efetiva realização desse
princípio exige não apenas que os delitos e as penas se achem previstos por uma lei anterior (aspecto
formal do princípio da legalidade), mas também que tal lei determine com suficiente precisão os con-
21
Código Penal comentado
Art. 1º.
tornos e os limites dos fatos puníveis e suas penas, isto é, o que se costuma denominar de “exigência
de determinação” da lei penal (aspecto material do princípio da legalidade). Direito Penal que não
definisse de forma diferenciada as classes distintas de condutas típicas, mas se limitasse a castigar
quem “causar um mal a outrem” ou a “recorrer a outras cláusulas gerais semelhantes, não respeitaria a
exigência da determinação, porque tais cláusulas não permitiriam ao cidadão saber, com um mínimo
de segurança, quais comportamentos que nela se incluiriam. A técnica de descrição de tipos de conduta
pretende evitar este inconveniente”. Diante do conceito exposto, conceituamos, com Zaffaroni, o
tipo penal como obra do legislador destinada a assegurar a liberdade dos cidadãos frente ao Estado, sem descurar do interesse de assegurar o convício social. Diz o mestre argentino: “Um tipo
penal é a formulação legal construída pelo legislador histórico num momento e lugar determinados,
vale dizer, num determinado contexto de poder, dentro do qual esse legislador imaginou que assim decidiria um conflito – o que projetava a sensação de fazê-lo – em favor dos interesses de um determinado
grupo ou setor social”. Nesse sentido é de se concluir com sobra ser a proteção de bens jurídicos a
função específica do Direito Penal. Esse conceito é majoritariamente aceito pela doutrina moderna, com exceção de Stratenwerth, Hirsch e Günther Jakobs.
5.- Lei penal mais benigna. A regra geral da irretroatividade da lei penal cede diante de lei
que beneficie o agente. A Constituição Federal (art. 5º, inc. XL) e a Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (art. 9), estabelecem expressamente como exceção à regra da irretroatividade,
a retroatividade da lei mais benigna, tanto quando sancionada antes da sentença, quanto durante
a execução da pena. Assim dispõe o § único, do art. 2º do CP: “A lei posterior, que de qualquer
modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”. A lei penal mais benigna não é somente aquela que descriminaliza
(abolitio criminis) ou estabelece sanção inferior. A benignidade pode se consistir na criação de
nova causa justificativa, de causa de exclusão da culpabilidade, de causa impeditiva da operatividade da pena, etc. A benignidade também pode provir de outras circunstâncias, como a redução
do prazo prescricional, o advento de nova classe distinta de penas, nova modalidade de execução
da pena, novas circunstâncias para a concessão do sursis, liberdade condicional, substituição das
penas, etc. Por conseguinte, o princípio da legalidade alcança também a execução da pena, de
sorte que tanto a pena como a medida de segurança só podem ser executadas na forma prescrita
à época do fato, dado que a sentença condenatória deve respeitar. Somente ocorre a ultratividade
quando benéfica. Diante da complexidade dos elementos que podem ser tomados em consideração para a determinação de qual é a lei penal mais benigna, não é possível valer-se de critério
abstrato, e sim verificar, no caso concreto, qual é a solução mais benéfica, ainda quando se possa
tomar de duas ou mais leis preceitos que, combinados, possam beneficiar o acusado. Reformulamos aqui, portanto, conceito emitido no nosso Manual de Direito Penal que com Zaffaroni
escrevemos, e o fazemos com o assentimento dele.
6.- Decreto-lei. O Decreto-Lei, quando editado em matéria penal em momentos de anormalidade política, cuja constitucionalidade é duvidosa, se beneficiar o acusado ou o sentenciado,
a estes aproveitará. Pode-se, por conseguinte, afirmar que o princípio da legalidade também se
constitui em garantia penitenciária. Assim, decidiu o STF que a vedação da progressão de regime
penal nos crimes hediondos constitui lex gravior, que não pode ser aplicada aos fatos anteriores
Art. 1º.
José Henrique Pierangeli
22
à sua edição. Aplicam-se os princípios tempus delicti commissi regit actum e da irretroatividade da
lei mais gravosa (HC 71.363-MG-DJU de 16.9.1994, p. 24.279). Observe-se que uma vez transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais
benigna (STF, Súmula 611).
7.- Medidas de segurança. A medida de segurança não é pena, mas não deixa de ser espécie
de sanção penal que, quando aplicada para imputáveis, como fazia o art. 75 do Código anterior
que o retirara do Código Rocco, formava um verdadeiro embuste das etiquetas (Kohlrausch), recurso empregado para prolongar de maneira inconstitucional, as penas. Verdade é que quando se
trata de privar alguém de sua liberdade, qualquer que seja a rotulagem que se emprega, é preciso
respeitar o princípio da legalidade. A reforma de 1984 suprimiu o art. 75 do CP, e consequentemente, a supressão leva à clara conclusão de que também as medidas de segurança devem submeter-se à legalidade. Se assim não fosse, rompido estaria também o princípio do devido processo
legal (Const. art. 5º, inc. LIV).
8.- Medida provisória. A medida provisória, prevista no art. 62 da Constituição Federal,
não tem aplicação no campo penal porque, não sendo lei, contraria o disposto no art. 5º, inc.
XXXIX da Carta Magna. No entanto, quando se apresentar como mais favorável ao acusado,
deve beneficiá-lo, porque a proibição reside na formulação de tipos penais e não em criar situações
que venham a beneficiar o acusado. Essas disposições benevolentes devem integrar a norma penal
incriminadora mediante processo de integração conglobante.
9.- Interpretação da lei penal. Proibição da analogia prejudicial. Toda norma penal incriminadora demanda interpretação restritiva da punibilidade, isto é, interpretação que restringe o
alcance das palavras da lei, obrigando o intérprete a não atribuir à lei amplitude exagerada, que
não se harmonize com a reserva estabelecida pela própria Constituição Federal. Admite-se existir
limite semântico do texto legal, além do qual não é possível estender a punibilidade, pois, se assim
se faz, a interpretação torna-se analogia in malam partem. A interpretação extensiva pode ampliar
o campo de discricionariedade nas decisões judiciais, circunstância que atentaria contra o rigor
do princípio que assegura a liberdade individual. Na interpretação extensiva, dá-se a ampliação
do sentido das palavras, para amoldá-lo à própria vontade da lei, buscando captar sua intenção,
daí ser chamada de extensiva ou ampliativa. Por isso, em princípio, rejeitamos a interpretação extensiva nos casos em que se admite hipóteses punitivas que não são toleradas pelo limite máximo
da resistência semântica da lei. Todavia, a analogia in bonam partem tem boa cabida, porque vem
em benefício do agente. Será aplicação da analogia benéfica, por exemplo, a permissão do aborto
à mulher que tenha engravidado por ter sido vítima de atentado violento ao pudor (agora inserido
na segunda parte do art. 213 do CP, com a reforma da Lei nº 12.015/2009). Admitida também
é a interpretação analógica com a avaliação do real sentido da norma jurídica realizada mediante
análise dos elementos fornecidos pela própria lei, por método que parte da própria similitude. Daí
afirmar-se que a interpretação analógica é a analogia intra legem, permitida pela própria lei. É o
que ocorre, por exemplo, na fórmula do crime continuado (art. 71), em que o Código, após mencionar as condições de tempo, lugar, maneira de execução que indicam homogeneidade objetiva
de fatos sucessivos, acrescenta e outras semelhantes, cabendo ao juiz reconhecê-las como hipóteses
23
Código Penal comentado
Art. 2º.
contempladas, mas não previstas individualmente. Em suma, enquanto na interpretação analógica se busca o real sentido do texto legal que nele está contido, a analogia pressupõe a aplicação
da lei penal com compreensão não abrangida em nenhum dos sentidos possíveis de se extrair do
texto legal. Lícita é a interpretação analógica e também a extensiva, quando não ultrapassa o limite garantidor representado pela própria letra da lei, isto é, quando a interpretação se realiza dentro
desse limite. Quando a interpretação analógica ultrapassa essa fronteira já será analogia que, se
prejudicial ao acusado, não será admitida.
LEI PENAL NO TEMPO
Art. 2º. Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se
aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
1.- Sucessão de leis. A ideia central a considerar é de que ninguém pode ser punido por fato
que lei posterior deixa de considerar crime. A Constituição Federal (art. 5º, inc. XL), estabelece
a retroatividade da lei penal mais benéfica: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.
Esse artigo estabelece o fenômeno legislativo denominado abolitio criminis. Por outro lado, se lei
posterior de alguma forma beneficia o agente, temos a chamada lex mitior, que se opõe à chamada
lex gravior, repelida pelo nosso Código. Por conseguinte, só a lei mais benéfica retroage em favor
do agente. É a chamada lois plus douce dos autores franceses. Como se trata de lei posterior que
beneficia, basta a sua publicação para que possa o agente ser alcançado pelos seus efeitos. Consequentemente, opera-se ainda quando a lei estiver no período de vacatio legis, mas esta opinião,
conquanto majoritária, não é pacifica na nossa doutrina. Verdade é que sendo o período de vacatio
legis instituído no intuito de facilitar o conhecimento de nova norma penal pelos cidadãos, isto
é, para beneficiar o seu destinatário, por essa razão deve beneficiar o acusado a partir de sua publicação. Ainda que não em vigor, essa norma existe, faz parte do ordenamento jurídico estatal,
provindo da mesma fonte legislativa (RT 589/329, 596/341, 601/440, 667/330). Esta conclusão,
para alguns, não alcança a medida provisória, porque esta ainda não é lei e só tem validade para
os casos emergenciais que regulamenta, que nunca se consubstanciam em situação penalmente
relevante. Ressalva-se, todavia, a hipótese de norma penal em branco, quando o complemento
integrador da norma muda o seu conteúdo, como ocorre v.g. com as normas de direito fiscal.
Atente-se que, como acentua Walker, citado por Wiliam Wanderley Jorge, em relação à retroatividade das sucessivas leis penais prejudiciais, “só tiranos as fazem e só escravos se lhes submetem”.
2.- Combinação de leis. Pode-se extrair de duas leis aspectos favoráveis e, compondo-as,
utilizá-las em benefício do agente? A questão é bastante controvertida na doutrina, e a dissensão reflete-se na jurisprudência. Exporemos a questão sucintamente. Duas leis podem conter
diferenciados aspectos que beneficiam o agente. Para muitos autores, a combinação de tais leis
significaria a construção de uma nova lei e esta, afirma parte da doutrina, não proveria do órgão
legiferante competente, no nosso caso o Congresso Nacional (STF, DJU de 13.03.1992, p. 2.925;