Sentenças : Rio grande do Sul / [ publicada por ] Poder
Judiciário e Ajuris. – v.1 (jun. 1999)- . – Porto Alegre:
Departamento de Artes Gráficas, 1999Semestral.
1.
Poder Judiciário-Rio Grande do Sul-Sentença-Periódico
2.
Poder Judiciário-Rio Grande do Sul-Primeiro grau-Periódico I. Rio Grande do Sul. Poder Judiciário II. Ajuris.
CDU 347.993(816.5)(05)
Catalogação elaborada pela Biblioteca do TJ-RS
CAPA: Abreudesign
SUMÁRIO
Composição do Tribunal de Justiça ....................................................................... 5
Composição da Associação dos Juízes .................................................................. 5
Editorial .................................................................................................................... 7
Sentenças Cíveis .................................................................................................... 11
Sentenças Criminais ............................................................................................. 275
Índice .................................................................................................................... 301
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
Des. Cacildo de Andrade Xavier – Presidente
Des. Alfredo Guilherme Englert – 1º Vice-Presidente
Des. Luiz Felipe Vasques de Magalhães – 2º Vice-Presidente
Des. Tael João Selistre – 3º Vice-Presidente
Des. Délio Spalding de Almeida Wedy – 4º Vice-Presidente
Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto – Corregedor-Geral da Justiça
Des. Paulo Augusto Monte Lopes – Vice-Corregedor-Geral da Justiça
Des. Donato João Sehnem – Diretor-Geral do Tribunal de Justiça
Sr. Noé Zelmi dos Santos – Subdiretor-Geral Administrativo
Bel. Luiz Fernando Morschbacher – Subdiretor-Geral Judiciário
ASSOCIAÇÃO DOS JUÍZES DO RIO GRANDE DO SUL
BIÊNIO 1998–1999
CONSELHO EXECUTIVO
Des. Antonio Guilherme Tanger Jardim – Presidente
Des. Luiz Felipe Silveira Difini – Vice-Presidente Administrativo
Desª Elaine Harzheim Macedo – Vice-Presidente Social
Des. Breno Moreira Mussi – Vice-Presidente Cultural
Dr. Benedito Felipe Rauen Filho – Vice-Presidente de Patrimônio e Finanças
CONSELHO EDITORIAL DA REVISTA
Des. Breno Moreira Mussi
Des. Aramis Nassif
Dr. José Luiz Reis de Azambuja
EDITORIAL
A história, com sua eloqüência própria, revela que, sempre que o Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul e a AJURIS – Associação dos Juízes do Rio Grande do
Sul – estabeleceram parcerias para empreendimentos inovadores, o Estado, o
mundo jurídico e o próprio cidadão engrandeceram-se e, até hoje, auferem os
frutos das iniciativas.
Vejam-se, para exemplificar, a Escola Superior da Magistratura gaúcha,
pioneira no país e situada entre as melhores do mundo, que está a formar gerações
e gerações de juízes e de juristas; a Revista AJURIS, repositório renomado da cultura
jurídica do Rio Grande, e os Juizados de Pequenas Causas, semente produtiva do
grande avanço do Direito no Brasil dos últimos tempos, que são os Juizados
Especiais.
É com este retrospecto, com idênticos objetivos e com a mesma ambição que,
agora, se renova a parceria exitosa para o lançamento desta revista SENTENÇAS
– Rio Grande do Sul, publicação semestral que levará aos magistrados brasileiros
e aos juristas em geral o pensamento e a produção jurisdicional dos magistrados
de primeiro grau do Rio Grande do Sul, à semelhança do que a Revista de
Jurisprudência do Tribunal de Justiça realiza com os acórdãos de nossa Corte.
Almejamos seja também uma ferramenta de trabalho a qualificar o
desempenho de nossa prestigiada magistratura de primeira instância.
Vida longa ao novo rebento!
Desembargador Cacildo de Andrade Xavier
Presidente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
Desembargador Antonio Guilherme Tanger Jardim
Presidente da AJURIS – Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul
SENTENÇAS CÍVEIS
Processo nº 6.412/081 – Ação anulatória de compra e venda de ações.
Autor: H. B.
Requerido: S. C. S. R.
Juíza prolatora: Betina Pohl Meinhardt
Ações de companhia de telefonia.
Compra e venda. Anulação. Improcedência.
Vistos, etc.
H. B., qualificado na inicial, ajuizou
a presente ação de anulação de compra e venda de ações em face de S. C.
S. R., também qualificado na exordial.
Afirmou o autor que, como outros proprietários de linhas telefônicas e ações
da CRT, assim que o Governo resolveu
desvincular as ações da linha telefônica, de molde a que os titulares pudessem negociar as ações sem perder o
direito à linha, passou a ser insistentemente procurado por corretores interessados na aquisição das ações, dentre eles o réu.
As informações eram escassas, e o
réu se aproveitou disso, convencendo
o autor a vender suas ações com o falso argumento de que as ações tinham
de ser negociadas naquela época, pena
de não ser mais possível a transferência de sua titularidade, etc. Assim, em
07-03-96, o autor transferiu ao réu
23.214 ações ao valor unitário pouco
superior a R$ 0,04 (quatro centavos),
ações essas que cada um detinha, informações essas de caráter reservado.
Com isso, assediaram insistente e
cansativamente os acionistas para que
vendessem suas ações, usando inclusive correspondência com o logotipo da
CRT. Em função do dolo do réu, foi o
autor induzido em erro, pelo que é
anulável o negócio entabulado. O consentimento do autor foi viciado, por
erro quanto ao valor das ações, que,
se fosse conhecido, levaria o autor a
realizar o negócio por outro preço ou
a não realizá-lo. O erro foi gerado por
dolo do requerido, que se valeu do
desconhecimento geral sobre o assunto das ações da CRT para obtê-las a
preço reduzido.
A lesão causada ao autor é enorme
e, por tais razões, requereu a anulação
do negócio de compra e venda de
ações realizado ou, subsidiariamente,
a condenação do requerido a indenizar o autor com o valor da diferença
entre o real valor das ações da CRT na
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data do negócio e o preço do negócio
efetivado. Como tutela antecipada, pediu fosse vedada a transferência das
ações ora em debate até o término do
presente feito. Juntou documentos.
Deferida a antecipação de tutela, foi
o requerido citado, oferecendo contestação tempestiva. Na resposta, alegou
o réu que o negócio foi transparente,
nada havendo a viciar o consentimento do autor, como alegado. Afirmou que
a negociação de ações é extremamente complexa, constituindo atividade de
risco. Assim como comprou as ações
do autor, imediatamente as revendeu a
terceiros. As cotações das ações oscilam por qualquer motivo, até mesmo
por boatos ou notícias veiculadas nos
meios de comunicação. A cotação varia num mesmo dia várias vezes, podendo a diferença ser grande. As ações
do autor foram negociadas quando ainda impossível a negociação em bolsa
de valores, o que apenas seria possível
com a privatização da CRT. Portanto,
seu preço de mercado nada tinha a ver
com o valor patrimonial das ações, sendo desarrazoada a comparação.
Na verdade, não sendo as ações
negociadas em bolsa de valores, não
se tinha sua cotação, pelo que seu valor comercial sofria deságio em relação ao valor patrimonial. A
comercialização de ações da CRT era
de conhecimento de toda a população,
eis que os meios de comunicação noticiavam dia a dia a situação.
Tratou-se de um negócio de risco,
tanto para o vendedor como para o
comprador, risco que, aliás, ainda exis-
SENTENÇAS
te, pois pende discussão judicial sobre
a validade da assembléia que autorizou a venda das ações (privatização)
da CRT, o que pode interferir no valor
comercial das ações. O pacto deve ser
mantido em seus termos, vez que não
ocorreu qualquer vício de consentimento. O que ocorreu foi que o autor se
arrependeu do negócio efetivado, o
que não é, contudo, causa para sua
anulação. Não há qualquer demonstração de dolo, que não houve. O negócio foi feito às claras, por instrumento
público, e o autor teve acesso às mesmas informações que o réu. Por tudo
isso, requereu a improcedência do pedido. Acostou documentos.
Em réplica, o autor teceu comentários sobre a contestação e reprisou os
argumentos anteriores, juntando mais
documentos. Intimadas as partes para
manifestarem-se sobre o interesse de
produzir outras provas, pediu o réu
julgamento antecipado, requerendo o
autor a produção de prova em audiência, o que restou deferido.
Na instrução, colheram-se depoimentos pessoais das partes e ouviramse duas testemunhas, sendo juntadas
cópias de depoimentos de duas outras
testemunhas em processo similar a este,
com a concordância de todos.
Converteram-se os debates em
memoriais. O autor reprisou os argumentos anteriores, concluindo que foi
induzido em erro pelo réu, que agiu
com dolo, realizando o negócio em
questão com vício em seu consentimento, experimentando lesão de grande
monta. O requerido deveria ter escla-
SENTENÇAS
recido ao autor todas as circunstâncias
do negócio. Requereu, assim, a procedência do pedido, com a anulação do
negócio de compra e venda de ações.
O réu, a seu turno, alegou que o
autor não provou suas alegações, o que
era ônus seu, consoante o que dispõe
o art. 333 do CPC. Não se demonstrou
dolo, erro ou qualquer outra circunstância geradora de vício no consentimento. As ações foram negociadas por
preço de mercado da época, sendo a
oscilação própria da espécie de bens
negociados. Incomprovados os fatos
alegados na inicial, exsurge como plenamente lícita e válida a negociação,
pelo que requereu a improcedência da
demanda. Vieram, então, conclusos.
Relatados. Decido.
O pedido não pode prosperar. Efetivamente, o que se colhe dos autos
nada tem a ver com a alegação inicial
de vício de consentimento. Em verdade, ver-se-á que não logrou a parteautora demonstrar, como era ônus seu,
os fatos constitutivos de seu direito,
precisamente o suposto vício de vontade.
Primeiramente, saliente-se que o
bem objeto do negócio entre as partes
constitui-se em ações de uma companhia que, na época do negócio, não
operava no mercado de bolsa. Ou seja,
as ações negociadas não tinham cotação no mercado, o que não significa
que não tivessem um valor comercial.
Apenas significa que o valor não estava pautado por cotação em bolsa de
valores. Portanto, o valor das ações no
mercado, que, como bem ponderado
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pela parte-ré, não equivale a seu valor
patrimonial, era pautado pela oferta e
procura, assim como pela qualidade das
ações, se com ou sem direito a voto,
pela situação geral da empresa no mercado, etc.
O grande número de operações
envolvendo as ações da CRT no período, com um interesse cada vez maior
dos acionistas em vendê-las, já que se
noticiava estarem desvinculadas da linha telefônica, pode, até, ter ocasionado uma redução no preço de mercado. Também pode ter ocasionado uma
redução no valor de mercado a incerteza que pairava sobre o tema, eis que
iminente a privatização da CRT, não se
sabendo como se iria comportar o
mercado de ações após. Não é à toa
que o presidente da CRT divulgou,
consoante recorte de jornal acostado
aos autos, que havia um deságio de
cerca de 70% do valor das ações no
mercado com relação ao valor
patrimonial, num alerta geral aos acionistas de que não era o momento adequado para vender.
Todo o contexto, e não é desconhecido de ninguém que na época
muito se discutia acerca da questão da
privatização da CRT, sendo o assunto
amplamente divulgado pelos meios de
comunicação de massa, indica que a
transparência pautou a negociação em
debate. Se houve dolo, foi o famoso
dolus bonus, inerente às relações comerciais em geral. Desimporta para a
solução do litígio se a parte-autora era,
ou não, afeita ao mercado de ações,
pois se não era, deveria ter-se infor-
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mado melhor antes de fazer o negócio. Afinal, é cediço que nessa espécie
de mercado os valores oscilam num
mesmo dia, às vezes com grandes diferenças de preço entre o início e o
fim do dia. É, por isso mesmo, um negócio de risco, que pode ser um risco
calculado para quem entende do assunto (como a parte-ré), mas, inegavelmente, configura um negócio aleatório, assemelhado a uma aposta, para
quem não está afeito ao tema.
A insistência dos compradores de
ações nada mais é do que o elemento
persuasão, inerente a qualquer relação
comercial. Agora, se o vendedor se
deixa levar pela perspectiva de obter
um lucro fácil, que antes não imaginava possível, porque vê as ações apenas como papel ou algo impalpável,
ainda que por ignorância das regras do
mercado, não pode atribuir ao insistente comprador a responsabilidade por
ter perfectibilizado a venda. Afinal, têmse em ambos os lados pessoas capazes, maiores e relativamente
esclarecidas. Pelo menos, esclarecidas
o suficiente para saber que não se deve
fazer negócios envolvendo questões em
que se é ignorante sem antes se informar, sob pena de fazê-lo sob riscos, o
que acabou ocorrendo.
Veja-se, ainda, que também para os
compradores de ações havia e ainda
há um risco, qual seja a possibilidade
de se reverter o quadro geral da CRT
na via judicial, de modo que, caso venham a ser vinculadas as ações às linhas telefônicas, todas as compras de
ações serão inócuas, e os comprado-
SENTENÇAS
res terão perdido o valor pago. Ocorre
que, como especuladores no ramo,
sabiam eles que esse risco é remoto,
pelo que arriscaram deliberadamente,
com algum conhecimento de causa,
diversamente dos vendedores.
Frise-se que há uma grande diferença entre o desconhecimento sobre
o futuro da CRT, que era geral, e o
desconhecimento ou a ignorância sobre o funcionamento do mercado de
ações. Vale dizer, tanto a parte-autora
como a parte-ré tinham acesso às mesmas informações sobre a CRT, até porque o assunto era notícia nos meios de
comunicação, portanto acessível a qualquer um. A diferença entre a parte-autora e a ré é que a primeira é ignorante
em mercado de ações, e a segunda,
não. Mas isso de modo algum é motivo para anulação do negócio, apenas
dá conta da precipitação ou até espírito de risco com que agiu o acionista
vendedor. Não há, contudo, em absoluto, que se falar em detenção de informações privilegiadas por parte do
comprador das ações. A uma, porque,
como dito, todos tinham acesso às informações amplamente divulgadas sobre a CRT, notadamente um seu acionista, a quem a companhia tem o dever
de prestar as informações sobre a empresa. A duas, porque os dados de que
o comprador dispunha eram públicos,
nada havendo de “reservado”, como
pretendido pela parte-autora.
Em se tratando de uma companhia,
vale dizer, de uma sociedade anônima,
os dados sobre a empresa, inclusive
seus acionistas, devem ser de conheci-
SENTENÇAS
mento público, pelo que não há qualquer irregularidade na detenção, pelos
compradores de ações, das relações de
acionistas e respectivas quantidades de
ações.
Veja-se, ainda, embora não haja
comprovação nos autos, que o requerido afirmou ter repassado as ações
compradas adiante, o que é crível, pois
seu trabalho é justamente de
intermediação. Seria natural, caso soubesse da elevação do valor das ações
que viria a seguir, ter ficado com elas
para si. Por fim, saliente-se que os demais acionistas que venderam ações na
mesma época que a parte-autora (vide
depoimentos testemunhais) o fizeram
por praticamente o mesmo valor, o que
comprova que o valor pago era o valor de mercado na época. Se o autor
fez um mau negócio, ou se negociou
em momento inadequado, isso é uma
questão circunstancial, mas nunca um
vício de consentimento.
O que se conclui dos autos é que
os vendedores de ações na época desconheciam o valor de suas ações e não
procuraram-se informar corretamente.
Apenas estavam preocupados com a
vinculação, ou não, das ações às linhas
telefônicas. Sabendo que não perderiam a linha com a vendas das ações,
vislumbraram estas como chance de
dinheiro fácil, já que, desabituados com
o mercado de valores mobiliários, não
deram grande importância para o efetivo valor que tinham ou, pelo menos,
que podiam ter nas mãos. Provavelmente entenderam que o único bem
valioso era a linha telefônica, e que, se
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não a perderiam, tudo o mais seria lucro. Por isso negociaram, mesmo desconhecendo o valor das ações. Correram um risco. Friso, por relevante, que
os vendedores de ações fecharam negócios não porque pensaram que aquele valor oferecido pelos compradores
era o valor justo das ações, mas porque foi o maior valor que obtiveram,
já que eram totalmente ignorantes
(como de resto todos eram) do real
valor das ações.
Não se pode falar, portanto, em vício de consentimento. Na verdade, não
houve indução a erro. Houve um negócio de risco, calculado para os compradores, imprevisível para os vendedores, eis que estes eram, em sua
maioria, ignorantes no assunto, ao passo que os primeiros, não.
Em suma, e finalizando, tenho que
os fatos trazidos ao bojo dos autos configuram uma negociação regular de
ações, sujeita às flutuações inerentes
ao mercado de valores mobiliários. Não
demonstrou a parte-autora, além disso, nenhuma situação excepcional que
autorizasse concluir pela mácula no
consentimento dos contratantes, pelo
que tenho por plenamente válido o
negócio entabulado.
Posto isso, com fundamento no art.
269, I, do CPC, julgo improcedente o
pedido. Ato contínuo, revogo a liminar
antes concedida, determinando seja
oficiado à CRT e ao Banco I. para que
cancelem a constrição inicialmente determinada sobre o lote de ações do
autor.
Ante a sucumbência, condeno o
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autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários do patrono do
réu, que vão fixados, sopesados o trabalho desenvolvido, a dilatação
probatória realizada e a natureza da
causa em cinco URHs, com fundamen-
SENTENÇAS
to no art. 20, § 4º, do CPC.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Antônio Prado, 21 de outubro de
1997.
Betina Pohl Meinhardt, Juíza de
Direito.
Processo nº 22297001103 – Anulatória.
1ª Vara de Família
Autoras: M. C. N. B. F. e outra
Ré: G. S. F. F.
Juiz prolator: Nílton Tavares da Silva
Investigação de paternidade. Sentença declaratória. Anulação. Improcedência.
Vistos, etc.
M. C. N. B. F. e M. E. B. F., maiores
e capazes, devidamente qualificadas na
inicial, propuseram a presente “Ação
Anulatória de Sentença Declaratória de
Paternidade” contra G. S. F. F., pretendendo, resumidamente, verem declarada nula a sentença pela qual restou
a requerida reconhecida como filha do
falecido S. L. B. F., filho e irmão respectivamente das demandantes. Em
longo arrazoado, citando inúmeros precedentes jurisprudenciais, alegam nulidade da citação que no feito
investigatório culminou por ser efetivada por edital, o que ensejou a revelia da então sucessora demandada (a
primeira autora), além de irregularidade no pólo passivo daquela relação
processual diante da não-inclusão das
irmãs do falecido, dentre as quais a
segunda demandante, e ainda ter sido
aquela demanda proposta em foro diverso do competente.
Culminam as autoras, enfim, por
propugnarem pela decretação da nulidade ipso iure da citação editalícia do
processo e, em especial, da sentença
proferida na investigatória onde restou
a requerida reconhecida como filha de
S. L. B. F., subtraindo-se o nome de
família acrescido com a paternidade
declarada, condenando-se-a, ainda, no
pagamento dos encargos decorrentes
da sucumbência, além de condenada a
ainda pagar a uma das autoras parcela
a ser fixada por “litigância de má-fé” e
“prática de dolo processual” relativamente à investigatória por ela intentada.
Com a inicial, trouxeram as autoras
os documentos acostados às fls. 35
usque 127, pleiteando e obtendo o benefício da AJG.
Citada, contestou a requerida (fls.
137/147). Suscitou preliminar de carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido, sustentando, no particular, não se prestar a ação anulatória
proposta para o fim almejado na inicial. No mérito, reputou válidos todos os
atos processuais praticados na inves-
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tigatória de paternidade por ela intentada, pugnando, a final, pela integral
improcedência da presente demanda.
Réplica às fls. 148/155.
À fl. 210, termo da audiência de
conciliação e/ou saneamento, quando,
inexitosa a reconciliação, saneado o
feito e aclarados pontos até então controvertidos, concordaram as partes com
o encerramento da instrução e substituição dos debates orais pela apresentação de memoriais. Estes vieram aos
autos às fls. 211/215 e 216/234, reiterando os litigantes as respectivas teses
já referidas.
Com vista, manifestou-se o Ministério Público, à fl. 236, opinando, em
caráter preambular, pela extinção do
feito por entender incabível a ação
anulatória proposta. Vieram-me os autos conclusos.
É o relatório. Decido.
Analiso, de logo, a preliminar suscitada na peça contestatória e endossada pelo Ministério Público relativamente ao não-cabimento da ação
anulatória deste Juízo monocrático para
conhecer e processar o pedido das
autoras. Nos termos em que foi
deduzida a pretensão na peça inaugural, sem razão a requerida e o órgão
ministerial.
Com efeito, além dos precedentes
jurisprudenciais trazidos à colação pelas autoras na bem-elaborada peça
inaugural onde demonstram, à
saciedade, apta a ação intentada para
o fim colimado, trazendo à colação,
inclusive, inúmeros e ponderáveis precedentes jurisprudenciais, veja-se, ainda, o julgado colecionado por Dagma
SENTENÇAS
Paulino dos Reis em “Dicionário
Jurisprudencial”, Ed. RT, 1992, extraído da “RT” 636/69, com a seguinte
ementa: “Sentença. Nulidade. Ação cabível. Se o que se busca em juízo é
anular a sentença por falta de citação,
que apreciará a nulidade da decisão
não em sua estrutura mesma, mas como
ato jurídico em geral, desnecessário o
uso da via rescisória”. (ob. citada, p.
965, e “RT” 636/69).
Em sendo rigorosamente o caso dos
autos, forçoso que proclame este Juízo
monocrático sua competência para
decidir a questão posta, afastando, portanto, definitivamente, a questão prejudicial suscitada.
Rejeito, pois, a preliminar. Quanto
ao mérito, da análise minuciosa dos
elementos que informam os autos, restei convencido não merecer acolhimento a pretensão das autoras deduzida na
peça inaugural. Para começar, apegamse, a rigor, a aspecto meramente formal concernente à nulidade da citação
em relação à ação de investigação de
paternidade, na qual restou a requerida
reconhecida como filha do falecido S.
L. B. F.. É certo que, se inquestionavelmente nulo e assim inexistente o
ato citatório naquele feito, acolhimento mereceria a pretensão das
demandantes como demonstram, repito, nos inúmeros precedentes
jurisprudenciais que a respeito colecionaram.
Todavia, das peças extraídas da ação
investigatória e ínsitas por cópias no
presente feito, não me convenci da
alegada má-fé da então autora e/ou sua
também então representante legal no
SENTENÇAS
sentido de que, deliberadamente, sonegaram, à época, o paradeiro das pessoas que deveriam figurar no pólo passivo da investigatória, de modo a evitar
a citação pessoal, e enfim, inviabilizar
que respondessem ou resistissem à
pretensão.
Como sabido, a má-fé, a fraude e o
engodo precisam ser provados, não se
admitindo a simples ilação ou alegação a respeito. Da conduta desleal e
incorreta da demandante na ação
investigatória, apenas cogitaram as
demandantes, nada de concreto, provando a respeito.
É bom que se diga, aliás, que, ao
contrário do que alegam as autoras, se
depreende das peças relativas à ação
de investigação de paternidade ínsitas
nos autos por peças xerográficas, a
única sucessora necessária do então
investigado, a sua mãe e ora primeira
autora, a Sra. M. C. N. B. F., não foi
efetivamente localizada à época para
ser pessoalmente citada. E mais, tenho
que todas as providências e diligências possíveis foram tomadas e realizadas no sentido de a localizarem, tendo
ela, repito, sido procurada em todos
os endereços possíveis de ser encontrada, inclusive na Capital do Estado.
Todavia, nenhum sucesso se logrou.
É preciso que se sublinhe, pois, que
não procedeu o insigne magistrado que
presidiu a investigatória, como querem
fazer crer as autoras, de forma açodada,
determinando, sem maiores cautelas,
fosse a ré citada por edital. A propósito, em busca da verdade real, mesmo
sem que tenham postulado os litigantes, cuidou este Julgador de examinar
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os autos da investigatória que deverá
ser oportunamente apensado ao presente feito (o que desde já se determina), onde se constata que a citação
editalícia foi precedida, além do mandado inicialmente dirigido a endereço
nesta cidade de P., de carta precatória
endereçada à Capital do Estado cujo
endereço, por expresso comando judicial, fora obtido junto à Justiça Eleitoral (fls. 25,30 e 32 dos autos da
investigatória).
Expedida a carta, porém, sempre na
busca da citação pessoal da então demandada (fl. 38 dos autos da
investigatória), foi nela lançada a certidão da fl. 40, verso, pelo meirinho da
Capital, lá também não a encontrando.
Portanto, também no endereço em P.
A. fornecido pela Justiça Eleitoral, domicílio da citanda, não foi ela localizada.
Só aí, enfim, decidiu o magistrado
que presidiu o processo de investigação de paternidade dar curso à instrução do feito.
Como se vê, esgotadas foram as alternativas e providências no sentido de
que a ré da ação de investigação de
paternidade fosse localizada e pessoalmente citada. Aliás, em contestação
formulada pela segunda autora, filha
da primeira e ré da investigatória, na
ação “Anulatória de Partilha” (Proc. nº
22193037979) intentada pela ora demandada, textualmente aduziu: “... 1.
A mãe de S. L. B. F. não contestou a
ação de investigação de paternidade
que tramitou junto à 2ª Vara de Família
da Comarca de P. sob nº 22289015434,
em tempo hábil, porque somente teve
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conhecimento da mesma no corrente
ano, quando as filhas, irmãs de S. L.,
foram citadas na ação cautelar
inominada.
“2. Quando foi localizado seu endereço na Estrada J. B., C. V. R., a senhora M. C. B. F. não foi encontrada,
pois já não mais residia lá; estava na
cidade R. J. onde sua família reside e
onde passou a infância e juventude até
casar, em 1947, vindo a residir no Sul.
(Doc. nº 1). Consta, nos autos, que informaram ao Oficial de Justiça que não
a conheciam.
“3. Ao ser citada por edital, não teve
oportunidade de se inteirar do conteúdo pois estava na cidade R. J. ... ” (fl.
176 dos presentes autos, sendo os grifos
do próprio texto).
Ora, é uma das próprias autoras
quem afirma, inclusive com destaque,
que sua mãe, a primeira demandante e
ré da investigatória, não estava sequer
em P. A. à época do ajuizamento da
ação, o que como já visto fora apurado a partir da carta precatória citatória
expedida. Estava no R. J., em endereço, por óbvio, desconhecido, tendo
sido esta a razão, ela própria, como se
viu, afirma, de não ter sido encontrada
em P. A. e não ter, enfim, contestado
aquela demandada após citada por
edital.
Por aí também se vê, insisto, que a
alternativa última, à época, foi a citação editalícia. Com efeito, justamente
por estar a citanda no R. J., sem a mais
remota notícia acerca do seu endereço, só restavam mesmo a citação por
edital. Daí não se poder cogitar, agora,
de insubsistência ou nulidade do ato
SENTENÇAS
citatório ultimado por edital, onde foram observadas, releva ressaltar, todas
as formalidades legais pertinentes.
Quanto ao aspecto relativo à irregularidade do pólo passivo na
investigatória, posto que, na concepção das demandantes, não tinha a primeira delas (a Sra. M. C. N. B. F., mãe
do então suposto pai biológico da ora
requerida), legitimidade passiva ad
causam naquele feito, tenho que questão superada pela decisão trânsita em
julgado lá proferida, à medida em que
se reputa válida a citação editalícia então efetivada na pessoa da única sucessora necessária então conhecida, a
mãe do falecido. Não se poderia exigir
da investigante, ao menos naquele
momento, a inclusão no pólo passivo
da investigatória também dos parentes
colaterais do investigado, dentre eles a
segunda autora. Dou, pois, pela total
improcedência da demanda.
Pelo exposto, julgo improcedente a
ação, condenando as autoras, diante da
total sucumbência, no pagamento das
custas processuais e honorários
advocatícios ao patrono da demandada no percentual de 20% sobre o valor
atribuído à causa, parcelas estas que
ficam, entretanto, suspensas em termos
de exigibilidade por litigarem as
vencidas ao abrigo da AJG, benefício
que, por sinal, restou reafirmado em
incidente específico, cuja decisão restou inatacada.
Publique-se. Registre-se. Intimemse.
Pelotas, 31 de julho de 1998.
Nílton Tavares da Silva, Juiz de
Direito da 1ª Vara de Família.
Processo nº 37896 – Ação Civil Pública.
2ª Vara Cível
Autor: M. P.
Réu: A. A. A. O.
Juiz prolator: Ricardo Luiz da Costa Tjader
Ação civil pública. Improbidade
administrativa. Presidente de Câmara
Municipal de Vereadores. Procedência.
Vistos e examinados estes autos,
relato.
O M. P., ingressou com ação civil
pública de improbidade administrativa
contra A. A. A. O., brasileiro, casado,
aposentado, Vereador, residente na
Avenida P., em C. A..
O M. P., inicialmente argumentou
no sentido de sua legitimidade para
ingressar com ação civil pública contra
os atos que firam os princípios da Administração Pública, a teor do art. 17,
caput e parágrafos da Lei nº 8.429/82.
Afirmou que recebeu representação
do Vereador G. M. S., pedindo providências com relação a atuação do requerido, à época, P. C. M. V., em virtude de não ter ele prestado informações
requeridas, com relação a eventuais irregularidades no pagamento de diferenças salariais e outros direitos trabalhistas aos P. C. M..
Instaurado inquérito civil, e colhidas as provas necessárias para apuração dos fatos, verificou-se a legalidade
dos pagamentos efetuados aos p., tendo em vista que decorreram de ação
direta de inconstitucionalidade proposta pelo Exmo. Sr. P. G. J. contra Resolução nº 726/93, que alterava
indevidamente o critério adotado para
a fixação da remuneração dos P., V. P.
e outros, que foi julgada procedente,
tendo decorrido em conseqüência o
pagamento de diferenças salariais.
Afirmou ainda o órgão Parquet que
ficou, no entanto, provado que o requerido na qualidade de P. C. V. deixou de prestar as informações solicitadas pelo então Vereador G. M. S.,
quando tinha a obrigação legal de fazêlo, tendo em vista o trabalho de fiscalização exercido pelo Vereador e a previsão legal existente no art. 111 da LOM.
Desta forma, mesmo sabendo de sua
obrigação legal, o requerido inicialmente colocou óbices ao fornecimento de
informações e depois simplesmente
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não as prestou.
Desta maneira, sustentou o M. P.
que o requerido praticou o delito de
prevaricação previsto no art. 319 do CP,
em relação à qual houve transação
perante o Juizado Especial Criminal da
Comarca, bem como seu agir caracterizou improbidade administrativa, a teor
do que estabelece o art. 11, inc. II, da
Lei nº 8.429/92, que prevê a tipicidade
de “retardar ou deixar de praticar,
indevidamente, ato de ofício”.
Requereu, em conseqüência de sua
argumentação, a condenação do requerido à perda da função pública, à suspensão dos direitos políticos de três a
cinco anos, ao pagamento da multa civil
até cem vezes o valor da remuneração
percebida pelo agente público e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou
creditícios pelo prazo de três anos.
Foram juntados à inicial os documentos das fls. 16 a 71. O requerido
contestou o feito (fls. 76 a 82), alegando que é ato de improbidade administrativa aquele que é praticado com lesão a bens e interesses públicos, o que
não ocorreu na hipótese, porque foram regulares todos os pagamentos
efetuados, sendo inverdadeiras as acusações impingidas pelo Vereador G. M.
S. em notícia publicada na imprensa
quanto à existência de exagerados pagamentos aos P. C. M.. Disse que não
forneceu de pronto as informações
requeridas pelo referido Vereador com
o objetivo de identificar o funcionário
responsável pelas informações incorretas ao Vereador.
SENTENÇAS
Em verdade, não indeferiu, retardou
ou deixou de prestar as informações
solicitadas, mas apenas determinou que
“primeiro informe o Vereador G. de
onde obteve aquelas informações” que
fez publicar na imprensa acrescentando que depois voltaria a examinar o
pedido.
O Vereador G. não prestou a informação solicitada e nem voltou a pedir
a informação desejada, já tendo representado ao M. P. em 30 de janeiro,
quando ainda não havia fluído o prazo
para atendimento de seu pedido, que
era datado de 22 de janeiro. Afirmou
que tinha o dever, como administrador
público, de averiguar se as informações
incorretas fornecidas ao Vereador G.
foram prestadas por algum funcionário da C. M., entendendo que se o Vereador tivesse verdadeiro interesse em
fiscalizar os pagamentos deveria ter
insistido em seu pedido de informações, que certamente as receberia.
Entendeu que seu retardamento ou
ausência de prática do ato não foi
indevido, porque apenas solicitou que
o Vereador informasse de onde tinha
obtido as informações divulgadas. Argumentou a seguir com base no texto
do art. 5º, inc. XXXIII, da CF e doutrina
que indicou. Concluiu afirmando que
não praticou ato de improbidade administrativa, requerendo que o pedido
seja julgado improcedente. Foram juntados à contestação os documentos das
fls. 83/84. O M. P. replicou às fls. 86/
87.
Foi realizada audiência preliminar
(fl. 91), na qual foi decidida a matéria
SENTENÇAS
de prova e os meios de prova a serem
produzidos. Na instrução, foram juntados os documentos das fls. 94 a 96; foi
colhido o depoimento pessoal do requerido, e foram ouvidas quatro testemunhas (fls. 101 a 105v.). O M. P. apresentou o memorial das fls. 107/109,
requerendo a procedência do pedido,
com a aplicação da pena de multa civil, enquanto que o réu apresentou
memorial das fls. 115/123, requerendo
a improcedência do pedido, tendo ainda antes da apresentação dos
memoriais feito a juntada dos documentos das fls. 112/113. Relatado, passo a
decidir.
Inicialmente, consigno que deixo de
determinar vistas dos documentos das
fls. 112/113 à parte-autora, porque eles
foram juntados depois de declarada
encerrada a instrução e porque o seu
exame demonstra sua irrelevância para
o julgamento da lide, não se caracterizando assim nenhum prejuízo processual à parte-autora.
O comportamento do requerido efetivamente caracteriza-se como ato de
improbidade administrativa, porque
não é legítimo o motivo alegado pelo
requerido para não ter prestado as informações solicitadas pelo Vereador G.
M. S., no prazo de quinze dias previsto
no art. 111 LOM.
Em primeiro lugar, chame-se atenção que a previsão constante na Lei
Orgânica (e que constam também em
outros diplomas legais que tratam da
atuação de integrantes do Poder
Legislativo, inclusive a Constituição
Federal) se destina a dar aos Vereado-
23
res efetivos instrumentos em sua função fiscalizadora, em similitude com o
mesmo poder possuído pelos legisladores federais.
Afirma José Afonso da Silva, em seu
“Curso de Direito Constitucional Positivo”, 5ª edição, fls. 448/9: “Vimos o
Congresso Nacional é o órgão
legislativo da União. Apesar disso, suas
atribuições não se resumem na competência para elaborar leis. Exerce outras de relevante importância, e todas
podem ser classificadas em cinco grupos: (...) III – atribuições de fiscalização e controle, que exerce, por vários
procedimentos, tais como: a) pedidos
de informações, por escrito, ...”.
Tratando de um outro aspecto do
poder fiscalizador dos Poderes
Legislativos (o referente à instauração
de CPIs), assim se manifestou o P. G.
E., S. P., em parecer que foi adotado
como fundamento do julgamento: “...
assim como as dos Estados da Federação, a competência dos Municípios não
é ilimitada, estando sujeita a certas regras e princípios emanados da própria
Carta Política Maior. E uma dessas regras é a de que o Poder Legislativo tenha facilitado seu poder de fiscalização e investigação...
“Exercício esse, o de fiscalização e
investigação, mormente dos atos do
Poder Executivo, de todo necessário no
Estado Democrático de Direito, no qual
exigência basilar é a de que todos os
atos administrativos observar devem o
princípio da legalidade, além dos princípios da moralidade, da impessoalidade e da punibilidade, conforme
24
art. 37 da CF e art. 19 da CE. Dirigido
ao cidadão, nem mesmo pode o Poder
Legislativo renunciar a um direito que
lhe é assegurado, criando norma que
dificulte o pleno exercício não só do
poder de legislar, mas especialmente
função maior dos Legislativos Municipais, o do poder–dever de acompanhar
de perto, fiscalizando especialmente os
atos do Poder Executivo, e investigando eventual irregularidade administrativa esteja sendo cometida.”
Desta maneira, vê-se que a fiscalização dos atos administrativos (e não
só do Executivo, que executa maior
quantidade de atos administrativos, mas
também do próprio Poder Legislativo,
quando pratica atos desta natureza) é
um poder–dever dos integrantes das
Casas Legislativas em prol do interesse
da cidadania, como forma de verificação do cumprimento da legalidade,
moralidade e impessoalidade dos atos
administrativos. E o pedido de informações é um dos instrumentos que os
Vereadores de C. A. (como dos demais
órgãos legislativos do País) possuem
para exercer este poder– dever de fiscalização dos atos administrativos. E se
os Vereadores possuem este instrumento para o exercício de sua função
fiscalizadora, o administrador possui o
dever de atender os pedidos de informações nos prazos e formas estabelecidos na legislação específica (no caso
o art. 111 da Lei Orgânica), sob pena
de estarem obstaculizando o poder
fiscalizador do Poder Legislativo.
É então a prestação das informações
que lhe forem solicitadas ato de ofício
SENTENÇAS
que tem que ser obrigatoriamente cumprido pelo administrador, não estando
dentro de seu poder de disponibilidade ou de verificação de conveniência
e oportunidade. Tem que ser cumprido, e no prazo legal, caracterizando-se
assim como ato de ofício, de cumprimento obrigatório pelo administrador.
Desta forma, vê-se a ampla importância dos pedidos de informações apresentados por Vereadores, o que justifica caracterizar-se o seu atendimento
como obrigatório e o seu
desatendimento como crime de prevaricação e como ato de improbidade
administrativa, para tentar impor, pela
forma da previsão de punição ao
descumpridor, que haja o efetivo cumprimento pelo administrador deste seu
dever de prestar informações.
É certo e inquestionável que o requerido (que exercia a função administrativa de P. C. M. de C. A.) não prestou as informações que lhe foram
solicitadas pelo Vereador G. M. S. no
prazo previsto pelo art. 111 da Lei Orgânica. Veja-se que o pedido do Vereador foi recebido na data de 22-01-96
(mesma data de seu ofício de resposta) e que o ofício encaminhado ao M.
P. em resposta à solicitação daquele
órgão datada de 10-04-96 (Ofício nº
017/96, fl. 19), o requerido afirmou que
o pedido de informações efetuado pelo
Vereador G. de fato ainda não foi respondido (Ofício nº 7.910/96, fls. 20/
23, especialmente fl. 22).
A verdadeira questão a saber é se
os motivos alegados pelo requerido
para não o fazê-lo eram jurídicos, ou
SENTENÇAS
não, para que examine a questão de
definir se a ausência de resposta do
ofício foi indevida, como é exigência
do art. 11, inc. II, da Lei nº 8.429/92,
para caracterizar o ato como de
improbidade administrativa. O requerido ao receber o pedido de informações exarou despacho condicionando
o atendimento do pedido a que o requente informasse quem lhe havia prestado as informações que divulgou na
imprensa.
Estabeleceu que o Vereador primeiro prestasse a informação que ele, requerido, estava solicitando e apenas
depois ele voltaria a examinar o pedido. Preste-se muita atenção ao uso das
palavras primeiro e após no despacho
proferido pelo requerido na oportunidade, que reproduzo para maior clareza: “O pedido do Vereador G. diz respeito aos vencimentos pagos aos C. J.
C.
“O Jornal D. S. já publicou, por informação dele, que ditos p. perceberam R$ 60.518,91, o que não é verdade. Assim sendo, primeiro informe o
Vereador G. de onde obteve aquelas
informações. Após, voltarei a examinar
o pedido.”
Assim sendo, se o requerido não
indeferiu de forma clara o pedido de
informações, postergou o seu atendimento ao cumprimento de condição
prévia a ser cumprida pelo requerente. Diga-se, em primeiro lugar, que até
a data do cumprimento do prazo previsto pela Lei Orgânica (quinze dias)
poderia o requerido postergar o atendimento do pedido de informações,
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com ou sem motivo justo, porque é um
direito seu responder às informações
dentro deste prazo. É necessário, entretanto, examinar a legalidade da exigência, porque na hipótese não houve
o cumprimento da prestação das informações dentro do prazo de quinze dias.
Não é possível ao administrador ao
qual for apresentado um pedido de
informações postergar o seu atendimento, sob a forma de estabelecimento de condições prévias a serem cumpridas pelo requerente, além do prazo
legal, porque estaria criando formas e
caminhos para que o administrador em
verdade deixasse de prestar as informações ou as postergasse pelo prazo
que desejasse, lesando ou destruindo
o precioso instrumento de poder–dever de fiscalização do Poder Legislativo,
que seria um prejuízo ao direito de cidadania de serem fiscalizados os atos
administrativos para verificação de sua
legalidade,
moralidade
e
impessoalidade.
Pode-se até entender que houvesse interesse público em o P. C. V. descobrir o funcionário responsável pelo
vazamento de alguma informação correta ou divulgação de alguma informação incorreta sobre os pagamentos dos
C. J., mas não podia este interesse público sobrepor-se ao seu dever de prestar as informações solicitadas no prazo
legal. Poderia ele procurar em atividade paralela (até mesmo mediante solicitação ao vereador requerente) procurar descobrir o responsável pela
divulgação das informações ao Vereador, mas não podia deixar de prestar
26
as informações por este motivo.
Como disse-o bem o Dr. M. L. D.
em seu memorial das fls. 107/109: “A
toda evidência, não pode a autoridade
pública colocar esse tipo de condição
para o cumprimento de sua obrigação.
Até mesmo porque o Vereador poderia negar a fonte de suas informações,
por ser um direito seu e que foi utilizado em seu depoimento em juízo.”
Também suscita o requerido que o
Vereador G. M. S. não aguardou o prazo de quinze dias para encaminhar a
representação ao M. P. Este fator é absolutamente irrelevante, porque nem o
seu despacho estabelecendo condições
para cumprimento do pedido de informações, quando o encaminhamento de
representação ao M. P. não possuem o
poder de suspender o seu prazo de
resposta, o qual se venceu
inexoravelmente sem que tivesse ele
requerido prestado as informações que
lhe foram solicitadas. A questão somente teria relevância se o procedimento
judicial da presente ação civil pública
tivesse sido instaurada quando ainda
possuísse o requerido prazo para cumprir o pedido de informações, quando
ela seria totalmente indevida e abusiva
contra o requerido, porque não podia
ele ser acusado de já ter cometido ato
de improbidade administrativa, por
demora ou não-atendimento das informações, se ainda possuía prazo para
cumprimento regular do ato que lhe
havia sido solicitado.
Desta maneira, não sendo aceitos
os argumentos do requerido de legalidade da exigência colocada para cum-
SENTENÇAS
primento do pedido de informações
(informações a serem previamente
prestadas pelo requisitante) e de encaminhamento antecipado de representação ao M. P. antes de vencido o prazo, impõe-se considerar como
indevidos os motivos suscitados pelo
requerido para o não-atendimento do
ato que teria cumprir de ofício e de
forma obrigatória e automática de prestar as informações solicitadas, caracterizando-se assim a configuração de seu
ato administrativo como um ato de
improbidade administrativa, por deixar
de praticar ato de ofício (resposta a
pedido de informações) de forma
indevida, sem nenhuma justificativa
legalmente aceitável. Assim sendo, impõe-se sua condenação pela prática de
improbidade administrativa prevista
pelo art. 11, inc. II, da Lei nº 8.429/92,
combinado com art. 111 da LOM.
Afirmou o requerido ainda que a
Lei Orgânica não definiu a pena de responsabilidade para o caso de
descumprimento do atendimento do
pedido de informações. Se o legislador municipal não fez esta fixação, isto
não quer dizer que ela inexista, porque ao se caracterizar o atendimento
do pedido de informações como o ato
de ofício, que configura o ato como o
ato de improbidade administrativa, existe já a previsão de penas na Lei nº
8.429/92, cuja utilização se demonstra
adequada à espécie, por corresponder
à tipicidade do ato praticado pelo requerido.
Deve-se resolver agora qual (ou
quais) a pena, entre as várias penas
SENTENÇAS
previstas na Lei nº 8.429/92, demonstra-se adequada ao ato de improbidade
administrativa praticado pelo requerido. Apresenta Marcelo Figueiredo, em
seu “Probidade Administrativa”,
Malheiros, 1995, pp. 67 e ss., argumentos relevantes no sentido de não ser
obrigatória a aplicação de todas as penas previstas e que o Juiz deve fazer a
aplicação da que se demonstrar adequada ao fato concreto praticado pelo
agente: “Grave problema que a lei encerra é o seguinte: sendo procedente a
ação, as penas previstas se aplicam em
bloco
ou
o
Juiz
pode
‘discricionariamente’ aplicá-las, uma
delas, ou todas em conjunto? De fato,
é de se afastar a possibilidade de aplicação conjunta de penas em bloco,
obrigatoriamente. É dizer, há margem
de manobra para o Juiz, de acordo com
o caso concreto, aplicar as penas, dentre as cominadas, isolada ou cumulativamente (a este respeito, v. o estudo
de Carlos Ari Sundfeld, “Direito Administrativo Ordenador”, São Paulo,
Malheiros Editores, especialmente
quando trata da ‘mínima intervenção
estatal’ e temas correlatos). Tudo dependerá da análise da conduta do agente público que praticou ato de
improbidade em suas variadas formas.
“(...) Ainda aqui, mostra-se adequado o estudo a respeito do princípio da
proporcionalidade, a fim de verificarmos a relação de adequação entre a
conduta do agente e sua penalização.
É dizer, ante a ausência de dispositivo
expresso
que
determine
o
abrandamento ou a escolha das penas
27
qualitativa e quantitativamente aferidas,
recorre-se ao princípio geral da
razoabilidade, ínsito à jurisdição (acesso à Justiça e seus corolários).
“Deve o Judiciário, chamado a aplicar a lei de probidade, analisar qual
das penas é mais ‘adequada’ em face
do caso concreto. Não se trata de escolha arbitrária, porém legal. Assim,
parece demasia e arbítrio aplicar-se a
pena de perda de função pública ao
servidor que culposamente dispensar
indevidamente dada licitação (art. 10,
VIII, última parte da lei). Fere a lógica
jurídica e a razoabilidade punir-se com
a perda do cargo, suspensão de direitos políticos de cinco a dez anos, servidor que, mediante conduta culposa
(v. g., erro material involuntário comprovado), conclui indevido o processo
licitatório. Poder-se-ia cogitar de eventual ressarcimento de dano (se houver)
e multa, nada mais.
“Enfim, as penas devem ser prudente e adequadamente aplicadas de acordo com a conduta do agente, inobstante
a ausência de critério explícito aparente contido na lei. Lembre-se, ainda, o
art. 128 da Lei nº 8.112/90, que determina ‘na aplicação das penalidades
serão consideradas a natureza e gravidade da infração cometida, os danos
que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes e
atenuantes e os antecedentes funcionais’. A regra pode, analogicamente, ser
utilizada. Tal raciocínio deve presidir
toda a interpretação para aplicação das
penas da lei.
“(...) O Juiz fixará as penas levando
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em conta a extensão do dano causado
e o proveito patrimonial obtido pelo
agente, segundo a orientação dantes
traçada. É óbvio que, como toda atividade jurisdicional, terá que penetrar na
análise da conduta ilícita, da atividade
dos agentes ímprobos, para verificar se,
de fato, houve, ou não, o enriquecimento ilícito, em que medida, grau e
intensidade os agentes públicos ou terceiros infringiram as prescrições legais,
etc.
“Em suma, o Poder Judiciário, por
força do art. 5º, XXXV, da CF, quando
provocado, tem o dever de sindicar,
amplamente, a conduta ‘ilícita’, o comportamento do agente ímprobo,
violador da moralidade administrativa,
aplicando a lei ao caso concreto. Assim, o termo ‘fixação’ pode ser
decodificado e entendido do seguinte
modo: o Judiciário analisará amplamente o ato praticado pelo agente, tido
como violador da probidade administrativa, para, nos limites e na extensão
da lei, de modo flexível e criterioso,
dentre as sanções legais, escolher as
aplicáveis ao caso concreto.”
Mais duas observações faço a respeito antes de definir a pena a aplicar
ao requerido. A primeira é que o parágrafo único do art. 12 da Lei nº 8.429/
92 expressamente indica deverem ser
considerados para a fixação das penas
a extensão do dano causado e o proveito patrimonial do agente, o que já,
por si só, demonstra a flexibilidade
mostrada pelo articulista citado. Além
disto, entendo que os princípios de
suficiência e necessidade da pena es-
SENTENÇAS
tabelecidos especialmente pelo art. 59
do CP aplicam-se a toda a legislação
nacional que tenha algum caráter punitivo, considerado o Código Penal
como norma matriz da qual as outras
são derivadas ou complementares. E a
punição de que se trata na espécie,
mesmo que de natureza civil, é indiscutivelmente uma pena, que também
deverá ter a sua fixação definida considerando os fatores da necessidade e
suficiência da pena, além dos demais
já expressamente indicados.
Observe-se que, na espécie, não
ocorreu nem efetivo dano (foram considerados corretos os pagamentos cujos
comprovantes o Vereador G. M. S. queria que lhe fossem apresentados), nem
vantagem econômica ao agente, mas
tão-somente o descumprimento de uma
norma obrigatória de prestação de infor mações, que pode, em tese,
acobertar irregularidades administrativas e que, por este motivo, não pode
ser considerada correta e tolerada, caracterizando agir não-probo do administrador, ferindo o dever de transparência.
Mas, não tendo havido dano e nem
vantagem ao agente, demonstra-se efetivamente necessária e suficiente a aplicação da pena de multa, demonstrando-se excessiva a aplicação das penas
de ressarcimento, de perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratação.
No referente à aplicação da pena
de multa, o legislador estabeleceu ao
fixar o valor máximo, que o parâmetro
deve ser a remuneração do agente.
SENTENÇAS
Assim sendo, e considerando que a
infração caracterizou-se como uma infração de pequena monta, fixo o valor
da multa a ser aplicada ao requerido
no montante de 50% de sua remuneração mensal que recebeu à época como
P. C. V., o que parece suficiente para a
sanção do ato comportamental específico do requerido de descumprimento
do dever de prestar informações solicitadas por Vereador no prazo peremptório de quinze dias estabelecido pela
Lei Orgânica, o que faz significar que
o requerido terá, na verdade, a perda
dos seus rendimentos correspondentes
ao exato período de sua inadimplência
funcional de prestar informações (quin-
29
ze dias, que corresponde a 50% de sua
remuneração mensal).
Isto posto, julgo procedente o pedido para condenar o requerido, por
infração à norma do art. 11, inc. II, da
Lei nº 8.419/92, c/c o art. 111 da LOM
de C. A., à pena de multa no valor de
50% de sua remuneração mensal como
P. C. V. de C. A., corrigida monetariamente desde a data do fato até o momento do efetivo pagamento. Condeno o requerido, ainda, ao pagamento
das custas processuais respectivas.
Registre-se a sentença. Intimem-se.
Cruz Alta, 19 de janeiro de 1999.
Ricardo Luiz da Costa Tjader, Juiz
de Direito.
Processo nº 33893006842 – Adoção.
Autores: A. C. S. e M. E. S. B.
Réu(s): R. M. R. e R. T. R.
Juiz prolator: José Antônio Daltoé Cezar
Adoção. Pátrio poder. Procedência.
Vistos os autos.
A. C. S. e M. E. S. B., qualificados
nos autos, ajuizaram ação de adoção
contra o R. M. R. e R. T. R., também
nos autos qualificados, tendo por objetivo o infante R. M. R., aduzindo, em
síntese, que possuem a sua guarda e
responsabilidade desde o ano de 1992,
estando ele bem adaptado ao lar, sendo tratado como se filho fosse, vindo
o instituto a atender plenamente seus
interesses.
Disseram, ainda, que a mãe biológica concorda com o pedido, pelo que
requereram a procedência da ação.
Regularmente citada, deixou a demandada transcorrer in albis o prazo
contestacional. Não tendo o pai biológico sido localizado, foi ele regularmente citado por edital, e, não tendo atendido ao chamamento, foi-lhe nomeada
curadora.
Posteriormente, compareceu o demandado espontaneamente em juízo
(fl. 49), oferecendo a contestação das
fls. 50 e ss., na qual disse nunca ter
concordado com a entrega de R. aos
demandantes, que possui plenas condições de cuidar do filho, razão pela
qual requer a improcedência da ação.
No decorrer da instrução, foram
realizados dois estudos sociais, tomados a termo os depoimentos pessoais
dos demandados e inquiridas seis testemunhas.
Em debates, após analisar a prova,
requereu a Dra. Procuradora dos
demandantes a procedência da ação,
por reputar que a adoção seja o instituto que melhor atende aos interesses
do infante.
A Dra. Procuradora do demandado,
baseada na sua negativa com o deferimento do pedido e nas conclusões do
estudo social das fls. 67 a 70, requereu
a improcedência da ação. Interveio o
M. P., o qual opinou pela improcedência da ação. É o relatório.
Decido. Sendo corolário lógico do
instituto da adoção, a prévia destituição do pátrio poder em relação aos pais
biológicos, necessário se torna, primeiramente, ante a prova e os fatos apresentados no decorrer da instrução, ve-
32
rificar-se uma das hipóteses legais fezse presente na conduta dos demandados, pelo menos a ponto de ensejar
um veredicto de procedência para a
pretensão dos demandantes.
Questões como a presente, quando os pais biológicos, não querendo
ou não podendo cuidar do filho em
determinado período de suas vidas,
delegam a terceiros as tarefas de guarda, zelo e educação que originariamente são de sua responsabilidade, e após,
quando entendem melhorada a situação outrora adversa, querem-no de
volta, têm-se sucedido com muita freqüência perante o Poder Judiciário,
muitas vezes ganhando indevida e improdutiva publicidade, sem que até este
momento tenha-se alcançado uma solução de consenso no meio jurídico.
Na pesquisa que realizei em diversos bancos de jurisprudência, inclusive do Tribunal de Justiça do Estado do
Rio Grande do Sul, verifiquei que as
decisões seguem além de parâmetros
legais, os parâmetros éticos e morais,
advindos da ótica de cada Julgador, o
que tem determinado soluções completamente distintas para casos aparentemente similares.
Assim é que, para análise de tão
importante questão, se está aqui a decidir os rumos de uma vida, de um ser
humano, o qual, em razão da tenra idade, ainda não tem condições de tomálas sozinho, entendo de fazer alguma
reminiscência sobre a questão do pátrio
poder.
A pátria potestas, sistematizado no
Direito Romano, no qual, indiscutivel-
SENTENÇAS
mente, se atendia quase que exclusivamente os interesses do chefe da família, tem origem em civilizações até
mais remotas, transcendendo as fronteiras das culturas mais conhecidas e
encontrando suas raízes no próprio
início da humanidade.
No Direito Romano, o exercício da
autoridade do pai sobre o filho era
quase que irrestrito – no início, inclusive, tinha ele o direito de matá-lo –,
uma verdadeira propriedade advinda
da geração, sendo que, com o passar
dos séculos, paulatinamente, começou
ele a ser mitigado, todavia, como ainda hoje ocorre, pelo menos culturalmente, sem perder completamente a
visão de sua origem, a submissão dos
interesses do filho à figura paterna (pai
e mãe).
O pátrio poder moderno, segundo
Pontes de Miranda, em “Tratado de
Direito Privado”, 2ª Edição, Editor
Borsoi, 09/105, “é o conjunto de direitos concedidos ao pai ou a própria mãe,
a fim de que, graças a eles, possa melhor desempenhar a sua missão de
guardar, defender e educar os filhos,
formando-os e rebustecendo-os para a
sociedade, a vida.”
No mesmo sentido, é o ensinamento
de Daniel Hugo D’Antonio, em
“Derecho de Menores”, Editora Astrea,
4ª Edição, Buenos Aires, 1994, p. 204,
quando afirma: “La concepción actual
de la patria potestad no evidencia diferencias em cuanto a la natureza jurídica de la instituición, existiendo
unifor midad em lo que atañe a
reconocerle su esencial característica de
SENTENÇAS
conformar um complejo funcional de
derechos y deberes dirigidos a lograr la
formación integral del hijo.”
Não resta dúvida que, em atenção
à concepção vigente, seguindo os conceitos antes referidos e que norteiam o
disciplinamento do pátrio poder, que
vem a ser ele mais um ônus do que
um direito, tanto que, ao invés de estar no amplo espectro do Direito de
Família, se situa no campo de estudo
do Direito protetivo.
Nesse sentido, é o ensinamento de
Pontes de Miranda, na obra já citada,
p. 107: “Atendendo à concepção vigente do pátrio poder, pelo qual mais se
protege do que se exercem poderes, o
lugar para se tratar do pátrio poder, sistematicamente, é no Direito protetivo,
ao lado da adoção da tutela, da curatela
e dos direitos a alimentos.”
Visto isso, de que o pátrio poder é
conjunto de direitos e deveres instituídos para que o pai ou a mãe, nos seus
exercícios, busquem as melhores condições para o progresso pessoal do filho, e de que deverá ele sempre ser
visto como Direito protetivo, isto é, em
via de uma só mão, do filho para o pai
ou mãe, resta a questão, e aqui é que
os julgadores divergem ensejando decisões contrárias, como os direitos atribuídos aos pais deverão ser exercidos.
A questão prende-se à natureza jurídica do pátrio poder, se é ele concebido como um poder familiar, se é ele
apenas uma função, se é um poder–
função, se é ele um direito subjetivo
ou um direito natural.
Dos ensinamentos presentes na
33
doutrina, entendo que aquele que melhor expressou a concepção atual é o
Daniel Hugo D’Antonio, na obra já citada, pp. 215 a 217: “Para poder
desentrañar la esencia jurídica de la
patria potestat hay que comenzar por
tipificarla en su condición de
institución de protectoria de la
minoridade y, como tal, perteneciente
al ámbito de la protección jurídica del
menor, es decir, al derecho de menores. Esto sentado, cabe advertir que la
patria potestad evidencia una
conjunción de derechos – prerrogativas, poderes o potestades – y deberes –
conductas jurídicamente exigibles –,
pero en sí misma no resulta de la suma
de ellos, ni puede afirmarsse que unos
y otros sean inescindibles.
“Tales derechos son derechos subjetivos que responden a la finalidade del
derecho objetivo, del cual resultam.
Definido el derecho subjetivo, siguiendo
a Larenz, como uma categoría fundamental del derecho, la cual expresa que
algo un bien determinado, corresponde
o pertence en justicia a una persona y,
complementando la idea com la justicia
de que los poderes jurídicos son acordados a los individuos por ele derecho
objetivo para que se los ejerza dentro
del plano de la institución, sin desviarse
del fin que indudablemente ha informado la sanció de la regla jurídica,
cabe concluir que los derechos subjetivos que se advierten el la patria potestad
poseen la orientación y la finalidade
tutelares que son propias del derecho
objetivo, del derecho de menores.
“(...)”
34
“Por cierto que la patria potestad
encuentra su ámbito natural y propicio de funcionamento en el marco familiar. Pero de ello no se sigue, sin más,
que la institución tenga centrado su
interés en la familia, sino que él pólo
apar ece contemplado de manera
indirecta, por el reflejo que se produce
en el grupo al cual pertenece el menor.
“(...)”
“Em suma, la patria potestad es una
institución del de derecho de menores
signada por la finalidad protectoria de
la persona del hijo menor, y se traduce
en un conjunto de derechos ‘y’ de
deberes, los cuales admiten en general
una apreciación diferenciada e, incluso, distinguir la presencia de derechos
subjetivos y deberes específicos. La
patria potestad de lugar a derechos subjetivos, los que responden a la
orientación tutelar propia del derecho
objetivo del cual resultan. Por ello es
claramente advertible la función social que cumplen. En el intéres del menor aparecem comprometidos el ordem
social general y el bien común”.
Conclui-se, assim, que os direitos
decorrentes do pátrio poder, atribuídos
aos pais, são subjetivos e só existentes
e exigíveis quando exercidos no estrito cumprimento da função tutelar, próprio do direito dos menores.
Sendo a família uma sociedade psicológica, Pontes de Miranda, na obra
já citada, à fl. 111, assim refere: “O fato
jurídico da adoção, considerada como
uma das fontes do pátrio poder, é tanto mais compreensível quanto se atenda a que a verdadeira essência materi-
SENTENÇAS
al dos fatos sociais está nas relações
sociopsicológicas; e a família, como se
pode verificar no Direito Romano e em
todas as legislações, mais se funda em
interdependência ou mesmo dependência espiritual do que em simples
circunstâncias estranhas à vontade,
como o nascimento. Entre as sociedades animais, por exemplo, nem sempre se encontra, nítido, o fato sociológico da associação familiar, embora o
fato de geração natural seja o mesmo.
A família é, pois, sociedade psicológica, a que a identidade de origem ancestral, se é o seu fundamento remoto,
não representava, todavia, seu requisito essencial”, não se apresenta errada
a conclusão de que não exercendo os
pais a finalidade tutelar do pátrio poder, não têm eles o direito natural, este
direito inexiste, de continuar a decidir
o futuro de seus filhos, posto que ele
só existe enquanto decorrência da função que não foi exercida.
Já que no ano de 1979, quando em
Porto Alegre, de 06 a 10 de novembro,
se realizou o I Congresso Nacional de
Direito do Menor, promovido pela
OAB/RS e o Instituto dos Advogados
do Rio Grande do Sul, então criticando
o então vigente Código de Menores,
mais de trezentos participantes assim
concluíram: “Na atualidade, constituise ou deveria constituir-se o pátrio
poder em um conjunto de deveres em
substituição ao conjunto de direitos que
caracterizavam a época romana. No
entanto, o corpo de leis que tratam da
pessoa dos filhos ou mais especificamente da sua proteção, fazem do me-
SENTENÇAS
nor um objeto do poder paterno, negando-lhe a sua condição de pessoa
sujeito de direito.
“O pátrio poder de perder, a bem
dos filhos, e da sociedade, o seu caráter de dominação, de absolutismo
autorista, para dar-lhe caráter a
sinalagmático, embora destacando a
autoridade tutelar paterna, em cujo seio
familiar a autoridade judiciária intervirá sempre que a segurança psíquica,
física e moral do menor estiverem
ameaçadas ou comprometidas, através
da aplicação de medidas de assistência educativa ou reeducativa tanto aos
filhos, quanto aos pais.”
Feitas essas considerações, acrescentando o que foi transcrito da obra
de Daniel Hugo D’Antonio, “que por
certo o pátrio poder encontra seu âmbito natural e propício de funcionamento no seio familiar, porém, disso não
se conclui que o instituto tenha
centrado seus interesses na família, eis
que aparece essa contemplada apenas
de maneira indireta, em decorrência do
reflexo que produz no grupo ao qual
pertence ao menor”, isto é, a família só
será também protegida quando atender aos interesses do infante, passo a
analisar o caso em concreto, apresentado neste processo.
Afirmaram os demandantes, quando dos debates, que o que motivou o
pedido de adoção não foi somente o
fato de estar o infante perfeitamente
integrado ao seu lar, mas, também, a
circunstância de não terem os pais biológicos condições de ele criarem, eis
que, até o momento, o receberam em
35
guarda, não possuíam condições financeiras e nem interesse de ficar com R..
Estaria assim caracterizada, em tese,
a hipótese de abandono, presente
como causa de destituição do pátrio
poder, no art. 395, inciso II, do CC.
Quando de sua inquirição em juízo
(fl. 58), disse a mãe biológica que não
ficou com a guarda do filho, entregando-o aos demandantes, eis que o seu
então companheiro o judiava muito,
agredia a criança, tendo conhecimento de que ela está sendo muito bem tratada, reconhece A. e M. E. como pai e
mãe, e que só não concorda com o pedido porque: “Ah! Eu não vou deixar o
bem para eles e eu ficar mal daí, também porque se eles vão ficar mal eu
tirando deles, imagina eu que sou mãe”.
(in verbis – grifei).
Disse, ainda, a demandada, que, nos
últimos três anos, só ficou dois domingos com R., que o pai dele, embora
soubesse onde o menino estava, nunca o visitou. O demandado, por sua
vez (fl. 59), disse que após R. ter tirado
o menino de sua guarda não mais o
visitou, “porque não tinha chance de
chegar perto do guri”, tampouco alcançou algum recurso para a sua
mantença, porque não tinha condições
financeiras para tanto.
A testemunha P. G. P. (fl. 85-v.), que
viveu algum tempo com o demandado
e com ele tinha uma filha, esclareceu
textualmente: “T.: Antes o R. estava
comigo, quando o R. vivia lá em casa,
o R. este em torno de um ano e meio,
dois anos na minha casa junto comigo.
Depois a mãe do R. exigiu que o R.
36
saísse de lá, da minha casa, daí ela
pegou o R. de volta, e nesse meio tempo o R. também saiu, ele voltou só
depois de oito meses e a R. tinha dado
o R., é isso aí que eu sei.
“J.: e a senhora viu a R. dar o R.
para o senhor A.?
“T.: Não senhor.
“J.: Como é que a senhora ficou
sabendo que ela tinha dado?
“T.: Por intermédio do R. mesmo,
quando ele voltou falou para mim que
ela tinha dado o guri.
“J.: E ele concordava com isso?
“T.: Ele disse que nunca concordou
com isso aí, mas também nunca procurou o guri.
“J.: Ele cuidava, quando ele morou
com a senhora, do R., ele dava atenção?
“T.: Ele cuidava do R., mas de vez
em quando ele tirava o R. e soltava num
lugar, uma casa, uma creche para cuidar, de repente ele voltava de novo.
“J.: Por que ele agia desta forma?
“T.: Não sei, isso aí eu não posso
lhe explicar.
“J.: A senhora pode-me explicar
melhor para mim do que ele próprio, a
senhora viveu com ele.
“T.: Não, não posso, porque o R.
ele é uma pessoa muito difícil de se
entender, durante o tempo que ele esteve comigo, nós tivemos uma filha, a
minha filha está com quatro anos, o R.
também, simplesmente virou as costas,
saiu de dentro da minha casa, não procurou mais pela filha dele, então tem
um mistério na vida dele.
Já a testemunha E. S. (fl. 87) disse
SENTENÇAS
que R. é uma criança bem cuidada, bem
tratada, é feliz, é uma criança saudável. Ante tais informações, a toda evidência, caracterizado está o abandono
a que R. foi submetido pelos demandados, pelo que devem eles ser destituídos do pátrio poder.
Assim, concluo, primeiramente, em
relação à mãe biológica, visto ter ela
própria optado em largar o filho na residência dos demandantes, entregando-o em adoção (E. M. S. – fl. 60), porque preferiu continuar na companhia
de pessoa que batia no menino – na
época tinha ele apenas quatro anos de
idade –, inclusive lhe causando lesões
corporais (Alcebíades Alves da Silva –
fl. 61), tendo, em três anos, apenas duas
vezes, durante o dia, e em parcos minutos, com ele mantido conversações.
A conduta da ré demonstra que ela
nunca pretendeu ter R. consigo, pois
com o bem-estar dele nunca se importou, sendo a sua negativa com a concordância da adoção produto único do
seu egoísmo – sempre no interrogatório evidenciou primeiro pensar no seu
bem-estar e depois no da criança –,
bem como fato cultural ainda presente
na nossa sociedade, reminiscência do
Direito Romano, de ser o filho propriedade e de livre disposição daqueles
que o geraram.
Da mesmo forma que R., o comportamento de R. demonstrou que ele
nunca fez o menor esforço para ter o
filho consigo, o mínimo que se pode
esperar de um pai, eis que, durante
mais de três anos nunca o visitou, não
procurou reavê-lo de quem, no seu
SENTENÇAS
entender, injustamente o possuía, nunca o auxiliou financeiramente e está
também a evidenciar ser uma pessoa
egoísta, pois ao querer trazer o filho
para o seu lado neste momento, demonstra apenas que é nele que em último lugar está o seu pensamento.
O comportamento de R. em relação a outros filhos, assim como o foi
em relação a R., conforme as informações de P. G. P. (fl. 85-v.), é frugal, toma
o rumo do vento, se apresenta como
única manifestação de sua vontade e
de seu interesse, tanto que a outra filha que teve há muito por ele não é
procurada ou auxiliada.
Retirar R. do convívio dos
demandantes, neste momento, quando se apresenta uma criança saudável
e feliz, importa em desconsiderar-se
totalmente o seu bem-estar, a sua tranqüilidade e a sua segurança, objetivos
maiores do instituto do pátrio poder,
direito protetivo que é, em benefício
de quem, em relação a ele, outra coisa
não fez que não gerá-lo.
Há de se analisar, ainda, as conseqüências futuras que traria a retirada
de R. do lar dos demandantes, no aspecto psicológico, eis que não é possível admitir-se que, tendo ele apenas
oito anos de idade, e já estando com
eles há aproximadamente quatro anos,
vendo-os como pai e mãe, conseguiu
substituir as figuras paternas a contento, administrando situações adversas
que teve quando com os demandados
estava.
Sabe-se, hoje, que o período que
se segue após o advento da linguagem
37
em cada criança, justamente aquele em
que R. foi colocado pela mãe na casa
dos demandantes, é de suma importância para a formação do seu caráter,
eis que é justamente nele em que, passando a ser sujeito desejante, passa ela,
continuamente, através da linguagem,
a encontrar substitutos para objeto perdido, no caso, a figura do pai ou da
mãe.
Nesse sentido, é o ensinamento de
Joël Dor, em “Introdução à Leitura de
Lacan”, Editora Artes Médicas, Porto
Alegre, 1992, pp. 90 e 94: “A criança
pode então mobilizar o seu desejo,
como desejo de sujeito, para objetos
substitutivos ao objeto perdido. Mas,
antes de mais nada, é o advento da
linguagem (o acesso simbólico) que irá
tornar-se signo incontestável do controle simbólico do objeto perdido, através da realização do nome do pai, sustentada pelo recalque originário.
“(...)
“Por meio de recalque originário e
da metáfora paterna, o desejo vê impor-se, então, a mediação da linguagem. Mais precisamente, é o
significante nome do pai que inaugura
a alienação do desejo na linguagem.
Fazendo-se palavra, o desejo não se
torna, assim, nada mais do que o reflexo de si mesmo. O desejo de ser
recalcado, em prol do desejo de ter,
impõe à criança que engaje, a partir de
então, seu desejo no terreno dos objetos substitutivos do objeto perdido. Para
tanto, o desejo não tem outra saída a
não ser a fazer-se palavra, desdobrando-se numa demanda.
38
“Mas, ao se fazer demanda, o desejo se perde cada vez mais na cadeia
dos significantes do discurso. Com efeito, pode-se dizer que, de um objeto a
outro, o desejo remete sempre a uma
seqüência indefinida de substitutos e,
ao mesmo tempo, a uma seqüência
indefinida de significantes que simbolizam esses objetos substitutivos, persistindo, assim, em designar, à revelia
do sujeito, seu desejo original. O desejo permanece, portanto, sempre insatisfeito, pela necessidade em que se
encontra de se fazer linguagem. Ele
renasce, continuamente, uma vez que
está sempre, fundamentalmente, em
outro lugar que não no objeto a que
visa ou no significante suscetível de
simbolizar este objeto.
“Em outras palavras, o desejo vê-se
engajado na via metonímia. A metáfora do nome do pai intima criança a tomar a parte (objeto substitutivo) pelo
todo (objeto perdido). Assim como
‘uma vela no horizonte’ consiste em
designar o todo (o navio, pela parte –
a vela), o desejo persiste em designar
o desejo do todo (objeto perdido) pela
expressão de desejo da parte (objetos
substitutivos).
“Concluindo, a metáfora paterna
institui um momento radicalmente
restruturante na evolução psíquica da
criança. Além de inaugurar seu acesso
à dimensão simbólica, afastando a criança de seu assujeitamento imaginário
à mãe, ela lhe confere o status de sujeito desejante. O beneficio desta aquisição só advém, entretanto, às custas
de uma nova alienação.
SENTENÇAS
“Com efeito, tão logo advém como
sujeito desejante, o desejo do falar-se
(parlêtre) torna-se cativo da linguagem
na qual ele se perde com tal, por não
ser representado, a não ser graças a
significantes substitutivos, que impõem
ao objeto do desejo a qualidade de
objeto metonímico.
“Com justa razão, a metáfora do
nome do pai aparece, segundo Lacan,
como uma encruzilhada estrutural de
amplas conseqüências. Suas implicações são múltiplas: quer se trate de seu
fracasso, como algo que introduz a instalação de processos psicóticos; quer
se trate de seu sucesso, como algo que
aliena o desejo do sujeito na dimensão
da linguagem ao instituir uma estrutura de divisão subjetiva (Spaltung) que
o separa irreversivelmente de uma parte
de si mesmo, fazendo advir o inconsciente.”
Ante tais ensinamentos, não parece
correto que tendo R. tido uma perda
logo no início da infância, com o afastamento do pai e da mãe, e tendo encontrado substitutos para as suas necessidades, veja-se ele novamente
instado a substituir tais figuras, quando para ele elas já existem, não sendo
uma decisão judicial que irá modificálas.
O Dr. Mário Fleig, psicanalista nesta cidade, Diretor da Clínica Freudiana
e professor junto ao curso de psicologia da UNISINOS, no setor de pós-graduação, em palestra feita junto à
UNIJUÍ, em 07-05-93, discorrendo sobre o assunto, esclareceu que para a
psicanálise, portanto, para o homem,
SENTENÇAS
pai não se confunde com a função–
parte, esta poderá ser por muitas pessoas exercida, mas é exatamente ela
que se apresenta junto a cada um de
nós; e nos dá a referência da figura
paterna.
“O eixo fundamental para tratar essa
questão na perspectiva da psicanálise,
já é muito claro na formulação de
Freud. O eixo é um só, onde a questão
social e a questão do indivíduo (indivíduo e sociedade), no que nos incomoda, está naquilo que causa sofrimento. Este único eixo, tem a ver com a
relação do sujeito com o pai, isso Freud
diz explicitamente em seu grande texto cultural, tratando da cultura, ou da
civilização, que é Totem e Tabu. Aqui
está sua grande tentativa inicial de dizer alguma coisa sobre esse assunto.
“Ele diz explicitamente como conclusão do seu trabalho: ‘Parece-me ser
uma descoberta muito surpreendente
que também os problemas da psicologia social se mostrem solúveis com base
em um único ponto concreto e que
localiza na relação do homem com o
pai.’ Freud nos deixa uma questão: Afinal de contas, o que é um pai? Porque
não basta dizer o que tudo isso tem a
ver com a questão do pai, então, imediatamente vamos nos perguntar: Mas
afinal, o que é um pai?
“Sabemos que esta questão deixada por Freud vai interessar de um modo
central a investigação de Lacan. Lacan
vai levar isso adiante e vai diferenciar
esta questão do pai introduzindo a
noção paterna, e não apenas de um
indivíduo pai. Quando falamos da
39
questão paterna, já estamos endereçados à função paterna de tal modo que
o exercício de uma função não coincide com a função.
“Não se trata de simplesmente reduzir a questão ao pai de fato de cada
um de nós, mas, sim, à operação, e
função no sentido não apenas da sociologia funcionalista, que tudo tem uma
função, todo órgão tem uma função ou
serve para alguma coisa, mas função
no sentido matemático de algo, de um
‘x’ que pode adquirir diferentes valores, isto é, um ‘x’ que pode ser operado por diferentes valores.
“Evidentemente que em cada situação apenas um valor. Mas ele é em si
vazio, ninguém é dono da função. Ela
poderá ser operada por este indivíduo
ou por aquele. Se trata de nos perguntarmos quem opera essa função e como
é que essa função se configura. E, ao
longo da história ocidental, com essas
transformações que esta função sofre
ao longo da história, como esta função
está colocada para nós?
“É evidente que não temos condições de perseguir todas essas questões
numa conversa apenas, mas é uma
perspectiva de investigação extremamente rica e decisiva. Vocês se poderiam perguntar: Por que estamos falando dos pais, exatamente às vésperas
do dia das mães? Não será um equívoco? Não estamos enganados nas datas?
Certamente não há engano nenhum,
porque possivelmente quem mais põe
para funcionar a função paterna são
precisamente as mães.
“Veja, que coisa importante faz uma
40
mãe! O que se passa quando uma mãe
toma seu bebê e o apresenta a alguém?
A quem primeiro a mãe apresenta seu
bebê? Ao pai. Este fato de a mãe apresentar seu bebê a um outro, faz com
que ocorra a operação da função paterna. Desta maneira, a mãe não se
mantém em uma dualidade unificadora
bebê e mãe, mas reconhece um outro
a ver com esse bebê.
“Desta forma, ela introduz a presença de um terceiro, o que significa que
a mãe tece nesse bebê, o insere no
social e isso ocorre de tal forma que
esse ato, de a mãe por em operação a
função pater na, é decisivo na
estruturação desse sujeito humano, ou
melhor, faz com que o nascimento desse sujeito humano não esteja deslocado da própria constituição do social.
O que significa a introdução de um
terceiro? Significa que há um terceiro
em jogo. E se há um terceiro em jogo,
já se está no social. Isso serve para nos
darmos conta de que falando da questão paterna, estamos falando de algo
ligado ao social.”
Se para R. os seus pais são A. e M.
E., e se para ele são os dois que exercem as funções de pai e mãe, se estão
todos a formar uma família, ainda que
não seja ela a natural, e sendo essa
satisfatória para o relacionamento e
progresso de seus integrantes, os fatos
estão postos e apresentam-se
imodificáveis, não cumprindo ao Direito, que tem por mote a composição
amigável dos conflitos individuais, tentar reverter uma situação quase
irreversível, pois não se crê que, ago-
SENTENÇAS
ra, qualquer dos pais biológicos voltem, perante o infante, a preencher ou
exercer as figuras de pai e mãe, que
estão sendo preenchidas e exercidas a
contento pelos demandantes.
A confirmar o entendimento que os
demandados, ao entregarem o filho a
terceiros, e a ele não dando mais a
mínima atenção, deixaram-no em abandono, é o ensinamento da melhor doutrina: “O pai só terá abandonado os filhos, quando não lhes proporciona a
assistência a que está obrigado, negando-lhes o apoio moral e material.
“(...)
“Em termos gerais, pode-se dizer
que o desinteresse pelo filho, o descaso intencional por sua sorte, é o que
caracteriza o abandono do menor.” (J.
V. Castelo Branco Rocha, 1978, Livraria e Ed. Universitária do Direito, “O
Pátrio Poder”, p. 296).
“El padre que abandona a alguno
de sus bijos pierde la patria potestad,
aun cuando baya quedado el menor
bajo la guarda o custodia del otro progenitor o de un tercero. La sanción se
produce para el padre abandonante
aun cuando el bijo quede al cuidado
del otro padre o de un tercero. Se
adopta, de esta manera, el criterio subjetivo para tipificar la causal de abandono: la ley no espera que el menor
padezca física o moralmente el desamparo a que lo arroja la actitud del progenitor. Es suficiente que lo abandone
en poder del otro o de un tercero para
sancionar su indolencia con la
privación de la autoridad.” (Nora
Lloveras, “Patria Potestad y Filiación”,
SENTENÇAS
Ed. De Palma, Buenos Aires, 1986, p.
284).
No mesmo sentido, há diversas
manifestações jurisprudenciais: “Pátrio
poder. Destituição. Abandono dos filhos menores pelos pais. Sentença
mantida.” (AC nº 594105876, TJRGS, 7ª
Câmara Cível, julgada em 14-12-94, Rel.
Des. Alceu Binato de Moraes).
“Destituição do pátrio poder. Abandono da criança. Resguardado dos direitos do menor. Destitui-se o pátrio
poder de pais que relegam a filha a
total abandono, mormente quando a
pequena se encontra sob a guarda provisória de casal que tenha efetivamente condições de manter a infante. Não
constitui a destituição pena muito severa, nestes casos, pois o ECA visa sempre ao resguardo dos direitos do menor. Apelo provido.” (AC nº 594118036,
TJRGS, 7ª Câmara Cível, julgada em 3008-95, Rel. Des. Paulo Herdt)
“Pátrio poder. Filha em poder da mãe
desde o nascimento. Desinteresse total do
pai. Caracterização do abandono. Apelação provida.” (AC nº 500429097, TJRGS, 2ª
Câmara Cível, julgada em 23-02-83, Rel. Des.
Werter Faria)
O atendimento do pedido do demandado, salvo melhor juízo, importaria em superestimar o seu direito (?),
não só em prejuízo do desenvolvimento
emocional de R., como também os direitos subjetivos dos demandantes,
pessoas com sentimentos nobres, que
acolheram a criança em seu lar, defini-
41
tivamente, passando a tratá-la como filha, quando lhes foi ela entregue pela
mãe biológica.
Por reputar que para R. é mais conveniente per manecer com os
demandantes, inclusive com a situação
definida da adoção, pois não se pode
jogar para o futuro uma situação que
urge seja decidida e regulamentada, nos
termos do art. 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente, edito um veredicto de procedência para a ação.
Isto posto, julgo procedente a ação
de adoção ajuizada por A. C. S. e M. E.
S. B. contra R. M. R. e R. T. R., para
deferir-lhes a adoção pleiteada, determinando: a) a destituição dos pais biológicos do pátrio poder, o que faço com
base no art. 395, inciso II, do CC; b)
cancelamento do registro civil original
da criança, com abertura de novo registro; c) inscrição dos nomes dos
adotantes como pai e mãe e os de seus
ascendentes como avós; d) não poderá constar da certidão nenhuma observação sobre a origem do ato; e e) passará o adotando a chamar-se R. B. S.
Sem custas, nos termos do art. 141,
§ 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Com o trânsito em julgado, expeçase mandado ao registro civil.
Intimem-se. Diligências legais.
São Leopoldo, 30 de dezembro de
1996.
José Antônio Daltoé Cezar, Juiz
de Direito.
Processo nº 38196 – Ação de Alimentos.
1ª Vara Cível
Autora: L. R.
Réu: C. E. B.
Juiz prolator: Régis de Oliveira Montenegro Barbosa
Alimentos.
Inscrição
como
dependente em plano de saúde. Pedido
da ex-esposa contra ex-marido, já
consumada a separação judicial
consensual. Procedência parcial.
Vistos, etc.
L. R., qualificada na inicial, ajuizou
ação de alimentos contra C. E. B., igualmente qualificado, alegando que se
separou judicialmente do réu, de forma consensual, mas que, por ocasião
do acordo, não exerceu o direito a receber pensão alimentícia para si. Ocorre
que após a separação não logrou colocação no mercado de trabalho, não
possuindo, assim, renda suficiente para
sua mantença. Além disso, está impedida de exercer trabalho em função do
filho menor do casal, que exige constantemente a presença da mãe. Por
outro lado, dedicou vários anos de sua
vida em prol da família e, especialmente, dos filhos, pelo que faz jus ao
pensionamento. Na sentença de separação, restou avençado que a autora
continuaria sendo beneficiária do plano de saúde patrocinado pela empresa
onde o réu trabalha, porém até agora
não recebeu a devida credencial.
Requereu a citação do réu, a fixa-
ção de alimentos provisórios em importância equivalente ou superior a
12% do salário líquido do demandado,
e, ao final, a condenação definitiva
deste ao pagamento de pensão alimentícia no valor supramencionado.
Pleiteou, ainda, seja expedida
credencial de dependência no plano de
saúde patrocinado pela empresa em
que o demandado trabalha e, finalmente, a condenação do réu nos ônus de
sucumbência.
Foram fixados alimentos provisórios em valor correspondente a 30% do
salário mínimo (fl. 14). Devidamente
citado através de precatória expedida
à Comarca de A. (fl. 19), inexitosa a
conciliação, ofereceu o réu contestação em audiência, onde sustenta, em
preliminar, carência de ação por falta
de interesse de agir, porquanto por
ocasião da separação judicial do casal
houve renúncia tácita, pela autora, em
relação aos alimentos, sendo que, com
a dissolução da sociedade conjugal,
cessa o poder de mútua assistência
entre os cônjuges.
Os alimentos só são devidos no caso
de haver acordo entre os cônjuges ou
ante a circunstância de um deles ser
responsável pela extinção do casamen-
44
to. No mérito, reprisa que o dever de
prestar alimentos só ocorre em relação
ao cônjuge responsável pela separação,
aduzindo que não persiste este dever,
outrossim, em razão de que a Constituição Federal de 1988 estabelece,
modo expresso, a igualdade entre os
sexos (arts. 5º, I, e 226, § 5º, da CF).
Ademais, a autora é pessoa jovem, sendo que após a separação manteve relação de concubinato com outro homem, o que lhe retira o direito por ora
postulado. O réu não possui condições
financeiras para pagar alimentos à autora, sendo que já o faz em favor dos
três filhos, que estão sob a guarda da
demandante, em quantia não-inferior
a R$ 700,00 por mês. Colacionou doutrina e jurisprudência em prol de sua tese.
A autora manifestou-se sobre a contestação às fls. 38/41. Em audiência, foi
tomado o depoimento pessoal da autora, bem como inquiridas duas testemunhas arroladas por esta, havendo a
desistência em relação à oitiva de uma
delas, o que foi homologado.
Encerrada a instrução, as partes
debateram, oportunidade em que reafirmaram suas posições à luz da prova
colhida. Emitiu parecer escrito o M. P.,
no sentido de ser julgado procedente,
em parte, o pedido, tão-somente para
o fim de que a autora seja credenciada
no plano de saúde instituído pela empresa em que o réu trabalha e em favor deste. Foi o relatório.
Passo a decisão propriamente dita.
Desprocede a prefacial de carência de
ação por falta de interesse de agir, agitada pelo réu, porquanto é sabido que
o direito a alimentos, tanto na hipóte-
SENTENÇAS
se de vínculo de parentesco como na
de mútua assistência em decorrência
de vínculo matrimonial, é irrenunciável,
nos exatos termos da Súmula nº 379
do STF, ainda não revogada.
A renúncia só se faz possível em
casos excepcionais, não espalhados na
questão sub judice. Em que pese viceje certa controvérsia acerca da
irrenunciabilidade dos alimentos, afino pelo mesmo diapasão daqueles que
entendem não serem estes passíveis de
renúncia. Ao cônjuge, via de regra, só
é dado deixar de exercer este direito,
mas não renuncia-lo. Desacolho, pois,
a preliminar.
Sabe-se que a regra é a de que a
obrigação alimentar recai sobre o cônjuge responsável pela separação judicial, sendo devidos os alimentos somente se o outro deles necessitar. No
presente caso, inocorreu apuração de
responsabilidade pela separação judicial, porquanto a mesma se deu na forma consensual.
Importante frisar contudo, que o
dever de mútua assistência não cessa
com o só fato de ter havido ruptura da
sociedade conjugal em razão da separação judicial, em contraposição ao que
ocorre no caso de dissolução do vínculo matrimonial pelo divórcio que, via
de regra (também com algumas exceções), põe termo a este dever por parte dos cônjuges.
É o que se extrai com todas as letras do art. 3º da Lei nº 6.515/77, o qual
sonega dever de ação de mútua assistência como um dos atributos e deveres necessariamente rompidos por força do decreto de separação judicial.
SENTENÇAS
Frise-se, por oportuno, que o simples fato de um dos cônjuges pedir alimentos ao outro, por entender fazerse necessitado, não está a ferir o princípio
de igualdade entre os sexos, insculpido
na novel Constituição Federal.
A mens legis escorreita as proceder
em relação à dita norma constitucional
é de que, tanto o cônjuge varão como
o virago, poderão, em caso de comprovada necessidade, pleitear, face ao outro, o
pagamento de pensão alimentícia.
Dito isso, tenho que o desate correto a ser dado à causa reside menos
em razões encontradiças no direito
positivo do que em princípios e motivos meta jurídicos hauridos, notadamente, de hodierno fenômeno sociológico, com mesclas de aspectos de
cunho psicológico.
Induvidoso que, nos dias de hoje,
a plena igualdade entre homem e mulher é realidade incontrastável. Importa em dizer que a ambos está afeta a
tarefa de garantir a própria subsistência, na medida em que as oportunidades no mercado de trabalho, em tese,
lhes são idênticas.
Significa, outrossim, inferir que não
se pode mais carrear apenas a um a
responsabilidade pela vida e sustento
do outro, quando este se encontra apto
para o normal exercício de atividade
remunerada. Na situação que verte dos
autos, consoante se extrai da cópia do
termo de audiência da fl. 30, a autora
deixou de exercer o direito a alimentos.
Cuida-se de pessoa relativamente
jovem (cerca de 35 anos), saudável e
que, segundo se extrai de seu depoimento e do das testemunhas, possui
45
formação que possibilita ministrar aulas de ginástica, o que já fez durante
algum tempo.
Já logrou uma sala para desenvolvimento de sua atividade, fato este recente, havendo franca probabilidade de
que venha a progredir no seu mister,
podendo vir a auferir, oportunamente,
o necessário retorno financeiro.
A circunstância de a autora, que era
bancária antes de casar com o réu, ter
abandonado o emprego para se dedicar exclusivamente às lides domésticas,
com ajuda esporádica na economia familiar através de venda de determinados produtos, não pode ser debitada
em desfavor do demandado.
Afinal de contas, mais do que nunca o “fantasma da separação” ronda a
vida dos casais, sendo lícito exigir seja
tal circunstância perfeitamente previsível por parte dos cônjuges. Caso um
deles venha deixar o emprego, sponte
sua, tal fato ocorre por conta de sua
responsabilidade, não podendo esta
ser, de forma singela, transferida ao
parceiro.
Não ocorre à autora, outrossim, a
circunstância por ela alegada e extraída do depoimento testemunhal, no sentido de que também tem-se furtado à
procura de emprego pelo fato de que
o filho menor lhe é muito apegado.
Isto porque até mesmo não é de se
eximir plenamente de responsabilidade a demandante por este apego que a
criança apresenta, circunstância esta
que provavelmente resida na forma de
educação que foi dispensada pela autora ao infante.
Diz-se que, na grande maioria dos
46
casos, a dependência do filho em relação a mãe é diretamente proporcional
à dependência desta em relação àquele. Tenho, assim, que a despeito de
fortes indícios de que a autora esteja
necessitando de aumento da sua fonte
de renda, mormente em função das
inúmeras necessidades (criadas e ilimitadas) da vida moderna, não logrou
comprovar real impossibilidade de que
venha exercer atividade remunerada
própria, para fazer face às suas despesas pessoais.
Não se olvide que o réu já paga razoável pensão aos filhos, na ordem de
37% de seus rendimentos, o que quase
atinge a cifra de R$ 800,00, também
necessitando arcar com inúmeras despesas de ordem pessoal.
Nesta altura dos acontecimentos,
penalizar o demandado com o pensionamento ora pretendido, significaria
vedar a ele até mesmo a possibilidade
de buscar a própria felicidade, dispondo de sua vida da forma como melhor
lhe aprouver, inclusive mediante constituição de nova família, o que parece
já ter feito.
Nunca se pode perder de vista que,
em caso de separação do casal, a redução do nível socioeconômico é seqüela inarredável, erigindo-se em adversidade a ser contornada por ambos
os cônjuges, sem que, para tanto, venha um a sobrecarregar o outro.
De outro norte, procede a irresignação da autora no que tange ao plano de saúde. É que, segundo restou
avençado por ocasião da separação do
casal, tanto a autora como os filhos
permaneceriam como beneficiários do
SENTENÇAS
plano de saúde patrocinado pela empresa do varão, o que não foi cumprido. Trata-se, como bem salientou o
douto Promotor de Justiça, de obrigação de natureza alimentar a que, de
forma induvidosa, faz jus a autora.
Ex positis, julgo parcialmente procedente a presente ação de alimentos,
para o fim de: a) desacolher a pretensão da autora no sentido de condenar
o réu a lhe pagar pensão alimentícia;
b) determinar à empresa empregadora do demandado que inscreva a autora como dependente deste perante o
plano de saúde mantido em favor dos
seus empregados, em igualdade de
condições com os filhos do casal, com
expedição, em favor dela, da credencial
necessária, no prazo de 05 dias.
Face à sucumbência, condeno a
autora a arcar com as despesas processuais e honorários do advogado do
réu, os quais estabeleço em valor correspondente a 15% sobre a soma de 12
parcelas correspondentes ao pensionamento mensal pretendido pela demandante (art. 20, § 4º, do CPC), do que
por ora fica dispensada, eis que sob o
pálio do benefício da gratuidade da
Justiça. Deixo de condenar o réu nos
ônus sucumbenciais, já que decaiu de
parte mínima do pedido (art. 21, parágrafo único, do CPC).
Oficie-se ao escritório regional da
empresa S. B. I., cujo o endereço é
declinado à fl. 03.
Registre-se. Intimem-se.
Santo Ângelo, 23 de julho de 1998.
Régis de Oliveira Montenegro
Barbosa, Juiz de Direito.
Autos nº 10296017725 – Ação de Alimentos.
1ª Vara de Família
Autor: A. H. S. S.
Réu: G. L. C. D.
Juiz prolator: João Pedro Cavalli Júnior
Alimentos. Postulação da ex-esposa
contra ex-marido, já consumada a
separação judicial consensual.
Carência de ação.
Vistos, etc.
1. A. H. S. S. ajuizou a presente ação
de alimentos contra o ex-marido G. L.
C. D., dizendo que foi casada com o
requerido até 23-01-95, quando transitou em julgado a sentença de sua separação consensual, ocasião em que,
por não necessitar no momento, dispensou o demandado da prestação de
alimentos, conquanto no termo de acordo tenha constado que renunciava
àquilo.
Sucede que veio a ser acometida de
câncer de ovário, doença grave cujo
tratamento implica vultosos gastos
(como especifica), que, como aposentada do magistério público estadual,
percebendo proventos de R$ 490,00,
não tem condições de enfrentar sozinha, daí por que agora está a necessitar de alimentos, que o demandado
pode prestar, porque ganha bom salá-
rio e não tem encargos expressivos.
Afirma que a renúncia operada na
separação só pode ser tomada como
dispensa temporária, uma vez que
irrenunciáveis os alimentos. Requereu
o beneficio da gratuidade judiciária e a
fixação de alimentos provisórios, o que
foi atendido no montante equivalente
a quatro salários mínimos (fl. 45).
Mediante pedido de reconsideração,
após manifestação ministerial, a verba
provisória foi reduzida para o equivalente a três salários mínimos, sendo
conferido o rito ordinário à ação (fls.
72/73). Da decisão anterior, ainda, foi
interposto agravo de instrumento, que
recebeu efeito suspensivo (fl. 74) e
depois não foi conhecido (fl. 160).
Sobreveio a contestação (fls. 95/
107), onde o réu alegou preliminar de
impossibilidade jurídica do pedido, em
vista de que a renúncia aos alimentos
é plenamente válida e eficaz. No mérito, afirmou que a autora não necessita
de alimentos, pois após a separação do
casal, ficou com bens suficientes para
sua subsistência, permanecendo com
48
um apartamento de três quartos, onde
reside, todos os bens móveis e telefone, além de ter renda própria, estando,
ademais, rompido o vínculo definitivamente pela separação do casal. Requereu a improcedência da ação.
Replicou a autora (fls. 117/123), refutando as alegações contidas na peça
contestatória e requerendo, ao final, a
procedência total da ação.
Em audiência de tentativa de conciliação, esta foi rejeitada, determinando-se diligências probatórias (fl. 136 e
v.). Aberta a audiência de instrução e
julgamento, as partes convencionaram
a respeito de conversão de sua separação em divórcio, conforme autos
apensos, e suspendeu-se a coleta da
prova no aguardo do julgamento do
agravo de instrumento interposto (fl.
146 e v.). Em prosseguimento, foram
colhidos os depoimentos pessoais das
partes e de uma testemunha da autora,
sendo convertidos os debates em
memoriais escritos (fls. 166/169). Nestes, as partes repisaram suas posições
e argumentos centrais, opinando, o
Ministério Público, por sua vez, pela
improcedência da ação, em vista da
validade da renúncia anterior (fls. 189/
193).
Relatados, passo a fundamentar.
2. A solução da controvérsia passa,
necessariamente, por definição a respeito da validade e eficácia da renúncia do cônjuge à prestação alimentícia
no ajuste de extinção da sociedade
conjugal, então levada a efeito pela
autora (cfe. cláusula nº 3 do ajuste, à
fl.02 dos autos apensos nº
10294026025), que agora, afirmando
SENTENÇAS
modificação no pressuposto da necessidade, vem de pleitear a condenação
do ex-cônjuge a pagar-lhe a verba alimentar.
E, sobre essa questão, o demandado ventilou, apropriadamente prefacial
de carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido, conforme o art.
267, inc. VI, do Codex Instrumental, sob
o argumento de que a renúncia é válida e eficaz, contrapondo-se ao principal argumento da autora, que sustenta
a incidência do enunciado nº 379 da
Súmula do Supremo Tribunal Federal,
do seguinte teor: “No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulterior mente,
verificados
os
pressupostos legais.”
Importante é considerar, como bem
exposto pelo eminente Agente Ministerial oficiante em seu parecer final, às
fls. 192/193, que a renúncia efetuada
pela autora vem revestida de todos os
requisitos legais à sua plena validade.
Disse Sua Excelência, e peço vênia para
transcrever: “A teor do disposto pelos
arts. 81, 82 e 85 do CC, resulta delimitado que todos os atos lícitos pelos
quais se tenha por fim imediato, entre
outros, extinguir um direito caracterizam-se como atos jurídicos, cuja validade, tão-somente, requer serem os
agentes de tal declaração capazes, e
que o objeto a ser alcançado seja lícito, observando-se, se for o caso, a forma prescrita pela lei para a validade
de tal declaração, sendo que, também,
para a validade de tal declaração, terse-á em conta a intenção com que é
feita.
SENTENÇAS
“No caso dos autos, é manifesto que
A. H. e G., de forma incontroversa,
manifestaram-se no sentido de renunciarem a tal direito, sendo ambos, à
época, capazes, o objeto de sua renúncia, lícito, não existindo, para a prática
de tal ato, qualquer obstáculo formal à
sua validade, restando válida a renúncia, face aos termos do grafado pelo
art. 129 do CC, agregando-se a isso a
circunstância de que a autora não alegou a ocorrência de nenhum defeito a
marcar o seu consentimento. Portanto,
válida a renúncia preferida, não podendo a autora, agora, buscar revitalizar
direito extinto por sua própria manifestação de vontade, sem que tenha
demonstrado a existência de vínculo
jurídico com força legal suficiente para
restabelecer a obrigação, de forma unilateral, já que o réu não pretende restabelecer tal obrigação.”
Por outro lado, a lei não veda a renúncia aos alimentos entre cônjuges,
mas apenas entre parentes, conforme
resulta da leitura do art. 404 do CC, em
consonância com o art. 396 do mesmo
diploma. Nem o Código Civil, nem a
Lei do Divórcio, nem qualquer outro
diploma extravagante estabelece a
irrenunciabilidade dos alimentos entre
cônjuges.
Daí porque a Súmula nº 379 do
Pretório Excelso, de caráter evidentemente paternalista, já antiga, editada
sob a égide de outro sistema positivo,
que não consagrava igualmente entre
homens e mulheres – até porque essa
igualdade de fato não existia –, não
encontra respaldo em disposição legal
vigente, nem mesmo no sistema legal
49
atual. Sistema este balizado pelo art.
5º, inc. I, da CF/88, que consagra a
igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, e pelo art. 226,
§ 5º, também da Lei Maior, que trata
dessa mesma igualdade a respeito da
sociedade conjugal.
O insigne Des. Yussef Said Cahali,
coligindo argumentos favoráveis à validade da renúncia de cônjuge a alimentos, após anotar que o Superior Tribunal de Justiça “tem prestigiado a tese
da renunciabilidade dos alimentos pela
mulher quando da separação
consensual”, lembra que o próprio Supremo Tribunal Federal, quando se propôs a explicitar o enunciado da Súmula
nº 379, conforme acórdão estampado
em “RTJ” 85/208, “admitiu expressamente que a esposa não estava compreendida nos arts. 396 e ss. do CC,
tanto que invocou argumento extraído
de lege ferenda, ao referir-se ao art.
1.749 do projeto do novo Código Civil;
não há lei, portanto, estabelecendo essa
equiparação, nem dela cuidou a Lei do
Divórcio”. (In “Divórcio e Separação”,
pp. 255/6, t. I, 7ª ed., 1994, “RT”).
O entendimento sumular, é evidente, está fragilizado de forma severa, e,
em decorrência disso, a jurisprudência
moderna o vem constantemente arrostando e consagrando a renunciabilidade
dos alimentos.
Exemplificativamente, encontra-se o
seguinte precedente do egrégio Superior Tribunal de Justiça: “É valida e eficaz a cláusula de renúncia a alimentos
(‘não ficou estabelecido qualquer cláusula que obrigava o ex-marido a prestar alimentos à ex-mulher’, segundo o
50
acórdão recorrido), em acordo de separação. Quem renuncia, renuncia para
sempre. O casamento válido se dissolve pelo divórcio. Dissolvido o casamento, desaparecem as obrigações entre os
então cônjuges. A mútua assistência é
própria do casamento. Ilegitimidade de
parte ativa da mulher para a ação. Recurso especial não-conhecido.” (Recurso Especial nº 96016402, SP, Rel. Min.
Nilson Naves, STJ, julgado em 28-0596, un., DJU, 16-09-96, p. 33.740).
E do Colendo Tribunal de Justiça
do Estado, em 4º Grupo Cível, julgamento de 1995: “Alimentos à ex-mulher. Questão de sua renunciabilidade.
Ação de alimentos proposta anteriormente à decretação do divórcio. Redação da cláusula permitindo concluir a
inexistência de renúncia. Direito do
cônjuge aos alimentos dependente exclusivamente do binômio necessidade–
disponibilidade. Embargos rejeitados.”
(Embargos Infringentes nº 595136490,
Rel. Des. Léo Afonso Einloft Pereira,
julgado em 22-12-95, maioria).
E, em 1º Grupo Cível, julgamento
de 1996 a respeito de benefício
previdenciário, onde obliquamente foi
admitida a validade da renúncia, mediante diferenciação de dispensa: “A
mulher que, ao se separar judicialmente do marido, dispensa a pensão alimentícia, tem o direito, após da morte
dele, de ter restabelecida a pensão,
desde que demonstrada a necessidade
do beneficio. Dispensa de alimentos
não é renúncia, e a pensão por morte
é uma conseqüência daqueles. Embar-
SENTENÇAS
gos acolhidos, por maioria.” (Embargos Infringentes nº 595097338, Rel. Des.
Celeste Vicente Rovani, julgado em 1904-96, maioria).
Resulta disso tudo que, não havendo qualquer suporte legal a sustentar
o entendimento da irrenunciabilidade
dos alimentos entre cônjuges, não se
pode mais acolher o contido no enunciado nº 379 da Súmula do STF.
E, no caso sub examen verificandose que a renúncia operada por ocasião
da separação consensual vem revestida
de todos os requisitos legais à sua validade e eficácia, nem tendo sido alegado vício de consentimento a provocar
a anulação de tal avença, conseqüência inafastável é o reconhecimento da
impossibilidade jurídica do pedido de
alimentos contra o ex-marido, o que
faz a autora carecedora da ação.
3. Pelo exposto, julgo a autora
“carecedora da ação” e extingo o processo, sem apreciação do mérito, nos
termos do art. 267, inc. VI, do CPC, revogando, de imediato, e com efeitos
ex nunc, os alimentos provisórios deferidos liminarmente.
Sucumbente vai a autora condenada nas custas processuais e em honorários advocatícios de 20% do valor atribuído à causa, considerando a
quantidade de trabalho exigido, mas
fica suspensa a exigibilidade nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060/50.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Caxias do Sul, 16 de março de 1998.
João Pedro Cavalli Júnior, Juiz de
Direito.
Processo nº 01294000110 – Ação de Alimentos.
4ª Vara de Família e Sucessões
Autores: L. C. e F. L. C.
Réu: M. L. C.
Juiz prolator: Giovanni Conti
Alimentos. Pedido dos pais contra o
filho. Procedência parcial.
Vistos, etc.
L. C. e F. L. C., qualificados nos autos, promoveram a presente ação de
alimentos contra M. L. C. alegando, em
síntese, que são genitores do requerido, família que dominava o conhecido
grupo Z. H., dedicado ao ramo de cutelaria e fabricação de talheres, cuja
administração encontra-se sob a responsabilidade do requerido, em razão
de manobra por ele conduzida em
conluio com acionistas preferenciais.
Alegam ainda, que, com a ascenção
do requerido na administração das
empresas do grupo, passaram a sobreviver apenas da aposentadoria
previdenciária alcançada pelo INSS,
verba aliás insuficiente para suprir suas
necessidades básicas, em especial os
gastos efetivados com a requerente F.,
vítima de várias doenças, tais como
osteoporose, diabete, colesterol, problemas respiratórios, cardiológicos e
isquemia cerebral. Postulam a fixação
de alimentos provisórios em montante
equivalente a um terço dos rendimentos mensais do requerido, auferidos nas
empresas Z. S. A., H. S. A. e E. S. A.,
tornando-os definitivos através de sentença final.
Juntaram documentos (fls. 08/56).
Os alimentos provisórios foram fixados
em 20% sobre os rendimentos líquidos
do requerido junto às empresas Z., H.
e E. (fls. 57v, e 58). Em audiência preliminar de conciliação, a mesma tornou-se inexitosa (fl. 67). Devidamente
citado, o requerido contestou às fls. 68/
79, alegando, em síntese, que na verdade inexiste litígio entre as partes, mas
interesse do outro filho dos requerentes, P. R. C., em solucionar outra lide
que tramita em juízo cível, especificamente sobre o exercício da administração do grupo de empresas pertencentes à família.
Alega, ainda, que os autores não
necessitam de alimentos, pois, além de
residirem numa residência luxuosa,
possuem carteiras de ações no Brasil e
exterior, recebem carro, combustível,
serviços de motorista e seguranças sem
ônus, pois financiados pela empresa E.
52
S. A. Além disso, a autora F. faz freqüentes viagens aos exterior, sendo que
o casal é sócio do clube mais caro de
P. A., o C. C. Alega, finalmente, que
concorda em pagar pensão alimentícia
aos seus pais, no percentual de 20%
de seus rendimentos.
Réplica às fls. 81/151. Nova tentativa de conciliação realizada à fl. 167,
porém inexitosa. Após várias manifestações das partes, juntadas de documentos e requisições de declarações de
imposto de renda, foi realizada nova
audiência (fl. 371), onde restou determinada a realização de perícia técnica,
cujo laudo foi apresentado às fls. 378/
462 e complementado às fls. 470/478.
Memoriais finais apresentados às fls.
484/487 (autores) e 488/495 (réu).
O M. P. exarou parecer às fls. 500/
503, opinando pela procedência parcial do pedido, fixando os alimentos em
20% sobre os rendimentos do requerido. Em seguida vieram os autos
conclusos para sentença. É o relatório.
Decido.
O presente feito percorreu todos os
trâmites legais, estando isento de nulidades, com observância do rito ordinário, embora a pretensão alimentícia
tenha sido proposta com fundamento
na Lei nº 5.478/68.
Das considerações preliminares.
Evidente o prejuízo dos requerentes,
pois injustificável a demora na solução
do presente processo de alimentos, que
seguiu, incorretamente, o rito ordinário, quando a Lei nº 5.478/68, em seus
arts. 5º e ss., determina a realização de
uma única audiência de tentativa de
conciliação, instrução e julgamento.
SENTENÇAS
Inobstante isso, analiso a pretensão
deduzida na exordial, rogando escusas às partes pela morosidade na prestação jurisdicional, pois justiça tardia
não é justiça, embora nos autos exista
fixação provisória dos alimentos postulados pelos autores.
Da prejudicial. Cumpre salientar,
preliminarmente, que o requerido suscitou ao longo da tramitação processual, inclusive em memoriais finais (fls.
488/495), prejudicial que deveria ser
levantada quando da contestação, em
respeito ao princípio da eventualidade.
A prejudicial suscitada refere-se ao
eventual litisconsórcio passivo necessário que restou inobservado, pois P.
R. C., outro filho dos requerentes, deveria ser citado e também figurar no
pólo passivo da demanda, ante a evidente solidariedade obrigacional com
o requerido M. C. Em primeiro argumento contrário à pretensão do requerido, saliento que a referida prejudicial
não restou sequer ventilada na resposta das fls. 68/79, e tal ônus competia
ao requerido em observância ao princípio da eventualidade, estando
precluso, portanto, seu direito.
Essa preclusão, “chamou-a Wyness
Millar de preclusão por fases. E de sua
existência decorre o denominado princípio da eventualidade, segundo a qual
as partes devem apresentar de uma só
vez e na fase adequada todos os meios
de ataque e defesa de que disponham,
ainda quando um só ou vários desses
meios venham a adquirir importância
apenas na hipótese de não serem acolhidos ou não darem resultado os que
sobre eles tiveram procedência” (J. J.
SENTENÇAS
Calmon de Passos, in “Comentários ao
Código de Processo Civil”, III/293, 5ª
edição, Editora Forense).
Em segundo argumento, entendo
que o litisconsórcio possível entre requerido e seu irmão não pode ser colocado como necessário, mas, sim, facultativo, pois a pretensão alimentar
pode ser exigida de um, alguns ou de
todos os descendentes, conforme a
condição econômica individualmente
considerada. Porém, sendo acionado
apenas um dos coobrigados pela prestação alimentar, ficará este responsável apenas pela sua quota-parte, e não
pelo dever global. Ressalte-se, outrossim, que os requerentes podem a qualquer tempo promover também pedido
de alimentos contra outro filho, expressamente excluído da presente relação
processual no pedido inicial.
Nesta esteira de pensamento, o
conspícuo Prof. Iussef Said Cahali, em
sua magnífica obra “Dos Alimentos”,
Editora RT, 2ª ed., leciona que, in verbis:
“E a jurisprudência de nossos tribunais
firma-se, em definitivo, no sentido de
que, ‘em tema de alimentos, cada obrigado deve responder nos termos de
suas possibilidades, inexistindo, entre
eles, solidariedade pela responsabilidade global’ (“RT” 509/78), pois, ‘havendo mais de um obrigado à prestação
de alimentos, em conjunto, a participação das respectivas contribuições
poderá ser desigual, atendendo-se aos
recursos de cada um. Assim, na hipótese de pluralidade de devedores de
alimentos ao mesmo indivíduo, não
existe uma só obrigação divisível entre
eles (que induziria solidariedade), mas
53
tantas obrigações distintas quantas sejam as pessoas a que possam ser demandadas’ (“RF” 226/181).” (p. 132)
Em terceiro argumento, ressalto que,
ocorrendo eventual condenação do
requerido em pagar alimentos aos requerentes, permanece garantido àquele o direito de regresso contra o
coobrigado, ex vi dos arts. 399 e 913,
ambos do CC. Compartilha de tal
posicionamento o eminente jurista Pontes de Miranda, in “Tratado de Direito
Privado”, 4ª edição, Editora RT, que
afirma, in verbis: “Se há dois ou mais
devedores do mesmo grau, podem ser
demandados alguns ou todos, ou um só.
O réu pode pedir a citação dos outros
devedores, ou deixar que a ação prossiga, ficando a ação de reembolso contra os outros, se for o caso.” (1.001, p. 221).
No caso dos autos, o requerido não
postulou a citação do co-devedor no
momento oportuno – contestação –,
estando precluso seu direito. Resta-lhe,
consoante já referido, eventual direito
de reembolso no campo apropriado.
Das questões cíveis. As partes esmeraram-se em explicar, enfatizar e debater questões que estão à margem da
matéria essencial do pedido apresentado na exordial, que são os alimentos.
Eventuais mudanças estatutárias,
contratuais, acionárias ou questões que
envolveram, ou envolvem, a administração das empresas que formam o
Grupo Z. H., devem ser reservadas para
o campo apropriado, sendo que na
presente sentença não haverá qualquer
referência àquela matéria, salvo a inevitável análise dos eventuais rendimen-
54
tos ou frutos percebidos pelas partes
junto às empresas em litígio.
Do mérito. Trata-se de ação de alimentos proposta pelo casal L. e F. C. contra o
filho M. C., objetivando auxílio financeiro
para cobrir suas necessidades, em especial
médicas e hospitalares. O direito material
dos requerentes encontra respaldo jurídico nos arts. 396, 397 e 399, com observância do art. 400, todos do CC, já que os
parentes podem exigir uns dos outros os
alimentos necessários para sobrevivência
proporcionalmente aos recursos da pessoa obrigada.
Aliás, neste aspecto, é importante
ressaltar que a própria Carta Magna de
1988 estebelece o direito dos pais e o
dever dos filhos maiores amparar àqueles na velhice, carência ou enfermidade (art. 229). O Prof. Iussef Said Cahali,
in obra já citada, afirma que “o teor
dos arts. 397 e 398, o direito à prestação de alimentos jure sanguinis é recíproco, e desse modo o genitor pode
reclamar alimentos do filho, desde que
provada a necessidade do que pleiteia
e a possibilidade econômica do demandado” (p. 525).
Enfatizadas estas considerações preliminares e necessárias, basta apenas a
análise dos requisitos exigidos pelo art.
400 do CC, ou seja, o binômio necessidade–possibilidade. Após profunda
análise dos argumentos, documentos,
perícia e outros elementos contidos no
bojo do processo, inquestionável a
necessidade dos autores nos alimentos postulados na exordial, fato inclusive reconhecido pelo próprio requerido na contestação e memoriais finais.
Embora o requerido sustente em
SENTENÇAS
várias manifestações durante a fase de
cognição que os autores prescendem
de ajuda financeira, sempre ao final de
todos seus arrazoados, afirma que concorda com a fixação da verba alimentar, contestando apenas o quantum
pretendido. Portanto, em princípio,
entendo que a sentença deveria cingirse apenas em quantificar os alimentos,
já que a necessidade e a possibilidade
são fatos incontroversos. Entretanto, ad
argumentandum tantum, analiso os
dois requisitos suscitados, até como
justificação da quantia da pensão alimentícia que será estabelecida.
Da necessidade. O direito aos alimentos, conforme já referido, carece
de comprovação de alguns pressupostos materiais para sua concessão. Entre eles, está a necessidade. Segundo
Caio Mario da Silva Pereira, em sua obra
“Instituições de Direito Civil”, V volume, Editora Forense, “são devidos alimentos quando o parente que os pretende não tem bens, nem pode prover,
pelo trabalho, à própria mantença” (p.
278). O eminente jurista faz clara referência ao contido na norma legal, especificamente no art. 399 do CC, que
prevê: “são devidos os alimentos quando
o parente que os pretende ‘não tem bens’,
nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença...” (o grifo é nosso)
Interpretando literalmente a referida norma legal, verifica-se que carece
aos autores o direito de ação, já que
comprovadamente são proprietários de
bens móveis e imóveis. Entretanto, convém salientar que, na aplicação das
normas jurídicas, o magistrado deve
levar em consideração todos os fato-
SENTENÇAS
res lógicos e extralógicos que circundam o fato, adaptando-as ao caso concreto.
Não defendo a Escola de Direito
Livre, nem mesmo a Escola da Exegese
Francesa. Aplico os ensinamentos da
Escola Histórico-Evolutiva (Recasèns
Siches), onde o aplicador das normas
não deve desconsiderar o ordenamento
jurídico, nem simplesmente subsumir
este ao caso concreto. Compete exatamente ao magistrado adaptar as normas jurídicas a um determinado fato,
numa determinada época e num determinado local, fazendo com que a lei
seja aplicada na plenidade de sua finalidade e justiça.
Aliás, imprescindível citar o voto do
Juiz Foster, no “Caso dos Exploradores
de Cavernas” (Leon Fuller – Fabris Editor), que questiona exatamente a real
plenitude da aplicabilidade das normas
legais em confronto com um determinado caso concreto, senão vejamos, in
verbis: “A proposição segundo a qual
todo o direito positivo fundamenta-se
na possibilidade de coexistência dos
homens parece insólita não porque a
verdade que ela contém seja estranha,
mas simplesmente em razão de que se
trata de uma verdade tão óbvia e tão
abrangente que raramente temos a ocasião de expressá-la em palavras. À semelhança do ar que respiramos, ela
penetra de tal modo a nossa vida que
nos esquecemos de sua existência até
que dela somos subitamente privados.
Quaisquer que sejam os objetivos buscados pelos vários ramos do nosso Direito, mostra-nos a reflexão que todos
eles estão voltados no sentido de faci-
55
litar e de melhorar a coexistência dos
homens e de regular com justiça e eqüidade as relações resultantes de sua vida
em comum. Quando a suposição de
que os homens podem viver em comum deixa de ser verdadeira, como
obviamente sucedeu nesta extraordinária situação em que a preservação da
vida apenas tornou-se possível pela
privação da vida, as premissas básicas
subjacentes a toda a nossa ordem jurídica perderam seu significado e sua
coercibilidade.” (pp. 12/13)
O caso dos autos é especial. Embora os requerentes sejam proprietários
de bens, o dever alimentar permanece, porque lhes faltam recursos para
suprir todas necessidades, para eles
imprescindíveis, sobrepondo-se,
destarte, a norma geral estatuída pelo
art. 396 do CC àquela específica do art.
399, onde o legislador obrou com infelicidade ao tentar limitar o pedido de
alimentos somente ao parente desprovido de bens.
Aliás, como bem salientou a digna
representante do M. P., Dra. Noara
Bernardy Lisboa, em seu excelente
parecer das fls. 500/503, “trata-se de
ação de alimentos com características
bastante distintas das que costumam
aportar neste Foro. Isso porque restou
provado que o casal autor possui bens,
consoante declarações de renda juntadas (fls. 245/257), em montante suficiente a garantir-lhe uma velhice tranqüila, ainda que mediante a alienação
de parte do patrimônio. Percebem, ainda, proventos de aposentadoria. Aliás,
pela própria relação de despesas apresentada, vê-se que gozam de padrão
56
de vida acima da média da população.
“Em que pese isso, ressentem-se de
insuficiência de recursos. Diz-se que
esta ação é peculiar porque a verba
alimentícia não se destina a atender
necessidades básicas, mas a possibilitar que os requerentes continuem a
manter o mesmo padrão de vida que
conquistaram e proporcionaram aos
filhos. E, neste sentido, a pretensão
encontra justificativa, especialmente
considerando que, em 1987 (fls. 20/23),
doaram aos filhos M. e P. quase a
integralidade das quotas que possuíam junto à empresa E. (49,98% para
cada um), desfazendo-se de bens em
benefício da prole”.
Exatamente neste ponto peculiar e
nevrálgico, muito bem ressaltado pelo
M. P., reside e justifica-se o pedido de
alimentos formulado pelo casal L. e F.
C. O pedido de alimentos contido na
exordial não representa apenas uma
necessidade do casal postulante em
suprir suas necessidades básicas e supérfluas, nem mesmo poderia ser considerado um capricho ou hobby, justificativas inerentes ao personagem José,
magnificamente reatratado pelo genial
escritor José Saramago, em sua obra
“Todos os Nomes” (Ed. Cia. da Letras).
Representa muito mais.
Trata-se na verdade de uma cobrança de valores morais, e porque não dizer também uma cobrança de valores
materiais, os mesmos valores alcançados pelos autores aos filhos durante a
vida, e que agora, face ao inevitável
afastamento da administração das empresas que construíram, buscam a recompensa e o reconhecimento, talvez
SENTENÇAS
inobservados pelos filhos que formaram suas próprias famílias. Ao longo
de suas vidas, os requerentes construíram grandes empresas, mantendo, em
conseqüência, um padrão econômico
condizente com tais circunstâncias.
Na peça inaugural, aliás, os requerentes enumeraram vários gastos mensais, especialmente com médicos e
hospitais. O requerido, na sua contestação, não apresenta qualquer
impugnação ao alegado pensionamento do INSS (fl. 04); às doenças de
F. (fl. 04); às doenças em que ambos
os autores sofrem (fl. 04), bem como
os demais gastos referidos à fl. 05.
Na verdade, o requerido limitou-se
a afirmar que a casa onde os autores
residem foi emprestada pela empresa
E. S. A., sendo esta também responsável pelos gastos com automóvel, combustível, motorista e seguranças. Além
disso, afirma que F. faz constantes viagens à Europa e que o casal requerente é sócio do C. C. de P. A. Afirma que
o casal gastou fortunas na compra de
ações e com honorários advocatícios.
Em primeiro lugar, os autores confirmam apenas a existência do título
de sócios do C. C. A casa onde residem pertence à empresa E., sendo os
respectivos gastos, inclusive de automóvel, combustível, motorista e seguranças, também de responsabilidade da
mesma empresa referida. Em segundo,
o requerido não comprovou as constantes viagens de F., que, segundo esta,
foram apenas algumas e financiadas
pelo filho P. E. C. Em terceiro, o requerido também não comprovou as supostas compras de ações, nem mesmo os
SENTENÇAS
vultusos gastos com honorários
advocatícios. Em quarto lugar, restou
devidamente comprovado, através da
perícia realizada às fls. 378/462 e
complementada às fls. 470/478, que os
autores nada percebem da empresa E.
S. A. Em quinto, os autores comprovaram, através dos documentos juntados
nas manifestações das fls. 83, 160/161
e 168/188, os enormes gastos com
médicos e remédios, face às graves
doenças sofridas por F. e também por
L. C. Em sexto, e último lugar, verificase pelas declarações do imposto de
renda do autor L., juntada às fls. 279/
280, que houve uma dilapidação do seu
patrimônio, especialmente no que
concerne às ações.
Portanto, constata-se a existência de
robusta prova nos autos da necessidade dos autores, especialmente para
manterem o padrão de vida que tinham
e que transmitiram para os filhos, que
hoje a usufruem.
Da possibilidade. Para a condenação no pagamento de alimentos, fazse mister a análise também da possibilidade do alimentante em alcançá-los,
sem prejuízo de sua própria mantença.
Segundo o Prof. Iussef Said Cahali,
em sua obra “Dos Alimentos”, Editora
RT, 2ª edição, leciona que “a teor do
art. 399 do CC, para que exista obrigação alimentar, é necessário que a pessoa a quem reclamam os alimentos
possa fornecê-los sem a privação do
necessário ao seu sustento; se o devedor, assim, não dispõe senão do indispensável à sua própria mantença, mostra-se injusto obrigá-lo a privações
acrescidas, tão-só para socorrer o pa-
57
rente necessitado” (p. 554), e
complementa citando o jurista italiano
Scipione Gemma, in “L’ Obbligazione
Alimentare nel Diritto Comparato e.
Internazionale”, Ed. Macerata, Unione
Tipografica, 1908, in verbis: “Possibilita s’intende, valutada in senso relativo, ossia no giá nel senso che l’obbligato
non possa propriamente pagare il debito verso l’alimentando, ma nel senso
che la prestazione no gli debba riuscire
eccssivamente gravosa” (fl. 11).
Analisando os documentos juntados
aos autos, verifico que não restou apurado, pelo menos claramente, os rendimentos do requerido. Existe apenas
uma informação juntada à fl. 66 dos
autos, datada de 11-02-94, esclarecendo os ganhos auferidos pelo requerido
na empresa E. S. A. Através da perícia
realizada às fls. 378/462, e complementada às fls. 470/478, restou comprovado que o requerido não percebe
nenhum rendimento da empresa E. S.
A. No que concerne às demais empresas do Grupo, H. S. C., H. S. A. – F. T. e
Z. S.A. – C., não há qualquer referência nos autos sobre eventuais rendimentos percebidos pelo requerido.
Aliás, cumpre salientar que o curioso na instrução do processo é o fato
de as partes estarem mais interessadas
nos rendimentos dos autores e do filho P. E. C., cujas declarações foram
requisitadas e juntadas às fls. 279/280
e 312/323, do que nos rendimentos do
requerido, informação básica para fixação da verba alimentar. Entretanto,
pelo padrão de vida que ostenta, seguramente percebe remuneração condizente com o cargo que ocupa nas em-
58
presas do Grupo Z. H.
Da pensão. Quando da propositura
da presente ação, os autores postularam a fixação da verba alimentar no
patamar de um terço (33,33%) dos rendimentos líquidos do requerido,
auferidos, nas empresas que administra. Durante a tramitação do processo
e nos memoriais finais, o percentual
pretendido diminuiu para 30% dos rendimentos do requerido. Já M. C. concorda em pagar uma pensão mensal,
porém no percentual máximo de 20%
de seus rendimentos. Como já referido, não restou claramente apurado os
reais rendimentos do requerido, sendo praticamente impossível de matematicamente saber o significado de 20%
ou 30% para fixação da verba alimentar.
Entretanto, levando em consideração as necessidades dos autores e as
condições financeiras do requerido;
levando em consideração, ainda, a doação de quase a totalidade dos bens
efetuada pelos autores, diga-se a empresa E. S. A., aos filhos, e buscando,
quem sabe, uma decisão conciliatória
no presente processo, entendo conveniente a fixação dos alimentos em 25%
dos rendimentos auferidos pelo requerido junto às empresas do Grupo Z. H.
E., devendo os requerentes buscar os
outros 5% postulados na exordial junto ao outro filho, P. E. C., também co-responsável pela manutenção dos genitores.
No que concerne ao deferimento da
AJG aos requerentes, verifico que os
mesmos possuem condições de pagar
as custas processuais e honorários
advocatícios, razão pela qual casso
aquele benefício deferido aos mesmos.
SENTENÇAS
Por fim, como bem ressaltou a digna
Promotora de Justiça, em seu parecer
final, a perícia juntada às fls. 470/478
concluiu que, “nos últimos cinco anos,
não foram contabilizadas as receitas
com aluguéis obtidas e administradas
pelo sócio P. E. C.” (fl. 471)
Portanto, vislumbra-se nos autos,
aparentemente, uma ausência de
contabilização de rendimentos, com
conseqüente sonegação de informações ao Fisco Federal, devendo ser remetida cópia do laudo à Receita Federal para os fins de direito. Ex positis,
julgo procedente, em parte, a presente
ação de alimentos proposta por L. C. e
F. L. C. contra M. R. C., para condenar
o requerido ao pagamento de alimentos aos autores, que fixo em 25% sobre os rendimentos líquidos auferidos
pelo requerido nas empresas do Grupo Z. E. E., mensalmente, mediante
depósito em conta-corrente em nome
dos autores.
Condeno o requerido ao pagamento dos honorários advocatícios que fixo
em 20% sobre o valor da causa. Condeno, outrossim, os autores ao pagamento dos honorários advocatícios da
parte contrária que fixo em 10% sobre
o valor da causa, face à sucumbência
parcial. As custas serão divididas à razão de 80% para o requerido e 20%
para os autores, em razão da menor
sucumbência destes.
Remeta-se cópias do laudo pericial,
inclusive complementar, à Fazenda
Federal.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Porto Alegre, 15 de junho de 1998.
Giovanni Conti, Juiz de Direito.
Processo nº 2928-308/92 – Ação de anulação de escritura pública e
cancelamento de Registro Imobiliário, por coação e simulação de compra
e venda, cumulada com perdas e danos.
2ª Vara
Autores: M. F. P. e M. S. P.
Réus: I. M. E. P., E. O. P., M. I. P. M. e J. F. M.
Juiz prolator: Afif Jorge Simões Neto
Cancelamento
de
registro
imobiliário. Anulação de escritura
pública de compra e venda. Vício de
consentimento. Procedência.
Vistos, etc.
M. F. P., brasileiro, sem profissão
definida, e sua mulher, M. S. P., brasileira, engenheira agrônoma, ambos residentes e domiciliados nesta cidade de
R. S., na Rua V. P., aforaram a presente
ação de anulação de escritura pública
e cancelamento de Registro Imobiliário, por coação e simulação de compra
e venda, cumulada com perdas e danos contra I. M. E. P. e seu esposo, E.
O. P., brasileiros, ela do lar, e ele trabalhador rural, ambos residentes e
domiciliados nesta cidade, na Rua B.
R. B., e também contra M. I. P. M. e J. F.
M., brasileiros, ela do lar, ele do comércio, podendo haver a localização
de ambos no endereço acima declinado, tendo como fundamento legal o
disposto nos arts. 102, II, 147, II, e 159,
todos do CC.
Aduzem, em síntese, que a autora, por
volta de 1982, começou a freqüentar a casa
de umbanda da ré I. M., a conselho de
alguns amigos. Após o casamento dos autores, em 22-07-83, I. M. começou a se
envolver com mais intensidade em suas
vidas, passando a exercer um efetivo comando sobre a vida do casal, através de
várias ameaças, obrigando-os, já nessa época, a comprarem uma casa ao lado da residência da ré I. M., possibilitando, com isso,
segundo alegam, um maior controle sobre
suas vidas.
Asseveram que, em 15-10-87, a ré I.
M., simulando uma compra e venda,
coagiu os autores a passarem para o
nome de seu esposo, co-réu E. O. P.,
duas frações de terra descritas na
exordial, tendo a escritura pública de
compra e venda sido celebrada em 1510-87, e o registro sido efetivado no
dia seguinte.
60
Em 02-07-88, a ré I. M. teria, de acordo com os demandantes, simulado
outra compra e venda, agora em benefício de sua filha, co-ré M. I. P. M., na
época casada com o co-réu J. F. M.,
obrigando-os a transferirem à M. uma
casa, descrita também na inicial, havendo a escritura pública sido celebrada
em 02-09-88, e registrada em 05 de setembro do mesmo ano.
Dizem os autores que, após terem
passado o imóvel para o nome de M.,
filha de I. M., foram compelidas a residirem em uma casa ao lado, com três
peças, vivendo, a partir daí, como verdadeiros miseráveis, em companhia do
filho do casal, de nome A., então com
cinco anos de idade.
Aduzem, ainda, que a coação
exercida pela co-ré I. M. somente cessou em junho de 1989, data em que
saíram das peças onde haviam sido
colocadas por aquela.
Pedem o benefício da assistência
judiciária gratuita, a citação de todos
os réus para contestarem, querendo, o
feito, o envio de ofícios à Delegacia da
Receita Federal e aos bancos locais,
realização de inspeção judicial e, por
fim, seja julgada procedente a ação
aforada, com os consectários de estilo,
protestando, por derradeiro, pela produção de toda a espécie de provas em
Direito permitidas.
Juntaram procuração, cópias autenticadas de escrituras e registros, certidão de ocorrência policial, certidão de
casamento e recortes de jornais (fls. 14/
36), além de declaração de pobreza do
casal autor (fl. 37).
Concedida assistência judiciária gra-
SENTENÇAS
tuita à fl. 38. Expedidos e recebidos
ofícios às fls. 40/47 e 49/55.
Citados (fl. 57, v.), sendo que a coré M. o foi por hora certa (fl. 58), os
réus contestaram o pedido.
E. P., I. M. e M.M., na peça
contestacional (fls. 64/75), suscitam, em
sede preliminar, a prescrição da pretensão dos autores, com base legal no
estatuído pelo art. 178, § 9º V, letras a e
b do CC. Pedem a inépcia da inicial,
forte nos arts. 301, 282 e 295, parágrafo único, II, todos do Estatuto Processual Civil, em virtude do cerceamento
de defesa.
No mérito, sustentam ser inverídica
a afirmação de que os réus tenham tido
influência na vida pessoal dos autores,
e que as supostas ameaças, pressão e
coação são fantasias dos autores,
objetivando uma vantagem indevida,
sendo, destarte, absurda a afirmativa
de que foram simuladas as escrituras
públicas de compra e venda dos imóveis mencionados na inicial, eis que
foram adquiridos de forma regular e
correta.
Anexam, para tanto, diversos documentos que estariam vinculados a compromissos assumidos para efetivação
dessas transações. Asseveram, ainda,
que as escrituras foram lavradas por
oficial com fé pública, tendo ao ato
comparecido pessoas absolutamente
capazes, em pleno gozo dos direitos
civis, sendo livre a expressão de todas
as vontades. Por suposto, dizem ser os atos
jurídicos perfeitos, sobre os quais não há
que pesar qualquer questionamento.
Pedem seja julgada a ação totalmente improcedente, condenando-se os
SENTENÇAS
autores aos consectários de estilo, requerendo, de outra banda, o depoimento pessoal dos autores e a oitiva de testemunhas, protestando por todos os
meios de prova em Direito permitidos.
Juntaram documentos (fls. 76/132).
Ao compulsar os autos, verifiquei que
houve equívoco na numeração das folhas, quando do encerramento do 1º
volume e abertura do 2º, passando-se
da fl. 132 para a fl. 153, ainda no 1º
volume. Sigo obedecendo à numeração constante nas páginas do 2º volume, por entender que a apontada irregularidade não trará qualquer prejuízo
para as partes.
O requerido J. F. M., ao contestar
(fls. 154/159), nega que tenham os requerentes sofrido qualquer tipo de coação quando das negociações entabuladas para a compra-e-venda do imóvel
descrito à fl. 7 da petição inicial, cuja
escritura consta à fl. 25 e v.
Diz, além disso, que o direito de os
autores postularem a anulação ou a
rescisão da escritura pública de compra e venda está fulminado pelo instituto da prescrição, de acordo com o
art. 178, § 9º, inc. v, alínea b, do CC.
Alega, de outra face, que, ainda na
constância do casamento com a co-ré
M., foi vendido um imóvel de propriedade do casal para o senhor L. J. M.,
sendo o produto da venda aplicado na
compra da casa dos autores.
Requer a improcedência da ação
aforada, com a condenação dos requerentes aos consectários legais da
sucumbência, protestando provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em Direito.
61
Juntou documentos (fls. 161/162).
Na réplica às contestações, os autores
(fls. 164/174) repelem as preliminares
de prescrição suscitadas, alegando que
a coação somente foi cessar em junho
de 1989, data em que os autores saíram das peças onde a co-ré I. os havia
colocado e que, em razão disso, foi a
ação interposta tempestivamente.
Quanto à mencionada inépcia da
inicial, dizem ser a pretensão absurda,
eis que preenche todos os requisitos
do art. 282 do CPC. No mérito, repisam os argumentos despendidos na
petição inicial, afirmando, ainda, que
os documentos enviados pelas instituições bancárias e também pela Delegacia da Receita Federal atestam que os
réus não tinham condições de pagar
os valores mencionados nas escrituras
públicas que buscam anular.
Despacho saneador exarado às fls.
177/178, tendo as preliminares de prescrição e inépcia da inicial sido refutadas. Antes, à fl. 175, houve manifestação do M. P., no sentido de
improcedência das preliminares argüidas em contestação.
Expedidos e recebidos ofícios de
instituições bancárias da cidade (fls.
184/196), relacionados com informações sobre movimentações financeiras
dos co-réus J. e M. M.
Certidão enviada pelo Tabelionato
à fl. 207, referente a títulos protestados
do co-réu J. M.
Durante a instrução foram colhidos
os depoimentos pessoais das partes (fls.
234/244), e ouvidas as testemunhas M.
I. B. O. (fls. 245/246 e v.); L. A. M. (fls.
257/258); E. S. G. (fls. 258/259); D. C.
62
M. (fl. 259 e v.); O. T. C. (fl. 260 e v.);
N. S. M. (fl. 261) e A. R. S. (fls. 261 v./
262 v.), todas arroladas pelos autores.
Como testemunhas indiciadas pelos requeridos, foram ouvidos C. P. A.
(fl. 263); L. E. G. (fl. 263, v.); J. A. S. (fl.
264); A. S. O. (fl. 264, v.); N. T. S. (fl.
265); D. R. P. (fl. 265, v.); L. A. M. E. (fl.
266) e J. A. P. A. S. (fl. 266, v.).
Juntadas aos autos as fichas dos criadores e co-réus E. e J. (fl. 269), enviadas pela Inspetoria Veterinária
Zootécnica.
Ouvidas, como testemunhas de ofício, J. R. R. (fl. 284 e v.); V. S. (fl. 285 e
v.) e P. R. S. D. (fl. 286 v.). Ainda como
testemunhas dos requeridos, foram
ouvidas R. D. A. (fl. 287) e A. P. S. (fl.
287, v.).
Procedeu-se, por carta precatória,
à oitiva da testemunha de ofício J. P. R.
R. (à fl. 311 e v.). Encerrada a instrução, os debates foram transformados
em memoriais (fls. 319, v./320).
Os autores (fls. 322/338) ratificaram
os termos da inicial e réplica às contestações, acrescentando, ainda, que a
prova colhida durante a instrução, bem
como os documentos enviados pelas
repartições públicas demonstram que
houve uma verdadeira simulação de
compra e venda nas escrituras públicas celebradas, tendo como causa principal a coação empreendida pela ré I.
M. sobre os autores.
Os requeridos E., I. M. e M. M. apresentaram seus memoriais às fls. 344/
360, aduzindo, em síntese, que o comportamento dos autores, ele
inexperiente, ela perdulária, foi o fator
determinante do desfazimento de seus
SENTENÇAS
patrimônios. Tecem, além disso, observações sobre os depoimentos de algumas testemunhas, ressaltando inexistir
a alegada coação, pinçando trechos dos
depoimentos pessoais dos autores.
Memoriais pelo co-réu J. F. M. apresentando às fls. 361/365, onde alegam
que a parte-autora não logrou provar
o fato constitutivo do seu direito, ônus
que lhe incumbia, exclusivamente, em
relação a J. Repisam o argumento de
que J. vendeu um imóvel para o senhor L. M. e, com o numerário arrecadado, adquiriu o imóvel pertencente
aos autores. Logo, não há que se falar
tenha ocorrido coação e/ou simulação
referente ao negócio da casa.
Apensados aos autos: a) Agravo de
Instrumento nº 3.435-000/93, interposto pelos requeridos, tendo havido desistência do recurso (fl. 114), com homologação (fl. 115); b) impugnação ao
Valor da Causa nº 2.999-000/92, interposto também pelos requeridos E., I.
M. e M., tendo havido acolhimento da
impugnação, fixando-se o valor da causa em Cr$ 8.732.214.250,00, a partir do
laudo datado de abril de 1993; e c)
Medida Cautelar Incidental, aforada
pelos autores (nº 2.982-263/92), tendo
sido proferido juízo de procedência do
pedido. É o relatório.
Passo a decidir. Em preliminar, os
requeridos suscitaram a prescrição da
pretensão dos autores, bem como inépcia da petição inicial. Ambas não merecem prosperar.
Quanto à prescrição, tenho que o
lapso temporal não havia ainda transcorrido, quando a presente ação foi
interposta, eis que a coação somente
SENTENÇAS
findou em junho de 1989, começando,
dessa data, a fluir o prazo prescricional,
conforme estabelece o art. 178, § 9º, V,
letra a, do CC. Com efeito, a própria
requerida I. M. afirma em seu depoimento (fl. 239) que a autora saiu de
sua casa em junho de 1989, o que significa que a coação se manteve até esta
data, começando daí o transcurso do
lapso prescricional. Também a
requerida M. (fl. 240, v.) acha que os
autores saíram da residência em 1989,
fato confirmado, também, pelas testemunhas M. I. (fl. 245, v.) e N. M. (fl.
261).
Assim, devidamente demonstrada a
data de junho de 1989 como aquela
em que se deu o rompimento das ligações entre a autora M. e a requerida I.
M., e tendo a presente ação sido aforada
em 30-10-92, tenho que não se
perfectibilizou o lapso prescricional.
Quanto à inépcia da inicial, não
merece melhor sorte tal argüição. A
uma, porque os fatos foram narrados
na exordial de forma clara, objetiva, não
havendo, por suposto, obscuridade que
pudesse ensejar maiores dificuldades
para a defesa dos requeridos. A duas,
porque todos os requisitos exigidos
pelo art. 282 do Estatuto Processual
Civil foram atendidos pelos autores,
restando, pois, descabida tal alegação.
No mérito: Da coação. Estabelece o
art. 98 do CC que “a coação, para viciar a manifestação da vontade, há de
ser tal que incuta ao paciente fundado
temor de dano à sua pessoa, à sua família, ou a seus bens, iminente e igual,
pelo menos, ao receável do ato extorquido”.
63
É cediço que esse artigo se ocupa
da violência moral, onde o agente,
mesmo coato, ainda assim, delibera
com uma certa dose de inteligência e
vontade, diminuída, é verdade, na liberdade de eleição.
Segundo J. M. Carvalho dos Santos
“o receio ou o temor, todavia, deve ser
justificado. Não é qualquer violência
que vicia o consentimento. Para que
produza esse efeito, é necessário que
ela seja tal que infunda a uma o justo
temor de se ver exposta, ela, o seu
consorte, ou outro parente próximo, a
um mal iminente e grave. Vale dizer, o
temor deve ser justificado ou ter um
fundamento razoável, como ensina
Giorgi, de modo que assim como a ignorância crassa não serve de escusa,
do mesmo modo a pusilanimidade excessiva não o servirá. É sempre preciso
levar em conta, em todo caso, a condição dos fracos e dos tímidos (grifo do
julgador), in “Código Civil Brasileiro
Interpretado”, II/358”.
Aplicando-se o contido no diploma
legal e os ensinamentos doutrinários ao
caso em exame, poderia parecer
inverossímil que os autores, ele portador de instrução secundária completa,
e ela detentora de curso superior, pudessem ceder às pressões da requerida
I. M., a ponto de sujeitarem-se a transferir-lhe a propriedade dos imóveis por
coação da mesma. Mas não! Os autos
demonstram, com uma clareza solar,
que a capacidade de determinação dos
autores foi reduzida em níveis absolutos, estando completamente anulada
quando da efetivação dos negócios jurídicos realizados com os requeridos.
64
Vejamos, pois, as razões
embasadoras de tal assertiva: A testemunha M. I., às fls. 245/246 e v., presta
esclarecedor depoimento para o desate da lide, aduzindo, em resumo, que
a requerida I. M. “mandava totalmente
nos autores, que eram tratados como
se fossem crianças, não tendo vontade
própria!” Diz que “os autores eram totalmente subjugados à requerida I.”,
sendo que “os autores pediam a benção
para os familiares da requerida”.
Mais adiante, afirma que “os autores apanhavam da requerida I. M., que
lhes batia com vara de marmelo”, e que
“durante sete meses a requerida I. pressionou os autores para que transferissem o campo para ela”. “Que a
requerida I. ameaçava M. de que se não
transferisse o campo, mataria os familiares da mesma, inclusive seu filho e
sua mãe.” (grifo do julgador)
Assevera, também, que “os autores
ajoelhavam-se à frente da requerida I.”,
e que “dentro do local do culto havia
uma espada de São Jorge, e que a
requerida I. M. batia nos autores com
dita espada”.
E. S. G., ao prestar seu testemunho
às fls. 258/259, afirma que “via a autora apanhar de I. M., que batia com uma
vara de marmelo”, e que “tinha medo
das ameaças de I. M.” e “que os autores também eram ameaçados” e “que a
ré I. M. dizia que iria matar a mãe de
ambos os autores”. Diz, mais adiante,
que “I. ameaçava o filho dos autores”.
D. C. M. (fl. 259 e v.) ressalta que
“via I. M. maltratar M. e M.”, “que escutava a ré I. ameaçando os autores para
que assinassem um papel ou uma es-
SENTENÇAS
critura, se não aconteceria algo com o
filho dos autores”, e “que viu I. M. dar
nos autores com vara de marmelo” e
que “viu I. M. colocar uma batata quente na boca de M.”, sendo que “os autores eram dominados pela ré I. M.”
Afirma, ao final, “que I. ameaçava
o filho dos autores” e que “os autores,
bem como a própria depoente, se ajoelhavam ao chão na presença da ré I.”
e “que batiam com a cabeça no chão
próximo aos pés da ré I.” (grifei)
O testemunho de O. C., prestado à
fl. 260 e v., não apresenta notas
dissonantes em relação aos anteriormente declinados, sendo confirmatório
de tudo aquilo narrado às folhas pretéritas.
Diante desses fatos, não resta a
menor sombra de dúvidas de que os
autores, desde o ingresso na “religião”
comandada pela requerida I. M., passaram a sofrer as mais variadas formas
de pressão, desde a moral até a física,
exercidas, também, com o propósito
inquestionável de induzimento à prática de transferência, sem qualquer pagamento, dos imóveis pertencentes aos
autores. Ora, quem se ajoelha aos pés
de alguém, batendo com a cabeça próximo aos pés dessa pessoa, ato
configurativo da mais completa submissão e obediência, não relutará em tomar qualquer deliberação ou atitude em
favor do agente que exerce a coerção.
M. e M. não tinham vontade própria, não tinham querer. Eram joguetes
nas mãos de I. M., um verdadeiro lobo
enrustido em pele de cordeiro, que,
pelas ameaças e atos concretos, construiu um reinado de terror à sua volta,
SENTENÇAS
usando dos artifícios mais sórdidos para
amealhar considerável patrimônio sem
despender nenhuma contraprestação.
A coação, segundo Washington de
Barros Monteiro, in “Curso de Direito
Civil”, Parte Geral, p. 200, “pode, portanto, ser encarada sob dois aspectos
distintos, ab intrinseco e ab extrinseco.
No primeiro caso, é o estado de espírito em que o agente, perdendo a energia moral e a espontaneidade do querer, realiza o ato que lhe é exigido. No
segundo, é a violência, física ou moral,
exercida sobre a pessoa para
constrangê-la à prática do ato”.
No caso em exame, restou demonstrado à saciedade que os autores sofreram durante vários anos, tanto coação física como moral, paulatinamente
orquestrado por I. M. para que o
desiderato fosse atingido, como o foi,
qual seja o de transferir o patrimônio
restante dos autores para o esposo e
filha de I. M., principal envolvida, como
se vê dos autos, nessa história, que
beiraria as raias do inacreditável se não
fosse palpável.
Alegam os recorrentes que nunca
houve coação, mesmo porque M. e M.
eram pessoas idôneas, maiores e capazes, pessoas instruídas, sendo, inclusive, a autora engenheira agrônoma, ao
passo que os requeridos são pessoas
semi-analfabetas.
Não merece prosperar tal alegação.
A coação moral, causadora do temor,
do medo infundido nas vítimas, que
perdem a energia moral e a espontaneidade do querer, não necessita, para
configurar-se, ser exercida obrigatoriamente em pessoas incrédulas ou igno-
65
rantes. Há vários e vários exemplos de
pessoas instruídas, alfabetizadas, que
se deixam envolver de forma fanática
e cega por supostos arautos de um tempo novo, que os levam, muitas vezes,
ao suicídio coletivo, bastando ver o
episódio das Guianas Francesas (Jim
Jones) e, mais recentemente, nos Estados Unidos. Em todos eles, com certeza, não havia só analfabetos, mesmo
porque qualquer pessoa, independente da camada social a que pertença,
não está imune às pressões físicas ou
morais, ou o constrangimento de ser
obrigada a realizar determinado ato que
não gostaria. Não será este o primeiro
nem o último caso em que “uma doutora perdeu para uma cabocla”, como
disse a testemunha A. R. S., à fl. 261, v.
Tenho, afinal, que a coação pode
ser exercida contra qualquer pessoa,
independente do grau de escolaridade. Se assim não fosse, no Código Civil deveria constar a ressalva de que
tal defeito dos atos jurídicos não se
aplica às pessoas com curso superior,
o que, por óbvio, inexiste, e que, se
houvesse, aberraria ao bom-senso jurídico.
Trago à baila ensinamento do eminente Desembargador gaúcho, Professor Arnaldo Rizzardo, que se encaixa
como uma luva ao caso concreto.
Preleciona ele, em seu já clássico “Contratos”, I/183, ao discorrer sobre coação, que “o oferecimento de um bem
valiosíssimo, ou de toda a riqueza, está
a provar que a coação em que se envolveu o paciente foi de tal natureza,
que só podia ser feita sob o influxo de
grave perigo. Há privação de vontade.
66
Não convalesce o ato”. (grifo deste
julgador)
Da simulação: Clóvis Beviláqua,
referido pelo Mestre Washington de
Barros Monteiro (“Curso de Direito Civil”, Parte Geral, p. 215), usa de uma
expressão simplista e exata para
conceituar a simulação. “A declaração
enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso do ostensivamente
indicado.”
O art. 102, II, do CC, assevera que
haverá simulação nos atos jurídicos em
geral: I – (...); II – quando contiverem
declaração, confissão, ou cláusula nãoverdadeira.
Os atos, segundo o já citado Arnaldo
Rizzardo, obra citada, p. 190, expressam uma realidade, mas disfarçando o
pretendido caráter que inspirou o instrumento de alienação. Entre os figurantes, em outra hipótese, efetua-se
uma doação, consignando-se, entretanto, uma venda, no instrumento.
No caso em foco, os autores dizem
que, na verdade, jamais ocorreu qualquer compra e venda ou negócio jurídico perfeito, tendo tudo sido simulado pela ré I. M., eis que os requeridos
jamais tiveram condições financeiras
para comprar a fazenda de propriedade dos autores.
Já os requeridos afirmam que houve entre as partes negócio jurídico perfeito, eis que se trata de escrituras públicas de compra e venda, com quitação
total, e feita por Tabelião responsável,
pessoa que goza de fé pública.
Logo, a questão cinge-se a um só
ponto: ocorreu, ou não, o pagamento!
Tenho que não.
SENTENÇAS
Ao iniciar as razões desse meu entendimento, é mister colacionar ementa da Apelação Cível nº 588067710, do
egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 1ª Câmara Cível, Relator para
o acórdão o eminente Des. Tupinambá
Miguel Castro do Nascimento, in verbis:
“Ação anulatória. Simulação. O fazer
constar de escrituras públicas de compra e venda de imóveis de que o preço já havia sido pago anteriormente e
constatado que o preço jamais foi pago,
configura a simulação prevista no art.
102, II do CC. Decretação de nulidade
dos negócios jurídicos. Apelação provida. Voto vencido”.
Na escritura de compra e venda da
fl. 19 e v., consta que o comprador e
requerido E. O. P., esposo de I. M.,
adquiriu dos autores duas frações de
campo: uma com 22ha.28a.67ca. no
valor, à época, de Cz$ 267.440,00, e
outra com 261ha.36a., no valor, em
15-10-87, de Cz$ 3.136.320,00, tendo,
no ato, os autores declarado o recebimento do pagamento, pelo qual deram
ampla e geral quitação.
Ocorre que, à época em que o “negócio” foi efetivado, o comprador e
requerido E. não tinha a mínima condição financeira de realizar o pagamento noticiado na escritura pública. E. era
um modesto mecânico, como tantos
que aqui em Rosário existem, e que
lutam apenas para dar continuidade ao
seu “ganha-pão”, tirando dali os meios
para a sua sobrevivência e de seus familiares.
Vejamos o que nos dizem as provas
trazidas para os autos: V. S., dono da
maior oficina de R. S., e testemunha
SENTENÇAS
ouvida de ofício, diz, à fl. 285 e v., entre outras coisas, que “a oficina do réu
E. era de média para baixo. Que de
1980 a 1989 teve um bom faturamento
em sua oficina. Que acha, levando em
conta os preços de hoje, que não teria
condições de comprar uma fração de
terra, aproximadamente com 300 hectares, apenas com os lucros auferidos
da oficina” (grifo deste julgador).
R. D. A., testemunha arrolada pelos
próprios requeridos, diz, à fl. 287, “que
a oficina do réu se localizava na Rua
B. R. B. Que era uma oficina pequena”
(grifei).
Os ofícios remetidos pelas instituições bancárias de R. S. demonstram
claramente, também, que o requerido
E. não tinha movimentação financeira
capaz de permitir concretizar uma compra de mais de 3 quadras de campo,
em valores, na época, que ultrapassavam mais de três milhões de cruzados.
Apenas para se ter uma idéia, o requerido E. tinha, computando-se todos os
bancos da cidade, aplicações no valor
total de 773,95 (setecentos e setenta e
três cruzados novos e noventa e cinco
centavos), na forma de saldo em poupança livre, na C. E. E. (fl. 49).
Ademais, o ofício remetido pela
Delegacia da Receita Federal (fl. 55)
informa que o requerido E. estava isento da apresentação da declaração de
rendimentos anuais, para fins de imposto de renda. Ora, quem está isento
de declarar imposto de renda não pode,
salvo se ganhar na loteria uma soma
elevada, adquirir mais de 3 quadras de
campo, tendo como único meio de aferição de rendimentos uma oficina me-
67
cânica de fundo de quintal. Não existem milagres: ou o sujeito dispõe de
uma sólida estrutura financeira que lhe
possibilite a aquisição de imóveis da
envergadura do que consta nos autos,
ou então, simplesmente, deixa de adquirir o que deseja, protelando para
mais adiante a realização de seu sonho, em negócios de vulto não existe
meio-termo: ou a pessoa tem condições e compra, ou não tem condições
e não adquire!
Os requeridos E., I. M. e M., na contestação (fls. 64/75), respondem que
diversos compromissos financeiros foram assumidos, a fim de que pudessem realizar as transações referentes às
frações de terras e do imóvel urbano,
juntando diversos documentos (fls. 76/
132).
Ocorre que a grande maioria das
notas promissórias juntadas aos autos
diz respeito com empréstimos contraídos após o dia 15-10-87, data em que
foi escriturada a venda do campo aos
requeridos. Saliente-se, por oportuno,
que os autores declaram haver recebido a importância total da transação, em
moeda corrente (fl. 19, v.), dando plena quitação. Se isso fosse verdade, os
empréstimos buscados junto às instituições financeiras e aos particulares,
pelos requeridos, não objetivavam o
pagamento do campo e casa, pela razão óbvia de que tudo já havia sido
pago, conforme declaração dos próprios autores.
Menciona-se, como exemplo da
assertiva acima declinada, os documentos das fls. 78, 79 e 82.
Outro fato que chamou a atenção
68
deste julgador foi o concernente ao
contrato de arrendamento firmado entre o autor M. e o réu E. (fls. 101/103).
Note-se que o pagamento inicial do
arrendamento só deveria ser efetivado
em 15-07-88 (cláusula 4ª), ou seja, 1
ano após a vigência do contrato, quando se sabe no meio rural que os arrendamentos para pastagens, com o preço estipulado em tantos quilos de boi
vivo, são pagos adiantado.
Tanto isso é verdade que o requerido E., no mesmo dia (grifei), subarrendou metade do campo para o senhor
J. A. P. A. S. (fl. 105), com pagamento
adiantado (cláusula 3ª). E lá estava o
autor M. assinando como testemunha...
Esse fato, por si só, demonstra claramente a subserviência dos autores em
relação aos requeridos, especialmente
I. M., que era a regente de uma orquestra de negócios simulados e
escusos.
O requerido E., ao contestar, informa que se desfez de quase todos os
semoventes para que pudesse honrar
o compromisso assumido. Acontece
que “quase todos os semoventes” se
resumia em pouco mais de 60 reses,
muito pouco, convenha-se, para colaborar eficazmente em um negócio envolvendo mais de 3 quadras de
sesmaria.
Tenho que, sem qualquer resquício
de dubiedade, que preço não houve
na chamada “compra e venda”, e só a
ausência de preço já bastaria para decretar-se a nulidade do negócio jurídico realizado entre os autores e o requerido E. P. Ademais, é cediço que a
simulação, de uma forma geral, somen-
SENTENÇAS
te poderá ser demonstrada por meio
de indícios e presunções, em razão de
ser quase impossível a demonstração
direta da emissão enganosa da vontade, conforme asseverado em ementa
contida na “RJTJRGS” nº 122, p. 386.
Há, nos autos, à saciedade,
hercúleos indícios e presunções de que
o preço não foi pago, configurando a
simulação prevista no art. 102, II, do
CC, em relação à compra-e-venda da
fl. 19 e v. Vejamos, em síntese apertada, alguns: 1º – O envolvimento dos
autores com I. M., esposa de E., comprador da área rural; 2º – A diminuta
capacidade financeira de E.; 3º – J. R.
R., Tabelião que lavrou a escritura, diz,
à fl. 284, “que não houve o pagamento, já que as partes declararam que já
haviam recebido o valor”, quando se
sabe que esse não é o procedimento
normal; 4º – Depoimento da testemunha M. I. (fl. 245): “Durante sete meses
a requerida I. pressionou os autores
para que transferissem o campo para
ela. Que a requerida I. ameaçava M.
de que se não transferisse o campo,
mataria os familiares da mesma, inclusive seu filho e sua mãe”; 5º – Depoimento da testemunha L. A. M. (fl.
257,v.): “Que ouviu comentários acerca do negócio da fazenda. Que I. ou E.
não teriam pago dita compra ao autor”; 6º – Depoimento da testemunha
E. G. (fls. 258/259): “Que a ré I. M.
obrigava M. a dar todo o seu dinheiro
e bens para a religião”; 7º – Depoimento
da testemunha O. C. (fl. 260): “Que
ouviu os réus dizerem que iriam fazer
uma simulação. Que a autora não estava disposta a transferir o campo, já que
SENTENÇAS
era o único bem que lhe restava. Que
a autora M. chegou desesperada na
volta do Cartório. Que a autora estava
amontoada num canto chorando muito. Que se os autores não transferissem o campo, morreriam ou ficariam
aleijados, segundo dizia a ré I.”; 8º – A
testemunha M. I. afirma, à fl. 246, que
“a requerida I. dizia abertamente que
os autores não estavam recebendo nenhum dinheiro pela venda dos bens”.
Quanto à compra e venda do imóvel urbano: Afirmam, os autores, que a
requerida I. M. os coagiu a escriturarem, de forma simulada, uma casa de
alvenaria, para sua filha M. M., casada
à época com J. F. M., ambos co-réus na
presente ação. A escritura pública foi
celebrada em 02-09-88, e registrada no
dia 05 do mesmo mês e ano.
Já J. M., ao contestar, nega veementemente que os autores tenham sofrido qualquer tipo de coação, tendo eles
realizado o negócio por livre e espontânea vontade, não havendo, por suposto, a incidência de qualquer forma
de pressão.
Também aqui, para desate da questão, deve haver apenas uma indagação:
o preço constante na escritura pública
da fl. 25 e v. foi pago? Tudo indica que
não.
É certo, inicialmente, que os requeridos M. e J. venderam, em 27-05-88,
com registro em 21 de junho do mesmo ano, o imóvel de sua propriedade,
descrito à fl. 162. Não é menos certo,
porém, que, nesse período, o requerido J. estava com inúmeros títulos protestados no Registro de Protestos Cambiais de Rosário do Sul, como faz prova
69
o documento da fl. 207, o que demonstra a improbabilidade de que pudesse
alcançar o numerário aos autores, noticiado na escritura em Cz$ 2.500.000,00
(dois milhões e quinhentos mil cruzados).
Atente-se para o fato de que os requeridos M. e J. venderam o imóvel
anterior por Cz$ 900.000,00, ou seja,
deveriam providenciar, ainda, Cz$
1.600.000,00 para integralização do valor supostamente pactuado. Os autos,
segundo a prova coligida, não mostram
qualquer possibilidade desse numerário ter aflorado entre o mês de maio
de 1988, data em que venderam a casa
para o senhor L. M., e o mês de setembro do mesmo ano, quando ocorreu a
negociação com os autores. Pelo contrário. A prova documental e testemunhal carreada mostra a incapacidade
material de o casal M. e J. adquirir o
imóvel urbano antes declinado.
Os documentos das fls. 192, 193 e
205 informam que o casal não possuía
qualquer tipo de aplicação financeira
ou depósito em conta-corrente, nos
meses de agosto e setembro de 1988.
Detinham apenas uma irrisória aplicação financeira em caderneta de poupança, nesses meses, na C. E. F., conforme comprovante anexado (fl. 194),
que, inclusive, não apresentou saque.
Também no Banco M. (fl. 208) não
possuía o casal movimentação financeira, tendo a requerida M., no B. (fl.
222), efetuado saques de numerário
depositado em conta-corrente. Na C.
(fl. 224) não houve nenhum tipo de
movimento.
Ademais, tanto M. como J. estavam
70
isentos de declaração de rendimentos,
consoante informa a Delegacia da Receita Federal, à fl. 55, trazendo à calva
a impossibilidade, até demonstração em
contrário, de o casal adquirir o imóvel
em tela, que custou o equivalente à
duas quadras de campo, se compararmos com o preço, em tese, obtido pelos autores com a venda do campo.
Outro fato que chama atenção, sobremaneira, são os depoimentos pessoais contraditórios de M. e J., numa
inequívoca demonstração de que a simulação se fez presente também quando da feitura da escritura pública de
compra e venda do imóvel urbano. Diz
M., às folhas, que “se lembra não ter
visto o pagamento da referida casa no
Cartório”. Já o requerido J., à fl. 242 e
v., assevera que “em 1998, o depoente
vendeu a referida casa para adquirir a
casa que pertencia aos autores. Que
pagou dois mil e quinhentos cruzados
novos. Que tal dinheiro foi pago no
Cartório”. (grifo deste julgador)
É por demais sabido que esses detalhes não são esquecidos pelas pessoas pertencentes à camada social menos favorecida, no momento em que
compram um imóvel de valor elevado,
principalmente se esse bem for o único dessas pessoas, como no caso em
foco. Elas podem esquecer-se de tudo,
menos o dia, o local, e como o pagamento foi feito...
A prova testemunhal também é farta no sentido de que houve simulação
no negócio da casa. Diz, por exemplo,
M. I., à fl. 245, v., que “a requerida I.
M. também tomou a casa localizada ao
lado de sua residência, que pertencia
SENTENÇAS
aos autores”. Que “o ex-genro da
requerida I. M., também réu nesta ação,
atravessava dificuldades financeiras em
sua firma. Que possuía vários títulos
protestados à época do fato. Que o
requerido J. teve que vender sua casa
localizada na Rua B. do R. B. para pagar dívidas. Que acha que o requerido
J. também era sustentado pela autora.
Que a requerida I. M. dizia abertamente que os autores não estavam recebendo nenhum dinheiro pela venda dos
bens” (grifo meu).
D. C. M. (fl. 258 e v.) diz que “o réu
J. tinha uma correaria. Que J. era o
único que trabalhava na correaria”. Ora,
uma correaria, tendo como funcionário apenas o proprietário, não possibilita, com o lucro dela auferido, que se
adquira imóveis de vulto, mesmo que,
para tanto, haja o aporte de outros recursos, no caso em exame pequenos,
diga-se de passagem.
Outras contradições, por importantes, devem ser trazidas à tona, em relação aos requeridos M. e J. Na peça
contestacional, J. afirma, à fl. 158, item
17, que suas parcas economias se encontravam aplicadas em moeda estrangeira. Já em seu depoimento pessoal
(fl. 242), afirma, categoricamente, que
nunca comprou dólar.
M. assevera, à fl. 240, v., que “seu
marido, no período em que esteve casado com o mesmo, sempre faz as devidas declarações de imposto de renda”. O documento da fl. 55 desmente
tal afirmação, sem deixar qualquer resquício de dúvida.
Outra contradição gritante: na peça
de contestação, J. aduz que se valeu
SENTENÇAS
de amigos para complementar as obrigações assumidas em conseqüência do
negócio jurídico realizado com os autores (fl. 158, item 17).
Em seu depoimento pessoal afirma
exatamente o oposto, ao noticiar que
“nunca pediu dinheiro emprestado para
ninguém. Que adquiriu a referida casa
sem pedir dinheiro emprestado a ninguém” (fl. 242, v.).
É muita contradição para um só
processo! É certo que ficou sobejamente demonstrado nestes autos que o senhor J. M. é uma pessoa trabalhadora,
mas nem por isso está imune à aplicação da lei, que veda o enriquecimento
ilícito. Este julgador até acredita que J.
tenha entrado de “gaiato” nessa história, como afirmou o autor M., à fl. 234,
v.
No entanto, também, tudo leva a
crer que J. foi pressionado, coagido
pela requerida I. M. a concretizar o
negócio simulado, eis que também
beneficiava a filha daquela, co-ré M.,
esposa de J., à época.
Em que pese o alentado volume de
que se constituem estes autos, a discussão posta cinge-se em esclarecer se,
realmente, houve efetivo pagamento
em relação aos negócios entabulados
entre autores e requeridos, cujas escrituras públicas de compra e venda constam às fls. 19 e v. e 25 e v.
Após exaustivo exame probatório,
tenho que a simulação se fez presente
nas negociações referidas, posto não
ter havido o anunciado pagamento.
Não há, para mim, a menor prova de
que tivesse havido pagamento do preço nas referidas escrituras públicas de
71
compra e venda. Nenhum dos requeridos tinha condições de pagar os numerários noticiados nas escrituras.
Como E. poderia comprar mais de três
quadras de campo, com benfeitorias,
apenas com a renda auferida de uma
oficina mecânica de pequeno porte?
Como poderia M. e J. adquirirem uma
casa na cidade de Rosário do Sul, por
um preço equivalente a duas quadras
de campo, apenas com o produto da
venda de outra casa, que perfazia pouco mais de 1/3 do valor supostamente
despendido na aquisição do imóvel
urbano dos autores, somados aos ganhos de uma correaria?
Diante de todas as circunstâncias
afloradas nestes autos, entendo haver
prova suficiente da simulação encetada, oriunda de coação exercitada, durante anos, pela requerida I. M.,
mentora intelectual das negociações
fantasiosas.
É cediço que o preço é elemento
essencial à compra-e-venda. Quando
preço não há, essa compra-e-venda não
se realiza, não havendo, por suposto,
concretização do negócio jurídico.
Quanto às perdas e danos: Pedem
os autores, na exordial, indenização por
perdas e danos, em razão dos prejuízos causados aos mesmos pela utilização dos imóveis descritos. Deve o pedido também ser deferido.
“Perdas e danos”. São decorrência
natural do reconhecimento de ocupação indevida. A eventual ausência de
provas da extensão e de seu valor não
leva à improcedência do pedido, posto que é possível a determinação via
liquidação por artigos. In “RJTJRGS”
72
145/279, Apelação Cível nº 589060615,
3ª Câmara Cível.
No caso em tela, os autores devem
ser indenizados desde a ocupação
indevida, ou seja, a partir da data de
elaboração e assinatura das escrituras
públicas, eis que, desde essa data, os
requeridos E., M. e J. passaram a ocupar, como proprietários indevidos, a
área de terras e a casa na cidade, respectivamente.
Ante o exposto, julgo procedente o
pedido contido na ação de anulação de
Escritura Pública e cancelamento de
Registro Imobiliário, por coação e simulação de compra e venda, cumulada
com perdas e danos, movida por M. F.
P e M. S. P., já qualificados na petição
inicial, contra E. O. P., I. M. E. P., M. I.
P. M., e J. F. M., todos também qualificados na inicial, com fulcro no art. 147,
II, do CC, para: 1 – Decretar a
anulabilidade da escritura pública de
compra e venda nº (...) – Ordinal, nº
(...) – Geral, Livro nº (...), folha nº (...),
firmada em 15-10-87, figurando como
outorgantes-vendedores M. F. P. e M.
S. P., e como outorgado-comprador E.
O. P.
2 – Decretar a anulabilidade da escritura pública de compra e venda nº
(...) – Ordinal, nº (...) – Geral, Livro nº
(...), folha nº (...), firmada em 02-09-88,
figurando como outorgantes-vendedores M. F. P. e M. S. P., e como outorgada-compradora M. I. P. M.
3 – Cancelar o registro (...) – Prot.
(...), constante no Livro nº (...), fl. (...),
matrícula (...), onde figura como
transmitentes M. F. P. e M. S. P., e como
SENTENÇAS
adquirente E. O. P., datado de 16-10-87.
4 – Cancelar o registro (...) – Prot.
(...), constante no Livro nº (...), fl. (...),
matrícula (...), onde figuram como
transmitentes M. F. P. e M. S. P., e como
adquirente E. O. P., datado de
16-10-87.
5 – Cancelar o registro (...) – Prot.
(...), constante no Livro nº (...), fl. (...),
matrícula (...), onde figuram como
transmitente M. F. P. e M. S. P., e como
adquirente M. I. P. M., datado de
05-07-88.
6 – Condenar os requeridos, com
base legal no disposto no art. 159 do
CC, à indenização por perdas e danos,
devendo a apuração do montante ser
determinada via liquidação por artigos.
O prazo inicial do período a ser indenizado contar-se-á desde a data da elaboração das escrituras públicas.
7 – Condenar os requeridos ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 20%
do valor da causa, devidamente corrigidos, levando em consideração o grau
de zelo do profissional, a natureza e
importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado, que reputo qualificado, tudo de acordo com o disposto no art. 20, § 3º, do CPC.
Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de anulação das escrituras e cancelamento dos registros antes mencionados.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Rosário do Sul, 31 de janeiro de
1995.
Afif Jorge Simões Neto, Juiz de
Direito Substituto.
Processo nº 883 – Ação de dissolução parcial de sociedade por cotas de
responsabilidade limitada combinada com apuração de haveres.
Vara Judicial
Autora: M. Z. C.
Réus: O. I. C., O. C., O. A. C., A. C. e S. A. F. e I. C. C. Ltda.
Juiz prolator: Carlos Francisco Gross
Sociedade
por
quotas
de
responsabilidade limitada. Dissolução.
Apuração de haveres.
Vistos, etc.
Trata-se de ação de dissolução parcial de sociedade por quotas de responsabilidade limitada c/c apuração de
haveres ajuizada por M. Z. C. em face
de O. I. C., O. C., O. A. C., A. C. e S. A.
C. Historia a autora ser esposa do falecido, O. J. C., o qual era sócio cotista
da empresa I. C. Ltda., detendo uma
participação de 37,0% das cotas. Com
o falecimento de O., as cotas teriam
passado à propriedade da autora.
Acerca da empresa, noticia a autora que a mesma teria encerrado as suas
atividades em dezembro de 1988, sendo que explorava o ramo de moinhos,
constituindo-se em sociedade por cotas de responsabilidade limitada criada
com prazo indeterminado de funcionamento. Para a gerência da empresa,
teriam sido escolhidos os sócio O. J. C.
e O. I. C. Com a morte daquele, a em-
presa passou a ser administrada por
este em conjunto com O. C., independente de alteração social, à revelia dos
demais sócios.
A empresa, apesar de não mais estar em funcionamento, ainda estaria
registrada junto à Junta Comercial, dispondo ainda de bens móveis e imóveis, os quais estariam sob a administração dos referidos gerentes. Quando
da paralisação de suas atividades, os
bens da empresa teriam permanecido
nas instalações da mesma, tendo alguns
sido transferidos a terceiros e outros
locados a estranhos pelos gerentes,
independentemente do assentimento
da autora. A requerente não receberia
explicações dos sócios e nem participaria de nenhuma das decisões da
empresa. A autora teria procurado
reiteradamente os demais sócios, a fim
de obter satisfações acerca da parte do
patrimônio que lhe caberia, sendo que
a cota mensal que lhe seria destinada
seria uma quantia irrisória. Preocupada com o destino que ia e dando-se à
74
sociedade e em face da falta de satisfações prestadas à autora pelos sócios,
que lhe teriam tolhido todos os direitos, a autora teria contratado uma
procuradora para tratar de seus interesses, mas também esta não teria obtido êxito em suas funções, apesar de,
a partir de tal providência, a autora teria passado a receber determinados
valores referentes a aluguéis e do fruto
da venda de alguns bens, além de ver
depositado alguns valores periodicamente em conta bancária.
Afirma que tais valores seriam irrisórios. Todas as tentativas de acordo
teriam resultado infrutíferas. Não dispondo de outro meio de vida, a autora
postulou a sua saída da sociedade, com
a nomeação de J. A. S., a fim de proceder a avaliação do patrimônio da empresa. Feita a avaliação e entregue aos
administradores, estes não se interessaram em adquirir a cota da autora, eis
que a empresa já não mais estaria em
funcionamento. Face a tais circunstâncias, pretende a autora retirar-se da
sociedade, com a apuração dos haveres a que tem direito. Embasa sua pretensão no rompido do affectio
societatis, na falta de confiança nos
demais sócios e na administração dos
mesmos, bem como a sonegação de
informações por parte destes. Acompanham a inicial os documentos das
fls. 10 a 25.
Regularmente citados, os réus ofereceram contestação às fls. 36/48. Em
contestação, aduzem os requeridos (a)
preliminar de ilegitimidade ativa, eis
que a autora não teria legitimidade, na
condição de herdeira do ex-sócio O. J.
SENTENÇAS
C., e a teor do disposto no art. 15 do
Decreto nº 3.708 e dos arts. 301, 334 e
335, inc. V, do C. Com., de postular a
dissolução parcial da sociedade, nem
de pedir contas junto aos demais sócios, de vez que não se revestiria a
postulante da condição de sócio.
Aduz, mediante a juntada de doutrina e jurisprudência, que a morte do
sócio transfere, pela sucessão, apenas
a titularidade sobre as ações e cotas,
mas não a condição de sócio, sem a
qual figuraria a autora como parte ativa ilegítima no feito, eis que a ação de
dissolução de sociedade seria privativa do sócio, e não do titular da cota.
Para que a autora fosse admitida como
sócio, deveria ocorrer expressa previsão ou alteração do contrato social, o
que inexistiria, além de haver expressa
previsão dos procedimentos a serem
adotados em caso de falecimento de
um dos sócios na cláusula sétima do
contrato social.
(b) Requerem ainda a inépcia da
inicial, a teor do disposto nos arts. 282
e 283 do CPC, de vez que a autora não
teria comprovado satisfatoriamente a
sua propriedade sobre as cotas com os
documentos juntados.
(c) Ainda como preliminar, os requeridos aduzem a existência de ilegitimidade passiva, eis que não integraria o pólo passivo a sociedade I. C. C.
Ltda. Entendem os réus que, em atingindo os efeitos da sentença necessariamente também à sociedade, esta
deveria obrigatoriamente integrar o feito na condição de litisconsorte passiva
necessária, a teor do disposto no art.
47 do CPC.
SENTENÇAS
(d) Novamente, sob novo argumento, requerem os requeridos a inépcia
da inicial. Entendem que a autora, na
condição de simples cotista da sociedade, e não de sócio, a teor do disposto nos arts. 301 e 304 do C. Com., não
poderia, em hipótese alguma invocar
para fins de embasamento de sua ação
o art. 335, inc. V, do C. Com. e nem os
argumentos da liberdade contratual e
do rompimento do affectio societatis.
Sob tais argumentos, postulam a inépcia da inicial.
(e) Ainda em contestação, atentam
os réus para a cláusula décima do contrato, que preveria solução de qualquer
controvérsia entre sócios mediante a
nomeação de árbitros. Tendo a autora
desrespeitado tal cláusula, valendo-se
da via judicial, postulam os réus a
extinção do feito sem o julgamento do
mérito, forte o disposto no art. 267, inc.
VII, do CPC.
(f) No mérito da questão, novamente questionam os réus a qualidade de
sócia por parte da autora, entendendo-a como simples titular de cotas da
empresa, com as implicações daí decorrentes. Em não sendo sócia, não
poderia jamais invocar os argumentos
do rompimento do affectio societatis
para o fim de postular a dissolução da
sociedade. Refere, para tanto, a cláusula sétima do contrato social, a qual
prevê não se tornarem sócios os herdeiros de sócio falecido, havendo a
necessidade de nomear-se algum dos
sócios para representar o herdeiro na
sociedade. No que tange ao avaliador
referido pela autora na inicial, criticam
os réus a parcialidade do mesmo, eis
75
que seria cunhado da requerente, razão pela qual sua avaliação não foi
aceita. No que pertine aos bens da sociedade, nega terem ocorrido venda ou
locação dos mesmos a terceiros por
parte dos sócios e atenta para a circunstância de que foi o marido da autora quem administrou a empresa até
o seu falecimento, ou seja, quatro anos
após o encerramento das atividades da
pessoa jurídica. Postula a improcedência da ação e a extinção do feito sem o
julgamento do mérito ante a caracterização da inépcia da inicial e da carência de ação.
Replicando o feito às fls. 50/59, a
autora rebate as alegações lançadas em
contestação pelos requeridos e reafirma as teses trazidas pela mesma em
sua inicial. Alega que, com a morte do
sócio, a sociedade deixou de ser regular, passando a ser irregular, face ao
disposto no art. 335, inc. IV, do C. Com.,
segundo o qual se dissolve a sociedade com a morte de um dos sócios. No
que tange à ilegitimidade ativa, rejeita
tal tese a autora. Entende que em momento algum os demais sócios se teriam oposto à sua condição de sócia,
tendo-a admitido e, inclusive, efetuado o pagamento de alguns valores à
mesma na condição de sócia.
Ademais, a cláusula sétima do contrato social preveria que “os herdeiros
legais do sócio falecido poderão em
comum acordo com os demais sócios
continuar com os direitos e deveres do
extinto, para tanto deverão nomear um
dos sócios remanescentes para
representá-los em todos os atos praticados pela sociedade”, o que tornaria
76
os herdeiros automaticamente sócios da
empresa, consoante o disposto no art.
1.403 do CC brasileiro.
Quanto ao representante exigido,
este seria o Sr. O. C., que passara a
administrar a sociedade sem qualquer
alteração do contrato social ou consulta aos demais sócios. Assim, O. C. teria
passado a gerenciar a sociedade “no
lugar do de cujus, representando tacitamente os herdeiros”, ao, que não se
teria oposto a autora. Ademais, os demais sócios não teriam oposto qualquer
óbice, admitindo normalmente a autora como sócia, não impondo-lhe maiores restrições nesse sentido. Igualmente, nada oporia o contrato social ao
ingresso de herdeiros na sociedade.
Assim, a sociedade teria continuado de
comum acordo entre os sócios, com a
inclusão da autora. Impugna a autora,
igualmente, a preliminar de ilegitimidade passiva e a que tange à inépcia
da inicial, referindo teses já argüidas.
No que se refere à cláusula do contrato social que prevê a institucionalização
do compromisso arbitral para dirimir
eventuais controvérsias entre os sócios, aduz a autora que por reiteradas
vezes tentara valer-se de tal recurso,
tendo sido nomeados vários árbitros,
restando infrutíferas quaisquer tentativas no sentido de chegar-se a um resultado concreto, valendo-se de tal recurso, ante a manifesta falta de vontade
dos demais sócios.
As alegações trazidas em contestação nesse sentido seriam evasivas e
procrastinatórias. Rebate ainda as alegações dos contestantes no que se refere ao avaliador nomeado pelas par-
SENTENÇAS
tes, à condição de sócia da autora e da
natureza dos bens da sociedade e das
operações de alienação e locação que
os envolveram. Com a réplica, vieram
os documentos das fls. 60/77.
Sobre os argumentos da réplica e
acerca dos documentos juntados às fls.
60/77, manifestaram-se os réus em arrazoado das fls. 79/88, no qual rebatem os fatos e teses lançadas na manifestação das fls. 50/59 da autora.
Manifestando-se mais uma vez a autora nos autos (fl. 91), foram juntados os
documentos das fls. 92/100, sobre os
quais não se manifestaram os réus.
Determinado à autora que promovesse a citação da pessoa jurídica (I. C.
C. Ltda.) como litisconsorte necessária
(fl. 102), ante o seu interesse na dissolução, tendo tal sido providenciado à
fl. 104.
Regularmente citada na condição de
litisconsorte, I. C. C. Ltda. ofereceu
contestação às fls. 107/112. Em suma,
são alegados os mesmos fatos e argumentos da contestação dos demais réus,
com algumas alterações. Assim, novamente é questionada a condição de
sócia da autora, a falta de comprovação adequada pela mesma da propriedade sobre as cotas que lhe foram deixadas pelo falecido esposo e o ingresso
em juízo quando o contrato social expressamente
previa
a
institucionalização de compromisso
arbitral em caso de controvérsias.
Postula o litisconsorte passivo saber o destino que teria sido dado a uma
série de bens arrolados em contestação, os quais teriam sido alienados à
época em que o falecido esposo da
SENTENÇAS
autora administrava a sociedade, o qual
se teria locupletado ilicitamente com
tal patrimônio, cujos valores a
contestante pretende ver indenizado até
as forças da herança.
Replicou a contestação da
litisconsorte a autora às fls. 115/119. A
réplica restringe-se a reiterar argumentos já lançados em outras fases processuais, mormente na réplica à contestação dos demais réus. Em sua parte final,
ocupa-se a autora em repudiar as acusações lançadas na contestação e
concernentes aos atos do falecido esposo da requerente enquanto atuava
na administração da empresa. Juntado
o documento da fl. 120, sobre o qual
si1enciaram os requeridos. Frustrada a
tentativa de conciliação em audiência
(fl. 124). Nova tentativa nesse sentido
igualmente restou inexitosa (fl. 131),
sendo determinado na ocasião voltassem os autos conclusos para sentença.
É o relatório. Decido.
Em que pese a variedade de alegações, argumentos e preliminares argüidas por ambas as partes, todo o mérito
pode ser reduzido à solução de algumas questões básicas, que por si só
elidem as demais, de caráter acessório.
De tal sorte, dividiremos a nossa análise por temas, com a apreciação, primeiramente, das preliminares e, em
seguida, do mérito.
I – Da Preliminar de ilegitimidade
ativa – Da condição de sócia da autora e sua legitimidade para postular dissolução parcial de sociedade. Dos efeitos relativos ao affectio societatis:
Nenhuma das questões controversas
trazidas aos autos nos reputa de tama-
77
nha importância quanto à que reclama
seja dirimida a posição da autora em
face da sociedade requerida. O argumento de que a autora seria mera detentora de cotas da sociedade, e não
de sócia, o que lhe retiraria o affectio
societatis em relação aos demais sócios e, conseqüentemente, lhe tolheria a
legitimidade de postular judicialmente
a dissolução parcial da sociedade é,
com certeza, o cerne principal de toda
a matéria discutida nos autos, de vez
que perpassa ou influi na discussão de
todos os demais argumentos que
gravitam ao seu redor.
Na hipótese dos autos, a autora é
esposa do falecido O. J. C., que era
sócio (37% das cotas da sociedade) e
um dos administradores da empresa.
Com o falecimento deste, as cotas do
mesmo passaram às mãos de sua esposa, que, sob o argumento de ter sido
preterida e prejudicada na sociedade
comercial em questão, ora postula a
dissolução parcial da mesma com a
apuração dos haveres que lhe são devidos, forte a quebra do affectio
societatis.
Os réus alegam que o fato de terem passado às mãos da autora as cotas de seu falecido marido em virtude
da sucessão não lhe transfeririam também a condição de sócio, que entendem indispensável à postulação de dissolução parcial de sociedade e para
caracterização da quebra do affectio
societatis.
No que pertine, à preliminar de ilegitimidade ativa da autora, a mesma não
merece prosperar. A autora reveste-se
de plena legitimidade processual, en-
78
contrando sua pretensão acolhida pelo
ordenamento jurídico. Cumpre salientar que independe a legitimidade ativa
da autora da circunstância de a mesma
revestir-se, ou não, da condição de
sócia da empresa requerida. A solução
de tal questão não influiria na pretensão da autora em obter a dissolução
parcial da sociedade e obter o pagamento dos haveres a que tem direito
em face da cota que dispõe.
Na hipótese dos autos, considerados os argumentos trazidos pelos réus,
apenas se vislumbram duas soluções
possíveis: ou se admite a autora como
sócia, e neste caso assistiria direito à
mesma pleitear os haveres que lhe são
devidos e a dissolução da sociedade,
ou então se admite revestir-se a autora
da mera condição de quotista, hipótese em que a sociedade já se teria dissolvido automaticamente com a morte
do marido da autora, sendo que assistiria a esta pleno direito em ver apurados os haveres que lhe são devidos,
como sucesso do sócio extinto.
De tal sorte, parece-nos desnecessário tecer longas considerações, enfrentando campos não pacificados pela
doutrina e pela jurisprudência, uma vez
que qualquer que fosse a conclusão
que resultasse de nossa análise – ser
ou não ser a autora sócia –, os efeitos
práticos decorrentes da solução encontrada seriam positivamente os mesmos,
quais sejam a inafastável dissolução
parcial da sociedade e o direito de a
autora obter o que lhe é devido da
sociedade, seja na condição de sócia
dissidente de sociedade prestes a dissolver-se parcialmente, seja na condi-
SENTENÇAS
ção de herdeira de cotas de sociedade
já parcialmente dissolvida pela morte
de um dos sócios.
Com a morte do sócio O. J. C., a
sociedade dissolveu-se parcialmente de
forma automática, conforme dispõe a
lei comercial. Neste caso, o pedido de
dissolução parcial da sociedade formulado pela autora restaria prejudicado,
mas manter-se-ia hígida a sua pretensão de ver apurados os haveres a que
tem direito, agora não mais na condição de sócia, mas de sucessora
patrimonial do sócio falecido, ou seja,
de credora da sociedade.
Sabe-se que as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, como
no caso dos autos, podem revestir-se
de duas formas, quais sejam a de sociedade de pessoas e de sociedade de
capital. Na primeira modalidade, a sociedade se assenta sobre a pessoa dos
sócios, aí englobada a sua identidade
física e moral, assumindo grande relevância tal aspecto, de forma que se cria
uma espécie de “infungibilidade de
sócios”, eis que a substituição de um
sócio por outra requer expresso consentimento de todos os demais sócios.
Em outras palavras, o liame do affectio
societatis é bastante rigoroso e relevante, daí advindo várias conseqüências
de natureza processual e comercial,
entre elas a impenhorabilidade das
cotas do sócio.
Diante de tal fato, a entrada de outros sócios, em se tratando de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, como é o caso dos autos, em
caso de morte de um dos sócios, a entrada de um novo sócio em seu lugar,
SENTENÇAS
mesmo que seja sua meeira, é impossível se não houver expresso consentimento de todos os demais sócios ou
expressa previsão no estatuto acerca
da sucessão societária.
Quando o estatuto da empresa prevê a possibilidade, em sua cláusula sétima, de ingressarem na sociedade os
herdeiros do sócio falecido, o faz com
a intenção de colocar apenas uma faculdade em favor destes, sendo que tal
faculdade deve ser exercida de forma
expressa para efetivar-se, o que não
ocorreu na hipótese dos autos. Vejamos o teor da cláusula sétima do estatuto social da empresa, que nos parece dilucidar todas as dúvidas, ao
regulamentar a sucessão societária (fl.
10, ipsis literis): “7) O falecimento de
qualquer sócio, a sociedade não será
dissolvida. Os herdeiros legais do sócio falecido poderão em comum acordo com os demais sócios continuar com
os direitos e deveres do extinto, para
tanto deverão nomear um dos sócios
remanescentes para representá-los em
todos os atos praticados pela sociedade. Caso não haja acordo entre os sócios remanescentes e os herdeiros,
aqueles poderão ficar com a quota do
sócio falecido com o pagamento do
capital e mais os lucros; esses pagamentos serão feitos em 18 prestações
iguais, sob garantia de letras vencíveis
de trinta em trinta dias, sem juros, sendo que a primeira terá seu vencimento
a 60 (sessenta) dias da data.”
Basta uma leitura atenta a esta cláusula – causadora de toda a controvérsia acerca de ser ou não ser a autora
sócia da sociedade – para perceber-se
79
que ela reforça sobremaneira a circunstância de ser a empresa requerida I. C.
C. Ltda. uma sociedade de pessoas, eis
que em nenhum momento possibilita
a entrada de novos sócios na empresa
em hipótese de falecimento de um dos
sócios originários.
Em caso de falecimento de um dos
herdeiros, a cláusula sétima nos coloca várias possibilidades. Em primeiro
lugar, diz que a sociedade não será dissolvida. Ao enunciar assim, a cláusula
está a prever que a morte de um dos
sócios não importará no fim da empresa, não acarretará a dissolução total da
sociedade. Quanto à dissolução parcial, esta ocorre por expressa disposição
do art. 335, inc. IV, do C. Com., quando advém a morte de um dos sócios.
Após vedar a dissolução total da
sociedade, o estatuto estabelece as alternativas para a dissolução parcial da
mesma. Em primeiro lugar, contempla
a possibilidade de os herdeiros continuarem a exercer os mesmos direitos
e deveres do sócio extinto, desde que
nomeiem um dos sócios remanescentes para representá-los em todos os atos
praticados pela sociedade.
Perceba-se que a cláusula não admite o ingresso dos herdeiros como
sócios na empresa, apenas permite que
eles exerçam os mesmo direitos e deveres do sócio extinto, mesmo assim,
apenas mediante a constituição de um
procurador, escolhido entre os sócios
remanescentes, para que este os represente e pratique os atos em seu lugar.
É inquestionável que a cláusula proíbe
a entrada dos herdeiros como sócios,
apenas permite que exerçam os direi-
80
tos e deveres do sócio falecido. Em
outras palavras, o estatuto expressamente proíbe o ingresso dos herdeiros
como sócios na empresa em caso de
morte de um dos sócios.
Como os herdeiros não constituíram
o procurador exigido na sociedade,
renunciaram a essa faculdade, apesar
de não terem perdido os direitos materiais e patrimoniais acerca da quota
herdada.
Quanto ao mandato tácito, aludido
pela autora, no sentido de que o sócio
que entrou como administrador da sociedade em lugar do sócio falecido
poderia revestir-se da condição desse
procurador que é exigido pelo estatuto. Ora, não pode admitir-se que alguém assuma um mandato de forma
presumida, sem a menor manifestação
de vontade e sem ao menos conhecer
a existência do referido encargo, razão
pela qual a pretensão da autora é juridicamente impossível nesse sentido.
Ademais, ainda que admitida tal hipótese, como o dissemos, tal não importaria em fazer com que a autora assumisse a posição de sócia da empresa,
apenas permitiria o exercício efetivo
dos direitos do sócio falecido.
Não havendo consenso entre os
sócios remanescentes a respeito da primeira hipótese, faculta o estatuto a estes que adquiram a cota do sócio falecido, pagando-a parceladamente aos
herdeiros, sem, contudo, admiti-los
como sócios, como é fácil de se perceber. Perceba-se que a aquisição das
cotas pelos sócios remanescentes é
estabelecida como mera faculdade que
pode vir a ser exercida por parte des-
SENTENÇAS
tes, não se constituindo em um ônus
compulsório, como pretendia a autora
em sua inicial.
Como nenhuma dessas soluções
estabelecidas pelo estatuto surte efeitos práticos em relação ao caso concreto, devemos buscar a solução supletiva da lei. E a lei se pronuncia no
sentido de que a morte de um dos sócios opera a dissolução parcial da sociedade comercial (C. Com., art. 335,
inc. IV). De tal sorte, com a morte do
sócio O. J. C., operou-se a dissolução
parcial da sociedade I. C. C. Ltda.
Como os herdeiros optaram por não
continuar exercendo os direitos e deveres do sócio falecido, com a expressa constituição de um procurador escolhido entre os sócios remanescentes,
nem tampouco desejaram estes últimos
adquirir junto àqueles as cotas do falecido, como prevê o estatuto, apenas
nos resta a solução legislativa no sentido de que a sociedade está parcialmente dissolvida, daí nascendo o direito aos
herdeiros do sócio dissidente, qual seja
a autora (a quem foram transferidos os
37% das cotas da sociedade com a partilha), de obter a apuração e o pagamento dos haveres que lhe são devidos em face de tal circunstância. A
autora reveste-se, assim, da condição
de credora da sociedade.
Nesse sentido, tem-se manifestado
a jurisprudência: “Sociedade comercial. Falecimento de sócio. Impossibilidade de impor à pessoa jurídica nova
composição de sócios. Preservação do
princípio da affectio societatis.
“Ementa da redação: No âmbito do
Direito Comercial, as sociedades estão
SENTENÇAS
lastreadas no princípio do consentimento, o que significa que, para sua subsistência, é necessário que todos os
sócios se mantenham em harmonia de
vontades. Caso o dissenso prevaleça,
o substrato da sociedade estará alcançado e ela não terá continuidade. A esse
requisito intrínseco da sociedade a
doutrina denomina e significa: a impossibilidade de impor à pessoa jurídica
nova composição de sócios que não
aquela originariamente pactuada. Tal
somente seria possível caso houvesse,
desde logo, uma cláusula autorizadora
da sucessão societária, que é diversa
da sucessão hereditária.” (6ª Câmara de
Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, Ap. nº 003.900-4/4, Rel.
Des. Munhoz Soares, julgada em 2202-96, in “RT” 728/208).
De tal sorte, na hipótese dos autos,
não foi sido possível aos sucessores do
finado sócio impor a sua aceitação
como membros legalmente autorizados
à recomposição da sociedade. O acordo entre os sócios remanescentes apenas se reportava àquilo que a lei especial já previra (C. Com., art. 335, inc.
IV), ao dispor que ocorrendo a morte
de qualquer dos sócios a sociedade
continuaria com os sócios remanescentes.
Falecendo o titular de um bem, seus
herdeiros entram imediatamente na
posse do mesmo. Na hipótese, entre
os bens do falecido O. J. C. subsistia o
direito de crédito referente à apuração
de haveres, já que era sócio de uma
sociedade por quotas de responsabilidade limitada. De tal sorte, a autora,
herdeira das cotas, é detentora de um
81
direito de crédito em relação à sociedade, tendo pleno direito de ver apurados e pagos os seus haveres referentes às cotas de que é detentora, com o
respectivo pagamento destas pela sociedade.
II – Da preliminar de ilegitimidade
passiva. Quando os réus alegaram que
a empresa deveria ser trazida ao processo na condição de litisconsorte necessária, laboravam com a razão. Tendo, a princípio, sido citados apenas os
sócios, o erro seria corrigido em despacho da fl. 102, sendo regularizada a
relação processual.
Nesse sentido, a jurisprudência: “Sociedade por cotas de responsabilidade
limitada. Ação de dissolução parcial.
Legitimidade passiva ad causam da
própria empresa que se pretende dissolver.
“Ementa da redação: Em ação de
dissolução parcial de sociedade por
cotas de responsabilidade limitada,
possui legitimidade passiva ad causam
a empresa cuja dissolução se postula.”
(3ª Câmara Cível do TAMG, Ap. nº
215.707-1, julgada em 22-05-96, Rel. Juiz
Wander Marotta, DJ, 08-06-96, in “RT”
737/406).
“Legitimidade passiva. Dissolução
parcial de sociedade mercantil. Na dissolução parcial de sociedade mercantil
são legitimados passivos a sociedade
dissolvenda e seus sócios.” (TJRGS,
Apelação Cível nº 595024571, 6ª Câmara
Cível, Estância Velha, Rel. Sérgio
Gischkow Pereira, julgada em 16-0595, in “RJTJRGS” 173/224).
Entretanto, não restava configurada a hipótese de ilegitimidade passiva,
82
eis que os sócios citados como réus
não eram parte passiva ilegítima no
feito, mas, pelo contrário, ainda agora
integram a relação processual. O fato
de ser necessária a citação de
litisconsorte necessário, não arrolado
na inicial, não importa em ilegitimidade passiva de parte, como pretendem
os réus, de forma que resta prejudicada tal preliminar.
III – Da cláusula de compromisso
arbitral. Igualmente se insurgem os
réus com a conduta da autora em buscar os seus direitos na via judicial quando o contrato social, em sua cláusula
décima, previa a solução de quaisquer
pendências entre sócios mediante o
julgamento por árbitros. Tal argumento
não tem melhor sorte que os anteriores,
de forma que não pode prosperar.
Em primeiro lugar, tal cláusula vinculava apenas os sócios da empresa.
Não sendo a autora sócia da empresa
– como os próprios réus afirmavam –,
não precisa ela observar o disposto no
contrato constitutivo da sociedade.
De outra banda, a autora, por reiteradas vezes, tentou adotar o procedimento arbitral, sem ter obtido, entretanto, o êxito que esperava. Aliás, o
ambiente hostil que se criou entre os
sócios-réus, e a autora impossibilitava
saídas conciliatórias para o problema.
Nesse sentido, também se pronuncia a jurisprudência: “Sociedade. Retirada de sócio. Não é condição de
procedibilidade, para a chamada dissolução parcial, o prévio esgotamento
das providências e prazos contratuais
que regulam a retirada do sócio dissidente. Caso em que o dissenso prece-
SENTENÇAS
deu em muito o aforamento da ação,
revelando a impossibilidade da composição prevista no pagamento.”
(TJRGS, Apelação Cível nº 588008680,
5ª Câmara Cível, Porto Alegre, Rel. Sergio Pilla da Silva, julgada em 29-03-88,
in “RJTJRGS” 133/294)
Assim sendo, o fato de ter ingressado na esfera judicial não importa em
qualquer depreciação ao direito da
autora. De tal sorte, não há qualquer
possibilidade de cogitação acerca da
extinção do feito sem o julgamento do
mérito, como postulam os réus, ficando afastada tal preliminar.
IV – Das questões acessórias suscitadas. Outras questões de menor importância foram igualmente suscitadas
pelas partes. A primeira delas, suscitada pelos réus, foi a de que a documentação juntada pela autora seria insuficiente para a comprovação por parte
desta do direito de propriedade sobre
as cotas do sócio falecido, devendo o
feito ser extinto sem o julgamento do
mérito ante o disposto no art. 283 do
CPC.
Tal preliminar não pode prosperar.
A documentação juntada com a inicial
e posteriormente complementada pela
juntada sucessiva de novos documentos traz um substrato probatório idôneo e bastante subsistente, não merecendo questionamentos sem prova
consistente em contrário que elida a
sua idoneidade. Acrescendo-se a tal
circunstância a vigência do princípio
da persuasão racional do Juiz, tem-se
como comprovada a propriedade da
autora sobre as cotas e prejudicada a
preliminar.
SENTENÇAS
Outro argumento que foi levantado
se refere às operações ilícitas com os
bens da sociedade, tanto por parte dos
sócios remanescentes como por parte
do sócio falecido. Houve uma ácida
discussão com a troca recíproca de
acusações a respeito por ambas as partes. Igualmente, foi questionada a administração e a sonegação de informações tanto pelos sócios remanescentes
como pelo sócio falecido.
Entendemos que tal circunstância
não merece ser questionada nestes
autos, eis que lhe refoge ao objeto.
Além de ser incabível tal verificação no
bojo de uma ação como a que é colocada sob julgamento, a prova produzida é bastante pobre, sendo a questão
melhor discutida em procedimento
autônomo, como uma ação de prestação de contas, onde haveria maior
dilação probatória, razão pela qual nos
abstraímos de entrar na análise do
mérito de tal questão.
V – Do direito da autora à apuração dos haveres que lhe são devidos.
Delimitada toda a questão, e considerados principalmente os argumentos
por nós lançados no item I desta fundamentação, a cujos comentários nos
reportamos, assiste integral direito à
autora de ver apurados e posteriormente pagos os haveres que lhe são devidos pela sociedade em face de sua
condição de herdeira de 37% das cotas.
Tal apuração deverá ser feita em
fase de liquidação de sentença. Para a
apuração deverá ser feito um balanço
geral do patrimônio da empresa, a fim
de apurar a cota da autora. Assim a
83
jurisprudência: “Pagamento de haveres.
Pelos mesmos motivos, há que ser feito, à vista de balanço geral, como se
dissolução total se tratasse, para apuração do justo e real valor da quota e
demais créditos do retirante.” (TJRGS,
Apelação Cível nº 588008680, 5ª Câmara
Cível, Porto Alegre, Rel. Sergio Pilla da
Silva, julgada em 29-03-88, in “RJTJRGS”
133/294)
Sobre o valor dos haveres apurados incidirão juros legais e correção
monetária retroativa à data em que
passaram a ser devidos, acrescidos de
juros moratórios desde a citação, sendo o valor pago em parcela única.
Assim trata a questão a jurisprudência: “Sociedade comercial. Parcial dissolução por morte de associado. Apuração dos haveres do sócio falecido.
Previsão contratual. Não-cumprimento,
pela sociedade e demais sócios remanescentes, do disposto no contrato social. Ação de dissolução parcial da sociedade e apuração dos haveres do
sócio falecido, interposta por seu espólio. Forma de pagamento dos valores apurados. Anulação parcial do processo. Juros moratórios. Termo inicial
de sua contagem.
“Hipótese em que, embora previsão contratual no sentido de que os
haveres do sócio falecido, apurados no
último balanço a que antecedera sua
morte, seriam pagos em determinado
número de parcelas, o respectivo valor será satisfeito em parcela única. E
assim o é porque a previsão contratual
será observada na hipótese de a apuração e pagamento serem feitos estritamente na forma do pacto societário.
84
Não o sendo, por culpa da sociedade
e de seus sócios remanescentes, obrigando o espólio do sócio falecido a
buscar solução na Justiça, com veredicto favorável a sua pretensão, o pagamento será em parcela única, até pelo
tempo decorrido, muito superior ao que
está previsto no contrato social para
satisfação do valor apurado.
“Mesmo anulado parcialmente o
processo, os juros moratórios serão
contados a partir da primeira citação
da empresa-ré, eis que válida e eficaz.
Validade e eficácia não-afetadas pela
circunstância de o processo ter sido
posteriormente anulado em parte, a
pedido dos sócios remanescentes, que
se habilitaram no processo como
litisconsortes, pelo fato de ter o Juiz,
equivocadamente, determinado nova
citação da empresa, que, inclusive, já
apresentara contestação. Ação julgada
procedente, em parte, em instância inicial. Provimento do apelo do espólio
do autor e improvimento do apelo dos
litisconsortes.” (TJRGS, Apelação Cível
nº 594163503, 6ª Câmara Cível, Novo
Hamburgo, Rel. Osvaldo Stefanello,
julgada em 07-03-95, in “RJTJRGS” 172/
334)
“Sociedade de responsabilidade limitada. Afastamento de sócio. Apuração de haveres. Execução de sentença. Art. 668 do CPC de 1939.
“Comprovadas graves divergências
entre os sócios, o pedido judicial de
afastamento do sócio mediante apuração de haveres independe do cumprimento da cláusula contratual que determina a notificação prévia pelo prazo
de noventa dias.” (TJRGS, Apelação
SENTENÇAS
Cível nº 593136088, 5ª Câmara Cível,
Cachoeira do Sul, Relª Maria Isabel de
Azevedo Souza, julgada em 06-04-95,
in “RJTJRGS” 172/233)
“Sociedade comercial. Dissolução.
Perícia contábil. Avaliação. Necessidade. Ao sócio reserva-se a garantia constitucional de se associar, permanecer e
de se retirar. Nesta última hipótese, leva
consigo seus haveres, cuja apuração faz
indispensável a perícia contábil com
respectiva avaliação. Agravo improvido.
Unânime.” (TJRGS, Agravo de Instrumento nº 596024661, 5ª Câmara Cível,
Novo Hamburgo, Rel. Des. Luiz
Gonzaga Pila Hofmeister, julgado em
03-04-96, in “RJTJRGS” 177/247)
Ante todo o exposto, merece plena
procedência a pretensão da autora no
tocante a ver parcialmente dissolvida a
sociedade e de ver declarado o seu
direito à apuração e pagamento pela
sociedade dos haveres que lhe são
devidos. Ressalte-se que o fato de a
sociedade comercial já estar dissolvida
em face da morte do sócio, não altera
a pretensão da autora, no sentido de
ver judicialmente declarada tal dissolução, eis que se tratava de matéria da
qual pendia conflito entre os sócios,
na esfera da hipótese fática. Daí a legitimidade de sua pretensão de pacificar
tal conflito pelas vias judiciais.
Ante o exposto, afasto as preliminares de ilegitimidade ativa e passiva
de parte, bem como a de inépcia da
inicial, julgando integralmente procedente a presente pretensão para fim de
declarar parcialmente dissolvida a sociedade e condenar a mesma a pagar à
autora os valores que lhe são devidos
SENTENÇAS
em face de sua titularidade de 37% das
cotas da mesma. A apuração do valor
será feita em fase de liquidação de sentença, sendo que sobre o mesmo
incidirão juros e correção monetária
desde a data em que os valores são
devidos, com a incidência cumulativa
de juros moratórios desde a citação dos
réus, devendo o valor apurado ser pago
em uma única parcela. Condeno os réus
85
às custas e despesas processuais, bem
como ao pagamento de honorários
advocatícios, os quais arbitro em 20%
sobre o valor da causa, considerada a
complexidade da causa e o desempenho profissional exigido.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Sarandi, 30 de junho de 1997.
Carlos Francisco Gross, Juiz de
Direito Substituto.
Processo nº 1796 – Sumaríssimo.
2ª Vara Cível
Autor: M. D. L.
Réu: L. G. S. F.
Assistente Passivo: R. W. F.
Juiz prolator: Ricardo Luiz da Costa Tjader
Honorários advocatícios. Cobrança.
Arbitramento. Acordo. Procedência.
Vistos e examinados estes autos,
relato.
M. D. L., brasileiro, casado, advogado, residente e domiciliado na Rua
O. N., em P. A., ingressou com ação
sumaríssima contra R. W. F. e L. G. S.
F., brasileiros, ele, pecuarista, ela, do
lar, residentes e domiciliados na Rua J.
C., em P. A.
Afirmou o autor ter sido contratado, em contrato não escrito, para defender os réus na ação cautelar
inominada que lhes moveram A. W. F.
e D. R. F., sendo outorgado instrumento de procuração para este fim.
Informou que se tratava de ação que
envolvia em seu bojo interesses sobre
milhares de cabeças de gado, algumas
dezenas de máquinas agrícolas e 2.616
hectares de terra, tendo-se constituído
em causa de incomum exigibilidade.
Relatou as manifestações que fez em
virtude do mandato recebido, as quais
foram em número de 32 (item 4.I a
4.XXXII da petição inicial) na referida
ação cautelar, que assomou a 4 volumes de 1.005 folhas, tendo sido vitoriosos os réus, conforme decisão das fls.
910/913.
Entretanto, apesar disto, não houve acerto entre o autor e os réus quanto aos seus honorários e as indenizações das viagens constantes que se
obrigou a proceder à cidade de C. A.
Houve, então, a revogação da procuração outorgada, mediante a outorga de procuração a outros profissionais (fl. 962).
Relatou, ainda, os processos incidentes que decorreram da medida
cautelar antes referida e que totalizaram
o número de nove.
Requereu, ao final, a condenação
dos réus a pagar os valores que forem
arbitrados, como pagamento de honorários devidos.
Foram juntados à inicial os documentos das fls. 11/285. O autor, por
não conseguir efetivar a citação do réu
88
R., desistiu da ação em relação a ele
(fls. 339/341), o que foi deferido pelo
juízo.
Posteriormente, às fls. 359/360, o
réu R. habilitou-se como assistente, com
manifestação de aceitação por parte do
autor no termo de audiência da fl. 358.
A ré L. contestou o feito às fls. 362/
369, afirmando que efetivamente o
autor prestou serviços pelo prazo de
sete meses, entre março e outubro de
1987, em litígio que tratavam com A.
W. F. na ação de extinção de parceria e
no litígio que travaram com o referido
réu e M. S. W. F. em ação de divisão e
demarcação de imóvel rural.
Diz a contestação que “a atuação
do autor no primeiro processo e respectivos incidentes encerrou por ocasião do julgamento do agravo de instrumento que deu pela extinção do
processo por inacumuláveis os pedidos de extinção de parceria e divisão.
Na ação de divisão, os seus serviços
encerram na mesma ocasião, porém o
processo continuou com novos procuradores e ainda está em andamento”.
Acrescentou que pelos serviços
realizados o autor foi devidamente
pago, conforme acordo verbal de honorários estabelecido com o assistente
R., tendo recebido como pagamento o
valor correspondente a um automóvel
Del Rey 0km, modelo luxo. Para este
fim, entre os dias 10 e 20 de abril de
1987, R. pagou ao autor em moeda
corrente o valor de Cz$ 200.000,00,
valor correspondente ao valor do referido carro, não tendo sido fornecido
recibo, face à confiança que existia
entre autor e réus. Dias após, foi pago
SENTENÇAS
o valor de Cz$ 6.000,00, pois o autor
disse que desejava comprar o automóvel com transmissão automática, e mais
uma quantia de Cz$ 61.800,00, a título
de imposto compulsório, que na época era exigido nas transações de veículos novos e que correspondia a 30%
do valor do veículo.
Entende a contestante que o autor
foi muito bem pago, tendo recebido
ainda os 25 salários mínimos de referência fixados no acórdão do agravo
de instrumento, que representou o
marco final da atuação do autor,
correspondendo os valores pagos na
época da contestação a mais de Cr$
3.000.000.000,00, revelando a ação intentada a ganância do autor, que alega
nada ter recebido, omitindo do juízo
os pagamentos recebidos.
Acrescentou a contestante que, “em
junho deste ano, o autor procurou R.
W. F. na tentativa de comporem um
processo de execução promovido pelo
S. I. J. (do qual o autor é sócio-proprietário) contra R. Para a solução deste
litígio, sem implicar reconhecimento da
dívida, R. ofereceu em pagamento parte
de crédito que detém contra seu irmão
A. W. F., crédito este líquido e certo, e
de fácil solução, visto que o autor, atualmente, é procurador de A. No entanto, para sua surpresa, anunciou o autor que R. não devia só aquilo. Ainda
era devedor de honorários referentes
ao trabalho que realizou em execuções
que o B. B. S/A moveu contra R. na
Comarca de J. C., num montante de Cr$
886.000,00, valor de 30-06-90; mais
honorários referentes a uma ação que
M. D. L. F. (de quem o autor era procu-
SENTENÇAS
rador), também na Comarca de J. C.,
na importância de Cr$ 152.000,00 (valor de junho de 1990); e, por fim, que
ainda devia honorários oriundos das
ações movidas por A. (que são objeto
desta ação) no valor de Cr$ 1.000.000,00
(mês de maio de 1990). Todos estes
valores e referência foram escritos, de
próprio punho, pelo autor, conforme
documento anexo”.
A seguir, a contestante procurou
demonstrar que estes pagamentos já
haviam sido realizados, inclusive, em
montantes superiores aos exigidos. Disse, ainda, que o autor era reembolsado de todas as despesas; conforme recibos que anexa, tendo efetivado
também recebimentos em produtos
(uma vaca holandesa, um terneiro holandês e quarenta galinhas).
Requereu, em virtude dos fatos alegados, que a ação seja julgada totalmente improcedente.
Foram juntados à contestação os
documentos das fls. 370/391. O autor
replicou às fls. 392/431.
Após a recusa de alguns nomeados,
foi designado perito o Dr. E. L. S., sendo apresentados os quesitos das fls.
440/441 e 442/443.
Foi apresentado o laudo das fls. 455/
413 (existe erro de numeração somente agora observado, a partir da sexta
folha do laudo), manifestando-se o
autor às fls. 415/416 e os réus, às fls.
417/426.
Foram colhidos os depoimentos de
testemunhas às fls. 511 e 559. Foram
apresentados os memoriais das fls. 569/
584 e 587/599.
O juízo determinou a complemen-
89
tação da perícia, para que fossem avaliados os bens objeto do quesito g da
perícia, reabrindo a instrução para este
efeito [sic (fls. 600v. e 601). Os réus
apresentaram quesitos complementares
que foram indeferidos, tendo sido interposto agravo de instrumento que não
foi acolhido pela instância superior.
Apresentou o perito a complementação
da perícia às fls. 623/625, bem como
pedido de complementação de seus
honorários.
As partes apresentaram as manifestações das fls. 629 e 633/636
referentemente à complementação do
laudo, as quais foi dado o caráter de
memoriais.
Determinada a complementação
dos honorários periciais (fl. 637), agravou o autor, sendo reformada a decisão, sendo-lhe concedido benefício da
justiça gratuita referentemente a esta
despesa processual.
Foi determinado o apensamento de
três processos referentes aos honorários pleiteados na presente ação (fl. 641),
o que foi atendido.
A ré voltou a se manifestar às fls.
643/644. Foi determinada a juntada de
algumas cópias de documentos, o que
foi cumprido pelos réus às fls. 657/696,
manifestando-se o autor a respeito destes documentos às fls. 699/702.
Relatado, passo a decidir.
I – Nulidade da perícia. Inicialmente, consigno que não merecem ser acolhidas as impugnações feitas pelos réus
sobre ter atuado como assistente técnico do autor um economista, em vez
de um advogado, tendo em vista as
circunstâncias de não ter havido
90
impugnação no momento oportuno, de
se tratar apenas de assistente técnico,
naturalmente parcial e nomeado para
zelar pelos interesses de quem o constituiu, que é o único que pode, em tese,
ter tido prejuízos com sua indicação, e
também pela circunstância de ter sido
firmado laudo conjunto entre os profissionais que atuaram na perícia, dois
deles advogados militantes.
Também a questão de terem sido
realizadas avaliações de bovino,
bufalinos e áreas de terras por advogado e economista não anula a perícia,
pois estas avaliações integravam uma
perícia maior, que era a de fixação de
honorários, que deveria ser efetivada
por um perito advogado, como o foi.
Além disto, era necessário ser demonstrado que foram praticados erros nestas avaliações, o que não foi feito pelos contestantes na petição das fls. 633/
636, não sendo de ser anulada apenas
pela especialidade do perito e assistentes, se apesar de imprópria não existe
erro denunciado nas avaliações, que
integravam uma perícia maior para fixação de honorários.
Desta maneira, não resultaram destas circunstâncias prejuízo para os réus,
e sem prejuízo não se anulam atos processuais, segundo nossa sistemática
processual.
II – Premissas necessárias ao
arbitramento. Não há discordância
entre as partes no sentido de o autor
ter atuado como procurador da ré e do
assistente em uma ação cautelar
inominada (Processo nº 10.032.093/87)
e respectivos incidentes contra eles
movida por A. W. F. e D. R. F. no perí-
SENTENÇAS
odo de 03-04-87 (data da procuração e
da juntada da contestação aos autos) a
30-11-87 (data que foi recebida no
Fórum a última petição firmada pelo
advogado-autor, em prol dos réus),
período após o qual resolveram estes
constituir novo procurador (procuração
da fl. 962, de 08-12-87), revogando
desta maneira o mandato outorgado ao
autor.
No exercício desta atividade, a partir da contestação o autor apresentou
em juízo na ação cautelar um grande
número de manifestações (na sua contagem, trinta e duas petições). Após o
encerramento da atividade profissional
do autor, o processo prosseguiu até 0504-89, quando foi ele baixado.
Atuou o autor, além disto, na ação
especial de divisão e demarcação (Processo nº 10.095.156/87), onde contestou o feito (fls. 43/61), impugnou o
valor da causa (cópias às fls. 191 a 193
destes autos de arbitramento) e ingressou com um agravo de instrumento,
que decidiu pela inacumulabilidade dos
pedidos constantes na ação de extinção
de parceria, que foi, em conseqüência,
extinta e cessada “a eficácia de liminar
concedida em cautelar preparatória ao
pedido de extinção da parceria rural”.
Neste processo, o autor atuou no período de 28-04-87 a 14-09-87, quando
apresentou o autor a última petição (fls.
176/178) nos autos como procurador
dos réus. Este processo prosseguiu até
junho de 1991, quando foi nele praticado o último ato processual – seu arquivamento – à fl. 221v.
Existiu, ainda, entre os réus uma
ação ordinária de dissolução de socie-
SENTENÇAS
dade de fato (Processo nº 11.110/88),
processo no qual, segundo a certidão
da fl. 657, o autor não atuou como
advogado dos réus. É até natural que
isto não tenha acontecido, pois a certidão informa que esta ação se iniciou
em 07-03-88, data pela qual o autor não
mais representava os réus, visto que
deixou de fazê-lo em dezembro de
1987, época em que os réus constituíram outro procurador, revogando a
procuração outorgada ao autor.
Desta maneira, em resumo, a ação
profissional do autor ocorreu nos Processos nº s 10.032.093/87 (cautelar
inominada) e 10.095.156/87 (ação especial de divisão e demarcação), no
período de abril de 1987 a novembro
de 1987.
Referente a estes períodos de tempo e a estes processos (e seus incidentes) é que deve ser analisada e decidida a questão posta de fixação de
honorários advocatícios devidos pela
ré e assistente ao autor.
Certo é que, se o autor atuou nestes processos, fez ele jus ao recebimento do pagamento do trabalho realizado nestes feitos, sempre se lembrando
que a atividade do advogado é uma
atividade-meio, e não uma atividadefim, não estando obrigatoriamente vinculada ao resultado do processo, mas
este pode e deve ser analisado especialmente no sentido de ser verificada a
efetiva vantagem advinda para o cliente do trabalho realizado por seu advogado. O advogado faz jus ao recebimento de honorários qualquer que seja
o resultado de sua atuação profissional, mas se houver vantagem ao seu
91
cliente, isto pode-se constituir em favor para os honorários serem calculados em montante superior ao que seria estabelecido se o resultado fosse
desfavorável.
Partindo destas premissas, trabalho
realizado pelo autor em prol dos
contestantes nos dois feitos indicados
e o direito aí advindo de recebimento
dos honorários correspondentes ao trabalho realizado, passo a examinar a
questão específica do arbitramento de
honorários postulada pelo autor.
III – Honorários advocatícios. Existência de acordo entre as partes quanto ao seu montante. Deve-se examinar
em primeiro lugar se os autos demonstram ter havido acordo escrito ou verbal entre autor e contestantes quanto
ao valor dos honorários que receberia
pela atuação nos feitos para os quais
foi contratado, quer de forma prévia,
quer posteriormente à realização dos
referidos serviços.
A respeito, afirma o autor não ter
havido “acerto entre as partes a respeito do pagamento dos honorários profissionais do autor e também das indenizações das viagens constantes, a que
se obrigou a proceder na cidade de C.
A.”.
A ré tanto entende que houve pacto a respeito dos honorários que chega a dizer em sua contestação que “o
autor foi integralmente pago, logo no
início de sua atuação na demanda, conforme acordo verbal de honorários estabelecido com R. W. F.”.
Assim, existe efetiva polêmica entre as partes quanto à existência de
acordo quanto ao valor dos honorári-
92
os, tendo que se analisar a prova produzida para verificar-se com quem está
a razão.
Examinando-se a prova produzida
nos autos, verifica-se que não indicam
elas com clareza sobre ter existido, ou
não, pacto entre as partes estabelecendo o valor dos honorários que seriam
devidos ao advogado-autor pela ação
nestes feitos. Especialmente sobre o
valor destes honorários, a prova é totalmente inexistente, mostrando-se necessário que seja fixado pelo juízo qual
o valor de honorários que se mostra
adequado à espécie sub judice.
Observo que entendo que cabia aos
contestantes a prova de que existiu
acordo entre as partes sobre o valor
dos honorários, pois se tratou de fato
certo por eles alegados em sua contestação, não se podendo olvidar que o
contrário, a prova de inexistência de
acordo, caracteriza-se como prova impossível, cuja produção não se podia
exigir do autor.
Assim sendo, trabalharei na linha de
fixar qual o valor de honorários que se
demonstra adequado à espécie, para
depois verificar se existe prova da
efetivação de algum pagamento de
honorários (ou de despesas) dos
contestantes ao autor e se este eventual valor é superior, inferior ou igual ao
valor de honorários que vier a ser fixado.
IV – Honorários advocatícios.
Arbitramento do seu valor. A perícia na
resposta ao quesito “A” formulado pelo
autor, sobre o valor dos bens envolvidos no litígio, informou em laudo conjunto de perito e assistentes técnicos
SENTENÇAS
ter havido um acréscimo de 250 hectares ao patrimônio imobiliário do casal
requerido e mais as máquinas, ferramentas e acessórios que estão descritos às fls. 279 a 283 destes autos e que
estão marcados pela letra “R”, bem
como os animais existentes na Fazenda S. L., descrevendo as suas características nos itens 3.1 a 3.13 (bovinos) e
2.1 a 2.2 (bufalinos) da perícia. Acrescentou no item 4 os imóveis indicados
no item 3 da fl. 268; o azevém, soja,
trigo, etc., terminando esta parte da
perícia descrevendo a natureza dos
bens e dizendo deverem ser eles avaliados, para que sobre estes valores
atualizados calculem-se os honorários
do autor, cujo valor após a apreciação
do juízo ficará para liquidação de sentença.
Posteriormente, na resposta ao quesito “G” da mesma perícia, disse o
experto que a divisão do patrimônio
envolvido no litígio assemelha-se à
partilha resultante dos inventários, cujo
valor deverá ser calculado sobre a avaliação a ser procedida nos bens relacionados no primeiro quesito e que o
justo tributo ao trabalho desenvolvido
pelo autor seria a estimação de acordo
com a tabela de honorários da OAB.
Quando da realização da
complementação da perícia, determinada pelo juízo, foi considerado que o
montante dos bens em litígio era de R$
590.827,00 (com exceção de
benfeitorias que não foram avaliadas
por falta de descrição, memorial e
estocagem do produto).
Entendo, entretanto, que labutaram
em erro o senhor perito e os assisten-
SENTENÇAS
tes técnicos, em premissa inicial de seu
trabalho, que prejudicou suas conclusões.
Ocorre que a divisão das máquinas,
implementos e acessórios relacionados
no documento copiado às fls. 275 e ss.
destes autos não foi realizada em nenhum dos dois processos em que o
autor atuou como procurador dos réus,
não foi aquela partilha realizada, nem
na ação cautelar inominada (Processo
nº 10.032/093/87) e nem na ação especial de divisão e demarcação (Processo nº 10.095/156/87), não se encontrando nos autos destes feitos nenhum
acordo onde veio a ser realizada a referida partilha destes bens entre os irmãos R. e A. Isto aconteceu, isto sim,
no processo de dissolução de sociedade de fato (Processo nº 11.110/101/88),
no qual não atuou o autor, até porque
iniciado este processo em época posterior à revogação da procuração concedida por R. e L. ao autor. Observe-se
que a cópia da fl. 266 (que inicia o acordo) refere à ação ordinária de sociedade de fato, e não às ações nas quais
trabalhou o autor. Nos autos da ação
de divisão e demarcação (Processo nº
10.095/156/87) ocorreu, isto sim, um
acordo quanto à partilha de imóveis (fls.
205/207). Deve-se atentar para as datas das petições, que é 25-11-88, data
posterior em aproximadamente um ano
ao encerramento das atividades profissionais do autor como advogado dos
contestantes, motivo pelo qual o acordo não é subscrito pelo autor como
procurador dos ora réus, mas, sim, pelo
seu procurador de então, o Dr. P. F. S.
Façamos um pequeno histórico dos
93
principais atos processuais referentes
a estas três demandas para melhor se
verificar este ocorrido:
a) Fatos anteriores à contratação do
autor pelos réus:
– 16-02-87. A. e D. W. ingressam
com Ação Cautelar Inominada (nº
10.032/093/87) contra R. e L. W.
– 17-02-87. É concedida liminar aos
autores da ação acima citada, deferindo todas as cautelares por eles
requeridas (itens 14, I a III, da inicial),
ficando os réus, entre outros aspectos,
impedidos de comercializarem produtos e animais da parceria.
– 18-03-87. A. e D. ingressam com
ação especial de divisão e demarcação
contra R. e L.
b) Fatos ocorridos durante o período da contratação:
– 03-04-87. R. e L. contestam a ação
cautelar.
– 28-04-87. R. e L. contestam a ação
especial de divisão e demarcação.
(Omissis)
– 22-09-87. Decisão do agravo de
instrumento que extinto sem julgamento de mérito o pedido de extinção de
parceria e cessação da eficácia da ação
cautelar.
c) Fatos posteriores ao período de
contratação:
– 07-03-88. A. e D. ingressam com
ação ordinária de dissolução de sociedade de fato e partilha de bens contra
R. e L.
– 17-11-88. R. e L. contestam a ação
de dissolução de sociedade de fato e
partilha de bens.
– 25-11-88. Acordo realizado na
ação especial de divisão e demarcação
94
(na qual o autor M. atuou por certo
período), fls. 263 a 265 destes autos e
205/207 da ação onde houve o acordo.
– 25-11-88. Acordo realizado na
ação ordinária de dissolução de sociedade de fato e partilha de bens (na qual
o autor M. não atuou), fls. 266 a 283
destes autos e 608 a 625 da ação onde
houve o acordo.
Assim sendo, as partilhas realizadas
não são conseqüências tão diretas do
trabalho do autor, como a perícia apresenta, e ele sustenta. O trabalho do
autor resultou na revogação da liminar
concedida na ação cautelar e na exclusão do pedido de parceria formulado
na ação especial de divisão e demarcação, como decidido no agravo de instrumento. Após isto, houve o ingresso
da ação de dissolução de fato e partilha, vindo o acordo a se efetivar aproximadamente um ano após o encerramento das atividades do autor.
Evidentemente que a decisão
conseguida pelo autor de revogação da
liminar, especialmente no aspecto em
que vedava aos réus comercializarem
produtos e animais da parceria (item
14.II da inicial da ação cautelar), foi
relevantíssima, pois a partir daí o equilíbrio de forças entre os irmãos se alterou significativamente, pois A. se encontrava, desde o ingresso da cautelar,
em situação de evidente vantagem que
deixou de existir a partir do decidido
no agravo de instrumento. Com esta
vantagem de A. talvez os acordos não
tivessem acontecido, ou teriam sido eles
em termos muito favoráveis a A.
Entretanto, não se pode ao mesmo
SENTENÇAS
tempo olvidar que os acordos não ocorreram imediatamente após o julgamento do referido agravo de instrumento,
mas aproximadamente um ano após,
tendo a esta altura A. e D. já ingressado com outra ação judicial contra R. e
L. (ação ordinária de dissolução de sociedade de fato e partilha de bens),
além do que a atuação de advogado
diverso em prol de R. e L. pode ter alterado a possibilidade de ser conseguido o acordo ou os seus limites, pois
cada advogado tem naturalmente o seu
estilo profissional, uns valorizando mais
as soluções negociadas, outros menos,
uns sendo mais hábeis, outros menos,
uns apostando mais nas conquistas judiciais, outros menos, uns advogados
conseguem melhor canal de negociação com a parte contrária do que outros. Assim sendo, não se poderão, por
outro lado, além da efetiva valorização
do resultado judicial conseguido pelo
autor, não se pode esquecer, que, em
verdade, os acordos foram firmados
com a participação do Dr. P. F. S. como
advogado dos réus R. e L., e não pelo
ora autor.
Assim sendo, não pode ser atribuído ao autor honorários integrais em
relação à partilha realizada, visto que
esta não se efetivou durante o tempo
de sua atividade profissional e também,
muito importante, porque o Dr. P. F. S.
tem o seu mérito na partilha realizada
e direito a uma participação nos honorários que os réus devam pagar a advogados em virtude da partilha realizada.
Não se está culpando o autor pela
não-participação no acordo, mas ape-
SENTENÇAS
nas afirmando o que realmente aconteceu, que ele não participou das suas
negociações e da sua efetivação, isto
em decorrência de ter tido seus poderes revogados pelos réus, sem motivo
aparente.
Assim, dentro deste contexto, devese procurar avaliar o valor do real serviço realizado pelo autor, que não se
encerrou com a partilha, não sendo ela
o seu parâmetro adequado de fixação,
tendo o trabalho sobre ela apenas um
grau de influência, menor do que a
participação na partilha propriamente
dita. O trabalho do autor foi assim o
de conseguir a revogação de uma
liminar extremamente prejudicial aos
réus e o de conseguir eliminar da ação
especial de divisão e demarcação um
de seus pedidos, o de extinção de parceria.
A tabela de honorários da OAB prevê honorários de 20% sobre o valor da
causa em processos cautelares, prevendo um mínimo de 35 OTNs. Entretanto, o autor não levou a ação cautelar
ao seu final, visto que quando foi
revogada sua procuração tinha sido
conseguida a revogação da liminar,
sendo que o processo teria seu prosseguimento até a sentença final, apenas que sem a liminar anteriormente
concedida. Assim, os honorários respectivos não devem corresponder ao
total previsto na tabela de honorários,
mas apenas a 60% deste total, analisando-se a relevância da liminar para
as relações comerciais dos réus. Assim
sendo, quanto à ação cautelar, faz jus
o autor a honorários correspondentes
a 12% (60% do valor de 20% previsto
95
na tabela) do valor da causa.
Relativamente à ação especial de
divisão e demarcação, atuou o autor
até o momento em que foi excluída da
ação o pedido de extinção da parceria,
tendo até aquele momento contestado
o feito, impugnado o valor da causa e
trabalhado nos incidentes ocorridos,
inclusive no agravo que fulminou o
pedido afinal excluído da ação. Entendo que o pedido de extinção de parceria se enquadra na tabela de honorários no item referente à dissolução e
liquidação de sociedades, que prevê
honorários correspondentes a 15% sobre as haveres da cliente na sociedade, que é reduzida para 10% se for ela
amigável, com valores mínimos fixados,
respectivamente, em 60 e 42 OTNs.
Não se pode olvidar, entretanto, que
se tratou de uma vitória processual, e
não no mérito. A decisão do agravo
considerou inviável aquele pedido por
cumulado com o de divisão e demarcação, mas não julgou o mérito da desejada extinção de parceria, o que inclusive levou os autores do pedido
extinto a ingressar, posteriormente, com
nova ação judicial, com aquele objetivo, visto que não existia decisão quanto ao mérito daquele pedido.
Desta maneira, tratando-se de decisão sem julgamento de mérito, que não
impediu o ingresso de ação posterior
com o mesmo objeto, entendo que não
se pode considerar os critérios previstos para as ações de dissolução e liquidação de sociedade, que pressupõe, ao
meu sentir, julgamento de mérito ou
finalização do feito por acordo, soluções inexistentes no momento em que
96
o autor encerrou a sua atuação profissional, visto que, naquele momento, o
pedido havia sido sem julgamento de
mérito.
Assim, considero que em relação a
esta ação, mostra-se como adequada e
suficiente a fixação de honorários
estabelecida no agravo de instrumento
que determinou a extinção deste referido pedido, e que fixou honorários em
prol do advogado dos réus, vencedores neste aspecto, em vinte e cinco salários mínimos de referência. Este valor pelo valor do salário mínimo de
referência de setembro de 1987 (Cz$
2.062,31) correspondia a Cz$ 51.557,75,
valor superior ao mínimo de honorários de ações de dissolução e liquidação
de sociedades (60 OTNs), visto que
correspondia, naquele mês, a 128,35
OTNs.
Relativamente ao pedido de divisão
e demarcação existente na mesma ação,
teria ele seguimento normal, mesmo
após o julgamento do agravo de instrumento, que em nada o alterou. Referente a este pedido, a tabela de honorários da OAB prevê um valor de
20% sobre o valor do quinhão que couber ao cliente, com a fixação de um
mínimo de 75 ORTNs. Teve o autor,
neste feito, em relação a este pedido,
uma atuação limitada às suas primeiras atividades, visto que não se havia
iniciado ainda a fase de instrução do
feito, tendo sido feitas as postulações
iniciais das partes (petição inicial, contestação, réplica e manifestação dos
requeridos sobre documentos juntados
na réplica, nova petição dos requeridos com juntada de documentos e ou-
SENTENÇAS
tras petições avulsas), e prolatado o
despacho saneador da fl. 160. Desta
maneira, entendo que sua atuação deve
ser considerada como correspondente
a 30% do feito, considerando-se a importância que a contestação sempre
tem em todos os feitos, mas também a
circunstância de que uma ação de divisão e demarcação tem instrução naturalmente demorada.
Assim entendendo, relativamente a
este pedido – divisão e demarcação –,
fixo os honorários em 6% sobre o valor do quinhão que coube aos réus R.
e L. na referida ação de divisão e demarcação, o qual se constitui, entretanto, apenas dos bens imóveis, visto
que os móveis foram partilhados em
ação diversa (ação de dissolução de
sociedade de fato e partilha de bens –
Processo nº 11.110/101/88). Tendo a
complementação da perícia (fls. 623/
625) encontrado para os imóveis correspondentes ao quinhão dos réus o
valor de R$ 400.000,00, o percentual
acima indicado corresponderá ao valor de R$ 24.000,00 (valores na data da
complementação da perícia).
Assim, resumindo, a fixação de honorários ficou estabelecida na seguinte forma:
a) 12% do valor da causa da ação
cautelar inominada;
b) 25 salários mínimos de referência, referente ao pedido de extinção de
parceria, constante na ação especial de
divisão e demarcação; e
c) 6% do valor do quinhão que coube aos requeridos, referente ao pedido de divisão e demarcação, na ação
especial de divisão e demarcação (cor-
SENTENÇAS
respondente
na
data
da
complementação do laudo a R$
24.000,00).
V – Honorários advocatícios. Ocorrência de pagamentos. Tendo resolvido a fixação dos honorários cabíveis
ao autor pelos trabalhos profissionais
em prol dos requeridos, nas ações
indicadas na presente ação de
arbitramento de honorários, deve ser
verificada se existiu a realização de algum pagamento de honorários ao autor correspondente às duas ações (a
cautelar inominada e a de divisão e de
demarcação).
Alegou a ré L., em sua contestação,
que foram pagas ao autor os seguintes
valores correspondentes aos honorários correspondentes a estas ações:
a) o correspondente a um automóvel Del Rey, 0 km, modelo luxo, com
entrega de importância de Cz$
200.000,00 ao autor, em moeda corrente, entre os dias 10 a 20-04-87;
b) complemento do preço do carro
e imposto compulsório do carro, pagos no dia 27-04-87, no valor de R$
67.800,00; e
c) sucumbência de vinte e cinco
salários mínimos de referência fixados
no agravo de instrumento.
Por sua vez, o autor afirmou a respeito que os indícios probatórios existentes nos autos não são no sentido de
ter ocorrido estes pagamentos, mas em
sentido contrário, destacando que R.
exige recibo e paga com cheques até
mesmo importâncias ínfimas.
A existência do pagamento de diferença do valor do carro e do imposto
compulsório está devidamente prova-
97
da nos autos pelo documento da fl. 371,
firmado pelo autor em 27-04-87. Este
pagamento é, além disto, confirmado
pela citação feita dele pelo autor em
réplica que apresentou a uma ação que
tramitou na Comarca de J. C. (fl. 378).
Por uma ilação lógica, que entendo
absolutamente necessária, se alguém
recebe uma importância a título de saldo referente a automóvel é porque já
recebeu a outra parte do valor, da qual
resultou pendente apenas um saldo que
foi, então, pago, nesta oportunidade.
A própria referência a seguir de pagamento do imposto compulsório de Cz$
61.800,00 dá também a exata noção de
que o valor correspondente ao carro já
tinha sido pago. Observe-se que o valor de Cz$ 61.800,00 correspondente
exatamente à soma do valor indicado
pela ré como o primeiro pagamento,
Cz$ 200.000,00, e do pagamento do
saldo do automóvel então realizado,
Cz$ 6.000,00, o que leva à interpretação de ter sido efetivamente realizado
este pagamento anterior de Cz$
200.000,00 referente ao valor principal
do automóvel, do qual em 27-04-87 foi
realizado somente o pagamento do
saldo.
Entretanto, exsurge uma questão
absolutamente relevantíssima, que é a
de saber se estes pagamentos referemse às ações objeto do presente
arbitramento, não se podendo esquecer – e ambas as partes concordam
quanto a este ponto – existiam várias
ações nas quais o autor atuava à época
como procurador dos réus.
No mesmo documento da fl. 387,
que a ré usa como prova a seu favor, é
98
dito, logo após ser citado o pagamento do valor do saldo do automóvel Del
Rey, “recibo sobre o automóvel, objeto
do contrato para início dos trabalhos
profissionais nos embargos de devedor,
nas ações que lhe move o B. B. S/A”.
Diz, a este respeito, o autor que esta
citação esclarece que o valor do saldo
do automóvel Del Rey se referia a honorários profissionais dos embargos do
devedor que os ora réus interpuseram
contra as ações contra si movidas pelo
B. B. S/A.
Não é possível, entretanto, acolher
este raciocínio exposto pelo autor, tendo em vista que a forma com que está
redigido o referido documento da fl.
387 leva à convicção de estar o autor
falando de itens distintos, por estarem
as citações separadas por ponto e vírgula e por fazer duas afirmações sobre
ações que não se parecem referir à
mesma ação: “... sobre uma das ações
que findaram logo em seguida; recibo
sobre o automóvel, objeto do contrato
para início dos trabalhos profissionais
nos embargos de devedor, nas ações
que lhe movia o B. B. S/A.
Assim sendo, o item citado anteriormente de saldo referente ao automóvel Del Rey, objeto de contrato entre as
partes, também não deve ser considerado relacionado com a referência posterior ao automóvel, objeto de contrato nas referidas ações de embargos de
devedor.
Observe-se que entre cada uma das
referências a automóvel (que uma vez
é indicado como automóvel Del Rey e
outra apenas como automóvel) existe
um trecho inteiro intercalado por pon-
SENTENÇAS
to e vírgula, que é o que se refere a “...
recibos de viagens a serviço, fotocópias, custas, honorários (adiantamento)
sobre uma das ações que findaram logo
em seguida...”
Assim sendo, não se pode afirmar
que o documento da fl. 378 afirme peremptoriamente que o saldo referente
ao automóvel Del Rey se refira às ações
de embargos de devedor referentes a
ações do B. B. S/A.
Entretanto, se o documento da fl.
378 não dá esta certeza de vinculação
do Del Rey com as ações de embargos
de devedor contra o Banco do Brasil
S. A. é certo também que os réus não
comprovaram que ele se refira às ações
movidas por A. e D. contra eles, não
se podendo esquecer que existiam na
época várias ações nas quais o autor
atuava como advogado dos réus, podendo o automóvel Del Rey ser pagamento de honorários de qualquer uma
delas, até mesmo as citadas ações de
embargos de devedor.
Desta maneira, entendo que os réus
não cumpriram com o seu ônus de prova, referente à origem do pagamento,
visto que foram eles que afirmaram a
ocorrência do pagamento referente a
estas duas ações. Em conclusão, afirmo que não se pode considerar o automóvel Del Rey recebido pelo autor
como honorários advocatícios parciais
ou totais referentes às presentes ações
nas quais estão sendo fixados os honorários do autor. Afasto, em conseqüência, como pagamentos feitos referentes a estas duas ações tanto o valor
principal referente ao automóvel Del
Rey quanto o complemento da fl. 371.
SENTENÇAS
Afirmaram os réus, ainda, ter sido
pago ao autor o valor da sucumbência
fixada no agravo de instrumento. Efetivamente, verifica-se no Processo nº
10.032/093/87 que foi realizado o pagamento da sucumbência estabelecida
no agravo de instrumento (cálculo da
fl. 993, guia de depósito e DARF da fl.
999). Constou no recibo de depósito
estar sendo ele realizado a favor dos
Drs. R. V. L. e M. D. A. e no DARF constou ter sido o recolhimento de imposto de renda feito em nome de M. D. A.
Desta maneira, entendo que não se
pode aceitar a argumentação de que
este recebimento se deu apenas em
prol do Dr. R. V. L., como sustentou o
auto em sua réplica. Mesmo que tivesse saído em nome apenas do Dr. R.
não seria possível excluir a consideração do pagamento ter sido feito também ao réu, porque não há nenhuma
prova nos autos de que estava acertado com R. e D. que o Dr. R. faria jus a
honorários totalmente diversos em relação ao autor, com o que devem ser
eles considerados conjuntos. Observese que a procuração outorgada ao Dr.
R. (fl. 500 do Processo nº 10.032/093/
87), posterior à concedida ao Dr. M.,
fala em ação conjunta dos dois advogados.
Além de não haver prova de que
os honorários seriam distintos, não há,
por outro lado, prova de que o valor
tenha sido recebido apenas pelo Dr.
R., visto que o depósito se encontra
em nome dos dois procuradores e o
DARF do desconto do imposto de renda está somente em nome de M., com
o que este valor somente pode ser
99
creditado a seu favor, pois somente ele
é que pode ter considerado esta guia
para descontar do eventual valor que
devesse a título de imposto de renda
referente ao ano de 1988.
Assim sendo, considero provado o
recebimento do valor de vinte e cinco
salários mínimos de referência –
sucumbência do agravo de instrumento – pelo autor, devendo esta importância ser descontada da importância
de honorários que está sendo fixada a
seu favor na presente ação.
VI – Despesas de viagens e hospedagens (diárias). Requereu também o
autor o pagamento de despesas de viagens e hospedagens. Afirmou o mesmo na petição inicial “... não houve
acerto entre as partes a respeito do
pagamento dos honorários profissionais
do autor e também das indenizações
das viagens constantes que se obrigou
a proceder na cidade de C. A.” A ré em
sua contestação disse que o autor era
reembolsado de todas as despesas que
realizava.
Assim sendo, num primeiro aspecto, vê-se que pelo trato existente entre
autor e réus estava prevista que aquele
seria indenizado das despesas que realizasse, o que, aliás, é consentâneo
com uma adequada relação advogado
e cliente, visto que efetivamente despesas não devem ser consideradas
como integradas no valor dos honorários, tendo cada uma destas parcelas
finalidades distintas, uma paga o serviço realizado pelo advogado e a outra
ressarce ele das despesas tidas neste
mister, especialmente as de locomoção
a cidade distinta daquela na qual o
100
advogado exerce as suas atividades.
Além disto, existe norma específica na
Tabela de Honorários de Advogado
prevendo a distinção entre honorários, as despesas e as diárias de viagem
(Norma Complementar nº XVI). Desta
maneira, como norma inicial, faz jus o
autor ao ressarcimento das despesas e
diárias de viagens que tiver efetivamente realizado para a prestação de serviço ao autor nas duas ações movidas
por A. e D. contra os réus.
É necessário, entretanto, fazer as
observações de que não há nos autos
afirmação expressa ou prova de quando e quantas vezes o autor deslocouse de P. A. no cumprimento de advocacia em prol dos réus pelo referido
período de aproximadamente oito meses; de que a partir de 30-05-87 as vindas do autor a C. A. devem ter diminuído pela circunstância de passar a atuar
no feito em prol dos réus e em conjunto com o autor, advogado residente
nesta cidade (Dr. R. V. L.), e, também,
a circunstância de existirem nos autos
alguns recibos de pagamentos de diárias e despesas, que podem ser destes
ou de outros feitos em que o autor atuava.
Durante o trabalho foram apresentadas mais de trinta petições pelo autor, sendo muitas delas levadas pelo
próprio advogado ao Juiz para serem
despachadas. Considerando a circunstância de que muitas petições poderiam ter sido enviadas pelo correio, pelos réus ou por pessoas a mando deles
e/ou apresentadas pelo advogado com
domicílio em C. A. e que não foram
realizadas audiências nestes dois fei-
SENTENÇAS
tos, entendo razoável fixar em dez o
número de viagens do autor a C. A.
para atender estes dois processos.
Considero como valor adequado ao
de cada viagem o valor que as próprias partes estabeleceram no documento da fl. 386: Cz$ 6.000,00. Do total de
dez viagens fixadas como adequadas,
duas já foram pagas de acordo com o
documento da fl. 386, com o que os
réus deverão pagar ao autor despesas
referentes a oito viagens a C. A., fixado cada uma no montante de Cz$
6.000,00, cujo valor deve ser reajustado para valor e moeda atual.
Isto posto, julgo procedente o pedido, para: I) arbitrar os honorários
advocatícios devidos ao autor em: a)
12% do valor da causa da ação cautelar
inominada; b) vinte e cinco salários
mínimos de referência referente ao
pedido de extinção de parceria; e c)
6% do valor do quinhão de imóveis que
couberam aos requeridos na ação de
divisão e demarcação, correspondente
na data de complementação do laudo
a R$ 24.000,00;
II) arbitrar o montante das despesas de viagem em valor correspondente à atualização do valor de Cz$
60.000,00 (dez viagens a Cz$ 6.000,00,
cada uma, considerando-se o mês de
junho de 1987 para a atualização);
III) condenar os réus a pagarem ao
autor a título de honorários advocatícios
as seguintes importâncias: a) 12% do
valor da causa da ação cautelar
inominada; e b) 6% do valor do quinhão de imóveis que couberam aos
requeridos na ação de divisão e demarcação, correspondente na data de
SENTENÇAS
complementação do laudo a R$
24.000,00;
IV) condenar os réus a pagarem ao
autor a título de despesas de viagem
valor correspondente à atualização do
valor de Cz$ 48.000,00 (oito viagens a
Cz$ 6.000,00, cada uma, considerandose o mês de junho de 1987 para a atualização).
Condeno os requeridos ao pagamento das custas processuais, nelas
incluídas os honorários do perito e dos
assistentes técnicos.
Fixo os honorários do perito em
cinqüenta salários mínimos, especialmente em virtude das partes não terem impugnado a pretensão manifes-
101
tada pelo perito. Fixo os honorários dos
assistentes técnicos em vinte e cinco
salários mínimos, para cada um.
Condeno os réus, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios do
autor (advogado em causa própria) e
do advogado que atuou junto consigo
neste feito, que fixo em 20% sobre o
valor objeto da condenação, considerando o longo tempo de tramitação do
feito, a atuação em comarca diversa da
de suas sedes profissionais e a qualidade do trabalho desenvolvido.
Registre-se a sentença. Intimem-se.
Cruz Alta, 26 de fevereiro de 1997.
Ricardo Luiz da Costa Tjader, Juiz
de Direito.
Processo nº 971401471-9
Autor: I. M. A. F. L.
Réus: U. e I. N. S. S.
Juiz prolator: Jorge Luiz Ledur Brito
Tributo. Contribuição do salárioeducação. Alegação de inconstitucionalidade. Pretensão de compensação
tributária com contribuições devidas ao
INSS ou à União. Extinção do processo
em relação à União. Improcedência
quanto ao INSS.
SENTENÇA Nº 018/98-2 (5660)
Vistos os autos.
Pretende(m) a(s) autora(s) o provimento jurisdicional de conhecimento
que, reconhecendo a inconstitucionalidade da exação, lhe(s) assegure(m)
o direito realizar a compensação tributária do montante pago a título de contribuição denominada de salário-educação, no período de maio de 1989 a
março de 1997, com contribuição sociais devidas ao I. N. S. S. ou à União,
devidamente atualizado monetariamente e acrescidos de juros moratórios.
Alega(m), em suma, a inconstitucionalidade da exigência da contribuição desde a Constituição Federal de
1967, sob o argumento básico de
ferimento ao princípio da legalidade,
que contaminou também o período sob
a vigência da atual Carta Magna.
À inicial, foram acostados documentos de arrecadação da exação questionada ao FNDE e ao I. N. S. S.
A União (F. N.) contestou, alegando, em preliminar, a ilegitimidade passiva, a impossibilidade jurídica do pedido, a decadência e a prescrição. No
mérito, sustentou a constitucionalidade
da exigência da contribuição e a
inviabilidade da compensação tributária pretendida.
O I. N. S. S. contestou, alegando
também a preliminar de ilegitimidade
passiva e a prescrição, sendo que, no
mérito, buscou demonstrar a
constitucionalidade da exação.
Houve réplica. Sendo a matéria exclusivamente de direito, os autos vieram conclusos para sentença.
É o relatório. Decido.
Buscando uma melhor exposição da
matéria, passo a fundamentar a decisão sob a forma de tópicos.
Evolução legislativa. Em que pese a
Constituição de 1946 não tenha previsto a contribuição do salário-educação,
104
já dispunha em seu art. 168, inc. III,
que: “as empresas industriais, comerciais e agrícolas, em que trabalhem mais
de cem pessoas, são obrigadas a manter ensino primário gratuito para os seus
servidores e os filhos destes;”
Somente em 1964, através da Lei nº
4.440, foi criada a contribuição denominada de salário-educação, mantendo a opção para as empresas pela manutenção direta do ensino primário ou
a instituição de bolsas de estudo. Esta
lei foi regulamentada pelo Decreto nº
55.551/65.
A contribuição, então, era equivalente a 2% do salário mínimo multiplicado pelo número total de seus empregados e arrecadada pelo órgão
previdenciário, que deduzia 0,5% como
remuneração do serviço, repassando o
restante aos Fundo Estadual de Ensino
Primário e Fundo Nacional do Ensino
Primário, cabendo metade para cada
um.
Já em novembro de 1965, através
da Lei nº 4.863, art. 35, a base de cálculo passou a ser a folha de salários, e
a alíquota correspondente a 1,4% na
alíquota geral previdenciária de 28%,
que abrangia também outras contribuições.
A Constituição Federal de 1967, com
a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 01, de 17-10-69,
em seu art. 178, previu expressamente
dita contribuição do salário-educação,
nos seguintes termos: “As empresas
comerciais, industriais e agrícolas são
obrigadas a manter ensino primário
gratuito de seus empregados e o ensino dos filhos destes, entre os sete e os
SENTENÇAS
quatorze anos, ou concorrer para aquele fim, mediante a contribuição do salário-educação, na forma que a lei estabelecer.” A contribuição do
salário-educação, assim, continuou sendo exigida com base na legislação
recepcionada.
Posteriormente, dita contribuição,
em 23-10-75, passou a ser regida através do Decreto-Lei nº 1.422, que revogou expressamente a Lei nº 4.440/64 e
entrou em vigor a partir de 1º-01-76,
mantendo a mesma base de cálculo
sobre a folha do salário de contribuição, nos termos do seu art. 1º, e delegando ao Poder Executivo a atribuição
de fixação e alteração da alíquota mediante demonstração pelo respectivo
Ministério de efetiva variação do custo
real unitário do ensino de 1º grau, conforme o § 2º do mesmo artigo.
A alíquota foi estabelecida pelo
Decreto nº 76.923, de 26-12-75, em
2,5%, mantida pelo Decreto nº 87.043,
de 22-03-82. Cumpre, desde já, salientar que a contribuição do salário-educação vem sendo assim exigida, com
mesma base de cálculo e alíquota, até
os dias de hoje! Dita contribuição era
arrecadada pelo então I. N. P. S., que,
após reter uma taxa de administração,
depositava o montante arrecadado à
disposição da União para posterior repasse (art. 2º do Decreto-Lei nº 1.422/
75). Tal situação foi mantida pelos Decretos nºs 87.043/82, 88.374/83 e 994/
93, incumbindo posteriormente o IAPAS
e atualmente o I. N. S. S.
A Constituição Federal de 1988, no
§ 5º do art. 212, assim dispôs sobre a
contribuição: “O ensino fundamental
SENTENÇAS
público terá como fonte adicional de
financiamento a contribuição social do
salário-educação, recolhida na forma da
lei, pelas empresas, que dela poderão
deduzir a aplicação realizada no ensino fundamental de seus empregados.”
Através da Emenda Constitucional
nº 14 de 12-09-96, da dita norma, foi
suprimida a sua parte final, passando a
ter a seguinte redação: “O ensino fundamental público terá como fonte adicional de financiamento a contribuição
social do salário-educação, recolhida
pelas empresas, na forma da lei.”
Ou seja, a emenda suprimiu a previsão de possibilidade de dedução dos
valores aplicados no ensino fundamental de seus empregados. Em seguida,
foi editada a Medida Provisória nº 1.518,
de 19-09-96, reeditada por três vezes,
mantendo a mesma alíquota e base de
cálculo da contribuição do salário-educação, bem como atribuindo o seu recolhimento também ao FNDE, tendo
sido convalidados os atos praticados
pela Medida Provisória nº 1.565, de 0901-97.
Todavia, durante este período, em
24-12-96, foi promulgada a Lei nº 9.424,
que, em seu art. 15, assim dispôs: “O
salário-educação, previsto no art. 212,
§ 5º, da CF, e devido pelas empresas,
na forma em que vier a ser disposto
em regulamento, é calculado com base
na alíquota de 2,5% (dois e meio por
cento) sobre o total das remunerações
pagas ou creditadas, a qualquer título,
aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inc. I, da Lei nº 8.212,
de 24-07-91.”
A referida Medida Provisória nº
105
1.565, de 09-01-97, continuou sendo
reeditada, posteriormente sob nº 1.607,
e regulando aspectos da contribuição
do salário-educação, inclusive no que
diz respeito ao aspecto de o recolhimento ser realizado diretamente ao
FNDE ou através do I. N. S .S ., mas
sem alterar base de cálculo ou alíquota
que, como já mencionado, são as mesmas desde 1º-01-76, como acima demonstrado.
Da Legitimidade passiva. Neste aspecto, cumpre inicialmente destacar
que não se trata do exame de competência tributária para instituição da contribuição que, nos termos do art. 149
da CF, é da União. Da mesma forma,
mostra-se irrelevante para apreciação
da legitimidade passiva o fato relativo
à destinação da arrecadação tributária,
buscando examinar se os recursos foram carreados ao Tesouro Nacional ou
Fundo Nacional de Desenvolvimento
da Educação - FNDE.
Importa para caracterizar a legitimidade passiva é o fato de a entidade
estar incumbida da arrecadação da
exação questionada e, portanto, figurar diretamente na relação jurídica de
direito material posta em juízo e sobre
a qual deve recair a prestação
jurisdicional de conhecimento, no caso
concreto.
Como já referido, nos termos das
Medidas Provisórias nºs 1.518, 1.565 e
atualmente 1.607, em suas sucessivas
reedições, no art. 4º, resta definido que
a exação questionada será recolhida ao
I. N. S. S. ou ao FNDE.
Portanto, em tese, ambas entidades
autárquicas apresentam-se como parte
106
legítima passiva para causa, cabendo
verificar, no caso, se a pretensão recai
sobre as contribuições recolhidas ao I.
N. S. S. ou FNDE, ou, ainda, a ambas.
O pedido formulado pela parte-autora e a documentação acostada à petição inicial estão a revelar que a pretensão deduzida também recai sobre
contribuições recolhidas ao I. N. S. S.
durante longo período, revelando a
legitimidade passiva do I. N. S. S. para
esta causa.
Na mesma linha de raciocínio, a
União apresenta-se, no entanto, como
parte passiva ilegítima, pois, em que
pese durante um determinado período
tenha sido o produto da arrecadação
depositado em conta à disposição do
Tesouro Nacional, nunca figurou na
relação jurídica de direito material, ora
em exame.
Impõe-se, assim, no presente caso,
acolher a preliminar de ilegitimidade
passiva da União com a conseqüente
extinção do processo sem julgamento
do mérito e, por outro lado, afastar a
mesma preliminar em relação ao I. N.
S. S.
Da Impossibilidade Jurídica do Pedido. A preliminar não pode ser reconhecida na medida em que o pedido
formulado pela parte-autora encontra
expressa previsão no ordenamento jurídico nacional, e sob este prisma é que
deve ser examinada a referida condição da ação.
A procedência, ou não, do pedido
diz respeito ao mérito, e a legitimidade, como acima explicitado, caracteriza outra condição da ação. Afasto, assim, a preliminar de impossibilidade
SENTENÇAS
jurídica do pedido trazida pela União.
Prescrição. A contribuição do salário-educação é espécie de tributo sujeito ao denominado “lançamento por
homologação”. Inocorrendo a homologação expressa, a tácita ocorre com
o decurso do prazo de cinco anos do
recolhimento, e somente após iniciase a contagem do prazo prescricional
de mais cinco anos previsto no art. 168
do CTN.
Impõe-se, portanto, o não-acolhimento da preliminar de prescrição no
presente caso, pois a pretensão é relativa às contribuições recolhidas no período de maio de 1989 a março de 1997
e não alcançadas pela causa extintiva.
Da Alegada Inconstitucionalidade.
Examinadas as preliminares, relatada a
evolução legislativa pertinente à contribuição do salário-educação e partindo para o exame das teses jurídicas
trazidas pela parte-autora e também
ressaltadas em outros feitos julgados
por este Juízo, tenho que o fulcro do
questionamento se encontra na conformidade, ou não, da alteração procedida pelo Decreto-lei nº 1.422, em 2310-75, com a Constituição Federal de
1967 e Emenda Constitucional nº 01 de
1969.
Sustenta, a parte-autora, a impossibilidade de regência da matéria pela
via do “decreto-lei”. Desde logo, cumpre ressaltar que a contribuição do salário-educação tem característica diversa da contribuição ao PIS, instituída pela
Lei Complementar nº 7/70.
Pois exatamente esta diferença entre as contribuições que afasta, no caso,
a solução dada pelo egrégio Supremo
SENTENÇAS
Tribunal Federal, reconhecendo a
inconstitucionalidade das alterações
procedidas pelos Decretos-Leis nº s
2.445 e 2.449, de 1988, à sistemática de
exigência da contribuição para o PIS
instituída pela Lei Complementar nº 7/
70, sob os argumentos de que a contribuição não se revestia de caráter tributário e a receita arrecadada não era
abarcada pela definição de finanças
públicas.
Em primeiro lugar, porque a previsão constante no art. 178 da Constituição de 1967, com a redação dada pela
Emenda nº 1/69, é muito clara no sentido de que a contribuição do salárioeducação surge como uma obrigação
alternativa da empresa de concorrer
para o ensino primário gratuito, que,
nos termos do art. 177, incumbia aos
Estados, ao Distrito Federal e à União,
esta inclusive devendo prestar assistência financeira aos outros.
E, portanto, indubitavelmente, como
receita a ser utilizada pelo “Estado” no
cumprimento de uma de suas atribuições próprias – educação –, como também são a saúde e a segurança. Assim,
dita receita integrando o orçamento e
sendo gerida pela União para atender
ao serviço público que lhe é atribuição
própria não pode escapar do conceito
de finanças públicas por mais restrito
que se adote.
Neste aspecto, ressalto a diferença
da contribuição em pauta em relação à
contribuição ao PIS, na medida em que
esta última foi instituída para atender
ao disposto no inc. V do art. 165 da
mesma CF, assegurando aos trabalhadores uma forma de participação nos
107
lucros da empresa, sendo por esta razão que o Egrégio Supremo Tribunal
Federal entendeu que a matéria não era
abrangida pelo conceito de “finanças
públicas”. Conclusão que, no caso,
como ressaltado, não pode ser adotada no que tange ao salário-educação.
Em segundo lugar, porque até a
Emenda Constitucional nº 08, de 1404-77, que deu nova redação ao inc. I
do § 2º do art. 21 e introduziu o inc. X
do art. 43 da Constituição então vigente, as contribuições possuíam natureza
tributária, conforme ressaltado no voto
proferido pelo Ministro Carlos Velloso,
no julgamento do RE nº 148.754-RJ,
quando
foi
declarada
a
inconstitucionalidade da alteração da
sistemática do PIS, que transcrevo,
verbis: “(...) Reconheço que o Supremo Tribunal Federal, a partir da EC nº
08, de 1977, passou a entender que a
contribuição em apreço perdera a natureza tributária, dado que a mencionada Emenda Constitucional nº 8, de
1977, ao reformular o inciso I do § 2º
do art. 21 da CF/67, e ao acrescentar
novo inciso ao art. 43 – inciso X –, ali
inscrevendo as sociais, excluiu ditas
contribuições da categoria de tributos
(...)” (“RTJ” 150/895)
Em conseqüência, em 23-10-75,
quando foi expedido o Decreto-Lei nº
1.422, nos termos do art. 55, inc. II, da
Constituição então vigente, tratando-se
de finanças públicas e também de norma tributária, nada impedia a utilização pelo Presidente da República desta via normativa para proceder à
regulamentação da contribuição do
salário-educação.
108
Argumenta-se, ainda, que a delegação para a fixação da alíquota da contribuição, prevista no § 2º do art. 1º do
Decreto-Lei nº 1.422/75, feriu o princípio da legalidade. Não procede também tal alegação. Pois o inc. I do § 2º
do art. 21, com a redação vigente antes e depois da Emenda Constitucional
nº 8/77, onde residia competência residual da União, expressamente previa
a possibilidade da delegação ao Poder
Executivo para alteração da alíquota e
da base de cálculo, ao fazer observar a
faculdade prevista no inc. I do mesmo
art. 21, conforme abaixo transcrevo:
“Art. 21 – Compete à União instituir
imposto sobre:
“I – importação de produtos estrangeiros, facultado ao Poder Executivo,
nas condições e nos limites estabelecidos em lei, alterar-lhe as alíquotas ou
as bases de cálculo;
“(...)
“§ 2º– A União poderá instituir:
“I – contribuições, nos termos do
item I deste artigo, tendo em vista intervenção no domínio econômico e o
interesse da previdência social ou de
categorias profissionais; e...” (grifei).
Assim sendo, não há que se falar
de inconstitucionalidade da delegação
que encontra previsão no próprio diploma constitucional. Ainda no que
pertine a este aspecto, cumpre ressaltar como improcedente a alegação de
que, por força do disposto no art. 25
do ADCT e decorridos cento e oitenta
dias da promulgação na nova Constituição de 1988, estaria revogada a delegação constante no § 2º do art. 1º do
Decreto-Lei nº 1.422/75 e conseqüen-
SENTENÇAS
temente inexistiria alíquota para a cobrança da exação.
Como acima explicitado, a própria
Constituição, então vigente, permitia a
delegação procedida pelo Decreto-Lei
nº 1.422/75, e, sob a vigência daquela,
o Poder Executivo editou o Decreto nº
76.923/75, fixando a alíquota da contribuição em questão.
A interpretação, assim, da disposição transitória, por lógico, não pode
ser no sentido de atingir o ato já praticado em perfeita conformidade com a
Constituição então vigente, de modo a
considerar revogado o decreto, mas
tão-somente a previsão da delegação,
impedindo que, decorrido o prazo já
citado, o Poder Executivo venha a utilizar-se novamente da delegação.
Ademais, a fixação de alíquota de
tributo pelo Poder Executivo, quando
previsto na própria Carta Constitucional, não se mostra totalmente incompatível com atual Constituição Federal,
que, no § 1º do art. 153, faz a mesma
previsão de conferência ao Poder Executivo de fixar alíquotas, quando se tratar, por exemplo, de IPI e outros impostos.
Dessa forma, não existindo vício de
inconstitucionalidade em relação à exigência da contribuição do salário-educação sob a vigência da anterior Constituição e considerando a previsão na
atual Carta, art. 212, § 5º, da mesma
exação como fonte adicional de financiamento do ensino fundamental, a
conclusão lógica é de que dita contribuição foi recepcionada para continuar sendo exigida na forma já
estabelecida. E assim ocorreu, pois a
SENTENÇAS
contribuição continuou sendo calculada sobre a mesma base de cálculo e com
a utilização da mesma alíquota de 2,5%.
Tal contribuição social, devidamente
recepcionada pela nova ordem constitucional, em que pese tenham sido
editadas as Medidas Provisórias nºs
1.518, 1.565 e 1.607 e a promulgação
da Lei nº 9.424/96, continuou, em realidade, sempre sendo exigida pela
alíquota de 2,5% sobre a folha de salários dos empregados, ou seja, não sendo alvo de qualquer modificação que
tenha importado em majoração desta
contribuição.
Em conseqüência, não se constituindo numa nova contribuição e não
ocorrendo qualquer alteração
nor mativa que tenha acarretado
majoração de tributo, restam prejudicadas todas as demais alegações de
109
desatendimento das denominadas limitações ao poder de tributar, como pretende fazer crer a parte-autora.
Isto posto, acolhendo a preliminar
de ilegitimidade passiva, extingo o processo sem apreciação do mérito relativamente à União, forte no art. 267, inc.
VI, do CPC, e julgo improcedente o
pedido formulado pela parte-autora
contra o I. N. S. S.
Outrossim, condeno a parte-autora
ao pagamento das custas complementares e honorários advocatícios aos
patronos dos réus, que fixo para cada
um em 10% sobre o valor atualizado
da causa.
P. R. I.
Santo Ângelo, 15 de outubro de
1998.
Jorge Luiz Ledur Brito, Juiz Federal Substituto.
Processo nº 03300329219 – Ação Indenizatória.
Autor: D. A. S.
Ré: I. C. S.
Juíza prolatora: Maria Cláudia Cachapuz
Danos morais e materiais. Rompimento de noivado. Intenção de casamento. Reforma de imóvel. Indenização. Procedência parcial.
Vistos os autos.
Trata-se de ação de indenização
proposta por D. A. S. contra I. C. S.,
ambos devidamente qualificados nos
autos. Sustenta a parte demandante que
manteve com a demandada uma relação de namoro e romance desde 1989
até meados de 1996. Como havia a intenção de casamento entre os demandados, refere o demandante que investiu na reforma de uma casa doada pelo
pai da demandada para o casal. Rompido o noivado, a obra da casa encontrava-se praticamente concluída, computadas despesas de cerca de R$
50.000,00 ao demandante. Este comprova em juízo, por notas, contudo, um
total de despesas de R$ 22.561,00. Refere, ainda, o demandante que, em razão do rompimento, restou uma mágoa bastante significativa ao
demandante, permitindo, assim, a consideração quanto a danos morais devi-
dos ao demandante. Requer, por isso,
o demandante o pagamento de danos
emergentes no valor de R$ 34.976,89,
bem como de danos morais, a serem
arbitrados pelos juízos. É juntada documentação.
Devidamente citada, ofereceu a
demandada contestação, manifestando
que nunca houve a doação da casa,
como referido na inicial, ao casal litigantes pelo pai da demandada. De
outra parte, nunca houve a pretensão
efetiva de casamento entre as partes,
tanto assim que não havia qualquer
relação entre a obra realizada na casa
e o namoro mantido entre os litigantes. Ademais, tendo o demandante ficado desempregado por um período
considerável de tempo, não poderia ter
empregado valores significativos na
reforma da casa. A pretensão do
demandante, portanto, constitui-se
como efetiva tentativa de enriquecimento ilícito. Impugnada a documentação juntada, refere, ainda, a demandada ser incabível a pretensão de
indenização por danos morais, não sendo a demandada responsável pelo rom-
112
pimento do namoro mantido. Ao final,
pede a demandada a improcedência da
ação, com a condenação do
demandante, inclusive, nas penas por
litigância de má-fé, observado o disposto no art. 17, incs. II e III, do CPC.
Junta também documentação.
Inviabilizada a conciliação, restou
instruído o processo pela produção de
depoimentos pessoais. Oferecidas alegações finais por meio de memoriais,
vieram, em seguida, os autos conclusos
para sentença. Brevemente relatado o
processo, passo a decidir.
Não havendo preliminares a serem
analisadas, o presente processo implica, necessariamente, o exame da questão de fundo proposta como lide. E,
neste sentido, a questão proposta para
apreciação, em que pese não discutir
de forma direta a doutrina da responsabilidade pré-contratual, apresenta
problema atual que desperta a curiosidade do intérprete da lei para a matéria. É que reclama o demandante uma
indenização em razão das expectativas
criadas pela existência de um noivado
entre os litigantes, com planos comuns
de construção de uma vida a dois.
A solução da lide, por isso, impõe
que, preliminarmente, se saiba até que
ponto existiu entre as partes uma
vinculação suficiente a garantir o direito de indenização. É tal análise requisito indispensável para, posteriormen-
SENTENÇAS
te, verificar-se a existência dos demais
pressupostos do dever de indenizar.
Numa primeira oportunidade, portanto, analiso a possibilidade de caracterização da responsabilidade précontratual – sua hipótese de verificação
e elementos que a compõem –, à medida em que não consolidado um vínculo contratual efetivo pelo casamento, para, em seguida, examinar a
incidência de tal doutrina no caso em
estudo.
De pronto, destaco não ser pouca
a importância assumida pela teoria da
responsabilidade pré-contratual na sociedade contemporânea. A complexidade do tráfico jurídico, na necessidade de fazer-se circular mercadorias e
transferir-se bens de consumo, exige
um cuidado especial e crescente com
o período que antecede a formação dos
contratos e a própria execução das relações negociais. Hoje, assume relevância fundamental o momento de contato (1) entre as partes negociantes para a
perspectiva de execução de negócios
jurídicos; muitas vezes, inclusive, as
negociações prévias influenciam não
apenas na concreção do negócio jurídico, mas possibilitam a própria sorte
da execução dos contratos (plano da
eficácia).
Reconhece-se, ainda, hodierna-mente,
que o prejuízo decorrente do contato estabelecido entre as partes contratantes numa
(1) – A idéia de contato social foi entre nós endossada por Clóvis do Couto e Silva a partir dos estudos de Wiese na
Sociologia moderna. Conforme Couto e Silva, auxilia a figura do contato social para identificar um laço de vinculação entre as
partes contratantes, passando a servir de fonte jurídica às obrigações. “Juridicamente, o conceito é explicado por outras razões
que não militam no plano sociológico, pois aparece para justificar o nascimento de direitos e obrigações, quando não existe
contrato. Abrange, através da nova formulação, as hipóteses que comumente se classificam como de culpa in contrahendo (“A
Obrigação como Processo”, José Bushatsky Editor, 1976, p. 89).
SENTENÇAS
fase anterior à conclusão dos contratos
pode alcançar vulto significativo. Não há
como ignorar os esforços despendidos
nesta fase contratual para a determinação
de aspectos técnicos e jurídicos que envolvem o contrato que se pretende realizar, conforme se apresente a sua natureza
e a função a ser desempenhada no plano
econômico. Assim, por vezes, será necessária uma negociação mais demorada entre as partes, mediante a elaboração de
pactos prévios.
Outras vezes, para que se verifique a
conclusão de um negócio jurídico
determinante será a caracterização de um
período de aproximação concludente entre as partes contratantes. É neste período
denominado como pré-contratual que será
possível verificar-se a realização de troca
de informações, com a finalidade de promover uma avaliação dos elementos que
serão objeto e núcleo do contrato pretendido.
O estudo deste período que antecede a formação do negócio jurídico
figura como essencial, por conseqüência, quando do contrato estabelecido
entre os possíveis sujeitos contratantes
advém a formação de vínculos
obrigacionais específicos, não obstante
o fato de não se tornar possível a
concretização do negócio jurídico pretendido. Mais ainda, torna-se corriqueira a constatação de que deste contato
preliminar podem verificar-se prejuízos
significativos a uma das partes contratantes, tendo em vista os esforços
despendidos para a concretização do
negócio jurídico não efetivado.
Num rápido histórico, a matéria de
responsabilidade pré-contratual come-
113
çou a interessar os juristas ainda em
meados do século XIX, tendo partido
de Rudolf von Ihering a tentativa de
uma primeira sistematização do tema
sob o prisma da chamada culpa in
contrahendo. Entendia o doutrinador
alemão que, não se tratando a fonte
do prejuízo causado de um contrato,
porque antecedia a este, se tornava
necessário criar uma categoria intermediária de responsabilidade para possibilitar o ressarcimento dos danos causados em decorrência de prejuízos
verificados por uma das partes ainda
antes do momento de concretização do
negócio jurídico. Daí o surgimento da
hipótese da culpa in contrahendo, ou
seja, uma culpa decorrente da violação de negociações preliminares em via
de concretização de um negócio jurídico.
Desta primeira incursão na matéria,
extrai-se a conclusão de que tal responsabilidade seria contratual, por extensão, só
podendo vincular as partes contratantes e
desde que existente ao menos uma oferta
por parte de um dos contratantes, não
obrigando os sujeitos de direito às meras
tratativas realizadas.
Aos poucos, todavia, surgiram as falhas na teoria de Ihering. E basicamente
em face da dificuldade de apontar-se uma
linha divisória entre o momento da verificação de tratativas preliminares e o da
emissão efetiva de uma oferta. Na prática,
restou constatado que, nem sempre, é
possível demarcar claramente uma ou outra situação jurídica.
A busca por uma caracterização
mais precisa desta responsabilidade
decorrente de prejuízos causados ain-
114
da na fase de formação dos negócios
jurídicos passou a exigir uma nova
abordagem da matéria, partindo-se do
pressuposto de que a formação dos
contratos constitui um fato colocado
sob a proteção do Direito e suscetível
de aquisição de um determinado valor
jurídico. Tomando por base esta premissa, passou-se a considerar que uma
ruptura intempestiva das tratativas
negociais poderia gerar responsabilidade quando verificado um dano específico (2).
A idéia, encabeçada na Itália por
Fagella, foi aperfeiçoada por Saleilles,
na França, com a inclusão do elemento da boa-fé como fonte de responsabilidade pré-contratual. Ao introduzir
tal elemento para a consideração sobre o vínculo existente entre os sujeitos de direito, Saleilles abriu espaço
para que fosse possível transferir o
exame da responsabilidade précontratual para o prisma da chamada
responsabilidade extracontratual. Primeiro, porque se reconhece que a fonte
da obrigação de reparar o prejuízo não
é o contrato – não-concluído –, mas a
violação de deveres criados no tráfico
jurídico à base de uma confiança firmada entre as partes. Confiança esta
decorrente de um interesse de efetiva-
SENTENÇAS
ção do negócio jurídico futuro. Em seguida, porque não apenas em casos de
vícios de consentimento não-informados no período de formação dos contratos; como desejava Ihering, é possível verificar-se uma quebra de
confiança entre as partes contratantes.
A culpa não é o ponto essencial, mas,
sim, o rompimento de um contrato que
estabelecera expectativas a ambas as
partes contratantes.
À luz de tais estudos é que se desenvolveu a moderna teoria da responsabilidade pré-contratual. Conforme o
professor Carlos Alberto Mota Pinto, na
base da experiência portuguesa, o fundamento e o conteúdo da responsabilidade pré-contratual situa-se numa
proteção de confiança depositada pelas partes nas proposições que cada um
apresenta à outra (3). Na verdade, o que
se procura atingir por meio da responsabilidade pré-contratual é o interesse
da segurança jurídica em situações anteriores à constituição de negócios jurídicos. Atualmente, são os estudos da
professora portuguesa Ana Prata que
encerram, com maior precisão, os requisitos para a consideração da existência da responsabilidade précontratual (4)
A matéria, de estudo ainda embrio-
(2) – Conforme Roberto Brebbia, “esta violación del acuerdo precontractual puede existir sin que haya dolo o negligencia:
basta una separación arbitraria, sin motivo, de las tratattvas para que ello ocurra” (“Responsabilidad Precontractual”, Victor
Zavalia Distribuidor, Rosario, Argentina, 1973).
(3) – Afirma com clareza o jurista português que “o que o Direito tem em vista ao sancionar a responsabilidade no domínio
das negociações é uma proteção da confiança de cada uma das partes, na correspondência entre a realidade e a razoável
aparência das coisas” (Mota Pinto, em “A Responsabilidade Pré-negocial pela Não-Conclusão dos Contratos”, publicado no
“Boletim de Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra”, 1966, supl. XVI).
(4) – Conforme a mestra, tal responsabilidade “supõe a cumulativa verificação dos comuns requisitos da responsabilidade
civil, a saber, um facto voluntário, positivo ou omissivo, do agente; o caráter ilícito desse acto; a culpa de seu autor; e a ocorrência
SENTENÇAS
nário no Direito brasileiro – à exceção
dos trabalhos pioneiros desenvolvidos
pelo jurista gaúcho Clóvis do Couto e
Silva –, tem despertado ainda maior
curiosidade no que diz respeito à indenização pelo dano pré-contratual. A
finta da responsabilidade já é conhecida: a ausência de um motivo justificado para a ruptura das negociações
efetuadas com vista à concretização de
um contrato futuro à base do pressuposto de boa-fé. Há, por isso, uma
ilicitude na conduta, que gera a responsabilidade extracontratual de indenizar.
O dano pré-contratual, por conseqüência, assume importância essencial, cumprindo que seja identificado, a
partir do contato mantido entre as partes e do prejuízo verificado no tráfico
jurídico. Por isso, a premissa básica é a
de que, verificado o prejuízo, o ressarcimento do dano seja integral, compreendendo não apenas o dano emergente (prejuízo efetivo), como também o
que o sujeito lesado deixou de receber
em razão da confiança depositada para
a execução do negócio futuro.
Mas há, ainda, paralelamente, a
possibilidade de considerar-se a doutrina da quebra positiva de contrato,
115
mesmo que no âmbito da responsabilidade pré-contratual – pela inexistência
de um vínculo contratual entre as partes, que se daria com o casamento –,
em relação ao caso concreto. Rui Rosado de Aguiar Júnior chega a afirmar
que no cumprimento antecipado, “não
se pode, propriamente, vislumbrar uma
quebra da obrigação principal, porquanto ainda não se ofereceu o momento oportuno para a exigibilidade
de prestação, mas existe aí situação
que, desde logo, evidencia a impossibilidade da prestação sem nada mais
ter-se que esperar; ao menos, há quebra da confiança quanto ao futuro cumprimento, não havendo nenhum interesse social na manutenção de um
vínculo que, por tais razões, encontrase ferido gravemente” (5).
No caso dos autos, o que se identifica é uma ruptura na vida que partilhavam os litigantes por motivos diversos. Ainda que discutida a questão
sobre a real intenção de existir, ou não,
uma pretensão de casamento, pela prova trazida ao processo, é perfeitamente possível que se afirme que esta expectativa existia para ambas as partes.
Não há dúvidas de que o emprego de
esforços para a construção de uma
de um dano causalmente ligado ao acto” (Ana Prata, em “Notas sobre Responsabilidade Pré-contratual”, Separata da Rev. da
Banca, nº 17, Lisboa, 1991, p. 36).
(5) – Recorda Rui Rosado que, na Inglaterra, são encontrados alguns exemplos típicos de casos de inexecução antecipada.
Assim, “no caso Frost x Knight, o réu havia prometido esposar a autora, quando seu pai morresse. Durante a vida do pai, ele
declarou, um belo dia, que não mais iria casar com a demandante. Esta obteve a reparação de danos, assim decidindo o Juiz: é
verdade que não houve verdadeira ruptura do contrato por inexecução, tanto que o momento de executar não chegou. Entretanto, há a ruptura do contrato, quando o promitente rejeita o acordo e declara que não está mais obrigado (...). A ruptura por causa
de inexecução futura pode servir, por antecipação, a motivar um recurso que leve à fixação ou à cobertura dos danos, mesmo se
o tempo fixado para executar permaneça ainda distante” (citação de Bernard Gilson, “Inexécution et Résolution en Droit Anglais”,
Paris, 1969, pp. 58/59, por Rui Rosado de Aguiar Junior, “Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor (Resolução)”,
Aide, 1991, p. 128).
116
morada comum é possível ser identificado na lide, apesar da versão trazida
pela parte demandada de que a casa
referida nos autos fosse servir para a
moradia da família de I., e não para o
casal D. e I.
Parece-me que a melhor demonstração de finalidade está justamente no
próprio depoimento da demandada
que, agora casada com terceira pessoa,
utiliza a casa justamente para a moradia do novo casal (fl. 295), e não para
a família, como teria alegado, inicialmente, ser o intento desejado. De outra parte, o envolvimento do
demandante na reforma do imóvel, por
um longo período de tempo – e ainda
que se afirmasse apenas que como
administrador da obra –, gera, no mínimo, o entendimento de que havia
uma expectativa futura de utilização do
imóvel pelo casal. Até porque gratuitamente não se identificaria uma motivação pessoal e um emprego de esforços
do
demandante
no
aperfeiçoamento do bem.
Não se apresenta nem mesmo necessária a prova de uma doação pelo
pai da demandada ao casal do imóvel
referido. O que importa é o emprego
de esforços das partes na consecução
de uma mesma finalidade, no caso, pela
expectativa de consecução de um fim
comum: o casamento. E esta finalidade é que se encontra identificada no
processo. Houve, por parte dos litigantes, durante um período de tempo suficiente e marcado inclusive por um
noivado, a expectativa da realização do
casamento. Ou seja, de um contrato –
por óbvio, que mais especializado, en-
SENTENÇAS
volvendo interesse de ordem pública
e com fins mais nobres ao Direito, pelo
envolvimento emocional dos contratantes – futuro, para o qual resta evidenciado que empregaram os interessados
empenho pessoal e também dinheiro.
Se houve, portanto, uma ruptura
destas expectativas, há, no mínimo, a
possibilidade de identificação de uma
quebra antecipada que autorizaria a
resolução prévia do contrato – ainda
que não constituído efetivamente o
pacto –, justamente pela identificação
de expectativas seguras dos litigantes
na realização de um fim comum, que
seria justamente o de um contrato de
casamento. Não ocorrido este e evidenciados gastos de ambas as partes, a
solução outra não pode ser, senão pelo
reconhecimento de uma hipótese de
inexecução antecipada de contrato,
impondo-se às partes os efeitos
contratuais no art. 1.092 do CC brasileiro, ou seja, a volta ao status quo ante
pela quebra prévia de uma relação
contratual futura.
É que, como visto, houve um contato efetivo entre as partes que, a meu
ver, ultrapassou até mesmo a fase de
simples tentativa de negociação. Em
concreto, havia, pelo noivado estabelecido, possibilidade de identificar-se
uma reunião de interesses na realização de fim comum ou ainda aquilo que
Ana Prata identifica como sendo
“actividades conjuntas dirigidas à preparação do futuro contrato”, havendo
a possibilidade de identificar-se a “existência de uma intenção negociatória,
se não comum a ambas as partes, ao
menos numa delas, com objectivo e
SENTENÇAS
razoável fundamento na interpretação
da conduta da outra” (6).
Se não há dúvidas de que o contato mantido entre as partes gerava a
ambas – e principalmente ao
demandante – a expectativa de casamento, não há como, todavia, pela prova colhida em juízo, imputar exclusivamente
à
demandada
a
responsabilidade por esta ruptura antecipada contratual. Ao contrário, é de
se supor, na ausência de uma prova
específica quanto aos próprios motivos
que levaram à ruptura, que o comportamento de ambos os litigantes tenha
contribuído para a quebra antecipada
de um casamento que existia apenas
em expectativa. Até porque, inexistente
um fato isolado, a ser exclusivamente
considerado, que possa ser imputado
à demandada como de sua responsabilidade única para o término das expectativas ao casamento.
De tal circunstância, desde logo,
extrai-se a conclusão de que não há
como responsabilizar-se civilmente a
demandada por danos morais decorrentes de uma ruptura antecipada do
contrato de casamento. Não há prova
substancial a sustentar a responsabilidade exclusiva da demandada pela
quebra antecipada do contrato futuro,
sendo desconhecida a idéia de culpa
para o reconhecimento de responsabilidade indenizatória exclusiva de um
dos litigantes. E mesmo que se pudesse afastar o elemento da culpa para a
caracterização da responsabilidade ci(6) – Ana Prata, ob. cit., pp. 46/47.
117
vil indenizatória – ainda que em caráter pré-contratual –, como propugnado
por parte da doutrina contemporânea,
não há como se identificar no processo que um fato isolado, partido da demandada, tenha gerado de forma específica a ruptura antecipada.
Isto, contudo, não impede, ainda
assim, a verificação dos efeitos
resolutórios previstos no art. 1.092 do
CC brasileiro. É que estes decorrem não
da relação indenizatória que possa ser
constatada, mas da quebra dos laços
de confiança que geraram – pelo menos ao demandante de forma segura –
a expectativa futura de confirmação de
um contrato. Ou seja, torna-se suficiente para a verificação dos efeitos da
resolução a simples quebra, cabendo
às partes voltar ao status quo ante mantido.
Neste sentido, portanto, correta a
devolução ao demandante dos valores
empregados por este na reforma da
casa referida na inicial. É que, de fato,
identifico o emprego de esforços, inclusive financeiros, pelo demandante
para o aprimoramento de uma residência que seria utilizada pelos litigantes
em momento futuro. Quanto mais, não
afastada de forma segura a prova documental colhida pelo demandante e
ratificada por prova testemunhal nos
autos, comprovado o seu envolvimento
na obra e, inclusive, com a responsabilidade de pagamento de funcionários.
Apenas restrinjo esta devolução de
118
valores ao montante que efetivamente
se encontra comprovado documentalmente nos autos. É que, quanto à
mão-de-obra, apesar de alegado que
efetuado o ato de pagar pelo
demandante, não há comprovação segura de que as despesas tenham sido
por ele suportadas individualmente.
Assim, de se reconhecer como necessária a devolução pela demandada dos
valores despendidos pela parte
demandante que se encontram devidamente comprovados pelos documentos das fls. 30 a 65, 69 a 83, 85 a 118,
121, 125 a 132, 134 a 153, 156 a 173,
176 a 184, e 186 a 193, excluído o orçamento da fl. 185, eis que não comprovado por nota fiscal de compra, e o
depósito da fl. 194, também não demonstrado o comprovante de pagamento com especificação do material
adquirido. Ainda restaram excluídos na
listagem acima os documentos sem
descrição específica de material adquirido juntados ou aqueles que anexados duplamente ao processo (nota fiscal e recibo de pagamento parcelado).
De resto, apenas de se acrescentar
que a devolução de tais valores, a ser
reconhecida por sentença, pressupõe
o entendimento de que reconhecido
que as despesas tenham sido efetuadas
pelo demandante e que esteja a parte
demandada hoje se beneficiando das
mesmas pela utilização da obra concluída – ainda que para a finalização
da obra tenha a parte demandada empregado esforços econômicos próprios. Não se reconhecendo, contudo,
direito a perdas e danos, ausente a
visualização de responsabilidade exclu-
SENTENÇAS
siva de uma das partes pela ruptura,
apenas cumpre que se reconheça a
resolução contratual pela devolução do
montante empregado pelo demandante
na reforma do imóvel, conforme recibos
reconhecidos em sentença, mas não perdas e danos. E muito menos, danos
morais, como antes fundamentado.
À luz, portanto, das teorias da responsabilidade pré-contratual e da quebra antecipada de contrato, há que se
afastar a pretensão indenizatória do
demandante por danos identificados,
não observada a culpa, mas reconhecer os efeitos da resolução contratual
– nos termos do art. 1.092 do CC brasileiro – para a volta dos litigantes ao
status quo ante. O que implica, por
conseqüência, a devolução ao
demandante dos valores comprovados
como por ele empregados na obra em
questão.
Isto posto, analisado o mérito da
ação proposta, julgo parcialmente procedente a ação, para reconhecer a quebra antecipada de contrato – resolvendo judicialmente este – e condenar a
parte demandada no pagamento à parte
demandante dos valores comprovados
pelos documentos das fls. 30 a 65, 69 a
83, 85 a 118, 121 a 122, 125 a 132, 134
a 153, 156 a 173, 176 a 184, e 186 a
193, conforme fundamentação, em valores a serem apurados por liquidação
de sentença. De resto, deixo de condenar a demandada no pagamento de
indenização por danos morais nos termos da fundamentação de sentença.
Em face da sucumbência parcial, as
custas processuais serão suportadas
igualmente pelas partes, metade cada.
SENTENÇAS
Condeno ainda cada parte no pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte contrária, fixados os
mesmos, a cada, em 10% sobre o valor
da condenação. Observo, para tanto,
o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.
119
Publique-se. Registre-se. Intimemse.
São Leopoldo, 05 de outubro de
1998.
Maria Cláudia Cachapuz, Juíza de
Direito.
Processo nº 563 – Manutenção de Posse.
Autores: C. M. D., R. V. D., O. D., A. O. D., D. D., B. S. D., J. D., J. E. S., R. S.,
T. S. R., R. R., C. C. R. e V. R. R.
Réus: A. W., A. W. e A. D.
Juiz prolator: Sílvio Viezzer
Posse. Manutenção. Distinção entre
servidão de trânsito e passagem
forçada. Procedência parcial.
Vistos, etc.
C. M. D. e outros, qualificados nos
autos, por meio de seus procuradores,
ajuizaram ação de manutenção de posse, contra A. W. e outros, afirmando
que são proprietários de uma área de
12 hectares, encravada, situada em B.
V. H., e argumentando ocorrência de
turbação na posse, uma vez que os
requeridos estão impedindo o acesso
à referida área, feito, há mais de cinqüenta anos por meio de uma estrada
que passa sobre a área de domínio
destes.
Aduziram que, há cerca de um ano,
os requeridos decidiram não mais permitir que fossem realizados trabalhos
de conservação na estrada – tais como
fechar buracos e abrir valos para escoamento da água –, apesar de a estrada
possuir cercas nos dois lados e conduzir a rede elétrica que abastece a residência dos requerentes, culminando,
no mês de maio último, com a colocação de portões de arame na estrada,
impedindo completamente a passagem.
Salientaram que vêm sendo ameaçados
pelos requeridos e que esgotadas as
possibilidades de solução amigável –
tendo havido, inclusive, interferência
do Poder Público Municipal.
Pediram liminar de manutenção de
posse para abertura da estrada
obstruída pelos requeridos, e ao final,
julgamento procedente, condenandose os requeridos ao pagamento dos
ônus sucumbenciais. Juntaram procurações e documentos. Deram à causa
o valor de R$ 5.000,00.
Designada audiência de justificação
e tentativa de conciliação, as partes
acordaram, em caráter provisório, no
sentido de que os requeridos permitirão o trânsito dos autores na estrada
122
objeto da ação, durante o período da
tramitação do feito. Neste ato, foi determinada a realização de perícia. Juntados quesitos e documentos, veio aos
autos o laudo pericial – fls. 77 a 92.
Manifestaram-se, as partes, sobre o laudo pericial – fls. 94/95 e 102/104.
Aportou nos autos complementação do
laudo pericial – fls. 109/110, seguindose novas manifestações das partes – fls.
112/113 e 115/117.
Na fase de instrução, foram ouvidos um requerido e um autor e inquiridas nove testemunhas arroladas pelas partes. Houve desistência da
inquirição de uma testemunha arrolada pelos réus, com concordância da
parte adversa.
Juntados novos documentos e
oportunizada manifestação das partes.
Realizada inspeção judicial, tomada por
termo nos autos – fls. 150/151.
Substituído o debate por memoriais.
Os autores, alegando existência de servidão de passagem, contínua e aparente, cortando as propriedades dos requeridos há mais de trinta anos;
impossibilidade de abertura de outro
acesso, notadamente se utilizando a
antiga estrada vicinal, praticamente fechada por capoeira e vegetação formada pelos vários anos de desuso, face à
existência de depressão geográfica de
aproximadamente quatro metros, na
divisa com suas terras, e existência de
posse mansa, pacífica, contínua e
ininterrupta dos autores sobre o caminho existente nas terras dos requeridos; bem como se reportando ao teor
das provas oral, pericial e da inspeção
judicial, pediram julgamento proceden-
SENTENÇAS
te.
Os requeridos, por sua vez, argumentando, em suma, falta de justificativa legal para a manutenção da permissão de passagem por suas terras,
face à existência de possibilidade de
abertura do acesso próprio, utilizandose da estrada pública vicinal – ao teor
do documento da fl. 90 – e reportando-se às provas produzidas, pediu julgamento improcedente. É o relatório.
Decido.
Inicialmente, é de se estabelecer o
conceito de servidão de trânsito e a
diferença entre esta e a denominada
passagem forçada. Para tanto, observe-se a lição do mestre Arnaldo
Rizzardo, publicada na “Revista da
AJURIS”, nº 30, publicada em março de
1984, in verbis: “Servidão de trânsito.
Conceito. A servidão de trânsito tem por
finalidade estabelecer um prédio em
comunicação com outro, ou com a via
pública, através de prédios intermediários (Lafayette Rodrigues Pereira, “Direito das Coisas”, 5ª ed., Freitas Bastos,
1943, p. 420, § 130). Compreende uma
extensão de área em imóvel alheio,
destinadas a servir de passagem a outro imóvel. A sua delimitação configura o caminho que é, no conceito de
Pardessus, ‘un espace de terrain servant
à la communication d’un lieu à un
autre, quelle que soit sa longueur ou sa
largeur, et indépendamment de ce qu’il
est plus ou moins fréquenté’ (J. M.
Pardessus, “Traité des Servitudes ou
Services Fonciers”, Dixième Édition,
Bruxelles Société Typogra-phique Belge,
1841, p. 193, nº 216). Está enunciada
no art. 705 do CC: ‘Nas servidões de
SENTENÇAS
trânsito, a de maior inclui a de menor
ônus, e a menor exclui a mais onerosa.’ Não expressa o Código uma definição. Interessou-se apenas em delimitar sua extensão.
“(...)
“Servidão de trânsito e passagem
forçada. Distinções. A passagem forçada, na lição de Hely Lopes Meirelles,
‘destina-se a propiciar judicialmente
saída para a via pública, fonte ou porto, quando a propriedade do autor não
a tem ou vem a perdê-la’ (“Direito de
Construir”, Ed. Rev. dos Tribs., 4ª ed.,
São Paulo, 1983, p. 285). Conforme o
conceito do art. 559 do CC, outrora
servidão legal de trânsito, é direito de
vizinhança que corresponde ao prédio
uma saída para a via pública, enquanto a servidão convencional de passagem não supõe aquela necessidade,
podendo assentar no útil, no cômodo,
até mesmo no supérfluo.
“A distinção está em consonância
com a jurisprudência: ‘Convém, de
logo, que se frise a distinção entre o
direito de passagem forçada regulada
pelos denominados direitos de vizinhança e a proteção às servidões. A
primeira pressupõe um prédio
encravado, com indispensável necessidade de saída para a via pública, assegurando a lei ao proprietário o direito de consegui-la sobre prédios alheios,
possibilitando-lhe a destinação econômica. Funda-se, assim, na necessidade
e na indispensabilidade. Já a servidão
se coloca no cômodo e até no supérfluo’ (“Julgados do TARGS”, 36/306; na
mesma linha, “RJTJSP”, 69/114, Lex
Editora S. A.). O interesse geral da so-
123
ciedade no sentido de os prédios não
permanecerem inexplorados e estéreis,
em virtude do encravamento, marca a
passagem forçada.
“Oportuna é a lição de Demolombe:
‘Il est d’aileurs évident aussi que
l”intérêt général de la société n’exige pas
moins que l’intérêt privé du
propriétaire, que les fonds enclavés ne
demeurent pas inexploités et stériles; et,
sous ce rapport, on peut dire que cette
servitude est en même temps d’utilité
publique’ (C. Demolombe, “Cours de
Code Napoleon”, XII/86, Traité des
Servitudes, Tomo II, 3ª ed., Auguste
Durand e L. Hachette & Cie., Paris, 1863,
nº 598).
“Para haver encravamento, impõese que o prédio, confinando, ou não,
com a via pública, se apresente na seguinte situação: ‘Não tenha saída para
ela (a via pública), nem possa buscarse uma, ou, podendo, somente a conseguiria mediante uma excessiva despesa; ou a saída de que disponha
(direta, indireta, convencional ou mesmo necessária) seja insuficiente não se
possa adaptá-la ou ampliá-la, ou porque isto é impossível, ou porque os
reparos (com que se obtivesse uma
saída não excessivamente incômoda)
requereriam por igual despesas desproporcionadas’ (Lenine Nequete, “Passagem Forçada”, Saraiva, 2ª ed., São Paulo, 1978, p. 5).
“Em Josserand também encontramos o significado de encravamento: ‘El
enclavamiento es la situación de un
fundo que no tiene salida a la via pública o que tiene una salida insuficiente para su utilización; se dire en tal
124
caso que ese fundo está enclavado: su
situación es intolerable y le quita todo
o casi todo su valor si no interviene el
legislador para majorarla, para hacer
cesar el embotellamiento que sufre; y
esto precisamente es lo que se ha hecho
al instituir la servindumbre depaso en
caso de enclavamiento: el propietario
del fundo enclavado podrá exigir, mediante indemnización, del propietario
o de los propietarios de los fundos
enclavantes, aún cuando formen parte del dominio público, un paso suficiente hasta la via pública’ (Lois
Josserand, “Derecho Civil’, Tomo I, III/
462-463, Èdiciones Jurídicas EuropaAmérica, Bosch & Cia. Editores, Buenos
Aires, 1950, nº 1.980).
“O encravamento, pois, para tipificar
a espécie, não precisa ser absoluto. Não
se exige que o fundo não disponha de
nenhuma saída para a via pública. Se
uma passagem penosa, longa, estreita,
perigosa ou impraticável existir, não fica
afastado o direito a outra comunicação. A finalidade da lei é tornar possível a exploração ou o conveniente uso
dos prédios, de sorte que o titular do
domínio com uma saída insuficiente, e
que para melhorá-la ou ampliá-la se
impõe um dispêndio excessivo, tem
direito ao acesso, pois o prédio não
deixa de ser encravado. É o ponto de
vista dos Tribunais: ‘Aliás, é cediço, a
idéia de encravamento é relativa. Segundo entendimento da doutrina e da
jurisprudência, também se considera
encravado o prédio que, embora tendo saída ou passagem, não seja ela segura, praticável ou suficiente. No caso,
porém, o encravamento real existe, o
SENTENÇAS
que dá ao apelante direito à passagem
forçada que, stricto sensu, nem se confunde com servidão, embora seja
havida como servidão legal, dada a
possibilidade de sua coativa imposição’
(“Rev. dos Tribs.”, 532/63).
“De bom alvitre esclarecer que passagem é insuficiente quando resultante de forte declive, de acesso estreito e
inseguro. Não o é no caso de aparecerem incômodos e dificuldades para o
trânsito, como um caminho longo e sinuoso. ‘A maior comodidade e economia não justificam a reintegratória. Se
o prédio possui passagem, mesmo angustiosa, para via pública, não será ele
encravado no sentido legal’ (“Rev. dos
Tribs.”, 413/336). O dispêndio excessivo é configurado nas hipóteses em que
o prédio encravado está separado da
via pública por um curso de água sem
ponte ou barca, e que a travessia obriga a efetuar pesados gastos, desproporcionais inteiramente ao valor do
imóvel. Na servidão de trânsito, as causas de instituição são diversas e podem
assentar na utilidade ou mera facilidade. Tanto que, na maioria das vezes, é estabelecida convencionalmente. Não requer a inexistência de outro
caminho para atingir-se um prédio distinto ou a via pública.
“A passagem forçada do CC brasileiro equivale à servidão de trânsito do
Código de Napoleão, art. 682: ‘Le
pr opriétaire, dont les funds sont
enclaves, et qui n’a aucune issue sur la
voie publique, peut réclamer un passage
sur les fonds de ses voisiens, pour
l’exploitation de son héritage, à la
charge d’une indemnité proportionnée
SENTENÇAS
ou dommage qu’il peut occasionner’”
(grifo meu).
Observe-se, ainda, a lição de Lenine
Nequete, in “Da Prescrição Aquisitiva”,
3ª ed., ano de 1981, pp. 99 e 100, in
verbis: “Princípios que informam as
servidões prediais (convencionais). Em
resumo, as servidões – como as entendeu nosso legislador – se definem como
um direito real, voluntariamente imposto a um prédio em favor de outro, e
em virtude do qual perde o proprietário do primeiro o exercício de algum
direito dominial ou é obrigado a tolerar que dele se utilize o proprietário
do segundo, tornando-se este último
mais útil, ou, pelo menos, mais agradável.
“Informam-nas, assim, os seguintes
princípios: a) Pressupõem a existência
de dois prédios não-pertencentes ao
mesmo dono e relativamente próximos
um do outro, não necessitando, porém,
que sejam contíguos.
“b) Devem produzir alguma vantagem ao prédio dominante, de maneira
a aumentar-lhe o valor ou fazer-lhe
mais aprazível.
“c) Formando exceção ao direito
comum, e sendo limitações da propriedade serviente, não se presumem (CC,
art. 696).
“d) São, em regra, indivisíveis, por
isso que os serviços relativos ao seu
objeto formam um só todo e que se
não podem considerar realizados senão integralmente; assim, não é possível adquiri-las, exercê-las ou perdê-las
por partes; subsistem, em caso de partilha, em benefício de cada um dos
quinhões do prédio dominante, salvo
125
se, por natureza ou destino, só se aplicarem a certa parte de um, ou de outro
(CC, art. 707).
“e) São direitos reais sobre a coisa
alheia, mas direitos acessórios, permanecendo ligados ao prédio dominante
de maneira inseparável: praediis
inherent em conseqüência do que não
podem ser cedidas, penhoradas ou hipotecadas separadamente, nem destacadas do prédio dominante, para serem atribuídas a um outro;
acompanham o imóvel em suas alienações; ambulant cum dominio.
“f) Dizem-se perpétuas, o que decorre logicamente do seu caráter de
acessoriedade, ligando-as ao prédio
dominante, de tal sorte que, enquanto
lhe trouxerem vantagem, se mantêm
enquanto ele se mantiver. Contudo, não
sendo este um atributo essencial, faculta-se a sua modificação mediante
convenção (assim como a sua extinção
pelo não-uso: CC, art. 710).
“g) O seu conteúdo, porém, não
pode nunca ser um facere, isto é, uma
prestação pessoal do proprietário do
imóvel serviente: servitus in faciendo
consistere nequit; mas sempre um in
patiendo ou um in nom faciendo.
“h) A lei, a final, não as limita em
número: as servidões convencionais
que se podem estabelecer são, assim,
indefinidas, tantas quantas são as vantagens que podem de alguma maneira
proporcional ao prédio dominante,
como, aliás, já se facultava no Direito
Romano.”
A toda evidência, o caso dos autos
subsume-se ao conceito de servidão de
trânsito. O imóvel dos autores não se
126
encontra encravado, tanto no sentido
legal – estrito – quanto se tomando por
base a melhor exegese – como já foi
dito acima, a idéia de encravamento é
relativa –, haja vista que aos fundos –
ao sul – divisa com estrada pública
municipal – estrada vicinal –, conforme se observa no mapa acostado na fl.
92 dos autos e ao teor da resposta da
senhora perita ao quesito nº “6”, constante na fl. 80 dos autos.
Ressalte-se, inobstante a alegação de
existência de desnível no terreno no
local que faz divisa com a estrada
vicinal – segundo a parte autora, de
aproximadamente quatro metros – e a
constatação do magistrado – salientese, na condição de leigo, porquanto não
tem conhecimentos de engenharia ou
geologia – por ocasião da inspeção judicial, no sentido de que há total impossibilidade de abertura de estradas
devido ao declive do terreno e à passagem de um córrego – fls. 150v. e 151
–, a senhora perita nomeada concluiu
favoravelmente à abertura de acesso no
local, sem, praticamente, ser necessária incursão na área de terras pertencente ao lindeiro ao sul – A. W. – consoante conclusão, existe possibilidade
de abertura de estrada mais a oeste,
conforme está indicado – em vermelho – no mapa da fl. 92 (in verbis).
Ademais, preenchidos os princípios
inerentes, elencados por Lenine
Nequete, ao teor da lição supra.
A existência real de servidão de trânsito descontínua e aparente nos imóveis de propriedade dos requeridos –
imóveis servientes – em benefício do
imóvel pertencente aos autores – imó-
SENTENÇAS
vel dominante – foi suficientemente
comprovada nos autos por meio das
fotografias acostadas, laudo pericial,
inspeção judicial e prova oral produzida. Vejamos.
Com efeito, está diante de servidão
de trânsito descontínua e aparente, haja
vista o teor das fotografias acostadas
com a inicial – fls. 22 e 23 –, bem como
aquelas obtidas por ocasião da realização da perícia – fotos nºs 8 a 13 das fls.
86 a 88 dos autos. Descontínua, porquanto, a servidão de trânsito exige e
tem o seu uso condicionado a atos
pessoais do senhor do prédio dominante, repetidamente e a intervalos de
tempo. Aparente porque se revela por
sinais exteriores, tais como sulcos, trilha, porteiras e desaparecimento de
grama – ao que se observa nas fotos
antes referidas.
O laudo pericial afirma a existência
de estrada particular “cortando” a propriedade dos requeridos, com extensão de 310,50 metros + 68,00 metros,
representada, com tinta vermelha, no
mapa da fl. 92 dos autos. A senhora
perita informou, em resposta ao quesito nº “4”, formulado pelos requeridos,
sobre a existência de estrada particular, ao responder “a estrada em litígio
encontra-se em mau estado de conservação, necessitando de melhorias com
máquinas, trabalhos de escoamento das
águas do arroio (drenagem), para que
seja possível a trafegabilidade com automóvel de passeio”.
Ademais, este magistrado, ao realizar a inspeção judicial, de que foi lavrado termo nos autos, constatou a efetiva existência de servidão de trânsito
SENTENÇAS
no local. Lê-se no termo de inspeção
judicial – fl. 150v. –, in verbis: “Este
magistrado percorreu a pé o trecho de
estrada assinalado no mapa da fl. 92
com cor vermelha. A manutenção deste trecho também é precária. Há locais
com atoladouros e locais com ‘possas
d’água’. O referido trecho permite a
passagem de veículos. Não há cercas
ou portões no referido trecho a impedir a passagem de veículos. Em ambos
os lados da estrada há cerca divisória
da propriedade de A. W. O trecho assinalado com a cor vermelha
consubstancia uma estrada de colônia,
aparente.”
As partes e as testemunhas inquiridas – inclusive aquelas arroladas pelos
requeridos – são uníssonas no sentido
de que a aludida “estrada particular”
existe há muito tempo – há mais de
trinta anos – e que sempre foi utilizada
pelos moradores da localidade, de forma livre e ininterrupta. Ressaltam que
os antecessores dos autores, assim
como toda vizinhança – e até pessoas
estranhas – sempre se utilizaram da
referida estrada, tanto para chegar às
terras de que eram proprietários como
para encurtar caminho para o centro
do Município de Santa Maria do Herval.
Edio Klementz – fls. 131 e 132 – inclusive afirmou que ainda usa a estrada
que sai na frente da casa do A., porquanto é o único acesso para a sua
casa. A prova oral é cabal no sentido
da existência da servidão de trânsito,
evidenciando-se, inclusive, o exercício
da posse sobre a estrada por tempo
suficiente a usucapião.
Observem-se as declarações, in
127
verbis: “Aproximadamente há vinte
anos o depoente mora na casa cuja foto
consta na fl. 23 dos autos, afirmando
que efetuou reformas. Informa que há
vinte e oito anos, quando se mudou
para o local, as terras ao sul de sua
propriedade, em que fixou residência,
pertenciam, uma parte, ao oeste, ao
senhor A. D., e outra parte, a leste, ao
senhor E. D., tendo ambos herdado de
J. D., e sendo hoje ambos falecidos. As
demarcações da divisa entre as terras
do depoente, dos autores e do outro
requerido, foram efetuadas há aproximadamente três anos, de forma
consensual, mediante contratação de
agrimensor. (...) Informa que desde há
vinte e oito anos atrás até aproximadamente dois anos atrás, primeiro o
falecido A. e depois os filhos deste, que
continuaram no local, passam no local. (...) A rede de energia elétrica que
passa pelas terras do depoente vai até
a casa dos herdeiros de A. D. (...) Há
vinte e oito anos atrás A. D. já passava
pelo local, na frente da casa do de poente.” (declarações do requerido A. W.
– fl. 124)
“Há aproximadamente trinta anos,
o vizinho, senhor A., reside no local.
(...) O pai do depoente passava pela estrada que se situa na frente da casa do
senhor A., até antes de falecer. (...) Atualmente, quando não há chuva, é possível se chegar com veículo até a residência do depoente, passando pela
estrada que está em vermelho no mapa
da fl. 92. Atualmente, somente o depoente com a família residem em Boa
Vista do Herval. (...) O depoente planta
batata inglesa, arroz e milho, e tam-
128
bém cria gado, em Boa Vista do Herval.
(...) Confirma que efetuou o requerimento constante na fl. 121 dos autos à
Prefeitura Municipal de Santa Maria do
Herval, salientando que se destinava à
viabilização de acordo com o senhor
A., o que acabou não acontecendo. (...)
Diz que permite a passagem dos vizinhos por suas terras, salientando que
um trecho da passagem foi bloqueado
por A. D., permitindo a passagem apenas a pé. (...) Afirma que pelo local
passam inclusive pessoas estranhas, que
encurtam o caminho e vão para Santa
Maria do Herval.” (declarações de A.
O. D. – fls. 124 e 125)
“(...)
“A depoente era proprietária das
terras adquiridas por A. W., localizadas
em Boa Vista do Herval. A. adquiriu as
terras há mais de trinta anos. Há trinta
anos atrás, o falecido A. D. e também
A. D. já moravam no local, sendo vizinhos de fundos da propriedade que
pertencera à depoente. A casa em que
reside A. foi construída pela depoente.
A depoente morou no local até os trinta e seis anos de idade, conhecendo-o
muito bem. Na época em que residia
no local, havia passagem para vizinhos
e até, às vezes, para os estranhos, de
fronte a sua residência. Naquela época, pela estrada, passavam carros e
também carroças dos vizinhos dos fundos. A estrada foi aberta à base de enxada. Apresentadas as fotos de nºs 09 a
13, constantes nas fls. 87 a 89, a depoente informou que representam a estrada que, na época em que residia no
local, era ocupada para passagem dos
vizinhos. (...) A conservação da estra-
SENTENÇAS
da era feita pelos próprios moradores.
Aquele era o único caminho que levava até a roça dos D.” (declarações de
A. M. – fl. 126)
“(...)
“Residia nas terras que atualmente
pertencem a A. W., localizadas em Boa
Vista do Herval. O depoente nasceu no
local e residiu ali até 1948. Apresentadas algumas fotos, o depoente reconheceu na foto nº 11 a casa em que
residia. Na época em que o depoente
morava no local, eram vizinhos de fundos A. D. e A. D., bem como, antes
disso, os pais destes. Informa que a
saída para a estrada geral era feita por
meio das terras em que residia o depoente. Na época, os vizinhos saíam para
a estrada geral utilizando a passagem
pelas terras em que morava o depoente. Afirma que havia outro caminho,
porém este aumentava a distância em
aproximadamente dois quilômetros,
por isso era usado o caminho pelas
terras do depoente. (...) Desde que o
depoente tem conhecimento, era possível a passagem, pelo local, de carroças e até caminhões. A estrada foi aberta à base de enxada. A passagem era
aparente. (...) Na última vez em que
esteve no local, a estrada de acesso aos
D. permanecia no mesmo local.” (declarações de E. M. – fl. 126v.)
“(...)
“Conhece a estrada que passa pela
frente da casa de A. e vai até a propriedade dos D. há vinte e oito anos. Apresentadas as fotos das fls. 87 a 89 dos
autos, reconheceu, o depoente, a estrada que passa entre a casa e o galpão
de A. e que conhece há vinte e oito
SENTENÇAS
anos. Afirma que A. utilizava a estrada para passar com o frete. Que outras
pessoas passam a pé, pessoas desconhecidas, o vizinho P. G., o próprio depoente, etc. Conheceu A. D., afirma que
ele utilizava a estrada. (...) Sabe que
existe uma cerca que separa a estrada,
em ambos os lados. (...) O depoente
afirma que desde que conhece a rua,
ela era aparente, isto é, notava-se que
era usada para passagem de pessoas e
também para o transporte de produção. (...) Se precisasse usar a estrada,
poderia fazê-lo, porque A. não o proibiu. (...) Informa que a rua principal
de saída da propriedade dos D. é aquela que passa em frente da casa de A.
W. Refere que há outra saída, porém
que esta segunda opção aumenta a distância em mais de dois quilômetros. (...)
Afirma que existe rede elétrica próximo à estrada e que vai até a casa de A.
D. Sabe que A. D. planta batatas em
sua propriedade.” (declarações de J. B.
K. – fl. 127)
“(...)
“Mora em Boa Vista do Herval há
aproximadamente 36 anos. Sua propriedade faz divisa com A. W., situada ao
sul da propriedade dos D. (...) Conhece a estrada que se localiza em frente à
casa em que mora o senhor A. Afirma
que esta estrada existe desde o tempo
anterior àquele que o depoente conhece a região. (...) O falecido E. usava tal
estrada e também todos que freqüentavam sua casa. (...) Acredita que, provavelmente, a estrada era mantida por
esforços conjuntos de A. e dos D. A
estrada era conhecida por toda a vizinhança. Acredita que era aparente. (...)
129
Apresentadas as fotos das fls. 87 a 89,
referiu que correspondem à estrada sobre a qual o depoente diz ter existência
desde muito tempo atrás. (...) O acesso
à estrada, ao que sabe o depoente, sempre foi liberado.” (declarações de E. L.
– fl. 128)
“(...)
“Tem conhecimento de que a estrada existe há 15 anos. (...) O caminho
utilizado por A. para ir às próprias terras é aquele que passa na frente da casa
do senhor A. (...) Tem conhecimento de
que os vizinhos que moram longe da
estrada geral também utilizavam a estrada que passa pela frente da residência do A. Passavam a pé por esta estrada.” (declarações de N. B. – fl. 130)
“(...)
“Conhece a estrada que passa na
frente de A. W., entre a garagem e a
casa, e sabe que existe há mais de trinta anos e que esta estrada era ocupada
para passagem de pedestres e carroças,
dentre os quais o próprio depoente e
também os demais vizinhos. O falecido A. usava esta estrada. O pai de A.
também usava esta estrada. (...) Sabe
que cada um dos usuários fazia um
pouco da manutenção da estrada que
leva aos D. A estrada sempre foi aberta, isto é, aparente. (...) Até a casa deste (falecido A.) a estrada continua aberta e nunca foi interrompida, desde o
tempo em que o depoente sabe da existência da estrada. (...) O depoente ainda usa a estrada que sai na frente da
casa do A. É o único acesso para a casa
do depoente. (...) Informa que dos lados da estrada há cerca, mas que A.
deixou a estrada aberta.” (declarações
130
de E. K. – fls. 131 e 132)
“(...)
“Conhece a estrada que sai da frente da casa de A. W. e vai até a outra
estrada municipal há aproximadamente cinqüenta anos. Neste período, a estrada nunca foi interrompida no trecho entre a residência do senhor A. e a
residência do falecido A. (...) A maioria dos vizinhos e também estranhos
que vinham de fora usavam a estrada
pintada de vermelho e de verde no
mapa da fl. 92.” (declarações de O. D.
– fls. 131 e 132)
“(...)
“Afirma que não pode informar o
tempo de existência da estrada que
passa pela frente da residência de A.
W. e sai em uma estrada municipal
porque ela é mais velha que o depoente. O depoente usava a referida estrada. (...) A estrada existe no trecho entre a casa do senhor A. e do senhor A.,
falecido. Neste trecho, nunca foi interrompida com pedras ou arames.” (declarações de E. D. – fls. 132 e 133)
Ao teor do entendimento, assente,
em se estando diante de caso de servidão de trânsito, há possibilidade, no
que se refere ao tipo “descontínua e
aparente”, de exercício de defesa por
meio de ação possessória – inclusive
interdito possessório –, assim como
reconhecimento do direito real por
meio de ação declaratória de usucapião.
Há, inclusive, Súmula do STF referindo-se à matéria – “Súmula nº 415: Servidão de trânsito não-titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela
natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à
SENTENÇAS
proteção possessória”. Ademais, observe-se abaixo.
“Aquisição da servidão de trânsito
pela posse. A posse continuada da servidão de trânsito constitui uma forma
de seu reconhecimento como direito,
defensável pelos meios jurídicos previstos para a tutela das servidões, conforme reiteradamente se vem expressando a jurisprudência. Desde que seja
visível o uso, perceptível ao longo do
prédio serviente, transforma-se em direito protegido pelos interditos
possessórios: ‘Materializada no solo,
visível e permanente, deve ser mantida
a posse da servidão’ (“Jurisprudência
Catarinense”, 25/281).
“Naturalmente, não está ela titulada, pois aí não caberia discussão. Tornada permanente, desenvolvendo o
dono do prédio que dela se utiliza atos
sucessivos de aproveitamento, transitando no imóvel para chegar a seu prédio, manifestada através de sinais evidentes, como sulcos, moirões, buracos,
trilha, porteiras, desaparecimento de
grama, existência de valetas, merece a
tutela da lei, que a mantém e a conserva, mesmo que não consumado o lapso
de tempo da prescrição aquisitiva (“Rev.
dos Tribs.”, 152/304). Pois, desponta
como princípio da jurisprudência,
‘pode-se ter posse da servidão antes
de se ter direito da servidão’
(“RJTJRGS”, 33/111). As decisões dos
Pretórios neste sentido consolidaram o
entendimento de forma indiscrepante,
tornando-o princípio de direito erigido
na Súmula nº 415, nestes termos: ‘Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela na-
SENTENÇAS
tureza das obras realizadas, considere-se aparente, conferindo direito à proteção possessória’.
“Lafayette Rodrigues Pereira mostrava que o Direito Romano previa já para
algumas das servidões descontínuas
interditos possessórios especiais, acrescentando que a jurisprudência de seu
tempo acompanhava a tendência do
direito que ele chamava de moderno
ao adotar as possessórias como suficientes, por si sós, para proteger a quase-posse das servidões, qualquer que
fosse a natureza e a espécie, isto é, de
caráter contínuo ou descontínuo, afirmativo ou negativo (obra citada, p. 292,
e nota 272, § 136). O Tribunal de Alçada de Minas Gerais desenvolveu a tendência, ao assentar que ‘na doutrina e
na
jurisprudência
tornou-se
incontroverso que a servidão de trânsito, desde que se mostre visível e permanente, pela natureza das obras realizadas, é passível de proteção
possessória. Na esteira desse entendimento é que o egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em acórdão de
que foi Relator o eminente Des. Aprígio Ribeiro, assentou, com muito acerto, que é suscetível de servidão de trânsito, e o seu uso defensável por via de
interditos, a estrada que se não revela
apenas eventualmente à passagem de
viandante, mas que se manifesta visivelmente na forma de aterros,
estivamentos, cercas e porteiras, solenizando-se, assim, por sinais objetivos
e ostensivos (v. “Jurisprudência Mineira”, V/957, fascículos 5 e 6).
“Também o egrégio STF, depois de
decidir que as servidões de trânsito
131
podem tornar-se aparentes, pelos sinais
evidentes que se apresentarem, e contínuas, e que, nessa hipótese, são
prestigiadas pela lei civil (“Minas Forense” 2/707), acabou por assentar, na
Súmula nº 415 que servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras
realizadas, se considera aparente, conferindo direito à proteção possessória’
(“Rev. dos Tribs.” 412/404).
“O Tribunal de Justiça de São Paulo, entre outras oportunidades, seguiu
idêntica tese, como se vê na fundamentação da Apelação Cível nº 203.163:
‘Tratando-se de mera posse de servidão de trânsito, havendo obras visíveis,
como porteiras, cercas e corredor de
gado, tornando-a contínua e aparente,
goza de proteção possessória, sem necessidade de título e prova dominial’
(“Rev. dos Tribs.” 444/88. Ainda, 484/
88 e 493/53).
“Em síntese, quando estabelecida
com obras que lhe atestam a existência, a servidão deve ser considerada
como aparente, e não descontínua,
gozando, portanto, dos interditos
possessórios (“Rev. For.” 233/178).” (in
Arnaldo Rizzardo, “Revista da AJURIS”,
nº 30, março de 1984 – grifos meus)
“Servidão aparente reconhecida em
face dos elementos probatórios colhidos no processo. Nova incursão no
campo fático da controvérsia, a que não
se presta o recurso especial (Súmula
nº 7 do STJ). Transcrição no Registro
de Imóveis. Exigência somente para as
servidões não-aparentes.
“(...)
“II – Não cabe, em sede de recurso
132
especial, incursionar no campo fático
da controvérsia, para resolver provas
colhidas nos autos, e serviram de base
ao reconhecimento da existência de
servidão aparente (Súmula nº 7 do STJ).
A transcrição no Registro de Imóveis
só é exigível para o estabelecimento
das servidões não aparentes (art. 697
do CC).
“III – Recurso a que se nega provimento, indiscrepantemente. “(Recurso
Especial nº 22.288-0/SP, STJ, Rel. Min.
Demócrito Reinaldo, DJU, 13-02-95, p.
2.219)
“(...)
“Agravo. Ação de manutenção de
posse. Servidão. Utilização e conservação de barragem. Desligamento de cerca eletrificada. Liminar deferida. Preliminar. Falta de pressupostos para
liminar. Inocorrência.
“Os atos que impedem o exercício
do direito de servidão podem ser atacados por interditos possessórios. A
colocação de cerca eletrificada sem a
verificação da devida legalidade e afastamento de risco não pode prevalecer
seja qual for o procedimento judicial,
pela relevância da situação, diante da
iminência de risco e incerteza da segurança das vidas das pessoas e animais.
“Liminar. Despacho de manutenção.
O Juiz realizou inspeção judicial, demonstrando pleno conhecimento da
situação, inclusive todo o histórico das
contendas judiciais, justificando a manutenção da liminar. Preliminar rejeitada. Agravo desprovido.” (Agravo de
Instrumento nº 196118897, 5ª Câmara
Cível do TARGS, Dom Pedrito, Rel. Silvestre Jasson Ayres Torres. Agravantes:
SENTENÇAS
A. M. S., P. A. A. S. ou P. A. S. Agravados: J. A. M. R. e L. F. C. R., julgado em
10-10-96, unânime)
“(...)
“Reintegração de posse. Servidão de
trânsito não-titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das
obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção
possessória. (Súmula nº 415 do STF).”
(Apelação Cível nº 197083025, 4ª Câmara Cível do TARGS, Caxias do Sul,
Rel. Ulderico Cecatto, julgada em 1806-97)
Neste passo, uma vez já afirmada a
existência da servidão de trânsito há
mais de trinta anos e a possibilidade
de defesa por meio de ação
possessória, há de se perquirir: os autores têm o direito de exigir a sua manutenção?
A resposta a esta indagação – que,
definitivamente, define o rumo da demanda: procedência, ou não – passa,
necessariamente, pela análise dos “requisitos para o reconhecimento da posse na servidão de trânsito”.
A este respeito, temos a lição do
eminente Des. Arnaldo Rizzardo – obra
citada –, in verbis: “Requisitos para o
reconhecimento da posse na servidão
de trânsito.
“Mas deve existir uma razão forte e
séria que evidencie a real necessidade,
como foi referido e será analisado mais
aprofundadamente, para admitir a servidão de trânsito através da posse. Neste sentido, há certa identificação como
a passagem forçada, que reclama um
razoável encravamento do prédio, a fim
de ser concedida. Se, embora evidente
SENTENÇAS
a posse, o pretendente busca uma
maior comodidade apenas, um encurtamento de distâncias, tendo outra via
de acesso à sua propriedade ou ao caminho público, ou à fonte, pelos mesmos princípios que regem a passagem
forçada não se restabelece a serventia
ou o uso do caminho.
“É o que pontifica na jurisprudência: ‘Não se pode onerar a propriedade lindeira com servidão de passagem
se o vizinho dispõe de outra para o
mesmo fim, ainda que tenha de percorrer maior distância ao servir-se de
estrada municipal para atingir sua propriedade. A servidão de passagem existe em função da necessidade do trânsito, e não para servir à conveniência
pessoal do interessado, cuja propriedade não se acha encravada’ (“Rev. dos
Tribs.” 398/187). ‘Não se pode onerar
propriedade vizinha com servidão de
passagem quando se dispõe de estrada de acesso à via oficial. A servidão
de trânsito não objetiva servir conveniência pessoal do interessado, cuja
propriedade não se acha encravada’,
embora resulte ‘encurtamento de distância’ (“Rev. dos Tribs.” 422/177). ‘Servidão de passagem. Não é de ser
deferida se a prova é conducente à
demonstração que sua necessidade reside em mera comodidade para escoamento da produção’ (“Julgados do
TARGS” 39/402. Idem, “Rev. dos Tribs.”
455/80 e 520/141; “Rev. For.” 243/147).
“Mas há pontos de vista contrários,
menos rigorosos em conceder a servidão: ‘Quando se cuida de real servidão de passagem, assinalada por obras
visíveis, da qual têm os autores quase
133
posse ad interdicta, como ocorre nestes autos, o fato da existência de outra
estrada (“Rev. dos Tribs.” 334/363).
Conquanto justas as razões, cada situação merece um exame especial, preponderando a conclusão de onerar-se
o menos possível o imóvel alheio, e
somente quando o determinarem fortes exigências fáticas do prédio necessitado. Na constituição por ato convencional das partes, seria aceitável o
ponto de vista acima. Tratando-se, entretanto, da posse como fato gerador,
o gravame não pode desvirtuar-se da
natureza da passagem forçada, embora não com a mesma rigidez de requisitos, razão que torna irrelevante a posse se desacompanhada da necessidade
do caminho. Fazendo frente a uma via
qualquer, ou com acesso razoável a ela
pelo próprio terreno, não se impõe o
encargo, malgrado a posse existente. É
o que salienta a jurisprudência mais
ponderada: ‘Se a abertura da estrada
pública extinguiria servidão regularmente transcrita, por força do art. 709,
inc. II, do CC, é manifesto que, não
existindo transcrição, será inadmissível
que se restabeleça uma servidão de
passagem, no caso, quando já existe
uma estrada pública, acessível ao prédio dominante. E não importa que o
traçado da estrada pública seja mais
longo, porque o autor não pode tirar
vantagem em terras alheias, se dispõe
de meio para atingir o mesmo objetivo, sem onerar o proprietário vizinho.
A servidão de caminho existe em razão de necessidade de trânsito, e não
de enriquecimento do prédio dominante’ (“Rev. dos Tribs.” 322/218).
134
“Considera-se o uso que vinha sendo exercido como mera tolerância do
proprietário, e não posse no sentido
jurídico (“Rev. dos Tribs.” 441/117).
Forte corrente da jurisprudência
inadmite, ainda, a proteção quando os
caminhos que atravessam prédios particulares não se dirigem a lugares públicos, nem a fontes ou pontes (“Julgados do TARGS” 23/163), tendo-os como
simples atravessadouros se não fundado em títulos legítimos.
“A razão estaria no art. 562 do CC,
que preceitua: ‘Não constituem servidão as passagens e atravessadouros
particulares, que se não dirigem a fontes, pontes, ou lugares públicos, privados de outra serventia.’ Comenta Clóvis: ‘Pondo de lado esta questão técnica
(da colocação do artigo no capítulo das
servidões), o edito do artigo afirma que
os caminhos, que atravessam prédios
particulares, se não se dirigem a lugares públicos, se estendem meras concessões do proprietário, se não se fundarem em títulos legítimos. Não se
adquirem por usucapião’ (ob. cit., vol.
III, comentário ao art. 562). João Luiz
Alves considera os atos de passagem
como de pura tolerância, tendo direito
a ações apenas o dono do prédio atravessado (“Código Civil da República
dos Estados Unidos do Brasil”, 1º/515,
2ª ed., Livraria Acadêmica Saraiva &
Cia., São Paulo).
“Mas a regra precisa ser entendida
corretamente. Carvalho dos Santos,
abordando a interpretação do dispositivo transcrito, diz que foi mal redigido. O legislador pretendeu reproduzir
o direito anterior, sem alteração, para
SENTENÇAS
o qual não existia servidão se o caminho se dirigisse para local onde não
houvesse serventia alguma, ou sem a
menor utilidade. A redação da norma
seria esta: ‘Não constituem servidão as
passagens e atravessadouros particulares, que não se dirigem a fontes, pontes ou a lugares que não tenham
serventia alguma.’ Daí concluir-se que,
se o lugar não tem fonte ou ponte, mas
tem outra serventia qualquer, a passagem ou atravessadouro constitui servidão: ‘Existe servidão ainda que a
serventia esteja em lugar que não seja
público, mas particular, sendo defeituosa a redução que faz parecer que o
lugar deve ser público’ (Carvalho dos
Santos, obra citada, VIII/48). Em resumo, deixará de incidir o ônus referido
quando se dirigem os caminhos para
lugar sem qualquer serventia, ou sem
utilidade. Mesmo porque falece razão,
então, para consentir na passagem. Mas
a necessidade desponta se a utilização
se destina com vistas ao trabalho, embora não situado em lugar público”.
Temos ainda a lição de Lenine
Nequete – obra citada, pp. 110 e 111 –
, in verbis: “No que respeita, para concluir, à servidão de trânsito, é de se
dizer, preliminarmente, que carecem de
razão os autores e os julgados que a
confundem com a passagem forçada.
Não é possível – alega-se – falar em
servidão de trânsito senão quando há
encravamento, à vista do que dispõe o
art. 562 do CC. A maior ou menor dificuldade de comunicação ou incômodos sofridos pelo proprietário do prédio dominante não bastam para o
reconhecimento desse ônus, que traz
SENTENÇAS
graves e sérios inconvenientes às propriedades rurais. É manifesta a improcedência do argumento que limita a
servidão de passagem à necessidade de
prédio encravado: a passagem forçada
(CC, art. 559), outrora servidão legal
de trânsito, é direito de vizinhança que
corresponde ao prédio sem saída para
a via pública, enquanto que a servidão
convencional de passagem não supõe
aquela necessidade, podendo assentar
no útil, no cômodo, até mesmo no supérfluo.” (grifo meu)
Ao que se observa nas lições acima, há dois entendimentos quanto aos
requisitos para o reconhecimento da
posse na servidão de trânsito. Um deles vincula o direito ao reconhecimento da posse da servidão de trânsito à
real necessidade de saída para via pública, o que, na prática, a equipara ao
direito de “passagem forçada”. Outro
afirma a possibilidade de reconhecimento, havendo prova suficiente da
posse, mesmo no caso de implicar mera
utilidade e, ainda mais, até
consubstanciando supérfluo. Arnaldo
Rizzardo aborda as duas situações, inclinando-se para a primeira. Lenine
Nequete, ao contrário, rejeita a primeira hipótese.
O entendimento deste magistrado
afeiçoa-se mais àquele preferido por
Lenine Nequete – excluindo-se a hipótese de deferimento de servidão de
trânsito com assento no supérfluo.
Com efeito, não há de se deferir a
proteção à posse de servidão de trânsito tão-somente nos casos de
encravamento, sob pena de tornar letra morta as disposições legais perti-
135
nentes.
Não obstante, há de se apurar a real
necessidade e/ou utilidade, sopesandose também a situação fática do imóvel
serviente, a fim de onerar-se o menos
possível imóvel alheio.
Partindo-se destas duas premissas,
examinemos a situação fática consolidada.
A servidão sobre as terras dos requeridos existe há mais de trinta anos
– o que restou comprovado. Ao rigor
da lei, consoante prova produzida, os
autores têm o direito de ver declarada
a usucapião da servidão – muito embora não seja objeto do pedido, motivo pelo qual a decisão se restringirá à
questão da manutenção da posse. A
aludida estrada, em que pese situar-se
sobre terreno particular, é de utilidade
pública, porquanto não somente os
autores a utilizam, mas, também, outros moradores da localidade, entre os
quais podemos citar E. K. – fls. 131 e
132 – e o próprio requerido A. D.,
ambos proprietários de imóveis
encravados – no que pertine à situação do requerido A., observe-se a localização de seu imóvel, demonstrada
no mapa da fl. 92 dos autos –, os quais
teriam direito à “passagem forçada”.
Com efeito, os autores não dispõem,
no atual momento, de outra ligação –
efetivamente aberta – com a via pública. Têm a real necessidade de utilizar
a referida estrada para ingressar em seu
imóvel – o que vem acontecendo desde há muitos anos – bem como para
escolar sua produção – leia-se o teor
da prova oral produzida, bem como o
teor da petição das fls. 173/174 dos
136
autos. Exigir-se a abertura de outra saída, aos fundos, ligando-se à estrada
vicinal, consubstanciaria decisão injusta a onerar os autores, ressalte-se, pequenos proprietários rurais. Ademais,
dificultaria a utilização e exploração do
imóvel, haja vista as precárias condições de trafegabilidade da estrada
vicinal – leia-se o teor da prova pericial e do termo de inspeção judicial.
De outro lado, vale questionar qual
o ônus para os requeridos ante a decisão pela manutenção da posse dos
autores sobre a servidão. Evidentemente que nenhum. Como já foi dito, embora fosse negado o pedido dos autores, o caminho não poderia deixar de
existir, uma vez que consubstancia a
única ligação do imóvel do requerido
A. D. com a via pública – in casu a
estrada geral. Por conseqüência, a decisão favorável aos autores não cria
qualquer ônus ao requerido A. W.
Vale ressaltar que há notícia nos
autos no sentido de que o requerido
A. W. não deseja fechar a estrada, mas
tão-somente impedir a passagem dos
ora autores – prova disso: as declarações de J. B. K., constantes na fl. 127,
afirmando que não foi proibido de passar pelo local –, quiçá, por intriga pessoal com um ou outro, por motivo nãoesclarecido. É de se salientar, ainda, que
a servidão está perfeitamente delimitada pela existência de cerca de arame
ao longo de seu curso, em ambos os
lados, na propriedade de ambos os requeridos.
Assim sendo, apresenta-se ilícita a
tentativa dos requeridos almejando turbar a posse dos autores sobre a aludi-
SENTENÇAS
da estrada.
Não destoa da presente decisão o
julgado abaixo, in verbis: “Servidão de
trânsito. Remoção à revelia dos donos
do prédio dominante. Diminuição de
vantagens.
“Não pode ser aceita remoção de
servidão de trânsito existente há mais
de 50 anos, sem anuência dos donos
dos prédios dominantes, se tal mudança acarretou aumento considerável de
distância, com agravação de encargos
e perda de tempo, para os que da antiga estrada se serviam. A interpretação
do permissivo do art. 103 do CC
condiciona-se rigorosamente à observância de tal requisito. Apelo conhecido e provido. Sentença reformada.
“Vê-se que, além de não atenderem
os recorrentes às exigências legais e
regimentais, referentes à alegação de
dissídio jurisprudencial, pretendem eles
o reexame de matéria fática, o que
encontra óbice na Súmula nº 7 do Egrégio STJ. Ante o exposto, nego provimento ao recurso.” (Agravo de Instrumento nº 58.127-6/GO, STJ, Rel. Min.
Nilson Naves, DJU, 25-11-94, p. 32.354)
Com corolário de todo o exposto,
impõe-se julgar procedente o pedido
dos autores.
Finalmente, ante o teor do petitório
das fls. 174/175 dos autos, impõe-se
autorizar, de imediato, por meio de
medida liminar – incidental –, a título
de antecipação de tutela, uma vez que
presentes os pressupostos elencados no
art. 273, caput, e inc. I, do CPC – ao
teor desta decisão –, a realização de
serviços de manutenção da servidão de
trânsito –, tais como a construção de
SENTENÇAS
aterros; encascalhá-la; a introdução, no
prédio serviente, de pessoas para executar obras e manter em bom estado o
leito da passagem, contanto que a sua
duração e modo produzam o menor
incômodo possível –, às custas da parte interessada, tudo com a finalidade
de permitir a sua utilização durante
eventual curso da lide em sede recursal
– tudo consoante teor do art. 699 do
CC.
Nota: “De outro lado, do exercício
decorrem os atos necessários para a
conservação e o uso. Ao dono da servidão, ensina Clóvis, é autorizada a
realização dos seguintes atos, entre
outros: o corte de árvores para abrir o
caminho; a construção de aterros e de
pontes; a introdução, no prédio
serviente, de pessoas para executar
obras e manter em bom estado o leito
da passagem (obra citada, III/254).
Carvalho dos Santos endossa a lição:
‘Poderá fazer escavações e os serviços
imprescindíveis para o melhoramento
da estrada, encascalhá-la, derrubar as
árvores que prejudiquem o trânsito,
podendo mesmo ocupar outros lugares se fizer preciso para a execução de
tais obras, contanto que a sua duração
e modo produzam o menor incômodo
possível ao dono do prédio serviente’
(J. M. Carvalho dos Santos, “Código
Civil Brasileiro Interpretado”, Livraria
Freitas Bastos S. A., São Paulo, 1963,
11ª ed., IX/323).” (in Arnaldo Rizzardo,
obra citada)
Diante do exposto, julgo procedente a presente ação de manutenção de
posse ajuizada por C. M. D. e outros
contra A. W. e outros para fins de man-
137
ter e assegurar o exercício da posse dos
autores sobre a servidão de trânsito
existente – estrada particular “cortando” a propriedade dos requeridos, com
extensão de 310,50 metros + 68,00
metros, representada, com tinta vermelha, no mapa da fl. 92 dos autos –, o
que faço com fundamento nos arts. 695
e 699, ambos do CC, bem como os arts.
926 e ss. do CPC.
Outrossim, defiro de medida liminar
– incidental –, a título de antecipação
de tutela, para fins de autorizar, de
imediato, a realização de serviços de
manutenção da servidão de trânsito –,
tais como a construção de aterros;
encascalhá-la; a introdução, no prédio
serviente, de pessoas para executar
obras e manter em bom estado o leito
da passagem, contanto que a sua duração e modo produzam o menor incômodo possível –, às custas da parte
interessada, tudo com a finalidade de
permitir a sua utilização durante eventual curso da lide em sede recursal, o
que faço com fundamento no art. 273,
caput, e inc. I, do CPC. Destarte, expeça mandado de intimação pessoal dos
requeridos e de remoção de obstáculos, ficando o(a) Oficial(a) de Justiça
autorizado(a) a requisitar força policial – se necessário –, a fim de assegurar
o cumprimento da presente medida
liminar incidental. Autorizo a Sra. Escrivã a assinar mandado e ofícios pertinentes.
Condeno os réus ao pagamento, em
partes iguais, das custas e despesas
processuais, bem como de honorários
advocatícios em favor dos advogados
da parte-autora, que ora arbitro em R$
138
1.800,00, tudo com fundamento no art.
20, § 4º, do CPC.
Publique-se, registre-se e intimem-se.
SENTENÇAS
Dois Irmãos, 30 de dezembro de
1997.
Sílvio Viezzer, Juiz de Direito.
Processo nº 33195001491 – Ação Ordinária.
Autora: C. H. E. R. G. S.
Réus: L. M. O. S. e outro
Juíza prolatora: Maria Cláudia Cachapuz
Posse. Reintegração. Resolução de
contrato. Infração de cláusula
impeditiva, de transferência do imóvel.
Terceiro ocupante. Procedência parcial
com preservação da cessão.
Vistos os autos.
Trata-se de ação ordinária de resolução contratual e reintegração de posse promovida por C. H. E. R. G. S. contra L. M. O. S. e A. C. F., todos
devidamente qualificados nos autos.
Inicialmente proposta apenas contra a
primeira demandada, restou a demanda também formalizada contra o demandado A., identificado como atual
ocupante do imóvel descrito na inicial.
Sustenta a parte-demandante que, tendo a demandada L. infringido a cláusula contratual que impedia a transferência do imóvel a terceiros sem prévia
comunicação à demandante, sem o
pagamento das parcelas devidas pela
aquisição do imóvel, impõe-se a resolução do contrato de aquisição de bem
firmado entre as partes. É juntada documentação.
Não encontrado o demandado no
local do imóvel, onde foi citado ape-
nas o atual morador, Sr. A. F., L. restou
citada por edital. Oferecida contestação pela demandada, manifestando esta
que deixou de pagar as parcelas devidas
porque teve seu imóvel invadido por terceiros, foi ainda oportunizada a produção
de prova no feito. Inviabilizada uma conciliação, vieram, em seguida, os autos
conclusos para sentença. Autorizada
pelo disposto no art. 330, inc. I, do CPC,
após breve relato dos autos, passo a decidir.
A questão de fundo trazida à apreciação, envolvendo um sistema de financiamento à aquisição de bem imóvel com
cessão a terceiro e descumprimento de
cláusula contratual, impõe, para o exame do pedido de resolução por
inadimplemento de cláusula contratual
expressa, que se analise, num primeiro momento, a relação jurídica que serve de base para o pedido de
desconstituição do contrato de promessa de compra e venda. Então, em seguida, é que se apresentará possível a
verificação dos efeitos, no plano dos
fatos, que podem ser atribuídos às partes por obra de aplicação do disposto
no art. 1.092, parágrafo único, do CC.
140
Na análise preliminar que merece
ser efetuada à luz do contrato estabelecido entre as partes, tem-se que a
promessa de compra e venda
estabelecida entre as partes litigantes é
a relação jurídico-obrigacional que une
as partes contratantes pela finalidade
comum do adimplemento do contrato.
Ou seja, na visão de finalidade que se
possa buscar com a obrigação
estabelecida, o que se pressupõe é que
tenham as partes o interesse econômico de ver implementadas as disposições contratuais, a fim de que, com o
pagamento, tenha a parte contratante
condições de adquirir o imóvel financiado.
Assim se entende pela verificação
doutrinária de que a relação
obrigacional mantida entre as partes é
sempre uma relação complexa, porque
organizada não apenas a partir de um
vínculo principal que leva ao
adimplemento – pela visão de finalidade de concretização do contrato no
plano dos fatos –, mas igualmente por
deveres e direitos acessórios que, de
forma concatenada, visam a garantir
esta finalidade econômica do negócio
jurídico. Por isso que, numa rápida
análise do processo, a solução que
SENTENÇAS
emerge de forma imediata nos autos é
da desconstituição do contrato firmado entre as partes, com a aplicação
concomitante dos efeitos da resolução
contratual que implicam, por força de
dispositivo de lei, a volta das partes ao
status quo ante com a possibilidade de
indenização à parte lesada pelo
inadimplemento ou por violação de
disposição contratual.
Todavia, à luz da matéria discutida
nos autos, tal solução não é a que
melhor inspira a moderna Teoria das
Obrigações. No máximo, permite a resolução do problema à luz de um exercício de subsunção pura e simples,
baseada na concepção de Savigny sobre ordenamento jurídico (1). Visão esta
que, ao longo da história do pensamento jurídico, restou alterada, justamente
na busca de uma melhor compreensão
e aplicação dos institutos de Direito
quando funcionalizados na vida de relação.
Bem percebeu esta dinâmica da relação, o jurista alemão Karl Larenz,
quando ainda na década de 50, analisou a funcionalização dos direitos de
crédito a partir da visão trazida pelo
critério da “totalidade” aplicada ao Direito das Obrigações (2). Entendendo o
(1) – Neste sentido, Karl Larenz no seu “Metodologia da Ciência do Direito”, 2ª ed., Ed. Fundação Calouste Gulbenkian,
Lisboa, 1983, pp. 09 e ss. Acrescenta Larenz que para Savigny os institutos jurídicos aparecem como um todo, “pleno de sentido
e que se transforma no tempo, de relações humanas consideradas como típicas, nunca logradouro, por isso, ser exposto integralmente pelo somatório das normas que lhe dizem respeito” (p. 13). Há, porém, em Savigny, uma adesão aos pressupostos da
teoria da “abstração conceitual”, quando estabelece um conceito abstrato de relação jurídica como “poder de vontade”. “O que
estrutura o sistema não é, pois, o nexo orgânico dos institutos, mas o nexo lógico dos conceitos”, acentua Larenz (p. 14).
(2) – É dizer que se entende a relação jurídica de obrigação “no sólo com lo hace la ley, es decir, como la relación de
prestación aislada (crédito y deber de prestación), sino como la relación jurídica total (p. ej.: esse contrato concreto de compraventa,
de arrendamiento o de trabajo) e que se configura como una re!ación jurídica especial entre las partes. En este sentido la
SENTENÇAS
jurista que toda a relação jurídica
obrigacional visa a um adimplemento,
a obrigação só pode ser entendida hoje
como um “todo” e um “processo”.
O que se busca, no plano dos fatos, é que se realize a função econômica do contrato, ainda que para tanto
seja necessário avaliar diversas relações
jurídicas como uma única, buscandose a finalidade dos negócios jurídicos
por sua valoração no plano dos fatos.
Há, por conseqüência, uma
interdependência
da
relação
obrigacional estática (aquela simplesmente prevista no contrato ainda antes
da sua funcionalização no plano dos
fatos) aos efeitos que esta mesma relação possa produzir concretamente
quando “funcionalizada”. E tal
interdependência de forma alguma
pode ser desprezada, porque nela é que
se encontra a verdadeira função econômica das relações obrigacionais
mantidas entre as partes.
Esta idéia de funcionalização dos
direitos de crédito, atingindo fortemente a matéria relativa ao Direito das
Obrigações, é bem referida por Karl
Larenz, no capítulo “La relación de
obligación como um todo y como
proceso”, parte fundamental e integrante da introdução de seu trabalho
“Derecho de Obligaciones” (ob. cit.), em
que busca uma conceituação moderna
para o instituto jurídico das obrigações.
141
O autor visualiza a relação de obrigação como uma relação jurídica concreta, para a qual concorrem pessoas determinadas, circunstâncias de espaço e
de
tempo
(pressuposto
de
historicidade) e todo um conjunto de
direitos, obrigações e situações jurídicas. Não há, como se observa, posições estanques entre devedor e credor,
mas uma dinâmica exigida pela própria aplicação da idéia de obrigação ao
caso concreto.
Percebe-se, ainda, em Larenz, a
análise da relação obrigacional a partir
de uma visão de conjunto (gefuge), em
que há uma necessária conexão entre
todos os elementos integrantes da relação jurídica para a sua própria construção. “Subsiste como tal, aunque
algunos de los deberes que contiene se
hayan extinguido por el cumprimiento,
o alguno de los derechos de formación
hayan desapar ecido por lhaberse
ejercitado o hayan precrito por no
haber sido ejercitados en el tiempo previsto (3).”
Cabe, portanto, entender-se que,
embora considerada complexa em sua
for mação, subsista a relação
obrigacional ainda que seus elementos de integração – sujeitos, objeto e
forma, manifestados ou não por deveres e situações jurídicas acessórias ou
secundárias – vejam-se modificados. É
que, pela aplicação do conceito de to-
relación de obligación comprenderá una serie de deberes de prestación y conduta. (...) Es, pues, un conjunto no de hechos o de
acontecimientos del mundo exterior perceptible por los sentidos, sino de ‘consecuencias jurídicas’, es decir, de aquellas relaciones
y situaciones que correspondem al mundo de la validez objetiva del orden jurídico.” (In: “Derecho de Obligaciones”, Tomo I, Ed.
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 37).
(3) – Ob. cit., p. 38.
142
talidade, permanece o vínculo jurídico
(ou o que é da essência da obrigação),
enquanto ainda se faz possível a satisfação material das partes. Sem perder
a sua identidade, como “relação
obrigacional”, permanece o vínculo
jurídico, mesmo que alteradas se encontrem as suas particularidades, seja
em razão do que foi pactuado entre as
partes, seja devido a uma regulamentação legal.
Entre os juristas brasileiros, esta visão de “processo” aplicada ao Direito
das Obrigações restou aperfeiçoada por
Clóvis Veríssimo do Couto e Silva. Analisa este estudioso a idéia de processo
para estabelecer a necessidade de
visualização da relação obrigacional a
partir de dois planos, da obrigação e
do adimplemento. Desta forma, é possível constatar o desenvolvimento do
negócio jurídico pela finalidade de realização do adimplemento, mas num pressuposto de separação relativa entre
estas duas dimensões – como proporciona o sistema do Código Civil brasileiro. Por isso, é que se pode identificar, doutrinariamente, a distinção entre
as fases da criação e da solução do vínculo obrigacional a partir de uma dinâmica de inter-relação. É que tal separação de planos não se faz de modo
estanque, cabendo reconhecer-se que
à vontade de criação de uma relação
obrigacional participa a vontade de
SENTENÇAS
adimplemento da mesma. “Não fora
assim, o negócio jurídico não teria as
condições mínimas de seriedade que
o Direito exige” (4).
Esta
mesma
relação
de
funcionalização dos direitos de crédito, a partir da aplicação do conceito de
totalidade ao negócio jurídico trazido
para apreciação, é que se pretende promover na presente lide. Observa-se, em
face do caso concreto, que a
desconstituição da promessa de compra e venda é pedida com base na violação de uma cláusula contratual de
pagamento. O descumprimento da cláusula essencial, na visão da
demandante, por si só, autorizaria a
desconstituição
do
vínculo
obrigacional, até porque permitiria que
nova relação jurídica fosse estabelecida
em relação a terceiros interessados,
como o próprio cessionário do bem –
aquele que se encontra na posse do
imóvel. Deixa, a demandante, esclarecido, contudo, que a intenção com a
desconstituição do negócio jurídico é
a de regularizar a situação do posseiro
do imóvel, tanto assim que
oportunizada a regularização dos pagamentos nos autos, buscando, em
verdade, o demandante, eventuais pagamentos de parcelas atrasadas.
A complexidade da relação jurídica, portanto, está no fato de que apesar de pretender a demandante a reso-
(4) – Couto e Silva, Clóvis Veríssimo do. “A Obrigação como Processo”, Ed. José Bushatsky, São Paulo, 1976. Acrescenta
ainda o professor, na mesma passagem, que a “vontade de adimplir é inseparável, no plano psicológico, da vontade de criar
obrigações. Faltaria seriedade à vontade criadora do dever se, ao mesmo tempo, não se desejasse adimplir o prometido. Essa
inseparabilidade de vontades, entretanto, só existe, como tal, no plano psicológico. No plano jurídico, bifurca-se essa vontade
unitária, a fim de encher negócios jurídicos de dimensões diferentes: o obrigacional e o de adimplemento, ou de direito das
coisas”.
SENTENÇAS
lução do contrato de promessa de compra e venda, o quer somente em relação ao demandado, pretendendo dar
continuidade ao vínculo, contudo, em
relação ao atual ocupante, “regularizando” a sua situação de aquisição do imóvel. Há o interesse econômico e de finalidade com o contrato. Apenas se tem
uma alteração fática do pólo passivo
da relação obrigacional que comprometeria o interesse de manutenção do
vínculo em relação à demandante L.
A questão proposta é ainda mais
tormentosa, todavia, porque não efetuada qualquer notificação à partedemandante da cessão de direitos operada – alegada que existente mera
invasão pela demandada L., permitindo a constituição de um débito à parte-autora pela taxa de ocupação (documento da fl. 07 dos autos). O que
autoriza, por conseqüência, que não se
visualize apenas uma violação a direito acessório do contrato, pela não-comunicação prévia da cessão do bem
efetuada, mas igualmente uma violação à cláusula substancial do contrato
relativa ao adimplemento.
Apesar desta infração contratual,
contudo, chega a parte-demandante, ao
propor a conciliação, a mencionar que
existe a intenção de manter o contrato
em relação à ocupante do bem imóvel
– provavelmente em razão da própria
finalidade econômica da manutenção
do contrato –, considerados os baixos
valores devidos mensalmente e o fim
social atingido pelo financiamento da
habitação a pessoas menos favorecidas.
Tem-se, portanto, que a resolução
contratual típica, com os efeitos que
143
lhe são assegurados pelo parágrafo
único do art. 1.092 do CC, em face do
inadimplemento, atingiria o liame substancial da relação obrigacional mantida
entre as partes, fulminando eventuais
direitos que pudesse possuir o
cessionário de direitos sobre o imóvel
e impedindo, desde logo, que se entendesse existente algum vínculo entre a demandante e o cessionário para
a “regularização” pretendida quanto ao
débito pendente. Com o retomo das
partes ao status quo ante, por força de
lei, o desfazimento do contrato, sem
qualquer ressalva, impediria, no plano
dos fatos, que se desse prosseguimento à relação jurídica de promessa de
compra e venda em relação ao
cessionário, ficando este credor apenas de eventuais direitos indenizatórios
em relação à cedente dos direitos sobre o imóvel. O problema não será mais
um, em face do inadimplemento, mas
agora dois, em razão da possível retirada do cessionário do seu local de
moradia.
A solução, por isso, não pode ser,
como já referido, a de mera subsunção
do negócio jurídico firmado às disposições de lei específicas. Havendo uma
realidade no plano dos fatos que supera a tutela jurídica, impõe-se, na
melhor orientação doutrinária, que se
construa uma solução jurídica capaz de
atender os interesses das partes e de
preservar, dentro do possível, a estabilidade das relações jurídicas. Não se
quer, com isso, infringir qualquer dispositivo de lei, mas, sim, permitir que
se analise, pelo prisma da
funcionalização dos direitos de crédi-
144
to, a realização econômica dos negócios jurídicos no plano do adimplemento.
Primeiramente, portanto, é necessário que se reconheça a existência da
cessão de direitos ao atual ocupante
do imóvel pleiteado. E assim há de se
entender, porque admite a partedemandante a ocorrência de uma transferência do imóvel – conferindo, por
decorrência, a qualidade de cessionário
ao ocupante –, e não mera ocupação
ou posse sobre o bem. Não apurado o
fato nos autos por meio de prova ou
em face da revelia constatada, resta
presumida a transferência por cessão
de direitos, ainda que resguardados
eventuais direitos do ocupante do bem
de ver declarada de outra forma a sua
relação jurídica sobre o imóvel e perante terceiros ou mesmo o anterior
proprietário.
Em seguida, é ainda necessário que
se destaque que o inadimplemento é
verificado em valores baixos, sendo
plenamente possível que se reconheça
a sua possibilidade de pagamento pelo
cessionário, sendo o caso. Apenas que,
não integrando este a lide regularmente – eis que a citação da fl. 61 procedida em audiência, reconheço, só pode
ser acolhida como notificação da parte
em razão dos fatos evidenciados –, não
pode ser o mesmo onerado com o
desfazimento de um vínculo quando
não apresentou quaisquer possibilidade de intervenção no processo no sen-
SENTENÇAS
tido de garantir-se no imóvel pelo
adimplemento. Quando mais não se
tratando de uma ação de cobrança
atípica, mas de pretensão de resolução
contratual à da demandante na inicial.
Assim é que, analisada a relação
obrigacional mantida entre as partes em
sua totalidade – e pela aplicação de um
conceito de “totalidade concreta” para
a apreciação do direito de crédito da
parte-demandante –, não há como se
solucionar a lide pela aplicação do instituto da resolução contratual típica,
conforme previsto em lei. Nesta visão
dinâmica que se procura conferir aos
negócios jurídicos, fundamental é que
se verifique a função assumida pelas
relações jurídicas no plano dos fatos,
ou seja, na busca do adimplemento e
da estabilidade jurídica nos negócios
civis e mercantis firmados entre sujeitos de direito.
Ora, suposta a cessão, ainda que
não efetuada a comunicação de transferência do imóvel ao agente financeiro, é de se concluir que a simples transferência do bem, sem prévia
“autorização”, não permite, por si só,
o desfazimento do contrato. É que a
comunicação prévia exigida por força
de contrato não se constitui em dever
substancial (5) que macule profundamente a relação jurídica mantida entre
as partes e autorize a resolução do vínculo jurídico.
Destaca, neste sentido, a jurispru-
(5) – Conforme Anelise Becker, no ensaio intitulado “A doutrina do adimplemento substancial no Direito brasileiro e em
perspectiva comparativista”, “quando o inadimplemento é fundamental, o essencial da prestação não foi cumprido, pelo que,
não foram atendidos os interesses do credor, facultando-se-lhe a resolução do negócio. Neste caso, esta é legítima, porque ele se
SENTENÇAS
dência contemporânea que, por diversas oportunidades, têm os Tribunais
assentado a legitimidade do cessionário
em contratos de financiamento para a
compra de bem imóvel, “pois a cessão
– negócio exclusivamente bilateral –
não depende do consentimento do
cedido, no caso a instituição financeira credora” (voto de Araken de Assis,
na Apelação Cível nº 191059682 – 3ª
Câmara Cível, TARGS).
Assim, se a cessão não importa, por
si só, na resolução do contrato, apenas
o inadimplemento fundamental, pela
hipótese de não-pagamento, por exemplo, poderia causar a desconstituição
do vinculo entre as partes que permanecem no negócio jurídico. Mas, para
tanto, fundamental é que tenha o
cessionário passado a integrar regularmente uma lide que tenha, por finalidade, a cobrança de valores em atraso,
e não, de pronto, o intuito resolutório
– como no caso.
Admitindo-se, então, que a ausência de cessão, no caso concreto, não
tenha condições de conduzir o contrato ao seu desfazimento, e que não tenha o cessionário integrado regularmente a relação jurídica processual, o
prejuízo da parte-demandante, para
efeito de resolução contratual, perde
importância quando se apresenta ainda possível “salvar” o contrato pela utilidade que possa oferecer a sua manutenção em relação ao atual ocupante
do imóvel.
145
Como bem salienta Sérgio
Gischkow Pereira, “o art. 1.092, parágrafo único, do CC, exige, para ensejar
pedido de resolução por alguém, que
este tenha sido ‘lesado’. Pois bem, qual
seria a lesão se o novo mutuário tivesse plenas condições de pagar o débito,
assumindo o mútuo?” (Apelação Cível
nº 191059682, 3ª Câmara Cível, TARGS,
publicada na Revista “Julgados do
TARGS”, 91/101).
Assim, reconhecendo-se a eficácia
útil na manutenção do contrato em relação ao novo ocupante do imóvel,
admitido como cessionário, inclusive
para efeito de adimplemento dos valores devidos – que é a finalidade última
do negócio jurídico e a pretensão declarada pela própria parte-demandante
–, há de rejeitar a pretensão resolutória
constante na inicial, a fim de que permaneça íntegro o vínculo obrigacional
discutido, mas reconhecendo a cessão
operada e a continuidade do negócio
jurídico em relação ao terceiro ocupante do bem, que passa a substituir o
contratante originário nos direitos e
deveres resultantes do contrato firmado. Adoto, por conseqüência, solução
mista à hipótese prevista no art. 1.092,
parágrafo único, do CC.
Não se reconhece, por isso, de forma pura e simples, a pretensão de reintegração de posse à demandante pleiteada como efeito reflexo da resolução
contratual. Ao contrário, não demonstrada má-fé na ocupação por parte do
estará protegendo da possibilidade de, adimplindo integralmente, ver-se privado da contraprestação, o que comprometeria a
economia do contrato e ensejaria o enriquecimento ilícito do devedor inadimplente.” (publ. “Na Ver. da Faculdade de Direito da
UFRGS”, nº 01, novembro de 1993, 09/61).
146
demandado A., é de se reconhecer o
interesse social de manutenção do vínculo jurídico em relação ao atual ocupante, mesmo que não demonstrada de
forma explicita na cessão operada entre os demandados no mundo dos fatos.
Isto posto, julgo parcialmente procedente a presente ação ordinária interposta, para rejeitar a pretensão
resolutória constante na inicial, mantendo íntegro o vínculo obrigacional
discutido, mas reconhecendo a continuidade do negócio jurídico em relação ao terceiro ocupante do bem, Sr.
A. C. F., que passa a substituir a contratante originária nos direitos e deveres resultantes do contrato firmado
desde o momento em que realizado o
negócio de cessão. Acolho, portanto,
em parte, a pretensão da partedemandante, à medida em que inte-
SENTENÇAS
grante da causa de pedir e, de forma
implícita, do pedido a pretensão de ver
“regularizada” a situação de
inadimplência em relação ao atual ocupante do imóvel.
Em face da sucumbência recíproca,
condeno as partes no pagamento das
custas processuais, metade a cada, bem
como no pagamento dos honorários
advocatícios ao procurador da parte
contrária cada uma, avaliados aqueles
em 06 (seis) URHs, considerada a singeleza da instrução e as disposições do
art. 20, §§ 3º e 4º do CPC. O recolhimento será efetuado na forma disposta em lei.
Publique-se. Registre-se. Intimemse.
São Leopoldo, 28 de setembro de
1998.
Maria Cláudia Cachapuz, Juíza de
Direito.
Processo nº 5430/082 – Ação de Revisão de Contrato.
Autor: I. C. Ltda.
Réu: B. E. R. G. S. S/A
Juiz prolator: Adair Philippsen
Revisional. Contrato bancário.
Abertura de Crédito. Cheque especial.
Limitação legal de juros. Capitalização.
Vistos e examinados estes autos.
1 – RELATÓRIO
I. C. Ltda., pessoa jurídica de direito privado, qualificada na inicial, através de procurador, propõe ação ordinária de revisão de contrato contra B.
E. R. G. S. S/A, também identificado.
Alega que, há muito tempo, mantém
conta-corrente vinculada a contrato de
abertura de crédito (“cheque especial”).
Os instrumentos correspondentes foram firmados sem que recebesse qualquer cópia. Pelos últimos extratos recebidos, e como sempre manteve
depósitos regulares em sua conta, entende que não deve a exorbitância pretendida pelo banco, o qual está computando encargos que considera ilegais.
Por isso, requer a exibição dos instrumentos contratuais e da ficha gráfica e, a final, a declaração quanto à ilegalidade da taxa de juros
remuneratórios em limite superior ao
legal, a contar de 1º-07-94; da cláusula
que preveja juros remuneratórios
substitutivos em caso de inadimplência;
da taxa de juros moratórios superior a
1% a/a; da incidência de multa sobre
encargos moratórios; da cumulação de
correção monetária e comissão de permanência; e de encargo de forma capitalizada, desconstituindo-se, por via
de conseqüência, tais condições do
contrato (fls. 02/04 e documentos das
fls. 05/08). Citado, o requerido respondeu.
Em contestação, pugna pela improcedência, posto que o contrato representa fielmente o entabulado. Os juros
devem ser os contratados, não tendo
aplicação o § 3º do art. 192 da CF, cuja
norma não é auto-aplicável; a multa é
devida em razão do inadimplemento,
pois livremente pactuada; a correção
monetária é perfeitamente legal, já que
não representa um plus, mas um minus
que se evita; e, por fim, é permitida a
capitalização dos juros diante do tipo
de crédito concedido (fls. 13/15 e docs.
das fls. 16/76). Replicou a autora, assinalando que, através dos documentos
exibidos pelo banco, é possível cons-
148
tatar-se a exorbitância dos encargos por
este exigida, embora não tenham sido
juntados todos os contratos do período. Pediu, então, a continuidade (fl. 78).
Alfim, vieram os autos conclusos. Eis o
relatório. Segue a decisão.
2 – FUNDAMENTAÇÃO
É de todo cabida a apreciação antecipada da lide, eis que se trata de
matéria de puro direito, tornando
despicienda a coleta de provas orais,
em consonância com o autorizativo
insculpido no art. 330, inc. I, do CPC.
Cuida-se, como relatado, de ação
declaratória, através da qual busca a A.
a revisão dos contratos, a fim de que
se encontre o valor efetivamente devido, observada a taxa de juros
remuneratórios de 12% a/a, redução
dos juros moratórios e vedação de capitalização de encargos, postulando
ainda o afastamento da multa e a
inacumulabilidade da correção monetária com a comissão de permanência.
O art. 4º do CPC dá fundamento
legal à pretensão do A., sendo que, a
partir da edição da Súmula nº 181 do
Excelso Superior Tribunal de Justiça,
tornou-se pacífico o entendimento sobre a admissibilidade da ação de declaração para o fim de obter-se a certeza da existência e o exato conteúdo
dos efeitos da relação jurídica decorrentes da aplicação do contrato: “É
admissível ação declaratória, visando
a obter certeza quanto à exata interpretação de cláusula contratual.”
A esse propósito, é interessante registrar, desde logo, que a ausência de
juntada dos instrumentos contratuais
SENTENÇAS
não se erige em obstáculo à revisão
em causa, pois, segundo lembrou o
ínclito Dr. Marcelo Bandeira Pereira, ao
apreciar a Apelação Cível nº 196074942,
pela veneranda 6ª Câmara Cível do
Egrégio TAE-RS, “ainda que
desacompanhados dos contratos buscados revisar, o relato da petição inicial, no que tange à existência das cláusulas atacadas, é de ser tido como
provado se o contrário não foi afirmado pelo réu”.
Como decorrência, também não é
óbice à pretensão do demandante a
alegação de que tais instrumentos se
revestem dos requisitos legais e a invocação da parêmia milenar do pacta
sunt servanda. Isso porque “a nulidade verifica-se no plano da validade.
Saber se o apelado estava apto a contratar e a estabelecer as cláusulas que
avençou não o convalida nulo. E a
nulidade reside na ilicitude constante
em determinadas cláusulas do
avençado. Não se trata de alterar a vontade das partes para imprimir a do
julgador, mas de fazer com que os contratos de adesão se curvem à supremacia da lei. E o princípio pacta sunt
servanda não se aplica quando protege a ilicitude” (“Julgados do TARGS”
92/167).
Suplantadas tais objeções opostas
em contestação, urge estabelecer-se,
quanto à primeira das questões ventiladas pela A., que os juros – embora
pactuados em 7,80% a/m, como é possível verificar da nota de crédito comercial da fl. 20 – não podem subsistir.
A tanto, urge que se coloque, logo
SENTENÇAS
no limiar, que, para assegurar a
unicidade do Direito Nacional com a
aplicação do princípio da supremacia
da Constituição, isto é, a conformidade e adequação da ordenação jurídica
estatal às regras constitucionais, a Carta Política Brasileira prevê o controle
judiciário de constitucionalidade. Essa
verificação judicial pode ocorrer de
forma concentrada, através da ação
direta de inconstitucionalidade, e
exercida com exclusividade pelo Supremo Tribunal Federal, e em caráter
difuso, perante qualquer Juiz, que exerce o controle incidental em cada processo em que aflorar a questão da
indissonância da lei com o Estatuto
Máximo.
Outrossim, a inadequação de determinada lei ordinária com a regra maior, no mais das vezes, configura a
inconstitucionalidade por ação ou comissão, vale dizer, quando a atuação
legislativa ou administrativa não se
compatibiliza com algum princípio ou
preceito da Lei Superior. Mas, esta também reconhece a possibilidade de ocorrência da chamada conduta
inconstitucional por omissão, que se
consubstancia toda vez que o legislador ou mesmo o administrador deixa
de implementar medida para tornar
concreta determinada norma da Lei
Suprema, verificando-se especialmente naquelas hipóteses em que se faz
indispensável lei posterior para que o
direito ou situação nela estabelecidos
se possam tornar realidade na prática.
E, constatada a inconstitucionalidade por omissão, à Excelsa Corte só
cabe cientificar o Legislativo ou, então,
149
se se tratar de medida administrativa,
apenas fixar prazo para sua efetivação
(art. 103, § 2º, da CF). Entretanto, “a
mera ciência ao Poder Legislativo pode
ser ineficaz, já que ele não está obrigado a legislar. Nos termos estabelecidos,
o princípio da discricionariedade do
legislador continua intacto, e está bem
que assim seja. Mas isso não impediria
que a sentença que reconhecesse a
omissão inconstitucional já pudesse
dispor normativamente sobre a matéria até que a omissão legislativa fosse
suprida. Com isso, conciliar-se-iam o
princípio político da autonomia do legislador e a exigência do efetivo cumprimento das normas constitucionais”
(José Afonso da Silva, in “Curso de
Direito Constitucional Positivo”, 9ª ed.,
4ª tiragem, p. 49).
As observações sobre o controle da
constitucionalidade ganham em importância quando se tem em mira o que
estabelece a atual Carta Republicana, a
respeito da limitação de juros, em seu
art. 192, § 3º: “As taxas de juros reais,
nelas incluídas comissões e quaisquer
outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a 12%
a/a; a cobrança acima deste limite será
conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades,
nos termos em que a lei determinar.”
Isso porque, ao ser apreciada a Ação
Direta de Inconstitucionalidade nº 4-7DF, em 07-03-91 (“RTJ” 147/719), ficou
decidido, por maioria, pelo afastamento da pronta aplicação de tal preceito
por não ser regra auto-executável. O
Pretório Magno considerou, na opor-
150
tunidade, que, tendo a Constituição
Federal, no único artigo que trata do
Sistema Financeiro Nacional, estabelecido que este deverá ser regulado por
lei complementar, não é de se admitir
a eficácia imediata do disposto no seu
§ 3º, sobre taxa de juros reais (12% a/
a), até porque estes não foram conceituados. De forma que só o tratamento
global do Sistema Financeiro Nacional,
sujeito à normatividade posterior e
observado o cabeço do referido art.
192, é que permitirá a incidência da
aludida norma sobre juros reais e desde que estes sejam conceituados em
tal diploma.
Em face dessa decisão, ratificada em
diversas outras ocasiões (ad exemplum,
Recursos Extraordinários nºs 156.3991, 171.875-7, .174.363-8, 180.126-3 e
189.673-6, da 1ª Turma, e 125.527-7,
171.412-3 e 173.822-7, estes da 2ª Turma, e todos oriundos do Rio Grande
do Sul), o próprio Superior Tribunal de
Justiça vem-se submetendo à sua autoridade, mesmo porque prolatada pelo
órgão que tem competência para interpretar, modo definitivo, as normas
constitucionais.
Tem-se, assim, que é indispensável
a lei complementar para que se torne
concreto o dispositivo da Magna Carta, que fixa os juros reais em importe
não superior a 12% anuais. O que vale
significar, também e em contra partida, que se está em presença de nítida
inconstitucionalidade por omissão.
Pois, manifestando-se a Alta Corte pela
eficácia contida do dispositivo, é óbvio que, à falta de normatividade suplementar, não se torna exeqüível, con-
SENTENÇAS
quanto previsto no diploma constitucional.
Sobreleva observar, ainda a esse
respeito, a gritante mora do legislador
no particular. É verdade que não há
como obrigar o legislador a legislar, em
face da oportunidade e da conveniência, peculiares à sua função. Assim
mesmo, porém, já são passados mais
de sete anos da promulgação da Constituição Federal sem que tenha sido
preenchida a lacuna com a criação da
lei necessária à eficácia e aplicabilidade
da norma que o legislador constituinte
houve por bem inserir na Lei Maior.
Tanto é assim que, no final de 1994,
foram deferidos mandados de injunção,
pelo Plenário do Supremo Tribunal
Federal, a fim de comunicar ao Poder
Legislativo a mora em que se encontra
e para adotar as providências necessárias tendentes a suprir a omissão. Os
acórdãos, em que figurou como relator
o insigne Min. Moreira Alves, trazem a
seguinte observação: “Esta Corte, ao
julgar a ADIN nº 4, entendeu, por maioria de votos, que o disposto no § 3º
do art. 192 da CF, não era auto-aplicável, razão por que necessitava de regulamentação. Passados mais de cinco
anos da promulgação da Constituição,
sem que o Congresso Nacional haja
regulamentado o referido dispositivo
constitucional, e sendo certo que a simples tramitação de projetos nesse sentido não é capaz de elidir a mora
legislativa, não há dúvida de que esta,
no caso, ocorre” (BIM-CGJ/RS 210/30).
Malgrado o deferimento da
injunção, persiste a omissão de
adimplemento da obrigação do legis-
SENTENÇAS
lador, o qual insiste em não editar a
invocada e reclamada lei complementar para reger o Sistema Financeiro
Nacional. Parece evidente, no entanto,
que é chegado o momento de transformar, de vez para sempre, em realidade a regra constitucional enfocada.
É impossível aguardar-se, ad infinitum,
a iniciativa do legislador ordinário para
tornar efetiva a norma que está expressa no texto da Lei Maior.
Donde verte a presença do pressuposto à propositura da ação de
inconstitucionalidade por omissão, visando a obter a elaboração da questionada lei. A dificuldade estará, como
assinala José Afonso da Silva, em se
alcançar o resultado prático almejado,
posto que, segundo lembra o celebrado constitucionalista citado, o Poder
Legislativo, inobstante cientificado da
decisão, se não adotar as providências
necessárias ao suprimento, praticamente nada se poderá fazer; tudo se limitará à mera ciência sem conseqüência
(ob. cit., p. 56). E, assim, enquanto é
aguardada a expedição do ato
normativo integrador, que é reclamado em caráter necessário, o aludido
preceito só consta do texto constitucional, e, além de não poder ser aplicado, não pode ser garantido, para o efeito de sua plena incidência, pelo Poder
Judiciário.
É daí que se revela a viabilidade do
reconhecimento incidental da omissão
inconstitucional, pelo próprio Juiz,
quando o debate envolver a limitação
de juros. Com isso, afasta-se a interminável discussão sobre a autoaplicabilidade, ou não, do preceito
151
limitador dos juros. Reconhece-se a
necessidade de lei reguladora, porquanto a norma é de eficácia deferida, limitada ou de integração, mesmo porque
nessa direção foi a posição majoritária
da Corte Maior de Justiça. Mas, simultaneamente, admita-se a falta de empenho do legislador na edição de lei
complementar e a decorrente
inconstitucionalidade por omissão, tudo
em perfeita observância ao controle
difuso, assegurado, e mesmo imposto,
ao magistrado.
De maneira que parece afigurar-se
de todo possível, ao Juiz, declarar que
os juros devem ser limitados, no máximo, a 12% a/a, dando operacionalidade, desse modo, à regra incerta
no dispositivo constitucional. Haverá,
aí, uma sentença normativa, que o legislador constituinte não quis introduzir para valer como lei e suprir a omissão dos dinâmicos senhores
congressistas? Não, absolutamente não.
Explica-se (e a explicação é por
demais singela). O Juiz limitar-se-á a
estabelecer aquilo que o próprio constituinte já tabelou: “as taxas de juros
reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou
indiretamente referidas à concessão de
crédito, não poderão ser superiores a
12% a/a.” A peculiaridade ou a singularidade do dispositivo constitucional,
mercê de sua clara completitude, não
permite ao Juiz legislar na hipótese
específica; é-lhe suficiente fazer incidir
o parâmetro previsto na própria Constituição Federal, e nada mais, sem que
tal implique invasão de competência
de outro Poder Político.
152
Assim, nem mesmo há necessidade
de invocar a lacuna da lei ou recorrer
à analogia, aos costumes ou aos princípios gerais de Direito. Nada disso.
Basta apenas, e tão-somente, fazer
incidir o comando constitucional. E até
é absolutamente despiciendo rebuscarse na idosa Lei de Usura, já que o dispositivo da Constituição Federal está
aí a não ensejar qualquer dúvida sobre
os limites extremos permitidos. Somese a isso o momento atual por que passa a economia, já que o flagelo da inflação parece ter sido estancado. Os
números apontam para os mais baixos
índices inflacionários das duas últimas
décadas, de sorte que se injustifica a
remuneração do dinheiro em patamar
excedente àquele estabelecido na Constituição. O que, afinal, implica harmonizar o quadro econômico presente
com a Lei Maior do País.
Vale lembrar, a esse propósito também, como o fez o eminente Juiz Dr.
João Pedro Freire, no julgamento da
Apelação Cível nº 191153519 pela Egrégia 2ª Câmara Cível do Colendo Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul:
“O legislador constituinte já fez a sua
parte, e o legislador ordinário dificilmente escapará da pressão daqueles
poucos e únicos que lucram e forram
as algibeiras com a inflação que maltrata o restante da população.
“Ao Judiciário, afinal, também cabe
particular, com independência e probidade, dessa transformação, que resultará no cumprimento da Constituição e na retomada da ordem jurídica a
seus melhores dias, com os juros sob
controle e cassados os privilégios equi-
SENTENÇAS
vocadamente criados pela jurisprudência em favor de instituições que já dispõem de força de pressão descomunal, em detrimento de todos os setores
de produção submetidos à sua ganância e cupidez” (“Julgados do TARGS”
81/333).
Sobre o assunto específico, é interessante recordar, ainda, trecho do
acórdão relatado pelo insigne Dr. Ari
Darci Wachholz, ao ser apreciada a
Apelação Cível nº 194075792 pela egrégia 4ª Câmara do mesmo Tribunal, precisamente quando enfoca que: “Sem
dúvida, as elevadas taxas de juros cobradas pelos detentores da moeda nacional afetam negativamente os investimentos com a conseqüente queda da
renda, da economia e o advento da
recessão. Inclusive, há quem diga que
os juros elevados são ótima forma de
permanecer com o quadro de miséria,
fome e desnutrição que assola o nosso
País. Ao contrário, a redução dos juros
provoca aumento de emprego, da renda e da formação do capital” (idem 92/
171).
Por derradeiro, não se vislumbra o
menor óbice quanto ao aspecto
conceitual de juros (inobstante seja essa
uma das objeções opostas no julgamento da ADIN nº 4 para afastar a imediata
incidência do § 3º do art. 192). Suficiente, a esse respeito, que se tenha presente que por juro real há que ser entendida a taxa fixada como
compensação do capital mutuado, desde que superior à perda do valor da
moeda em face da inflação.
Ou, como ensina Luiz Roberto Barroso em trabalho sobre “O Direito
SENTENÇAS
Constitucional e a Efetividade de suas
Normas” (Renovar, Rio, 1990): “O conceito de juros não é controvertido. Trata-se de rendimento do capital, em cujo
conteúdo se integram duas idéias: a de
remuneração pelo uso da quantia pelo
devedor e a de cobertura do risco que
sofre o credor. Devem ser considerados juros reais tudo aquilo que exceder a inflação e for pago a título compensatório ou moratório, excetuadas as
multas moratórias” (p. 195).
Na mesma direção é o pensamento
do preclaro Des. Sérgio Gischkow Pereira: “Em resumo, considero o juro real
como sendo o juro nominal
deflacionado, ou seja, o juro excedente à taxa inflacionária, esta medida pela
OTN (ou outro índice que no futuro
venha tomar o seu lugar). No juro real,
incluem-se os custos administrativos e
operacionais, as contribuições sociais,
os tributos devidos pela instituição financeira e mais quaisquer, no linguajar
constitucional, ‘comissões’ e ‘outras
remunerações direta ou indiretamente
referidas à concessão do crédito’
(“AJURIS” 47/193-194).”
De assinalar, para rematar, que o
insigne Min. Ilmar Galvão, mesmo em
sede de mandado de injunção, entendeu viável, frente à mora do legislador, limitar os juros ao percentual estabelecido na Constituição Federal,
solução aqui preconizada: “Reconhece-se, face a precedentes recentemente julgados, a mora do Congresso Nacional na edição da lei para a
implementação do limite de 12% de
juros em operações de crédito. Ressalva da orientação do Relator que, nos
153
precedentes, concedia a injunção para
o efeito de, desde logo, limitar naquele montante a taxa de juros reais, nela
incluídas comissões e quaisquer outras
remunerações direta ou indiretamente
referidas à concessão do crédito, sem
prejuízo da simples atualização monetária.” (BIM-CGJ/RS 209/50).
À vista do exposto, conclui-se que,
ao Juiz, em seu mister de exercer o
controle difuso, é dado declarar
incidentalmente
a
inconstitucionalidade, a fim de suprir
a omissão da intervenção legislativa
infraconstitucional e tornar plenamente aplicável a norma do § 3º do art. 192
da CF, para restringir a cobrança de
juros reais ao limite de 12% a/a.
E ainda que não se pudesse enfocar
a matéria sob esse ângulo, certo é que
a Lei nº 4.595/64, a lei da reforma bancária, não revogou o art. 1.062 do CC,
nem os arts. 1º e 13 da Lei de Usura
(Decreto nº 22.626/33). O art. 4º, inc.
IX, da aludida Lei nº 4.595, conferiu
competência ao Conselho Monetário
Nacional para “limitar”, sempre que
necessário, as taxas de juros, descontos, comissões e qualquer outra forma
de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros, inclusive
os prestados pelo BACEN. E a Resolução nº 389 do CMN foi que passou a
“interpretar” a lei como se “limitar” fosse
sinônimo de “liberar”, vindo, infelizmente, a receber o beneplácito da
Súmula nº 596 do Supremo Tribunal
Federal.
Tem-se, por conseguinte, que, tanto em razão do vigente dispositivo
constitucional como em vista do direi-
154
to positivo ordinário, é inviável a cobrança de taxas superiores a 12% a/a,
razão por que os juros devem ser reduzidos aos padrões juridicamente
exigíveis. Por igual, deve ser afastada
a pretendida capitalização mensal ou
mesmo diária de juros.
A esse respeito, colhe-se do
posicionamento jurisprudencial do
Colendo TAE que “a capitalização mensal dos juros, mesmo quando
convencionada, e ainda que o credor
seja instituição bancária ou financeira
é inadmissível. Aplicação da Súmula nº
121 com sua harmonização face à
Súmula nº 596, ambas do Supremo Tribunal Federal” (“Julgados” 80/364). “A
cobrança de juros sobre juros,
caracterizadora da prática de
anatocismo, é vedada mesmo em se
tratando de instituições financeiras.
Aplicação das Súmulas nºs 121 e 586
do STF” (idem 81/207. No mesmo sentido: 83/273 e 93/144).
A capitalização semestral somente
vem sendo admitida nas operações
regidas por leis especiais, que nelas
expressamente consentem, como é o
caso, verbi gratia, do Decreto-Lei nº
167/67 (art. 5º). Não é, porém, a hipótese dos autos, por evidente. Primeiro
porque se trata de contrato de abertura de crédito em conta-corrente, cuja
modalidade contratual só admite a acumulação de juros vencidos aos saldos
líquidos de ano a ano (art. 4º, Decreto
nº 22.626/33). E segundo porque a nota
de crédito comercial tão-somente foi
criada, em meio ao relacionamento
comercial estabelecido entre as partes,
para permitir semelhante capitalização,
SENTENÇAS
mas que comprovadamente não proporcionou o aporte de mais dinheiro
ao mutuário: A contratação de uma nota
de crédito comercial no curso da duração de contrato de abertura de crédito
em conta-corrente, que não resulta em
alteração quanto ao modo de sua movimentação, não transmuda a relação
preexistente” (7ª Câmara Cível,
TAERGS, Apelação nº 196214456, Planalto, Rel. Dr. Perciano de Castilhos
Bertoluci).
Ademais, se o limite máximo
constitucional do juros, por ano, é de
12%, como se admite, se conclui por
inadmissível a capitalização mensal,
que importaria em violação e
extrapolação daquele percentual.
Quando o poder constituinte estabeleceu um percentual anual, deixou claro
também que a capitalização só poderia ocorrer quando transposto esse período; tivesse estabelecido capitalização mensal, e por certo a redação seria
outra, isto é, 1% a/m: “A capitalização
de juros é anual, tendo em vista que
nenhum dispositivo posterior modificou o art. 4º da Lei de Usura e o poder
constituinte de 1988. No § 3º do art.
192, empregou a expressão 12% a/a,
ao invés de 1% a/m” (“Julgados do
TARGS” 88/363). A capitalização, em
conseqüência, só poderá ser também
anual.
Quanto aos juros incidentes em caso
de inadimplência, importa não se confundir juros remuneratórios com juros
moratórios, pois ambos têm natureza
diversa: aqueles remuneram o capital
e estes são prefixação de perdas e danos. Os remuneratórios, como verifi-
SENTENÇAS
cado, em hipótese alguma, poderão
ultrapassar o patamar de 12% a/a, de
sorte que será de todo ilegal a cláusula
que venha a estabelecer taxa diferenciada para o caso de inadimplemento:
“Os juros remuneratórios são invariáveis, esteja, ou não, em mora o devedor. Cláusula que disponha em sentido contrário é cláusula que visa a burlar
a disciplina legal” (Superior Tribunal de
Justiça, 3ª Turma, AI nº 52.255-5-MG,
Rel. Min. Waldemar Zveiter, in “BIM”
210/75). E os juros moratórios – já que
o contrato em litígio não é regido pelos Decretos-Leis nºs 167/67, 413/69 e
Lei nº 6.840/80 – só podem ser elevados em 1% a/a, como faculta o art. 5º
da Lei de Usura.
De outro lado, evidentemente também não pode incidir a multa se a resistência ao pagamento decorre da cobrança de valores excessivos.
Tratando-se, como se trata, de cláusula penal moratória, só com o
descumprimento da obrigação principal surge a obrigação acessória, quando então passam a ser exigíveis conjuntamente (Ar naldo Rizzardo,
“Contratos de Crédito Bancário”, RT, 2ª
ed., p. 279); mas, como ensina Carvalho dos Santos, a mora pressupõe o
retardamento injusto, imputável ao devedor (“Código Civil Brasileiro Interpretado”, XII/310). E o retardamento
não é injusto ou culposo quando o credor exige quantia muito superior à que,
por direito, lhe cabia: “Multa. É devida
desde que ocorrente a mora; a exigência do indevido tem o condão de afastála” (Apelação Cível nº 196065619, 4ª
Câmara Cível do TAE).
155
“Multa moratória. Se se excluem da
execução várias parcelas, por serem
exorbitantes, é óbvio que o credor estava a cobrar mais do que podia e mais
do que o devedor devia. Logo, é injusto debitar mora aos apelantesembargantes, com a conseqüente imposição da pena convencional”
(“Julgados do TARGS” 98/171).
Outrossim, urge ser afastada a possibilidade de incidência cumulativa de
comissão de permanência com correção monetária. Pelo inadimplemento,
já existem cominações próprias. A correção não remunera o capital: apenas
assegura a sua identidade no tempo.
Do mesmo modo, a comissão de permanência tem evidente caráter de atualização da dívida, tendo na sua origem a finalidade de compensar os
efeitos da inflação – conquanto, por
vezes, seja empregada também para
remunerar o capital, o que, todavia,
deve ser obtido mediante os juros. Daí
por que, a partir da edição da Súmula
nº 30 do venerando STJ, passou a ser
pacífica a jurisprudência em proclamar
a inacumulabilidade da comissão da
permanência com a correção monetária. Por fim, a revisão poderia verificar-se desde o início da relação financeira estabelecida entre as partes; mas,
tendo a A. preferido fixar o período de
1º-07-94, cumpre observar-se aquele
lapso temporal estabelecido.
Com efeito, constata-se, pelos documentos juntados pelo próprio banco, que,
já em julho de 1990, a demandante mantinha conta-corrente. Seguiram-se, depois,
diversas prorrogações (embora o banco
não tenha trazido os correspondentes ins-
156
trumentos contratuais) e aumentos de limite (como é fácil verificar nos extratos
das contas), até que, em 02-10-96, aconteceu a subscrição da nota de crédito comercial, com vencimento para 30-01-97, no
valor de R$ 3.650,00, mas sem que representassem o aporte de novo dinheiro, em
operações encadeadas pelas quais um título substituía o outro – o que, de resto,
em nenhum momento foi negado pelo
banco, já que inexiste nos autos qualquer
afirmação deste de que os diversos títulos
ou financiamentos sejam autônomos, ou
que não possuam ligação com a inicial
abertura de conta.
Está claro, então, que, ao longo
desse relacionamento financeiro –
como se depreende das evoluções dos
saldos devedores da conta, da seqüência de débitos e créditos e das alterações qualitativas (limites e vencimentos) e quantitativas (oscilações do
débito, desde a data de abertura até o
fecho da relação creditícia) –, a dívida
da A. para com o banco foi sendo acrescida de juros onzenários e padecendo
de contínua lesão anatocista. Não resta dúvida, portanto, que o débito, que
hoje o requerido pretende exigir, está
calcado nesse relacionamento imposto
pelo fato de o banco exigir taxas e capitalização de juros e outros encargos,
totalmente ilegais, impondo até mesmo a subscrição de título para tentar
viabilizar a capitalização dos encargos.
Ipso facto, a solução que se impõe
é a aferição do débito no período solicitado, abatendo-se todos os encargos
indevidamente lançados pelo banco,
assim como as quantias amortizadas
pela correntista, incidindo os juros, na
SENTENÇAS
forma suso mencionada, sobre a média dos saldos devedores das contas
vinculadas à operação – e não sobre o
valor do título criado –, para chegar-se
ao real valor devido.
Sobre o cabimento da revisão na forma proposta, diga-se en passant, manifestou-se a colenda 4ª Câmara Cível do venerando Tribunal de Alçada, como se vê do
acórdão assim ementado: “Se a prova revela que entre o banco e o devedor se
estabeleceu continuidade negocial em que
os contratos subseqüentes quitavam os
anteseqüentes, gerou-se situação jurídica
continuativa, a possibilitar a revisão negocial
em sua globalidade, inclusive para retirar
juros inconstitucionais dos contratos já quitados. Inconstitucionalidade dos juros é
nulidade que não convalece.” (“Julgados
do TARGS” 90/168)
Do voto do Relator, preclaro Dr.
Márcio Oliveira Puggina, extrai-se este
excerto que bem se ajusta à situação
em estudo: “Rompe-se a autonomia da
vontade quando na relação jurídicocontratual o elemento volitivo se achava, já no nascedouro do contrato, em
evidente enfraquecimento. Sabidamente o crédito é, hoje, uma necessidade vital tanto para o indivíduo quanto
para as pessoas jurídicas, em especial,
para as empresas de produção de bens
ou serviços. Com efeito, o acesso ao
crédito para o indivíduo é condição de
cidadania e, para a atividade empresarial, condição de subsistência. Dificilmente alguma atividade produtiva,
hoje, realiza-se sem alguma forma de
crédito. Dentro dessa ótica de necessidade deste bem da vida, indispensável
à atividade empresarial, não se pode
SENTENÇAS
deixar de convir que vontade da empresa,
que necessita de crédito para subsistir, se
acha enfraquecida diante do estabelecimento bancário que o oferece.
“Será que a empresa poderia usar
de sua vontade livre e autônoma para
recusar o contrato por que o banco
estava a cobrar juros inconstitucionais?
A resposta a esta indagação é óbvia e
se completa com outra indagação, recusando aquele contrato, acharia no
mercado financeiro alguma instituição
que estivesse a cumprir a norma constitucional? Sabidamente: não. Logo, a
autonomia da vontade da empresa estava limitada a, recusando os juros
inconstitucionais, ficar sem qualquer
crédito pela inexistência no mercado
de empréstimos a juros constitucionais.
“Porém, se sem crédito estava a
empresa fadada a fechar suas portas,
não estaria ela em situação de evidente estado de necessidade? Em tais circunstâncias não se pode cogitar da
autonomia de vontade em toda a sua
inteireza.
“O mesmo raciocínio pode-se fazer
em relação ao pagamento. A empresa,
ao quitar o mútuo anterior, não tinha a
menor condição de discutir os juros
abusivos que lhe foram impostos na
contratação e que, na quitação, também lhe eram exigidos com a mesma
abusividade. O pagamento, em tais circunstâncias, era condição para a obtenção de novo crédito. O tomador de
crédito, em tais circunstâncias, vai pagando enquanto pode. Quando perde
157
a capacidade de pagamento – e só então – é que, não tendo outra alternativa, resolve discutir as relações de crédito que o conduziram à situação de
insolvência.” (ob. cit., pp. 171/172)
Por conseguinte, como dito ao início,
o feito comportava, e comporta, o julgamento de pronto, razão por que o corolário
inarredável só pode, e deve, ser o da acolhida do pleito da demandante.
3 – CONCLUSÃO
Isso posto, com fulcro no art. 269,
inc. I, do CPC, julgo procedente o pedido da autora, formulado nesta ação
ordinária de revisão de contrato proposta contra o B. B. S. A., para o efeito
de declarar que, sobre a média dos
saldos devedores da conta-corrente, a
partir de 1º-07-94, incidirão juros
remuneratórios de 12% a/a, observada
a capitalização anual, e acrescidos de
1% a/a pela mora, afastada a multa
contratual e a incidência cumulativa de
comissão de permanência com correção monetária.
Condeno o réu ao pagamento de
custas processuais e honorários
advocatícios, estes fixados em 15% sobre o valor da causa, considerando, em
conformidade com o § 3º e por força
do § 4º do art. 20 do CPC, a natureza
da causa, o trabalho realizado pelo ilustre patrono da A., o tempo exigido e o
lugar da prestação do serviço.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Planalto, 30 de abril de 1997.
Adair Phi1ippsen, Juiz de Direito.
Processo nº 01194217194 – Ação Ordinária.
Autores: J. P. F. S. e M. A. F. S.
Ré: E. V. T. Ltda.
Denunciadas à lide: S. T. V. Ltda., E. V. O. I. T. Ltda.
Juíza prolatora: Judith dos Santos Mottecy
Prestação de serviços. Pacote de
turismo. Alegação de atendimento com
inferior qualidade. Denunciações da
lide à operadora internacional de
turismo e sua representante. Pretensão
indenizatória
Vistos, etc.
J. P. F. S. e sua mulher, M. A. F. S.,
ajuizaram a presente ação ordinária
contra E. V. T. Ltda., pretendendo haver desta, a título de indenização relativa a irregularidades nos serviços prestados, de qualidade inferior ao
contratado, eis que adquiriram pacote
turístico da demandada, e também em
razão daqueles prestados deficientemente ou não prestados.
Postulam os ressarcimentos das despesas despendidas em razão de imprevistos, dada a incúria da requerida,
como táxis, diárias em outros hotéis,
ao reembolso das despesas tidas com
pagamento a carregadores nos aeroportos de P., M. e R., bem como as relativas a telefonemas feitos em L. e M. aos
escritórios locais a E. V. e indenização
por dano moral, considerando a publicidade enganosa e a circunstância de
serem os autores pessoas velhas.
Além do ônus da sucumbência, o
encaminhamento da inicial e sentença
aos Fiscos Municipal e Federal. Quanto aos fatos, que os autores, pessoas
de idade, com 74 e 70 anos, respectivamente, procederam economia, visando a concretizar aspiração em conhecer a Europa. Em meados de 1993,
atraídos por propaganda da ré, adquiriram pacote turístico com duração de
17 dias, após lhes serem prometidas
maravilhas, por C. R., diretora da ré.
Adquiriram um roteiro que iniciou
em 06-09-93 e finalizou em 22 do mesmo mês. Pagaram antecipadamente U$
6.400,00, conforme documentos firmados pela ré, que não tem o costume de
fornecer recibos. O pacote foi montado e executado sob responsabilidade
da ré, com quem os autores contrataram, pela E. V. O. I. T.
Disseram de diversas irregularidades, assim elencadas: deixaram de realizar um city-tour, em L., pois aguarda-
160
ram no lobby [sic] do Hotel R. N. P.,
mas não foram chamados para o passeio, de forma a poderem participar.
Posteriormente, souberam ter surgido
um guia turístico da E. V., chamando
por espanhóis, não tendo ninguém
acediado a tal qualificação, fez sair o
ônibus, embora advertido pela brasileira C. C., de que os autores aguardavam no saguão do hotel. Além de perderem o dia, deixaram de conhecer L.,
com visitas pagas e programadas em
pontos turísticos.
No dia seguinte, em telefonema feito
ao escritório da E. V. em L., conforme
comprovam os débitos de telefonemas
feitos aos autores na conta do hotel,
contataram com a ré, que propôs a realização do passeio, na tarde de quinta-feira. Aguardaram em vão, acentuando que, por se tratar de dia muito
úmido, restaram confinados no hotel.
Na terça-feira, 14 de setembro, não foram apanhados no Hotel F. C. L., P.,
para serem levados ao aeroporto para
embarque rumo à E.
Chovia muito, tendo os requerentes que contratar um táxi, próximo ao
horário de embarque, chegando sete
minutos antes do fechamento do vôo.
Em M., não havia guia aguardando,
nem reserva no Hotel E., previamente
pago à ré. Em razão disto, foram obrigados a dividir quarto e utilizar banheiro comum com pessoas estranhas. Na
quarta-feira, foram transferidos, no
mesmo hotel, para apartamento com
banheiro privativo.
Em R., ninguém os aguardava; não
obtiveram vaga, porque a ré não efe-
SENTENÇAS
tuara as reservas, inobstante paga a
hospedagem e incluída no roteiro. Deslocaram-se ao Hotel T., onde se hospedariam a Sra. T. C. e as filhas, chegando perto de meia noite. O hotel era
de categoria inferior e a diária foi paga
pelos autores. No domingo, 19-09-93,
por sua iniciativa, os autores obtiveram complementação da hospedagem,
inteira e previamente paga à ré.
Contrataram: hotéis de primeira categoria e turística superior, com café
da manhã; traslados aeroporto/hotel e
vice-versa, em todas as cidades; visitas
às cidades indicadas no roteiro, em tour
regular, com guias locais falando espanhol e português; assistência pessoal
para grupo de, no mínimo, 20 pessoas,
o que se verificava na espécie; gorjetas
a carregadores nos aeroportos e serviço personalizado nos escritórios da E.
Repisa, acentuando as irregularidades
procedidas pela requerida, de que, em
todas as etapas da viagem aérea, em
nenhum momento foram acompanhados por guia; não fizeram o city-tour
em L.; não efetuou o traslado hotel/
aeroporto em P., nem efetuou o pagamento das gorjetas aos carregadores no
aeroporto em P. (vôo P.–M.); nem nos
aeroportos de M. e R.
A ré deu precária assistência local;
não efetuou serviços personalizados
através de seus escritórios; apenas em
P. a guia falava português; H. T., de má
qualidade e o único disponível, na primeira noite em R; hospedados com
estranhos, em M., na primeira noite no
H. E. e necessidade de ajuizamento da
presente, para haver ressarcimento dos
SENTENÇAS
prejuízos e direitos.
Disse incidir o disposto nos arts. 159
do CC e 20, inc. III, do CDC, impondose o ressarcimento dos danos materiais e morais, além dos prejuízos, além
de infringir disposições da Lei nº 6.505,
de 13-12-77, que dispõe sobre a exploração de negócio turístico no País.
Não só pela idade, mas também pela
insuficiência de recursos, os autores
não poderão mais viajar à E., e, ao invés de terem realizado viagem prometida, consoante propaganda veiculada
pela requerida, “Voe com Vantagens”,
tiveram, sim, desvantagens os requerentes.
Os danos morais decorrem das circunstâncias de terem ficado abandonados em várias etapas do pacote, com
a agravante de falarem apenas português e serem idosos; durante a estada
em L., ficaram praticamente confinados
no hotel; na primeira noite em P., sujeitaram-se a dividir o quarto com estranhos; sofreram a angústia de quase
perder o vôo para M.; necessitaram utilizar táxis para os deslocamentos; idem
quanto aos checks-in e checks-out em
aeroportos, onde a ré sonegou assistência e carregadores.
Tentaram compor com a ré, mas esta
pretendia, apenas, ressarcir U$ 430,00,
muito aquém dos danos e prejuízos
sofridos pelos requerentes, mencionando procedimento diverso da U., face a
situação similar e citando jurisprudência em prol de suas alegações. Com a
inicial, vieram os documentos das fls.
15/41. Resposta da E., às fls. 47/52, argüindo ilegitimidade passiva no presen-
161
te, tendo agido como vendedora de
passagens da programação de viagens
montada pela empresa E. V. O. I. T. I.
Ltda.
Que dita operadora é representada
nesta cidade pela S. T. V. Ltda. A
requerida atuou como agente vendedor auferindo apenas comissão pela
venda das passagens, o que resta comprovado pela negociação contida nas
correspondências das fls. 36/40. Vendeu passagens a clientes, à vista da
programação da operadora E. V., tendo estes aderido à aduzida oferta. A ré
não é operadora, organizadora de programas, mas mera vendedora de passagens de empresa operadora, programadora de excursões e viagens.
Pela narratória da preambular, conclui que, em momento algum, detectase responsabilidade de qualquer
preposto seu aos problemas causados
aos autores, o que é corroborado pela
carta das fls. 36/37. Requer a exclusão
do feito, com base no disposto nos incs.
IV e X do art. 267 do CPC. Reportando-se aos documentos acima referidos,
diz da responsabilidade da empresa E.
V. e de sua representante em P. A., S.,
como diretamente responsável pela
implementação do programa de viagem
adquirido pelos autores, e que a legislação da E., mencionada na inicial, refere sempre a operador do programa a
responsabilidade pelos prejuízos emergentes causados pelos tomadores dos
serviços.
Acaso rejeitada a preliminar, postulou pelo chamamento ao processo da
operadora do programa e de sua re-
162
presentante nesta capital, como
litisconsortes passivas. Quanto ao mérito, repisou irresponsabilidade pelo
ocorrido, vez que se limitou à venda
das passagens aos autores que, previamente, tiveram ciência do programa de
viagem da operadora turística internacional, E. V., aderindo ao mesmo.
Procuraram a ré, pois a filha dos
mesmos era cliente daquela, tendo viajado sem qualquer problema e, talvez
pelo fato de os beneficiários indicados
no documento da fl. 41 terem recebido a indenização do agente vendedor,
investem contra a requerida. A legislação não se aplica à pretendida
responsabilização da contestante; pela
correspondência das fls. 36/37, deduz
de falta de experiência e agilidade dos
autores que no mínimo, por equívoco
de comunicação, provocaram os inconvenientes apontados naquela correspondência, mas a E. V. tentou, administrativamente, compor, resultando
infrutífero tal.
Tendo os autores aderido à programação operada por E. V., esta, como
fornecedora, deverá compor eventuais
danos, quer em razão do contrato, quer
interpretado o Código de Defesa do
Consumidor, que atribui a responsabilidade àquele que causou o dano. Diz
inexistir suporte fático à indenização
por dano moral e que os percalços
ocorridos foram todos solvidos com
simplidade durante o tour, tendo os
autores recebido toda a assistência devida para corrigir os inconvenientes,
sem a repercussão aduzida.
Conclui pela improcedência do pe-
SENTENÇAS
dido, por não ter dado causa aos eventos, nem assumido a responsabilidade
pelos eventos negativos; acolhido o
chamamento ao processo das
litisconsortes e a exclusão da lide, com
os consectâneos de estilo.
Com a resposta os documentos das
fls. 53/55, replicando os autores às fls.
57/59, acentuando aspectos em que
incontroversa a lide, pela ausência de
impugnação especificada dos fatos, não
se opondo à denunciação da lide; e
dizendo descabida a alegação de
inexperiência do autores e falta de agilidade, pretendendo-os causa dos inconvenientes apontados, além de ter
eleito uma operadora deficiente, teriam concorrido para o evento.
A responsabilidade da ré em indenizar prejuízos e danos morais decorre
de ter, como agência de turismo, vendido as passagens, os vouchers de hospedagens e de traslados e passeios em
cidades, tudo na forma do art. 20, inc.
III, do CDC. Os autores não aderiram a
nenhum pacote, nem contrataram com
E. V. O documento da fl. 55 refere a
determinados pacotes realizados no
período de 1º de abril a 30-11-94.
A viagem realizada pelos autores
deu-se em 1993, repisando que, em
nenhuma etapa da viagem, os autores
foram acompanhados por guia; pouco
conheceram de L., ou quase nada, pois
o city-tour não se realizou; o traslado
hotel–aeroporto em P., da mesma forma; as gorjetas aos carregadores não
foram pagas; a assistência local na E.
foi precária; inocorreu prestação de
serviços personalizados; apenas em
SENTENÇAS
uma etapa da viagem (P.) a guia falava
português; o Hotel T., em R., era de
má qualidade, e na primeira noite em
M. dividiram apartamento com pessoas estranhas.
A ré, operando agência de turismo
elegendo operadora deficiente, deve
arcar com a responsabilidade
indenizatória, ao invés de pretender
escusar-se e culpar os autores, ressarcindo-se, de quem de direito, em regresso. Resposta da E. V., às fls. 70/80,
instruída com o documento da fl. 81,
dizendo, preliminarmente, carência de
ação, por inexistir relação jurídica de
direito material entre a denunciada e a
denunciante. Tanto que esta denunciou
também ajuizou pretensão contra a representante, S., comprovado litigar de
má-fé, porque temerariamente.
A relação de direito material é entre a contestante e a representante da
denunciada, S., eis que estas
transacionaram a venda do pacote.
Requereu a extinção da lide
(denunciação), com base no disposto
nos arts. 267, VI, e 301, VIII, ambos do
CPC.
Quanto ao mérito, disse que os autores adquiriram um pacote turístico,
aderindo pleno júri et ipso facto às respectivas cláusulas e condições, além da
correspondente
sistemática
procedimental – fortfaits – observadas
pelos usuários no transcurso do roteiro.
Os folhetos de viagem trazidos com
a inicial deixam claro a existência das
referidas condições gerais e responsabilidades.
163
Quanto às irregularidades: 1. Em L.,
os autores é que não se apresentaram
ao guia, como cumpria fazerem, nem
estavam atentos à chamada deste. O
tour realizou-se apenas na parte da
manhã, conforme programado, sendo
descabida a alegação de que perderam
o dia.
Havia prescrição expressa acerca do
procedimento a ser observado, no item
06 das condições de serviço (fostfaits),
à fl. 20. Ainda assim, tentando compor,
a operadora tentou indenizar os autores, oferecendo U$ 50,00 a título de
reembolso, recusado pelos mesmos.
2. Incidente no traslado do aeroporto de P. a M. Adotou todas as providências para a acomodação dos autores no hotel contratado, efetuando a
reserva, sendo inadmissível o aduzido
pelos requerentes, pois a contestante
zela pela confirmação das reservas, em
cada um dos estabelecimentos hoteleiros. Excepcionalmente, e por motivos
que não podem ser tributados à denunciada, ocorre alteração de hotel/
acomodação, circunstância regularmente prevista nas condições gerais do
pacote.
De qualquer maneira, no dia seguinte, a situação foi resolvida, mas, em
razão do incidente, propôs o reembolso de U$ 130,00, recusado.
3. Quanto ao transtorno na chegada a R. e instalação no Hotel N. Disse
efetuadas as reservas e confirmadas em
nome dos requerentes, não tendo estes comparecido na recepção do referido hotel, deixando de apresentar o
voucher, providência que lhes compe-
164
tia cumprir e provar. Ainda assim, pretendeu o reembolso de U$ 200,00, recusado.
A situação em tela encontra
previsibilidade na cláusula 03 aos
fortfaits, à fl. 19 (“Reserva do Hotel”),
além de que os autores gestionaram
junto ao Hotel N., obtendo a
complementação da hospedagem.
Diz inatendido pelos autores o ônus
da prova (art. 333, inc. I, do CPC), porém, por liberalidade, pretenderam ressarci-los em U$ 430,00, não aceitos.
Inexistem prejuízos morais passíveis
de indenização; os fatos deduzidos na
inicial não alicerçam a indenização
postulada, primeiro, porque inexiste
ilícito civil atribuível à denunciada e a
circunstância de os autores falarem
apenas português já deveria ser por
estes considerada, quando da aquisição do pacote.
Que inexistia obrigação de guia,
pois viajavam sozinhos, e não em grupo, e as situações declinadas na
preambular são previsíveis em viagens
ao exterior, daí por que não há que se
falar em indenização por danos morais. A ocupação pelos autores de hotéis e eventualmente acomodações diferenciadas, em razão de força maior,
não podem ser atribuídas à denunciada, mormente porque circunstância
prevista no pacote turístico, não
ensejando a indenização pretendida.
Que transtornos em viagem de turismo são previsíveis, tais quais os descritos nos autos, descabendo, em razão disto, indenização por dano moral.
A operadora cumpriu integralmente o
SENTENÇAS
roteiro de viagem em questão.
Às fls. 82/98, resposta de S.,
aduzindo descabida a denunciação,
porque inexiste relação de direito material entre denunciante e denunciada,
mas, sim, entre E. V. e E., conforme
reconhecido por esta às folhas, dizendo caracterizada carência de ação, por
ilegitimidade passiva da denunciada.
Caso rejeitada a preliminar, denuncia à lide a operadora internacional,
dizendo manter contrato de representação com a operadora, sendo esta responsável pelo roteiro turístico em tela,
vinculando-se, obrigacional e imperativamente, consoante cláusula 6ª do
contrato firmado entre representante e
representada.
Quanto ao mérito, que os autores,
ao adquirirem o pacote turístico, aderiram aos serviços do pacote-padrão,
previsto no roteiro, sujeitando-se à regulamentação fixada nas condições
gerais do pacote, bem como à sistemática e aos procedimentos a observar
pelos usuários no transcorrer da viagem da fl. 18v., parte final, sob a denominação condições gerais e responsabilidades.
É o documento cujas regras obrigam os usuários face à adesão a seus
termos. Quanto aos incidentes em L.,
os autores reconheceram ter recebido
instruções para aguardar no saguão do
hotel; que o guia lá esteve, sendo praxe, em excursões, este chamar os passageiros no saguão, duas a três vezes,
cabendo ao interessado manter-se atento. Não se apresentando, a excursão
prossegue, pena de prejudicar os de-
SENTENÇAS
mais. É a praxe. Se houve negligência,
foi dos autores, que não acorreram à
chamada,
além
de
inexistir
obrigatoriedade de guia versado em
português em todos os trajetos.
Descabida a alegação de que perderam todo o dia, pois o passeio estava previsto apenas para a parte da
manhã; o fato de terem ficado confinados no hotel e das condições climáticas não podem ser imputados à ré.
Tentou esta, de boa-fé, compor, pretendendo ressarcir aos autores o valor
de U$ 50,00, o que foi por estes recusado.
Quanto aos transtornos no traslado
do aeroporto, de P. com destino a M.,
reconhecem que a operadora internacional adotou todas as medidas, para
melhor acomodá-los no hotel.
Tanto que, no dia seguinte, foram
transferidos e acomodados em apartamento com banheiro privativo. Remete à análise das condições gerais que
regiam o pacote, no que pertine a hotéis.
Havia reserva confirmada no Hotel
E., M., conforme aduzido pela operadora internacional, em nome dos autores, ainda assim pretendeu
reembolsá-los em U$ 130,00, recusando estes.
Em R., havia a reserva no Hotel N.,
conforme manifestado pela operadora, em nome dos requerentes,
inobstante tal, oferecido o valor de U$
200,00, inaceito, dizendo ter recebido
a diferença das diárias.
Quanto aos danos morais, inexiste
suporte fático a tal pretensão e consis-
165
tência jurídica; ao empreenderem a viagem, os autores não desconheciam
sua condição de idosos e de unilíngües.
A circunstância de terem ficado confinados no hotel e pouco conhecido L.
é insustentável e inatribuível à operadora; as circunstâncias da hospedagem
eram possibilidades já previstas nas
condições gerais do pacote e nos
fortfaits, não podendo os autores alegar desconhecimento, daí a hipótese
prevista de ressarcimento, recusada
pelos demandantes.
A apreensão gerada pela quase-perda do vôo P./M. deu-se por ato dos
próprios postulantes, eis que
inobservado o item 01 – traslado (fl.
19, i. 1).
Ainda assim, os acontecimentos
narrados não constituiriam ilícito civil.
Dentro do contexto de viagens ao exterior, das condições pessoais e
personalíssimas dos autores, havia
previsibilidade de eventos similares;
aliás, tanto que explicitadas as hipóteses nas condições gerais do pacote em
questão. Inocorreu ilícito pela operadora, inexistindo dano a reparar, dizendo da intempestividade probatória dos
documentos juntados, conclui pela acolhida das preliminares ou, caso rejeitadas, pela denunciação da lide à operadora e, quanto ao mérito, improcede a
ação principal e a lide tributária paralela, caso acolhida aquela, seja julgada
procedente a denunciação. Prova oral,
consoante termo das fls. 142/150, encerrando a instrução e apresentando às
partes os memoriais, repisando argumentos esplêndidos e analisando a pro-
166
va produzida. Era o que cumpria relatar.
DECIDO. Os autores pretendem
haver indenização de E., agência de
turismo da qual adquiriram o pacote
turístico, que não correspondeu ao
contratado. A demandada pretende ser
excluída da lide, dizendo ter agido
como mera vendedora de passagens da
programação de viagem montada por
E. V. (...), auferindo comissão pela venda efetuada (fls. 47 e 48 da resposta).
Nesta condição, quer intermediando
(remunerada e onerosamente), quer
comercializando o pacto turístico, a
demandada, agência de turismo, assumiu, de fato e de direito, com os autores a responsabilidade pelo produto/
serviço vendido. A comprovação da
relação de direito material entre os
autores e E., excluindo a sujeição à
demanda de S., está nos documentos
das fls. 24/26, firmados por aquela, bem
como pelo depoimento de C. R. I., em
depoimento das. fls. 149/150.
Legitima-se, desta feita, E., face à
relação de direito material, a integrar o
pólo passivo, juntamente com E. V.,
operadora internacional, organizadora
de programas de viagens ao exterior.
Não há, nos autos, qualquer elemento ou suporte jurídico e fático que
legitime S. a integrar o pólo passivo,
vez que não vendeu o pacote aos autores, nem organizou o programa referido, devendo, pois, ser excluída da
lide. Há que se analisar a pretensão
deduzida pelos autores, face à
contratação e os fatos, assentes a responsabilidade solidária da demandada
SENTENÇAS
E. e da operadora internacional E. V.
O pacote turístico adquirido pelos
autores resta consubstanciado no documento das fls. 17/18, complementado
pelo título orientativo das fls. 19/22.
Aliás, restou grifado pelos
demandantes à fl. 18 e v., o que resultou descumprido pela demandada, qual
seja o city-tour em L.; o traslado do
hotel ao aeroporto para embarque a
M.; da mesma forma quando do embarque a R; hotel de categoria inferior,
em R; ausência de guia e, quando havia, apenas em uma ocasião, falava
português; não-pagamento de gorjetas
a carregadores nos aeroportos e deficiente serviço dos escritórios da operadora na E.
O documento das fls. 19/22, quanto ao traslado, incluído, consoante declinado no da fl. 18 e v., no pacote,
explicita que será procedido por pessoal especializado, apresentando-se nos
aeroportos/hotéis com uma placa da
E. V. e mencionando os nomes dos
passageiros.
Quanto à reserva de hotel, ocorrendo qualquer problema, efetuado o contato com o escritório local ou com a
central em M; (com chamada a cobrar),
assunto será resolvido de imediato; no
item carregadores de malas, explicita
que, nas viagens individuais, tal serviço está incluído no pacote.
Aspecto de relevo diz com o documento das fls. 36/37, timbrado, da E.
V., em que esta reconhece aos autores:
irregularidade praticada pelo guia local, em L., atuando inadequadamente
(resultado: perda do city-tour pelos
SENTENÇAS
autores); quanto aos traslados de saída
de P. e R, despreparo dos correspondentes locais; inadequação do alojamento em M.; e que os autores não
lograram ocupar as acomodações reservadas e confirmadas no Hotel N.
São aspectos que, pelo reconhecimento supra, suprindo a controvérsia,
impõe-se o ressarcimento, vez que contrataram tal e não receberam os serviços ajustados.
A dúvida que poderia remanescer
quanto ao fato de não terem os autores usufruído do hotel contratado, por
não comparecido ao local, é espancada
pelo depoimento de C. G. C., às fls.
147 e 148. Apenas se constata que os
autores não lograram provar o ajuste
atinente ao guia em todos os locais visitados, consoante aduzido na
preambular, nem que este, quando presente, fosse versado em português.
A assistência local pelo pessoal da
operadora e o serviço personalizado
desta nos escritórios europeus não
atenderam ao veiculado e contratado
pelos autores (fl. 18 e v.), face à prova
produzida.
Não procede a alegação de E., à fl.
50, de que, face ao documento das fls.
36/37, teriam os autores provocado os
incidentes, no mínimo, por falta de
experiência e agilidade, equivocandose na comunicação. Não é isto que a
prova oral produzida demonstra. Por
exemplo, quando o guia, advertido de
que os autores estavam no saguão do
hotel, aguardavam para o city-tour em
L.
Experiência, e, de sobejo, cumpria
167
à operadora e seus prepostos, não aos
autores, turistas, que contrataram os
serviços.
Qual falta de agilidade pretende
aduzir a demandada e atribuir aos requerentes? Ainda e se assim o fosse, e
tivesse restado comprovado tal nos
autos (o que não se verifica na espécie), seria atribuível à condição
personalíssima dos autores, pessoas de
idade considerável, o que não poderia
ter passado despercebido à contratada
(operadora e agência de viagem), ou
apenas importa às demandadas a venda do pacote e recebimento do preço,
esgotando-se, desta feita, a contratação?
A indenização pode dano moral
proceder, pois os autores, dadas as circunstâncias pessoais e personalíssimas,
viajando turisticamente, devendo-lhes
ser assegurado lazer, momentos de
descontração, segurança e tranqüilidade, tiveram, por momentos repetidos,
aspectos contrários ao contratado e ao
expectado. Vigora, na presente, a boafé objetiva na contratação. Cumpria às
requeridas, como parte do produto/
serviço vendido, garantir tal, parte integrante da contratação, porque aspecto
elementar a esta.
Inexiste prova de terem os autores
aderido às Condições Gerais (doc. da
fl. 81 e cópia da fl. 55), que, aliás, se
constitui em típico ajuste adesivo, com
cláusulas leoninas e abusivas, que, por
si sós, impendem declaração de
invalidade.
Pretendendo escudar-se da relação
com a denunciante E., E. V. disse que
aquela adquiriu o pacote turístico de
168
S. (fl. 73), nada comprovando.
A afirmação da contestante E. V., à
fl. 74, de que não procede a pretensão
indenizatória deduzida pelos autores,
atinente a não-participação no city-tour
em L. e que teriam perdido todo o dia,
impossibilitando de conhecer a referida capital, não procede.
Os autores contrataram o passeio,
com o desiderato de, através dele, conhecerem a cidade referida. Contaram
com o mesmo e despenderam recurso
financeiro para tal.
Se conhecimento tivessem para se
deslocar, e condições (em todos os sentidos), te-lo-iam feito, a posteriori [sic],
por certo, vez que não teriam porque
não desprezar tal, mormente em sendo a primeira e quiçá única oportunidade em que visitavam a capital referida.
Como poderiam organizar-se no
restante do dia, se o passeio principal
e único restara frustrado, de que outra
forma, as pessoas idosas, que sequer
falavam espanhol, desconheciam meios para procederem visitas e estavam
praticamente sós (e não no C.).
Há uma gama de circunstâncias a
considerar e sopesar na espécie. As
demandadas não lograram comprovar
que os autores, com um mínimo de
condições, poderiam ter superado a
frustração, entabulando o passeio (principal na capital L.) em tela.
Mais, provaram os autores (e as rés
não fizeram prova em contrário) que,
após contato com o escritório da operadora, foi prometido similar passeio
no dia seguinte, que não se concreti-
SENTENÇAS
zou...
A questão da acomodação em R. e
a falta de traslados, disse a contestante,
à fl. 76, excepcionais e decorrentes de
força maior. Excepcional, sim. Força
maior impendia prova nos autos, posto que configurado, sim, despreparo da
operadora no trato das questões que
lhe eram afetas (e corriqueiras, pois de
seu mister...).
Mais, que a previsibilidade era manifesta, a ponto de conter hipótese expressa, com o ressarcimento alternativo, em caso de incidência, nas
condições gerais que regiam o pacote.
A previsão e possibilidade de ressarcimento não retiram a conduta
omissiva e deficiente da contratante a
responsabilidade em indenizar os danos, materiais e morais, comprovada a
incúria e despreparo quanto aos atos
que lhe competia (e que ajustara com
os autores).
Os autores comprovaram os fatos
articulados na preambular, e tais
ensejam a reparação pelo dano moral
causado, além do ressarcimento pelos
prejuízos de ordem material sofridos
pelos requerentes.
Estes, premidos pelas circunstâncias adversas decorrentes de conduta
culposa da operadora, eleita pela demandada E. como agenciadora e programadora de viagens a receber a confiança desta última, que, ao vender as
passagens e pacotes, assumiu, solidariamente, responsabilidade pelo produto/serviço vendido e, caso insuficiente
ou deficiente, solidarizando-se na
responsabilização, a teor do disposto
SENTENÇAS
nos arts. 159 do CC e 20, inc. III, do
CDC.
Conceituando danos morais, Carlos
Alberto Bittar, na obra “Reparação Civil por Danos Morais”, RT, 2ª edição, à
p. 41, diz qualificar-se como morais os
danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o
fato violador...
Ainda, que “são, no fundo, reações
da personalidade do lesado a agressões
ou a estímulos negativos recebidos do
meio ambiente através da ação de terceiros, que atinjam seus bens vitais, no
dizer de Larenz”.
Os danos morais, segundo o autor
citado, alcançando e afetando a esfera
íntima do psiquismo ou personalidade
encontram a repulsa do Direito, que
reconhece e protege atributos ou valores imprescindíveis às pessoas, aos grupos e à coletividade para o alcance das
respectivas metas.
Desta feita, impõe-se a acolhida da
pretensão indenizatória deduzida pelos autores, a título de danos morais,
face ao exposto faticamente nestes autos.
Isto posto:
a) julgo parcialmente procedente a
pretensão indenizatória deduzida por
J. P. F. S. e M. A. F. S. contra E. V. T.
Ltda. para, com base no acima exposto:
a.1) condenar a ré a reembolsar aos
autores as despesas por estes
despendidas e postuladas nos itens d,
e, e f, da preambular da fl. 13, item 17,
relativamente a serviços contratados,
169
pagos e inatendidos, e demais despesas disto decorrentes, explicitadas e
quantificadas nos itens referidos, pelos requerentes;
a.2) condenar a ré a ressarcir aos
autores, a título de indenização, pelos
serviços contratados e não-prestados ou
procedidos precariamente, não
explicitados no item anterior, atinentes
aqueles à acomodação hoteleira de
categoria inferior; serviço personalizado e de atendimento pessoal precário
e não-concretização do city-tour em L.,
o equivalente a um terço do valor do
pacote contratado; decaem os autores
do pedido atinente à indenização pela
ausência de guia e, também, quando
prestado o serviço, não se apresentava
pessoa versada em português, porque,
em não satisfazendo o pressuposto
elencado no documento da fl. 18, não
faziam os autores jus a tal. Aliás, esta
prova não restou produzida, de outra
forma, nos autos;
a.3) condenar a ré a satisfazer aos
autores, a título de indenização por
dano moral, face ao acima exposto, o
equivalente a um terço do pacote ajustado.
Responderá a ré E. pelas custas processuais despendidas pelos autores e
honorários devidos a seus patronos,
que fixo em 15% sobre o valor atualizado da condenação; presentes os requisitos do art. 20, § 3º, a e c, do CPC.
Julgo procedente a pretensão de
reembolso, ressarcitória, deduzida por
E. V. T. Ltda. contra E. V. O. I. T. I.
Ltda., pelos motivos acima expostos e
presente a hipótese do inc. III do art.
170
70 do CPC, condenando a denunciada
a ressarcir à denunciante os valores por
esta despendidos aos autores em razão da condenação supra.
Julgar a denunciante E. V. T. Ltda.
carecedora de ação de regresso, veiculada
na presente denunciação contra S. T. V.
Ltda., por ausente relação de direito material que embase dito ressarcimento, em
regresso; condeno a denunciante a ressarcir à denunciada as custas e despesas processuais por esta despendidas, além de
SENTENÇAS
honorários devidos à procuradora da denunciada, que fixo em 10% sobre o valor
dado à causa, face ao trabalho despendido
e grau de zelo da profissional.
Intimem-se.
Remetam-se as cópias da inicial ao
Fisco Federal e Municipal, consoante
requerido na inicial.
Demais diligências.
Porto Alegre, 04 de julho de 1995.
Judith dos Santos Mottecy, Juíza
de Direito.
Ação de Indenização nº 01194609507
2ª Vara Cível
Autor: T. E. L.
Ré: V. B. N. S/A
Juiz prolator: Ilton Carlos Dellandréa
Acidente de trânsito. Danos
emergentes. Lucros cessantes. Danos
morais e estéticos. Pensão mensal.
Procedência.
RELATÓRIO
Vistos, etc.
1. Ação de indenização por acidente de trânsito ajuizada por T. E. L. contra a V. B. N. S/A. Diz o autor que em
16-03-89, em hora que não esclarece,
era passageiro do ônibus, da empresaré, dirigido por J. I. S. M., pela Av. C.,
quando o veículo chocou-se contra
uma árvore à esquerda da pista, projetando-o pelo pára-brisa dianteiro e jogando-o no leito da rua. O autor postara-se próximo à porta, para
desembarcar na parada seguinte, pois
estava lotado na 13ª Delegacia de Polícia, ali próxima, onde atuava como
Supervisor da Delegacia e Chefe de
Equipe de Investigações.
O motorista alegou, perante a autoridade policial, que jogou o veículo
contra a árvore porque o mesmo esta-
va sem freios e fechara o sinal no cruzamento com a Av. O. N.
Em decorrência do acidente, sofreu
“traumatismo raque medular cervical”,
tetraparesia, não havendo previsão de
recuperação, obrigando-se a tratamento e assistência médica de natureza
neurológica e fisioterápica, que comprometem integralmente seus recursos.
Contava 38 anos de idade, foi aposentado em face das lesões sofridas e
teve tolhida sua progressão funcional
e social, pois condenado a viver preso
numa cama, e depende até hoje de ajuda de terceiros.
Diz que afora a responsabilidade
subjetiva da ré, por negligência, imprudência e imperícia do motorista, emerge também sua responsabilidade objetiva, pois, pela natureza de sua
atividade, tem obrigação de levar passageiros incólumes até seu destino.
Acusa “danos emergentes” com o
tratamento médico a que, “lucros
cessantes” em face do estancamento de
sua progressão funcional e da expec-
172
tativa de colar grau em Direito, e “danos morais e estéticos”, pela privação
de atividades normais e alterações
introduzidas em suas características
emocionais, em prejuízo da vida familiar e social.
Pede ressarcimento das despesas
com tratamento médico, hospitalar,
ambulatorial e fisioterápico, vencidas
e vincendas, aquelas correspondentes
aos valores que recebeu como aposentadoria; a título de dano moral e estético, em valor não inferior a mil salários
mínimos; lucros cessantes correspondentes à diferença entre o salário de
Comissário de Polícia, último estágio
da carreira, e o valor que recebe a título de aposentadoria; sob o mesmo título, pelo rompimento de expectativa
de formação em Curso Superior de
Direito; pensão mensal em 2/3 de seu
salário à data do evento, até sua morte, ou considerando-se a idade média
do homem brasileiro; juros e correção
monetária, desde a data do fato, e custas e honorários.
A ré salienta surpresa pela não-remessa do inquérito policial ao Poder
Judiciário e porque, na Certidão de
Socorro do HPS, constou tratar-se de
“atropelamento”.
Entende imprescindível a realização
de perícia para apontar a extensão dos
danos e seqüelas físicas. Alega
inexistência de comprovante de pagamento de despesas médicas, com exceção de fotocópias de notas fiscais,
todas extemporâneas, sendo improcedente, no aspecto, a ação. Alerta sobre
a ausência de prova da aposentadoria,
bem como de seus atuais vencimentos
SENTENÇAS
ou proventos.
Impugna o valor estratosférico pedido a título de danos morais, entendendo deva a perícia fornecer subsídios ao julgador a respeito.
Impugna as parcelas pedidas a título de lucros cessantes, que o foram de
forma tríplice: diferença entre salário
de Comissário de Polícia e aposentadoria, pelo rompimento de expectativa de formação em Curso de Direito, e
de 2/3 do salário percebido na data do
evento até o final de sua vida ou até
alcance a idade média do homem brasileiro.
O primeiro basear-se-ia em hipotética circunstância futura; o segundo não
vem embasado em qualquer
adminículo de prova; o terceiro resta
ser investigado.
Pretende seja descontado de eventual valor a ser deferido ao autor a
quantia representada pelo recibo de
indenização da fl. 17, devidamente atualizado.
Pede a improcedência da ação, nos
termos em que vazada a inicial e considera que, quanto à constituição de
capital para garantir o pagamento de
pensão mensal, há jurisprudência no
sentido de bastar a prestação de caução real ou fidejussória ou de incluir o
eventual credor em folha de pagamento mensal da empresa.
Houve réplica. Determinada a realização de perícia médica. O autor requereu, à fl. 63, autorização para filmar a audiência a fim de “perpetuar” o
“momento do depoimento pessoal do
autor para avaliar seu gestual, suas feições e a intensidade de seu sofrimen-
SENTENÇAS
to”, o que foi indeferido.
Em audiência, desdobrada em três
etapas, ouviram-se testemunhas e o
autor. A perícia foi concomitante. Laudo às fls. 135/138. O autor juntou fotos, notas e recibos de despesas médicas. Requereu, e foi deferida, expedição
de ofício ao Senhor Secretário da Segurança, requisitando informações sobre a evolução provável de sua carreira. A resposta consta do procedimento
às fls. 145/170.
As razões finais vieram na forma de
memoriais, e as partes reeditam seus
posicionamentos dos autos, examinando a prova, mas nada de novo, em termos de tese, trazendo aos autos. Apenas a ré suscita a tese da culpa
concorrente porque o autor agiu de
forma imprudente, permanecendo no
veículo embora alertado pelo motorista de que o mesmo estava sem freios.
FUNDAMENTAÇÃO
A pretensão de filmar a audiência
“para perpetuar o momento do depoimento pessoal do autor para avaliar seu
gestual, suas feições e a intensidade de
seu sofrimento” não passa de um mórbido e desnecessário exercício de tentar envolver emocionalmente o Juiz. Por
isto, foi indeferida. O Juiz deve julgar
objetiva, e não subjetivamente.
O réu foi periciado exatamente para
apurar a extensão de seu sofrimento
em face das seqüelas que apresenta.
Tentar emocionar o Juiz com filmagens
é tentar levar para os autos conteúdo
sentimental, a que deve estar imune
qualquer julgador. Por isto, o depoimento pessoal do autor, tomado por
173
insistência dele, só é válido enquanto
objetivo, de nada valendo a teatralidade
e o histrionismo.
Nos autos há elementos suficientes
para o julgamento, sem necessidade de
meios de prova duvidosos e que podem tomar um ou outro rumo, dependente da maior ou menor capacidade
de a parte representar perante uma
câmera. No dia em que um Juiz se envolver emocionalmente com o problema de uma parte – e isto foi dito ao
autor, por este Juiz, na audiência –
deve-se dar por impedido, porque sua
sentença não será justa.
De qualquer forma, o autor juntou
uma fita nos autos, não vista por este
Juiz, que seguirá o processo à instância superior, se for o caso, para os fins
julgados cabíveis.
Não cabe discussão sobre a culpa.
A ré sequer a nega. Admite-a e centra
sua defesa nas questões orbitantes,
conforme se pode verificar de sua contestação e peças posteriormente produzidas.
Em razões finais, acena para uma
eventual culpa concorrente. Mas nada
prova. Se é possível admitir que o autor tenha sido algo imprudente em concordar em embarcar num ônibus sem
freio, mais imprudente, contudo, foi o
motorista que, mesmo sendo seu amigo, deveria negar-lhe acesso peremptório ao mesmo. Mais que isso, a conduta exigível do motorista do veículo
era estacionar o ônibus em local adequado e providenciar socorro através
da oficina da empresa.
Se de um lado impressiona a circunstância inusual do acidente – é di-
174
fícil entender como alguém que esteja
próximo à porta de saída de um ônibus possa ser projetado através do párabrisa –, surpreende mais ainda a completa inércia da ré na produção de
prova. Não arrolou testemunhas, não
qualificou nem pediu a ouvida de seu
motorista ou de testemunhas.
Ela é responsável pelo ressarcimento por força do art. 1.521, inc. III, do
CC, já que o ato ilícito foi praticado
por preposto seu no exercício de trabalho que lhe competia. Cabe apenas
discutir as várias parcelas sob cujos títulos quer o autor reparação.
O art. 1.538 do CC determina o ressarcimento das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da
convalescença.
No caso, não há lucros cessantes.
O autor não era autônomo e sua renda
não dependia diretamente de sua atividade laborativa. Na qualidade de funcionário público, não houve perda salarial, ou pelo menos tal não vem
provada. Continuou a perceber vencimentos integrais.
Houve, contudo, despesas médicas.
Mas não há respaldo para que as despesas “vencidas” do tratamento médico a que se submeteu corresponda ao
valor que percebeu a título de aposentadoria. Tais despesas devem ser provadas, e os comprovantes deveriam ter
vindo com a inicial.
É possível que, pela sua qualificação de funcionário público, grande
parte desse tratamento tenha sido realizado através do IPERGS e só uma diferença tenha que ter sido desembolsada diretamente.
SENTENÇAS
É devido o reembolso de despesas
com tratamentos clínicos, mesmo fisioterápicos, que visam a recuperar ou
amenizar as limitações pessoais do autor, bem como tratamento de natureza
psiquiátrica que busque adaptar seu
espírito às suas condições físicas pósacidente. O pagamento é devido até
que o autor tenha alta médica desses
tratamentos.
Essas parcelas deverão ser objeto
de liquidação de sentença, pois os documentos juntados após a inicial, por
serem antigos e já estarem em poder
do autor, deveriam ter sido juntados
com aquela e, tecnicamente, instruem
inovação indevida na causa de pedir,
retirando à ré o seu pleno direito de
defesa.
O art. 1.539 do CC preconiza o pagamento de uma pensão correspondente à importância do trabalho para o qual
a vítima se inabilitou, ou da depreciação que sofreu, caso esta possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe
diminua o valor do trabalho.
Há, pois, duas circunstâncias a considerar: a perda da capacidade
laborativa e a perda da capacidade de,
por isto, auferir rendimentos.
Nosso Código Civil, de 1916, não
considera, até por uma questão temporal, o efetivo progresso da Previdência Social após sua entrada em vigor. A
seguridade social existe para amparar
os trabalhadores em geral que, de uma
forma ou de outra, se vêem incapacitados ao exercício de sua atividade
laborativa e, assim, de prover ao próprio sustento.
Aqui está clara a incapacidade do
SENTENÇAS
autor, tanto que foi aposentado. A aposentadoria lhe defere renda vitalícia e
é integral. Mais do que isto, em face de
ter sido o acidente reconhecido como
em conseqüência do trabalho, além de
integral, houve agregação de várias
parcelas, como se vê à fl. 170. Mesmo
assim, o quadro comparativo oriundo
da Divisão de Pagamento de Pessoal
da Secretaria de Segurança informa que
o autor, no ato da aposentadoria, passou a perceber R$ 2.200,44 por mês,
ao passo que, se estivesse na ativa, seus
ganhos seriam de R$ 2.457,96, havendo uma diferença a considerar de R$
257,41.
Essa diferença deverá ser repassada mensalmente pela ré ao autor,
incidindo as atualizações devidas,
ocorrentes nas mesmas épocas e proporções que ocorreria, caso o mesmo
estivesse na ativa.
Também deverão ser consideradas
todas as vantagens que o autor perceberia, se estivesse na ativa, e que não
receberá na inatividade, inclusive
majorações salariais decorrentes de
promoções, consideradas por antigüidade, e adicionais por tempo de serviço.
Para tanto, deverá ser oficiado à
Secretaria de Segurança para que informe à ré as incidências, suas épocas
e valores, para que o pagamento seja
automático. A obrigação é de caráter
vitalício.
É indeferida pretensão à diferença
em virtude da alegada e hipotética previsão de colação de grau em curso superior. O autor não trouxe qualquer
elemento de prova demonstrando se-
175
quer que alguma vez se tivesse inscrito em algum cursinho ou mesmo em
concurso vestibular para ingressar em
faculdade.
A pretensão a renda equivalente a
dois terços de seus vencimentos não
encontra amparo legal. A reparação
patrimonial deve ser integral, e não
superior. Não se trata de prêmio, mas
de impedir a vítima que sofra prejuízo
em face do que percebia antes do evento.
Em sentença que proferi em 14-1086, em N. H., deferi indenização a título de dano moral à mãe que perdeu
um filho vitimado por choque elétrico
ao tocar num fio de alta tensão caído
no leito da rua (a sentença foi publicada
na “Revista Direito Concreto”, nº 7, do
Instituto dos Magistrados Brasileiros).
Embora, também sob esse título,
não haja discordância, mas para fixar
nos autos a posição do Juiz a respeito,
repito, abaixo, alguns dos itens daquela sentença, em parte alterados na forma, mantida a substância. À época, mais
do que agora, a questão suscitava polêmica e discussões, principalmente em
casos como o presente em que, objetivamente, não há regra fixadora no Direito Substantivo, quer quanto à incidência, quer quanto à mecânica de
cálculo.
Hoje há uma tendência apreciável
no sentido de considerar a
ressarcibilidade do dano moral em casos como este, como forma de compensar a indesmentível dor sofrida pelo
autor em face da mudança, inesperada
e violenta que ocorreu em sua vida, e
que o deixou impedido de exercer uma
176
SENTENÇAS
série de atividades, em nível familiar,
social, recreativa e laborativa. Enfim,
que modificou substancialmente sua
vida, tolhendo seus movimentos e vedando-lhe o exercício de uma vida
normal, ou assim considerada pelos
padrões sociais modernos.
Não se trata, em sentido estrito, de
pagar o pretium doloris. O alcance da
verba propiciará ao autor, ainda que
indiretamente, meios de diminuir seu
sofrimento e amenizar suas angústias.
O sofrimento produz no homem
relevantes reflexos somáticos.
Theobaldo Miranda Ramos, escrevendo sobre psicologia e mais especificamente sobre as emoções, afirma: “Logo
que o choque se produz, surgem representações imperiosas que alteram,
bruscamente, o curso normal de nossa
vida psíquica. Ao mesmo tempo, experimentamos um abalo afetivo de
grande intensidade, agradável ou desagradável, geralmente penoso e difícil de suportar devido à sua violência
e inesperado aparecimento. Pouco a
pouco, após o choque inicial, verificase uma adaptação, mais ou menos laboriosa, que tende a prolongar, sob a
forma de um estado durável (sofrimento), a emoção primitiva ou a eliminar a
lembrança da referida emoção quando
a mesma não-ação acarreta conseqüências sérias” (1).
(No caso, não há como possa o
autor eliminar a lembrança da emoção
sofrida, pois o acidente deixou-lhe
1
“Manual de Filosofia”, p. 138, Companhia Editora Nacional.
2
“Direito Penal”, 2/66, Edição Saraiva, 1973.
marcas indeléveis e permanentes, que
nunca se apagarão.)
Conseqüências tão nefastamente
palpáveis que produzem lesões psíquicas (e as há, reconhecidas na esfera
criminal, consoante ensinamento de
Magalhães Noronha, comentando o art.
129 do CP), certamente merecem alguma forma de reparação: “O dispositivo
não se refere apenas à saúde do corpo, mas à mental também, isto é, perturbação permanente ou passageira da
atividade intelectiva, volitiva ou sentimental do indivíduo, ofendido,
dessarte, em sua normalidade psíquica. Tanto é lesão a desordem das funções fisiológicas, como a das funções
psíquicas” (2).
O fato, não aferível materialmente,
é todavia uma realidade jurídica. E o
Direito é uno. Sua divisão em ramos
surgiu para facilitar-lhe os estudos e
racionalizar a aplicação de seus princípios. Se, pois, impressiona a retina do
Direito Penal, não há por que fechar
os olhos a essa evidência no campo
das relações privadas.
Isto posto, analisa-se outro ponto
crucial da questão, face à inexistência
de regra objetiva: o da fixação do
quantum a ser alcançado ao prejudicado, a título de dano moral.
Inexiste base definida. Há fixações
aleatórias, com ou sem fundamentação,
principalmente em nível de lº grau, sem
meação a critérios ou parâmetros certos. A única unanimidade é a de que
SENTENÇAS
deve ser arbitrado pelo Juiz na própria
sentença.
“(...) a circunstância de não se ter
descoberto ainda o critério certo para
indenização por dor moral não pode
elidir de modo algum a indenização.
Temos, neste caso, de tatear por aproximação. É, aliás, como o Direito, no
seu incessante esforço de adaptação
animal, se vai a pouco e pouco construindo. Havemos de extrair do senso
comum esse quantum (3).”
Naquela sentença utilizei como
parâmetro para fixação a média do valor alcançável a beneficiário de segurado por morte acidental deste, conforme informações que obtive em
companhias seguradoras daquela praça.
Entendo seja uma boa técnica, mormente porque as seguradoras estão
atualizadas, fazem trabalho de campo
minucioso, analisam as condições
socioeconômicas da sociedade como
um todo, de modo que o valor do seguro corresponda, com base em critérios atuariais, ao valor do prêmio que
o segurado teria condições de pagar
mensalmente.
A mecânica de apuração oferece
dificuldades. Por isto decidi, em sentença recente, nesta Vara (Ação de Indenização nº 01191617685, autora: L.
S., ré: R. T. C. Ltda.), em usar critério
diverso, fixando o valor em cem salários mínimos, pagáveis à vítima, que sobreviveu a acidente, mas que resultou
com seqüelas autorizadoras do alcan-
177
ce (amputação de um dos membros
inferiores).
Aqui, surge um diferenciador importante, a exigir maior alcance. O autor é
pessoa bem mais jovem, e teve podado inarredavelmente sua função sexual e a capacidade de gerar filhos. O
acidente provocou-lhe, segundo a perícia médica permite concluir, tanto a
impotência generandi quanto a impotência coeundi. E isto pesa na vida de
um homem jovem. Entendo, por isto,
de fixar em 200 (duzentos) salários
mínimos o valor da indenização a título de dano moral.
A fixação está nos limites daquilo
que é justo e adequado. O valor do
pedido é exagerado. A parcela deve ter
a função de minimizar e atenuar o sofrimento do autor, como visto acima, e
não de premiá-los pelo acidente que
sofreu. A indenização, a esse título, não
pode atuar como uma loteria, mas
como uma reparação serena e bem
pensada em face do sofrimento padecido.
Considera-se que autor sofreu lesões sérias que provocaram dificuldade no deambular, prejuízo global em
ter mos de coordenação motora,
hipoestesia importante nos membros e
tronco e disfunção sexual e esfincteriana (esta parcialmente controlável),
entre outras. Não resultou tetraplegia,
nem paraplegia.
A incapacidade para o trabalho não
importa em reconhecer-se que houve
invalidez total para todos os demais
3
“Jurisprudência do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo”, Lex Editora S. A., 109/181, maio/ junho de 1988 – Juiz Costa de
Oliveira, Presidente e Relator.
178
SENTENÇAS
atos na vida cotidiana. Houve preservação da lucidez e de movimentos,
embora haja necessidade de maior esforço para estes.
Já estava na fase final desta sentença quando tive acesso a julgado recente de nosso Tribunal de Alçada, em
decisão do Juiz Aldo Ayres Torres, em
caso que apresenta semelhanças com
o presente e que, a título de ilustração,
vai transcrito: “Acidente de trânsito.
Culpa. Indenizações por dano material, danos moral e estético. A possibilidade de cumulação das indenizações
por danos material e moral, oriundos
do mesmo fato, encontra assento na
Súmula nº 37 do STJ. E a jurisprudência anteriormente já vinha preponderando nesse sentido. A indenização por
dano moral tem natureza nãopatrimonial e decorre da dor, do espanto, da emoção, da vergonha, enfim,
da
dolorosa
sensação
experimentada pela vítima em razão do
ato ilícito que sofreu. No caso, não há
dúvida de que o autor sofreu pesado
dano moral na sua imagem, não só pela
perda da visão, mas principalmente
pelas limitações pessoais que passou a
ter, com reflexos no relacionamento
familiar, na sua possibilidade de ir e
vir, nas limitações ou ausência de lazer,
no constrangimento de conviver socialmente. Embora haja no dano estético sempre conteúdo de dano moral,
principalmente quando ofende a imagem da pessoa, a sua indenização decorre de alterações no aspecto físico e
4
estético, acarretando maior dificuldade de sobrevivência, com repercussão
nas condições de trabalho e na conseqüente remuneração. Tem, portanto,
natureza
preponderantemente
patrimonial. No caso, embora os fundamentos de pedir adeqúem-se ao
dano moral, as repercussões
patrimoniais subsumem-se aos pedidos
de complementação da pensão e perdas e danos a envolver as limitações
pessoais decorrentes do evento. É sabido que a indenização deve ser a mais
completa possível. Entretanto, deve
ajustar-se à realidade socioeconômica
das partes. Assim, no caso, as indenizações para a contratação da empregada doméstica e motorista não são
plausíveis. Porém, cabíveis perdas e
danos, pela impossibilidade de ascensão profissional considerando as condições pessoais da vítima dedicada ao
trabalho e buscando o aperfeiçoamento cultural e profissional. Da mesma
forma, quanto às despesas com eventuais tratamentos clínicos, tendo em
vista recuperar ou amenizar suas limitações pessoais, bem como o tratamento de natureza psiquiátrica. Os juros
moratórios fluem a partir do evento
danoso, em caso de responsabilidade
extracontratual (Súmula nº 54 do STJ).
(...)” (4).
Finalmente, cabe desconto da quantia paga a título de seguro obrigatório,
representada à fl. 17. A finalidade desse seguro é exatamente cobrir despesas médico-hospitalares, e dessa par-
– Apelação Cível nº 195157912, 3ª Câmara Cível do TARGS, Feliz, Rel. Aldo Ayres Torres, julgada em 06-03-96, unânime.
SENTENÇAS
cela é que incidirá o desconto, com as
devidas atualizações. Já decidiu nosso
Tribunal de Alçada, em acórdão do Juiz
Moacir Adiers: “Seguro obrigatório. A
quantia que tiver sido paga em razão
do seguro obrigatório pode ser
deduzida do valor da indenização
conferida à beneficiária da vítima. Desprovida a primeira apelação e provida,
em parte, a segunda” (5)
DISPOSITIVO
Julgo procedente a ação de indenização ajuizada por T. E. L. contra a V.
B. N. S/A e condeno a ré a pagar ao
autor: (1) despesas médico-hospitalares, a ser definida em liquidação de
sentença, com base nos documentos
acostados, quanto às vencidas, e provadas as que se vencerem, conforme
definido no item 33, incidindo o desconto da importância paga a título de
seguro obrigatório; (2) complemento de
renda explicitado nos itens acima, desde a data do evento; e (3) duzentos
salários mínimos a título de dano moral, compreendido o dano estético.
Incidirão juros de mora legais e correção monetária, a contar: quanto às
despesas médico-assistenciais, desde os
5
179
desembolsos: quanto à pensão, desde
a data do fato; e quanto ao dano moral, a partir de hoje.
Condeno a ré ao pagamento das
custas processuais e honorários
advocatícios do autor, em quinze por
cento do valor total da condenação.
Para garantia da pensão complementar, a ré deverá constituir capital
representado por imóveis ou títulos da
dívida pública, que constituirá hipoteca judiciária, cuja renda assegure o
cumprimento da obrigação, ou ainda
substituir a garantia por caução
fidejussória, nos termos do art. 602 do
CPC.
Considerando que não foi remetido a Juízo o Inquérito Policial instaurado sobre o fato, que configura lesões
culposas, e face, principalmente, ao
envolvimento de policial no evento,
embora como vítima, determino a remessa de cópia desta sentença e das
manifestações da ré a respeito ao Ministério Público, para os fins do art. 40
do CPP.
Publique-se, registre-se e intime-se.
Porto Alegre, 25 de julho de 1996.
Ilton Carlos Dellandréa, Juiz de
Direito.
– Apelação Cível nº 195023122, 6ª Câmara Cível do TARGS, Novo Hamburgo, Rel. Moacir Adiers, julgada em 22-06-95.
Processo Cível nº 1.001 – Ação de Indenização.
Autora: M. L. O. S.
Ré: A. A. S. – H. P. M.
Juiz prolator: Nílton Tavares da Silva
Prestação de serviços. Atendimento
hospitalar. Alegação de negligência.
Danos materiais e morais. Pensão
mensal. Procedência.
Vistos, etc.
M. L. O. S., devidamente qualificada na inicial, ajuizou a presente ação
indenizatória contra a A. A. S. – H. P.
M., também devidamente qualificado
nos autos, alegando, em síntese, que
na madrugada do dia 09-08-91, no H.
P. M., a enfermeira L. V. S., agindo
culposamente, na modalidade de negligência, deixou de prestar os cuidados necessários que prescindia a menor T. A. O. S. (filha da autora), vindo
esta a falecer em face da atitude da
funcionária mencionada. Em longo e
erudito arrazoado, no qual colecionou
diversos arestos, pugnou a autora pela
procedência da demanda com a condenação da ré por danos materiais e
morais, além dos consectários decorrentes do ônus da sucumbência.
Com a inicial, vieram os documentos
das fls. 18/19, tendo postulado e obtido a
demandante o benefício da AJG.
Citado o demandado (fl. 21), contestou, aduzindo, em suma, não ter
agido a sua preposta com culpa, em
função do débil estado de saúde da
menor, que já havia sido internada por
diversas vezes, sendo, portanto, inevitável o evento morte.
Replicou a autora (fls. 35/37), refutando a tese defensiva, além de corroborar os elementos alicerçados na
exordial. Nova manifestação do réu à
fl. 40, onde, mais uma vez, pede pela
improcedência da ação.
Instadas as partes acerca da possibilidade de julgamento do processo de
forma antecipada (fl. 41), propugnaram
pela produção de provas, em especial,
juntada de documentos e oitiva de testemunhas.
Aprazada data para a realização de
audiência de conciliação e/ou saneamento (fl. 149), restou inexitosa a conciliação, sendo, na oportunidade, saneado o feito.
O requerimento juntou novos documentos às fls. 153/160. Tais documentos foram impugnados pela autora
(fl. 162), eis que, pela sua óptica, teri-
182
am sido juntados intempestivamente.
À fl. 164-v. foi encerrada a instrução, substituindo-se os debates orais
por memoriais escritos. Irresignado,
opôs o réu agravo retido de tal decisão
(fls. 166/167). Mantida a decisão
hostilizada, manifestou-se a autora (fl.
170). Aprazada nova data para a entrega dos memoriais (fl. 170-v.), bem como
para nova audiência de conciliação,
restou esta última mais uma vez
inexitosa, sobrevindo aos autos os ditos memoriais, primeiro, os da autora
(fls. 174/181); após, os do réu (fls. 182/
187). Vieram-me conclusos para sentença. É o relatório. Decido.
Inarredável a responsabilidade da
funcionária do hospital-réu, a qual sofreu reprimenda penal pelo falecimento da menor, tendo sido, em outras
palavras, reconhecida a sua culpa pelo
evento que ceifou a vida de T., filha da
autora. Neste diapasão, com a devida
vênia do insigne Relator, Dr. Marco
Antônio Barbosa Leal, transcrevo
excerto de seu voto, onde com a clareza que lhe é peculiar delineou perfeitamente o agir culposo da preposta do
réu: “... Indubitável, à ótica dos elementos de convicção encastoados nos autos e componentes do complexo
probatório, o agir penalmente censurável da apelante. O conteúdo
informacional emergente das declarações das testemunhas choca-se, nuclearmente, com a narrativa pela recorrente emprestada ao fato.
“P. R. P. (fl. 54) asseverou não ter
recebido qualquer telefonema em sua
residência na noite do fato, embora lá estivesse permanecido por toda a noite.
SENTENÇAS
“M. L. O. S. (fl. 55), mãe da vítima,
percebendo a gravidade do estado de
saúde da menina, encareceu à apelante chamasse um médico, qualquer um.
Respondeu-lhe a recorrente que o profissional chegaria ao nosocômio por
volta das sete horas da manhã seguinte. De seu turno, Z. P. M. (fl. 60),
atendente de enfermagem, à semelhança da apelante, e que com ela trabalhava na noite do evento, afirmou,
modo certo, não ter a apelante providenciado chamar o médico. Acrescentou, cientificada pela mãe da vítima,
que esta pedia desde as três horas da
madrugada a L., ora apelante, chamasse médico.
“Ao depois, acrescentou, interpelou
L. para que providenciasse no facultativo. Mesmo assim, permanecera L. na
cozinha tomando café. As providências ao acaso tomadas por Z., inclusive
transporte da vítima à sala de parto, já
não mais tiveram resultado prático,
porque verificado o quadro irreversível.
Ora, a apelante, nessa evidenciação
situacional delineada, obrou com absoluta negligência, o que determinou
o êxito letal. Ao mais, as afirmativas
restantes, pertinentes à possibilidade de
sobrevivência, ou não, da vítima, restam prejudicadas, eis despidas da
concretude da certeza, firmando-se
apenas no plano das conjecturas e especulações.
“Repulsada em igual esteira a
assertiva de inexistência de nexo de
causalidade entre o agir da ré e o resultado morte. Evidente o liame de causalidade, pois atuou a negligência da
apelante como causa do resultado lesi-
SENTENÇAS
vo. Por derradeiro, incompreensível se
afigura o contratar por estabelecimento hospitalar, pessoa sem o devido preparo e capacitação ao desempenho da
atividade que lhe é conferida, bem assim manter instrumental que não se
afigura perfeito ao uso a que se destina, v. g., um balão de oxigênio vazio...”
(v. acórdão por cópia acostado às fls.
128/134 dos presentes autos)
Em verdade, despiciendo seria perquirir, neste feito, da culpa da preposta
do hospital demandado já afirmada,
como visto, em sede penal no lapidar
voto que teve passagem acima transcrita. Assim, definitivamente prejudicada a tese defensiva do réu, o qual, ademais, não logrou comprovar causa
excludente da responsabilidade de sua
preposta; a ocorrência de caso fortuito, ou de força maior, situações que
teriam o condão de isentá-lo de tal responsabilidade.
De resto, claro o verbete da Súmula
nº 341 do egrégio STF, perfeitamente
aplicável à espécie: “É presumida a
culpa do patrão ou comitente pelo ato
culposo do empregado ou preposto.”
Resta, em tal contexto, a tormentosa missão de fixar, dentro do pedido
inicial, o quantum debeatur oriundo do
fato.
Na espécie em julgamento, tem-se
um caso sui generis, pois o hospital de
P. M., caso condenado nos parâmetros
pretendidos na inicial, forçosamente
terá de fechar as suas portas, situação
esta inclusive aceita pela autora como
fato incontroverso (fl. 151).
Nestas condições, mister se faz trazer à colação a lição da jurisprudência
183
gaúcha a esse respeito: “Dano moral.
Indenização. Critério de qualificação.
O critério de fixação do valor
indenizatório levará em conta, tanto na
qualidade do atingido como a capacidade financeira do ofensor, de molde
a inibi-lo a futuras reincidências,
ensejando-lhe expressivo, mas suportável, gravame patrimonial”. (TJRGS, EI
nº 595023442, 3º GCC, Rel. Des. Luiz
Gonzaga P. Hofmeister, julgado em 3109-95, in “Reparação do Dano Moral”,
Glaci Vargas, p. 54, Ed. Síntese).
A par disso, depara-se, no caso dos
autos, com o entrechoque de dois bens
juridicamente protegidos, isto é, de um
lado o direito que possui a autora de
ver o seu sofrimento pela perda de uma
filha compensado, e, de outro, o direito da comunidade de P. M. à saúde,
garantia constitucional do cidadão e
dever do Estado, direito este
transindividual que abarca indistintamente a todos os munícipes, mas que,
dependendo do vulto desta condenação, poderá não mais ser chancelado,
pois, como já frisado e reconhecido
pela requerente, péssimas as condições
financeiras do nosocômio, o que, se
sucumbente na abrangência pretendida, poderá implicar irreversível processo de insolvência.
Em que pese esse quadro, a única
solução que, em meu entender, se desenha justa para a solução do litígio há
ser buscada no chamado “princípio da
proporcionalidade”, o qual é magistralmente abordado por Raquel Denize
Stum, na obra “Princípio da
Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro”, Ed. Livraria do Ad-
184
vogado, p. 81, in verbis: “O Juízo de
ponderação entre os pesos dos direitos e bens contrapostos deve ter uma
medida que permita alcançar a melhor
proporção entre os meios e os fins. Em
outras palavras, os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se
numa justa medida, impedindo-se a
adoção de medidas legais restritivas
desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos.” (Canotilho &
Moreira, 1993, p. 152)
Assim sendo, há que ser buscada
solução ponderada que ao mesmo tempo sirva de compensação pelos sofrimentos e agruras suportadas pela autora e que, também, esteja dentro de
um espectro que não prejudique terceiros (no caso, a comunidade de P.
M. com o fechamento do hospital). E,
ainda, não obstante tais vetores, sirva
para prevenir de forma pedagógica atitudes semelhantes, em especial para
que a casa de saúde redobre as cautelas no que diz com a escolha e vigilância constante em relação ao desempenho profissional dos seus funcionários.
De tal arte, entendo por bem em
quantificar os danos materiais sofridos
pela requerente através da prestação
periódica de meio salário mínimo mensal. O valor relativamente baixo do
quantum (meio salário mínimo) leva
em conta o noticiado na própria inicial
(alínea 10 do pedido), qual seja a deplorável condição econômica da autora, pessoa sem escolaridade, desempregada e sem ao menos contribuir para a
previdência, “apostando apenas nos
filhos para ampará-la na velhice” (sic).
Diante de tão melancólico quadro,
SENTENÇAS
meio salário mínimo mensal por certo
terá grande significado desde logo na
vida da autora, não se podendo perder
de vista, no particular, a tenra idade de
sua filha falecida que, por óbvio, por
ora, em nada contribuía para a subsistência familiar. Ao contrário, o que se
depreende dos autos, isto sim, é que
em vida implicava apenas pesado encargo para a demandante razão do seu
debilitado estado de saúde que com
segurança se depreende dos autos (fls.
153/160).
Subsiste, assim, em relação ao dano
material, a questão relativa ao tempo
que deve perdurar o pensionamento
ora estipulado. Neste aspecto, entendo que deve o mesmo subsistir até que
a vítima viesse a completar 65 anos de
idade, o que consistiria na expectativa
de vida da mesma.
No particular, não se olvida de entendimentos jurisprudenciais no sentido de que, em sendo a vítima menor
(solteira), a pensão haveria de ser limitada até a data em que a mesma viesse
a completar 25 anos de idade, época
em que presumivelmente viesse a casar, quando, então, assumiria compromissos próprios e deixaria de prestar
auxílio aos pais, no caso dos autos, à
mãe, autora da ação.
Todavia, tal orientação acabou não
prevalecendo, em especial no Egrégio
Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme se vê em diversos precedentes
de tal Corte, a que dá, diga-se de passagem, a última palavra nas questões
infraconstitucionais, dentre os quais o
Recurso Especial nº 28.861.0, que teve
como Relator o insigne Ministro Sálvio
SENTENÇAS
de Figueiredo, cujo acórdão, estampado na “RT” 698/236, tem a seguinte
ementa: “Após inicial divergência, veio
a consolidar na Turma o entendimento no sentido de considerar a presumida sobrevida da vítima como termo final do pagamento da pensão,
tomando-se por base a idade provável
de 65 anos, haja vista não se poder
presumir que a vítima, aos 25 anos de
idade, deixaria de ajudar seus familiares, prestando-lhes alimentos. Para o
cálculo indenizatório tem-se levado em
consideração, assim, o período que vai
da data do evento à data do falecimento do seus pais, ou à data em que a
vítima completaria 65 anos.”
Também em sede de recurso especial, tratando do mesmo tema, em lapidar voto esposando idêntico entendimento, no que foi acompanhado por
seus eminentes Pares (4ª Turma do
STJ), o preclaro Ministro Athos Gusmão
Carneiro, além de citar vários precedentes jurisprudenciais e lições doutrinárias recomendando tal solução, transcreve, ele, ementa de precedente do
STF (“RTJ” 123/1065), relatado pelo
também gaúcho Ministro Néri da
Silveira, com a seguinte grafia: “Responsabilidade civil. Ato ilícito. Pensão àqueles a quem a vítima devia alimentos.
Filho menor. Duração provável da vida
da vítima. Idade de sessenta e cinco
anos. Não é possível presumir que, aos
vinte e cinco anos de idade, a vítima
não mais auxiliaria seu pai, prestandolhe alimentos. CPC, art. 602 e seus parágrafos; CC, art. 1.537. Conhecimento
e provimento do recurso extraordinário para restabelecer a sentença, con-
185
denando a empresa-ré a pagar pensão
ao autor até a data em que a vítima
completaria sessenta e cinco anos de
idade.” (Lex Jurisprudência do STJ e
Tribunais Regionais Federais, 12/172)
No mesmo. voto e na mesma página da revista mencionada, transcreve
o insigne Relator escólio doutrinário de
Antonio Lindbergh C. Monteiro sustentado pelo Des. Roberto Freitas, nos
seguintes termos: “Depois de considerar arbitrário e aleatório o fato de aplicar-se a restrição aos 25 anos, por ser
essa idade em que as pessoas se casam, pois o matrimônio não é um ato
necessário, podendo ocorrer aos 20, 30
ou 35 anos, o emérito magistrado assevera que o pensionamento durante
a sobrevida provável da vítima é uma
imposição do art. 1.537, nº II, do CC,
para concluir: o que esta norma quer
criar não é o apagamento do dano, um
desfazimento da lesão, que isto não
seria possível, em caso de morte, mas
uma sanção econômica bastante forte,
ainda que algumas vezes conferindo
uma reparação supostamente mais que
a prestação econômica que a vítima iria
realizar para seu benefício, e proporcionando ao Direito, nesta parte, um
duplo papel reparatório e punitivo, a
este pouco importaria se aquele filho,
que fizesse 25 anos, iria continuar sustentando, ou não, aqueles pais. Ao sistema jurídico pareceu mais relevante
que a norma não causou voluntariamente prejuízo a outrem fosse dotada
de uma sanção cabal e enérgica, tendo
em vista o superior papel, que o Direito desempenha, de instrumento de
normatização da conduta das pessoas
186
em sociedade” (“Responsabilidade Civil”, Anaconda Cultural Edições Ltda.,
s/data, p. 309).
De outra parte, sem embargo da
parcela acima estabelecida decorrente
do dano material (meio salário mínimo
mensal), fixo, ainda, agora a título de
dano moral, mais meio salário mínimo mensal, nos mesmos moldes
supramencionados, importando a indenização, assim, em sua totalidade, no
valor mensal equivalente a um salário
mínimo. Esta solução, repito, em especial no que se refere a tal aspecto
(dano moral), é adotada como única
forma de ao mesmo tempo compensar
a demandante pela dor sofrida, sem ter,
em contrapartida, de punir toda a comunidade de P. M., que, inegável, seria a grande prejudicada acaso viesse
o hospital a cerrar suas portas em decorrência de condenação com imposição de obrigação significativa em termos imediatos (v. g. impor ao hospital
o imediato pagamento de “x” salários
mínimos).
Friso que a parcela, ora imposta a
título de danos morais, embora diluída
no tempo, alcança, matematicamente,
o patamar de 378 salários mínimos, o
que, dadas as condições econômicas
da autora, já referidas (item 10 da inicial), se me afigura razoável e suficiente para minimizar o sofrimento da mesma pela precoce perda da filha nos seus
dois anos de idade. Em tais termos,
SENTENÇAS
acolho a postulação da demandante.
Pelo exposto, julgo procedente a
ação para condenar o requerido no
pagamento do valor mensal correspondente a um salário mínimo à requerente desde o evento e até a data em
que a vítima viesse a atingir 65 anos de
idade (ano 2.054), correspondente à sua
expectativa de vida, ou então até que
venha a faltar a autora, o que naturalmente exonerará o hospital-réu de tal
encargo, acaso isto venha a ocorrer
primeiro. Sobre as parcelas vencidas
deverá incidir, desde os respectivos
vencimentos, juros legais retroativos ao
evento, devendo as futuras observar
naturalmente as variações que sobrevierem em termos de salário mínimo.
Dispenso o hospital-réu do pagamento das custas processuais, em razão do seu cunho filantrópico e dificuldades financeiras que enfrenta
aclaradas nos autos, devendo, entretanto, arcar com os honorários
advocatícios do patrono da autora. Esta
parcela (honorários advocatícios) arbitro em 20% sobre todas as parcelas
vencidas relativas à pensão a que restou condenado a suportar, devidamente
atualizadas, mais um ano (12 meses)
das parcelas vincendas.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Pinheiro Machado, 23 de dezembro
de 1996.
Nílton Tavares da Silva, Juiz de
Direito Substituto.
Processo nº: 01197273228
4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública Segundo Juizado
Autores: A. S. R. e outros
Réu: E. R. G. S.
Juiz prolator: Túlio de Oliveira Martins
Férias, Percepção de adicional pela
totalidade das férias por magistrados.
Lei Orgânica e Estatuto Funcional. Lei
Estadual. Hierarquia de nor mas.
Controle difuso da constitucionalidade.
Procedência.
Magistratura. Lei Orgânica e Estatuto Funcional. Previsão de férias. Controle difuso da constitucionalidade. Lei
estadual que nega vantagem prevista
na Carta Magna. Inaplicabilidade por
ser regra inconstitucional. Hierarquia de
normas. Pedido acolhido a fim de afastar os efeitos do art. 2º da Lei 8.870/89.
Direito material: percepção de adicional pela totalidade das férias. Ação
julgada procedente.
Vistos os autos.
Trata-se de ação cível ordinária ajuizada perante o colendo Supremo Tribunal Federal por A. S. R., A. F. F., A. E.
S. S., A. T. A. P., A. G. B., A. A. T., A. S.
T. P., A. F., A. H. R. B., A. B. I., A. C. M.,
A. D. M., A. C. C. G., A. C. S. P., A. C. P.
F., A. V. A. S., A. N., A. P. L., A. P. A. N.,
A. R., A. W., A. S. A., A. L. M., A. O. S.,
A. R. P. M., B. N. F. B., B. P. M., B. P. C.
V., C. A. X., C. R. R. M., C. A. A. M., C.
E. Z. D., C. R. S. J., C. R. L. C., C. S. L.,
C. M. A. F., C. R. K. M., C. V. R, C. M.
O., C. J. C. M., C. F., C. J. S. M., C. M.
H., C. R. R., C. A. R. L. N., C. B. M., C.
C. A., C. L. M., C. F. F., C. G. S., C. L. A.,
C. P. G., C. R. S., D. L. D. T., D. E. F., D.
H., E. L. C., E. S. P. N., E. A. D. B., E.
W., E. L. S. L., E. H. M., E. M. C. F., E. C.
T., E. S. P., É. S. P., É. R. M., É. B. P., E.
C. T., E. J. G. L., E. C. L., F. B. B., F. K.
J., F. A. J. P., F. B. H. J., F. F. C. J., F. M.
R., F. C. X. C., G. M. B., G. J. S., G. L. P.,
G. M. S., G. C. B., G. P. F., G. L. O., G.
W. N. S., G. C., G. A. V. P., G. S. F., G.
O. S. C., H. C. V., H. M. S. M. G., H. L.
S., H. O. P. R., H. J. O. B., H. C. M., Í. C.
B. O., Í. H. M. N., I. B. L., I. F. B., I. S.
A., Í. P. C. J., I. B. A., I. L. B., J. A. O., J.
A. C. R., J. A. M. F., J. B. C. S., J. P. P. F.,
J. R. S. C., J. S. S., J. V. S., J. A. T. K., J.
M. S., J. A. D. C., J. A. D. C. M., J. A. H.
P., J. A. P. B., J. D. G. R., J. E. T., J. F. D.
188
C., J. F. P., J. L. J. S., J. L. R. A., J. M. R.
T., J. N. N. S., J. V. L., J. V. A. J., J. B. B.,
J. L. P. S., J. S. M., J. V. S., K. C. L., K. C.
P. C., L. E. C. P., L. B. M. F., L. T. F., L. R.
P. J., L. N. B., L. M. R. H. G., L. R. P., L.
P. S., L. S. R. R., L. P. R., L. R. S. P., L. A.
G., L. A. L., L. A. A. C., L. A. P., L. A. A.
R, L. A. B. S. L., L. A. V. L. L. C. T. S., L.
E. A. S., L. F. S. D. L. F. V. M., L. G. P.
H., L. M. U., L. M. G., L. O. M. C., L. R.
G., L. R. A. S., L. T. R. S., L. F. T. S., M.
J. M. L., M. L. C., M. L. C. M., M. C. M.,
M. E. E., M. P. R., M. K. P., M. O. P., M.
A. A., M. A. B. S., M. A. R. O., M. A. S.
C., M. A. H., M. A. T. S., M. D. E. F., M.
F., M. A. R. A., M. A. Z., A. M. R. M., M.
B. L. M., M. B. D., M. G. O. P., M. L. G.
B. G., M. C. M. A. B., M. I. C. S. L., M. I.
C. T., M. I. P. C., M. J. S. S., M. O., M. L.
M., M. B. B., M. R. L. F., M. M. B., M. M.
S. S., M. B. O., M. L. R., M. S., M. T. S.,
M. A. D., M. C. G., M. E. V. B., M. C. M.,
M. E. R. Z., M. Â. S., M. M. S., M. S. M.,
M. M. M., N. E. S. B., N. P. M., N. J. G.,
N. L. A. A., N. O. S., N. S. S. R., N. J. G.,
N. W., N. L. M. F., N. T. S., N. C. S., O.
H. J., O. A. B. M., P. S. S. A., P. A. R. C.,
P. A. K., P. A. O. I., P. O. L. A., P. R. N.
C., P. R. L. F., P. C. A., R. G. F., R. M. B.,
R. O. M. B., R. J. R., R. A. S., R. C. D., R.
F. C., R. L. C. T., R. P. S., R. R. R., R. T.,
R. B. G. S., R. C. F., R. E. C. M., R. L., R.
M. R. F., R. A. C. S., R. M. F., R. B. G., R.
R. O. M., R. W. S. B., R. M. B., R. G., S.
V. R., S. H. V., S. B. M., S. S. S., S. B. L.,
S. S. P. N., S. A., S. G. P., S. P. S., S. J. A.
T., S. A. P., S. R. N. M., S. A. O. C., T. J.
S., T. D. S., T. C. D. B., T. R, T. C. S. D.,
T. S. A., U. M. O., U. F. L., U. G. S., V. T.
T. K., V. L. D., V. L. F. F., V. R. M., V. C.
A. S., V. G., V. B. S., W. L. F. F., W. J. G.,
SENTENÇAS
W. P. B., W. C. R. e Z. P. M. contra o E.
R. G. S. Disseram os autores que são
membros da Magistratura gaúcha; alegaram que forte no art. 7º, caput, inciso
XVII, da Constituição Federal, fazem
jus, desde 05-10-88, à gratificação adicional de férias, no percentual de um
terço, da mesma forma que os demais
magistrados do País. Informaram que,
inobstante a evidência do direito e a
clareza da norma, não têm percebido
tal vantagem, tolhida pelo art. 2º da Lei
Estadual nº 8.870/89, vigente no Estado do Rio Grande do Sul.
Aduziram que tal diploma legal restringiu o complemento a um único
período de trinta dias de férias ao ano.
Argumentaram os postulantes que nos
Tribunais
Superiores,
modo
indissonante, o benefício é pago por
via de resolução administrativa, com
base no art. 66, caput, da Lei Complementar nº 35/79 (LOMAN - Lei Orgânica da Magistratura Nacional), o que
inocorreu no Judiciário do Rio Grande
do Sul, exatamente à força da antes
citada Lei nº 8.870/89 que coarctou tal
direito, violando a Carta Magna.
A tais termos pediram a procedência da ação com a incidental declaração de inconstitucionalidade do art. 2º
da regra suso referida ou,
subsidiariamente, sua inaplicação aos
requerentes, em acatamento ao comando da LOMAN. Pleitearam ainda o pagamento das parcelas que entendem
devidas, desde a promulgação da Constituição e respeitada a prescrição
qüinqüenal, em valores acrescidos de
correção monetária pelo IGP-M e IPC,
desde a data em que a vantagem deve-
SENTENÇAS
ria ter sido paga, face ao caráter de alimentos e, ainda, juros de mora, incidentes sobre o total, além de verba
sucumbencial.
Em sede de tutela antecipada, pugnaram pelo pagamento imediato das
parcelas atinentes a férias a serem gozadas, em prestações sucessivas até final processo. A inicial veio instruída
com documentos, incluindo cópias de
holerites dos autores.
A ação não foi conhecida pelo
Relator no Pretório Excelso, entendendo este que a hipótese não era de competência originária, consoante o art.
102, I, letra n, da Constituição da República, devendo ser distribuída a uma
das Varas dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Porto Alegre;
colacionou jurisprudência neste sentido, enfatizando que tal se dá por tratar-se de direito que em sua globalidade
envolve, em tese, também os membros
do Ministério Público, não se restringindo, pois, ao Poder Judiciária (“RTJ”
128/475, “RTJ” 138/3 e “RTJ” 138/11).
A decisão foi objeto de agravo regimental, onde os demandantes
repristinaram sua argumentação anterior, em especial no que diz com a competência da Suprema Corte, objeto central do recurso. Foram juntados novos
documentos.
A 1ª Turma do Supremo Tribunal
Federal, à unanimidade, negou provimento ao agravo. O feito foi remetido
ao Foro de Porto Alegre, sendo distribuído de forma regimental.
A inicial foi recebida, sendo deferida
medida preliminar, de cunho
acautelatório e parcialmente satisfativo.
189
Citado, o E. R. G. S. agravou de instrumento e respondeu, apresentando contestação.
Na petição do agravo, postulou a
reforma da decisão interlocutória e
liminarmente a suspensão de seus efeitos; juntou as peças de estilo. Foram
prestadas informações.
Em sede de resposta, apresentou
contestação argumentando que a lei
estadual não fere a Constituição, restando, pelo contrário, amplo espaço ao
legislador ordinário para disciplinar a
matéria quanto à sua forma, modo de
exercício, prazos, etc; alegou ainda que
inexiste caráter de alimentos em tal
prestação, que se destina unicamente
a conferir “folga financeira” quando do
gozo do descanso remunerado, devendo, pois, ter tratamento diferenciado
daquele alcançado ao salário, condição
de sobrevivência do indivíduo.
Enfatizou que o aspecto alimentar diz
mais com o fim a que se destina a remuneração do que propriamente com
sua origem, atentando-se às circunstâncias pessoais do destinatário da verba.
Gizou que tanto é verdade que a
vantagem não é indispensável à
mantença dos autores, que estes têm
sobrevivido sem recebê-la, e isto desde 1989. No que pertine aos índices de
atualização do poder de compra da
moeda, enfatizou que devem ser os
oficiais, defluentes da medida provisória que se converteu na Lei nº 8.880/94
(“Plano Real”), havendo que preponderar a irredutibilidade jurídica ou nominal dos salários, e não a efetiva, a
partir de seu quantum real.
Impugnou ainda o pleito por juros
190
de mora, argumentando que não incide
na espécie o art. 963 do CC, tanto que
não houve descumprimento de qualquer obrigação, mas estrita obediência
à lei. Nestes lindes, pediu a improcedência da ação.
Houve réplica, ocasião em que os
requerentes trouxeram aos autos jurisprudência ratificando, modo genérico,
seu arrazoado anterior.
Em longa manifestação, o Ministério Público opinou pela procedência
do pedido. Tal a história relevante do
processo. Passo a decidir.
A hipótese é de julgamento antecipado da lide, eis que sobre tratar-se
precipuamente de matéria de direito é
de gizar-se que o objeto de eventual
prova (assentamentos funcionais), sobre ser incontroverso é, ainda, passível de comprovação meramente documental. Inicialmente é de explicitar-se
os termos em que foi deferida a antecipação de tutela: “Recebo a inicial e
passo à instrução e julgamento do feito com base no Memorando nº 966/97
do Conselho da Magistratura do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do
Rio Grande do Sul, o qual designou o
signatário para jurisdicionar este processo, no impedimento do ilustre titular e de seus substitutos de tabela.
Diz a matéria com pleito de magistrados pelo pagamento de gratificação
de férias no percentil de 1/3 dos vencimentos a teor do art. 7º, caput, XVII
da Magna Carta em ambos os períodos
de férias a que fazem jus, incluindo
parcelas em atraso; a ação foi interposta
por E. T., D. O. C., C. A. E., P. T. S. e
outros.
SENTENÇAS
A inicial veio instruída com documentos atinentes à condição funcional
dos postulantes – Juízes e
Desembargadores da Justiça Estadual
Comum –, bem como de cópias de
decisões pretéritas acerca da matéria,
todas exaradas pela Suprema Corte;
houve, igualmente, pedido de antecipação de tutela, com o pagamento desde logo da vantagem aos Juízes em
gozo de férias e também aos demais
quanto aos períodos futuros de descanso remunerado. Passo à antecipação da tutela.
A postulação reveste-se de caráter
nitidamente alimentar, eis que diz com
forma de suplementação de salários
prevista na Constituição Federal e que
tem na fruição de férias o fato gerador
de sua exigibilidade; tal benefício é alcançado a todos os trabalhadores subordinados à legislação brasileira, sob
qualquer regime jurídico, eis que
imanente da Constituição Federal.
A tramitação do feito, sujeito a duplo grau de jurisdição em caso de
sucumbência da Fazenda, com intervenção obrigatória do Ministério Público e ainda conferindo-se os prazos em
quádruplo ou em dobro ao Estado terá,
forçosamente, tramitação razoavelmente alongada no tempo; destarte, presentes os requisitos processuais do §
1º do art. 273 do CPC, eis que é flagrante a irreparabilidade do dano
advindo do não-pagamento da vantagem.
No que pertine ao mérito do feito,
aqui analisado de forma sintética, exatamente por tratar-se de cognição preliminar, em sede de prestação
SENTENÇAS
jurisdicional antecipada, é de observarse os seguintes pontos:
– a Lei Estadual nº 8.870/89
recepcionou a Carta Magna disciplinando a aplicação de seu art. 7º, inciso
XVII, implicando o regramento do
mesmo, por conclusão cartesiana,
posicionamento pretérito de que tal
norma constitucional não seria autoaplicável;
– o art. 2º da lei suso referida, sobre ser um primor de má redação (tanto que confunde os conceitos de acumulação de férias com dupla percepção
de vantagem), agride a Lei Maior, eis
que a restringe ao disciplinar o que
carece de tal providência, invadindo,
com legislação ordinária estadual, o
Poder Constituinte, materializado exatamente na Constituição Federal de
1988;
– apenas por apreço à dialética é
de gizar-se que a Constituição Estadual promulgada no ano de 1989 admite
indiretamente o pagamento de mais de
uma parcela de gratificação aos servidores públicos civis, ao dispor, no art.
29, inciso IX, que dentre os direitos dos
servidores públicos do Estado, além dos
previstos em ambas as cartas constitucionais, inclui-se o gozo de “férias anuais remuneradas com, pelo menos, um
terço a mais do que a remuneração
normal e pagamento antecipado”;
– o Excelso Supremo Tribunal Federal, além de haver determinado, via
Resolução, o pagamento a seus próprios membros da vantagem pecuniária
pertinente a ambos os períodos de férias a que têm direito todos os magistrados do País (11ª Sessão Administra-
191
tiva, realizada a 27-06-89), igualmente
crismou tal entendimento no plano
jurisdicional, inclusive em sede de antecipação de tutela (Ação Originária nº
470-5-RS, Relator o Eminente Min. Sydney Sanches, dentre outras);
– a Carta Magna concede vantagem
pecuniária na hipótese de férias, não a
limitando a férias de trinta dias; o repouso de dois meses ao ano origina-se
de uma lei complementar à Constituição Federal, qual a LOMAN – Lei Complementar nº 35/79, art. 66, caput, igualmente ferida pela Lei Estadual nº 8.870/
89, supérflua no todo e inconstitucional
no seu art. 2º; em tal sentido é de citarse trecho de decisão preambular do
Min. Sydney Sanches na AO antes mencionada: “... fica evidente, assim, que
aos autores está sendo sonegada, por
violação à Constituição da República e
à Lei Complementar nº 35/79, vantagem referente a um terço sobre o segundo período de férias gozado a cada
ano, desde 05-10-88, ressalvada a prescrição qüinqüenal” ( fl.126);
– pelo exposto acima, em caráter
prefacial à análise do mérito, evidenciam-se modo inelutável as clássicas figuras do fumus boni juris e do
periculum in mora, esteios de todas as
possibilidades acautelatórias – latissimo
sensu – de nosso Direito Processual.
Pelas razões antes elencadas, posto
articuladas de modo sintético, é de acolher-se o pedido, pelo que DETERMINO que o E. R. G. S. pague de imediato aos autores a remuneração de 1/3
de gratificação a cada mês de férias que
fizerem jus, a partir desta data, num
total de até sessenta dias por ano, afas-
192
tando a vedação da Lei Estadual nº
8.870/89, por contrária ao inciso XVII
do art. 7º da Constituição da República.
A vantagem deverá ser paga de imediato, inclusive modo retroativo a novembro de 1996, mês em que foi ajuizada a ação junto ao Supremo Tribunal
Federal, que declinou da competência
para esta 4ª Vara da Fazenda Pública.
Comunique-se esta decisão a Sua
Excelência o eminente Presidente do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio
Grande do Sul, a fim de que seja determinado seu cumprimento.
Esta decisão foi sustentada em sede
de retrato e, após, em grau de recurso,
prima facie, pela negativa de efeito
suspensivo ao agravo de instrumento,
pelo que os postulantes passaram a
auferir as vantagens nos angustos termos em que foi deferida.
Ao enfrentar-se o mérito da causa,
é de observar-se, inicialmente, o texto
legal; consoante a Constituição da República em seu art. 7º, inciso XVII, estabelece, dentre outros direitos dos trabalhadores rurais ou urbanos se inclui
o “gozo de férias anuais remuneradas
com, pelo menos, um terço a mais do
que o salário normal”, elevando ao plano positivo máximo regra já existente
na Consolidação das Leis do Trabalho
- CLT (arts. 129 e ss.).
Conforme CALDAS AULETE, férias
são o “período de descanso, repouso,
interrupção de trabalho manual ou intelectual” (“Dicionário Contemporâneo
da Língua Portuguesa”, edição brasileira, 2/2.194, Editora Delta, Rio de Janeiro, 1958).
SENTENÇAS
HILDEBRANDO DE LIMA e
GUSTAVO BARROSO, em obra revisada por MANUEL BANDEIRA, definem
férias como “dias em que se suspendem os trabalhos oficiais” (“Pequeno
Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa”, 9ª edição, p. 552, Editora Civilização Brasileira, São Paulo, 1951).
Consoante a “Grande Enciclopédia
Larousse Cultural”, “é a época de repouso a que o trabalhador tem direito
ou de que goza o estudante dentre os
períodos letivos” (op. cit., 1ª edição, 4/
1.326, Editora Universo, São Paulo,
1988).
O popular “Dicionário Aurélio”
igualmente preceitua que “férias são
certo número de dias consecutivos destinados ao descanso de funcionários,
empregados, estudantes, etc., após um
período anual ou semestral de trabalhos ou atividades” (cfe. AURÉLIO
BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA,
op. cit., 1ª edição, p. 621, Editora Nova
Fronteira, Rio de Janeiro, 1983).
Ainda, na acepção do professor
gaúcho CELSO PEDRO LUFT, tal palavra diz com “interrupção do trabalho
para descanso” (“Pequeno Dicionário
da Língua Portuguesa”, 2ª edição, p.
259, Editora Scipione, São Paulo, 1984).
Por fim, a lição erudita de ANTÔNIO GOMES FERREIRA, ensinando o
significado da palavra latina feriae, qual
seja: “dias consagrados ao repouso”, ou
ainda dias de descanso em honra dos
deuses, em regozijo público por estes
(“Dicionário de Latim/Português”, 1ª
edição, p. 481, Porto Editora, Porto,
Portugal, 1987).
Sem muito esforço é de concluir-se
SENTENÇAS
que a idéia subjacente ao signo
lingüístico férias é indeterminada em
sua quantificação, sendo clara e inequívoca somente naquilo que diz com
a própria natureza de digno repouso
sem solução de continuidade nas relações de labor e emprego. Tanto assim
o é, que historicamente constata-se que
somente de forma excepcional a idéia
de descanso está previamente associada a um número exato de dias, como,
v. g., nas férias maiores, que dizem com
os três últimos dias da Semana Santa,
os dois dias depois da Páscoa e do
Pentecostes e o primeiro das rogações;
este exemplo da tradição judaico-cristã é exatamente a exceção que confirma a regra da indeterminação.
Em verdade, as variações do período de inatividade ocorrem conforme a
cultura, a profissão, o cargo exercido,
etc. Tão arraigada é esta idéia que a
ninguém causa espécie que as férias
escolares (de alunos e professores)
tangenciem os noventa dias ao ano ou
que certas categorias profissionais as
gozem coletivamente, de forma segmentada e conforme às necessidades
da produção industrial ou, ainda, que
parlamentares usufruam de alentados
recessos das casas legislativas.
Dentro deste contexto é que deve
ser entendida esta premissa do raciocínio: os magistrados fazem jus a férias
anuais; estas estão previstas no art. 66
da Lei Orgânica da Magistratura e, ainda, no art. 91 do Estatuto da Magistratura (Lei nº 6.929/75). É prerrogativa
de um segmento funcional, legalmente definida, atingindo o patamar de
sessenta dias ao ano exatamente por
193
ser pontual o seu quantum, como demonstrado nos léxicos antes consultados; esta é a ótica, que, diga-se, é
cartesiana em sua simplicidade: a vantagem é devida por férias e estas se
determinam topicamente.
Reflitamos que é da essência do
Estado de Direito, da democracia representativa e, mais ainda, da
participativa, que exista uma supremacia do estatuto constitutivo da própria
sociedade, sendo, a meu sentir, que o
legislador constituinte evidencia em
grau máximo sua competência e sensibilidade política ao tornar tangíveis os
princípios e a construção axiológica
que o levou até estes; em assim sendo
pode até, como no Brasil, avançar por
minúcias em constituições alentadas.
Importante, nesta senda, o raciocínio
de GIORGIO BERTI: “Un ordinamento
raggiunge la pienezza della
qualificazione in ter mini di
costituzione e quindi de democracia
ove appunto si fondi nella sua totalità
nella costituzione, como complesso di
norme fondimentali ordinate in sistema. “È dalla costituzione infatti che si
traggono no solo i principi
dell’ordinamento, ma soprattutto i
valori obiettivi nei quali si
rispeccchiano le libertà. A sua volta la
costituzione è democrazia e quindi
espressione politica fedele alla società
storica, quando essa sia così
conformata da accogliere nel suo
grembo e nella dinamica sottostante
alle proposizioni di cui si compone le
esigenze reali della società espresse in
termini di valori o di nuovi valori, a
loro volta ordinati secondo una scala
194
di prevalenze o di gradi de relatività,
oltre ai preminenti valori assoluti che
identificano la costituzione stessa e
quindi l’ordinamento nel suo insieme.”
(“Interpretazione Costituzionale”, 1ª
edição, p.121, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 1987).
Igualmente fundamental a culta lição de A. TRUYOL SERRA, ao comentar a filosofia de SÃO TOMÁS DE
AQUINO, que doutrinariamente construiu uma nova ordem na investigação
e ensino da verdade, formulando teorias de Direito e Política, em especial
na “Summa Theologiae”, através da
qual enveredou pela confluência dos
pensamentos aristotélico e cristão,
teorizando a lei eterna e definindo a
lei natural, como ordenação da razão
ao bem comum, promulgada por quem
tem a seu cargo cuidar da comunidade.
Assim este excerto: “Para se ordenar ao bem comum, a lei humana deve
ter alcance geral e provir de uma instância que actue em representação do
corpo social. Esta instância pública fica
submetida à lei enquanto não a
derrogar. Finalmente, a lei humana não
pode ficar à mercê da boa vontade dos
seus destinatários, e portanto é apoiada na força da coletividade, podendo
impor-se coercitivamente.
“Quanto à origem das leis humanas
na lei natural, pode ela operar-se de
duas maneiras: por via de conclusão,
tal como qualquer conclusão deriva de
seus princípios; ou por via de determinação próxima, à maneira como o particular deriva do geral e comum, ou
abstrato” (“História da Filosofia do Di-
SENTENÇAS
reito e do Estado”, 8ª edição, p. 299,
tradução portuguesa, Alianza
Universidad Textos, Espanha, 1982).
A partir do raciocínio anterior, evidencia-se a noção de que o Direito insere-se necessariamente dentro do processo histórico e, mais ainda, o faz
dialeticamente, como produto e como
agente. Assim o magistério de MIGUEL
REALE: “O Direito, qualquer que seja
o conceito que sobre ele se tenha,
corresponde sempre a algo de vivido
como tal através dos tempos, a uma
experiência da qual se deve maior ou
menor consciência, mas assinala ‘uma
direção constante para a garantia de
algo’.
“O Direito, portanto, possui conteúdo histórico que nos cabe analisar
como conjunto de significações, e não
apenas como seqüência mais ou menos regular de fatos. Não basta, por
conseguinte, acolher um fato como se
fosse jurídico, pois importa verificar
como é que foi ‘recebido’ como tal através do tempo. A compreensão histórico-axiológica deve completar a outra,
ou seja, a resultante da descrição e da
redução fenomenológica, insuficiente
porque revelada de maneira estática,
posto entre parênteses o elemento dinâmico da História: no ato em que o
objeto de uma pesquisa histórico-cultural se reflete na consciência
transcendental, esta se põe como
temporalidade.
“Aqui já nos defrontamos, em suma,
com o problema da situação do fenômeno jurídico no plano da experiência
humana ou da cultura, isto é, com o
Direito apreciado como objeto de com-
SENTENÇAS
preensão da espécie humana em sua
dramaticidade histórica.” (“Filosofia do
Direito”, 12ª edição, pp. 368/369, Editora saraiva, São Paulo, 1987)
A Lei Maior é essencialmente uma
estrutura de normas que condiciona o
ordenamento jurídico, sendo deste, a
um só tempo, no dizer de MIGUEL
REALE, base e cúpula. Base por levar a
uma inelutável congruência entre as
regras, estratificando-as e, via de conseqüência, estabelecendo referenciais
ônticos (do ser) e éticos (do dever-ser);
cúpula por estampar o ideal político
da Nação, sendo em sua supremacia o
horizonte normativo da Nação.
Espantosa esta página de nossa história, em que na fundamentação de
uma sentença é necessária defesa candente da própria Constituição Federal,
de sua aplicação e do respeito a ela
devido pelos cidadãos e Poderes de
Estado; a cultura, de que falava no parágrafo anterior o eminente Professor
MIGUEL REALE, é, talvez, o referencial
que mais nos falte. Cultura na acepção
mais nobre da palavra, como esmero,
polimento, saber, estudo e sólidos valores éticos e deontológicos na vida de
relação; por mais desfocada que nos
apareça a imagem, talvez por observada no mar da procela e não de praia
segura, mas é de lembrarmos que o
Direito é o farol nesta jornada.
A Constituição é indiscutível, a Lei
Maior é cogente. Torna-se insólito a
cada passo debater o direito adquirido, a coisa julgada, o ato jurídico perfeito, o devido processo legal, o contraditório, a igualdade e tantas outras
cláusulas pétreas; em verdade, a Carta
195
Magna carece somente de legislação
infraconstitucional, quando necessária,
e de interpretação, se cabível (“in claris
non fit interpretatio”, ou seja, não cabe
procurar um sentido diferente daquele
que resulta evidentemente do texto).
Neste diapasão, o sereno e clássico
magistério de SAMPAIO DÓRIA: “Para
que a lei não seja liberticida, isto é, não
derive do arbítrio dos que dispõem da
força, contra o direito, que deriva da
natureza do homem, a Constituição
opôs aos poderes constituídos alguns
princípios jurídicos, como balizas para
além das quais caem na violência, ou
abuso de poder.
“E como de nada valeriam estes
princípios que limitam os poderes, sem
a garantia efetiva contra as violações
sempre possíveis, a Constituição alçou
o Judiciário à categoria de Poder, para
que, no aplicar a lei, tenha autoridade
de opor os princípios constitucionais a
qualquer deliberação do legislativo que
os fira ou contrarie.” (“Direito Constitucional”, I/48, tomo I, 4ª edição, Max
Limonad, São Paulo, 1958)
No caso em tela, a Lei Estadual nº
8.870/89 foi receptiva à Constituição em
termos formais, mas, em verdade, a
violou, justamente por limitar a vantagem da gratificação de férias a um período de trinta dias anuais, independentemente daquelas serem de sessenta
dias-ano.
Em brilhante parecer, o ilustre Promotor de Justiça Dr. FRANCISCO
FORMEL F. GUIMARÃES bem elucidou
o tema: “A remuneração do Juiz, como
a do médico ou do jardineiro ou de
qualquer
outro
trabalhador,
196
contrapartida de seu labor, em princípio se reveste de tintas alimentares. Ser
ou não ser alimentar a gratificação de
férias dos trabalhadores em geral e dos
magistrados em particular em nada altera porém sua natureza formal de direito fundamental, não ficando margem
alguma ao legislador infraconstitucional
para reduzir o terço respectivo para um
sexto ou introduzir modificações de sua
conveniência e oportunidade tal como
fez, desenganadamente, o art. 2º da Lei
RS nº 8.870/89.
“(...)
“Numa visão descontextualizada,
poder-se-ia conceber que há privilégio
e imoralidade quando Juízes gozam de
aparentemente intermináveis sessenta
dias de férias anuais e a realidade do
mercado de trabalho como um todo é
bem mais madrasta com os demais trabalhadores, em geral espremidos em
apenas trinta dias de férias anuais. Entretanto, essa ótica em relação ao cotidiano do Juiz não lhe faz justiça.
“Nas entrâncias inicial e intermediária, ou ele está só na comarca e então
faz plantões um dia sim e outro também, permanentemente à disposição
dos comarcanos, sem ganhar nada por
isso, como se isso não fosse, além de
extenuante e proibitivo, comprometedor de sua privacidade, tendo de estar
sempre ao alcance dos jurisdicionados;
ou está entre um punhado de colegas,
nem tão exposto por escala de trabalho menos exigente, mas no fundo
igualmente sacrificado por implicação
funcional filiada a plantões mesclados,
é verdade, mas tragado por um expediente diário invariavelmente envolvi-
SENTENÇAS
do com tarefas que noites comprometidas e finais de semana, feriados e
outras folgas consumidas não conseguem dar conta definitiva. Nem se ignora que em entrância final também
nem tudo são correções de rumo a
engrenagens comuns àquelas que são
a tônica para as demais categorias, em
regra. Espera-se que o Juiz devote aí
grande parcela de suas noites e seus
recreios à evolução intelectual e ao
excesso de trabalho que conhecida e
reconhecidamente a estrutura lhe comete.
“A contrapartida vem sob a forma
de férias em dobro, que não é então
um privilégio, e isso sim opaca compensação. Apática e insuficiente para
quem faz plantão trezentos dias por ano
sem prejuízo do expediente normal, ou
para quem trabalha sete dias por semana sob sobrecarga e stress notórios.
Tais fatos, de que ninguém se abalançaria a duvidar, indicam eloqüentemente que as férias, tal como atribuídas aos
magistrados não vêm para plasmar um
vergonhoso privilégio que se projeta
sobre virtual imoralidade, mas para
compensar uma vigília e um esforço a
que praticamente nenhuma outra categoria é submetida, ao menos sem a
devida e imediata contra prestação em
sede de repouso e condizente remuneração.” (fls. 159/161)
As razões acima expostas, advindas
de um agente ministerial, e não de um
magistrado, dimensionam à saciedade
os aspectos objetivos que informam o
montante de sessenta dias de descanso ao ano; o desfoque de todas as
discussões acerca do Poder Judiciário
SENTENÇAS
e de seus agentes políticos impede que
a serenidade presida o debate ou, além,
que este de fato ocorra. Prerrogativas
e garantias, que são do Poder e de seus
órgãos (os Juízes), e, assim, em visão
mais acurada, da sociedade e dos
jurisdicionados, recebem tratamento
pejorativo, como se regalias e privilégios fossem; ora, estes são do indivíduo, aquelas de toda a categoria funcional.
Tal ideário coletivo marcado pelas
falácias, por sofismas e desinformação
leva a atitudes políticas satisfativas de
uma demanda equivocada por igualdade e justiça. Cria-se uma falsa questão, onde o menos (ou, no caso, o
nada) é valorado ao máximo enquanto
desvio corporativo, benesse inaceitável
alcançada a poucos indivíduos que
deve merecer imediata corrigenda legal; segue-se, então, roteiro conhecido, com discursos inflamados, aplausos fáceis dos áulicos de plantão e a
correção do rumo (no caso pela Lei nº
8.870/89), apoiada em simulacro de
debate.
Aquilo que de fato interessaria discutir no plano dos agentes políticos dos
três poderes (remuneração, preparo
profissional, dignidade, efetivo trabalho no interesse coletivo, honestidade)
é afastado pela questiúncula de ocasião; cortina de fumaça, areia nos olhos,
maquinações cerebrinas que lembram
a frase do humorista e pensador
MILLÔR FERNANDES: “Sejamos sinceros e ao invés de nos queixarmos de
nossa falta de memória passemos a nos
queixar de nossa falta de caráter.” (in
“Livro Vermelho dos Pensamentos de
197
MILLÔR”, citado de memória)
Esta é a reflexão que cabe a todos,
qual seja: o que de fato pensa a sociedade, o que espera de seus representantes e de si mesma, o que a voz do
povo realmente diz (ou quer dizer) e o
que somente repete mecanicamente,
intoxicada de meias-verdades e ocupada demais com a própria sobrevivência. Importa o real, e não o imaginário,
por mais difícil que seja trilhar este caminho; é assim que se alcança a liberdade, ambição maior de todos os homens, mesmo que não o saibam. Aliás,
impossível concluir esta digressão sem
lembrar os iluminados versos de CECÍLIA MEIRELLES:
“Liberdade – essa palavra
“que o sonho humano alimenta:
“que não há ninguém que
“explique,
“e ninguém que não entenda!
“E a vizinhança não dorme:
“murmura, imagina, inventa.
“Não fica bandeira escrita,
“mas fica escrita a sentença.”
(“Romance da Inconfidência, Da
Bandeira da Inconfidência.”)
O alcance efetivo do desejo social
e uma percepção total de seu éthos são
impositivos para que se decifre o enigma da esfinge do inconsciente coletivo; a tais fins existem duas vertentes
básicas: a ideológica e a axiológica.
Importante lembrar o magistério de
MARIA HELENA DINIZ: “A ideologia é
o
núcleo
da
problemática
epistemológica no que atina aos meios
adequados de controle social, que garantam a realização efetiva de certos
valores, não pelos valores em si, mas
198
pela sua expressão real no sentir e no
viver humanos. A ideologia liga-se à
legitimação de um modus vivendi, por
ser a representação que a sociedade
faz de si mesma e do mundo que a
envolve em dado momento histórico.
Ideologia é o modo de expressar-se o
social.
“Assim sendo, a ciência jurídica, ao
analisar a norma constitucional, deve
estudar, além da realidade social, o
valor quando positivado, ou seja, a
valoração vigente na sociedade atual.
Tal se dá porque a captação dos valores só será possível se condicionada
por fatores sociais. Há um dualismo
entre realidade social e sentido e há
uma aderência do sentido jurídico à
realidade. A norma constitucional deve
estar em conexão com a realidade social, que lhe dá o conteúdo fático e o
sentido axiológico, pois visa a realizar
fins úteis e justos para ter eficácia social.” (“Norma Constitucional e seus Efeitos”, 1ª edição, p. 62, Editora Saraiva,
São Paulo, 1989)
Lição idêntica, posto que com
enfoque mais teórico, é oferecida por
HANS KELSEN: “A Sociologia do Direito não põe os fatos da ordem do ser
cujo conhecimento lhe compete em
relação com normas válidas, mas nos
põe em relação com outros fatos da
ordem do ser, como causas e efeitos.
Ela pergunta, por exemplo, por que
causas um legislador foi determinado
a editar precisamente estas normas e
não outras e que efeitos tiveram os seus
comandos. Pergunta de que forma os
fatos econômicos e as representações
religiosas influenciam de fato a ativi-
SENTENÇAS
dade do legislador e dos tribunais, porque motivos os indivíduos adaptam ou
não sua conduta à ordem jurídica.
“Assim, não é, a bem dizer, o próprio Direito que forma o objeto deste
conhecimento, mas certos fenômenos
paralelos da natureza. De igual modo
a Fisiologia, que investiga os processos químicos ou físicos que
condicionam ou acompanham certos
sentimentos, não apreende os próprios sentimentos que, como fenômenos
psicológicos, se não deixam apreender,
quer química, quer fisiologicamente.
“A Teoria Pura do Direito, como
específica ciência do Direito, concreta
– como já se mostrou – a sua
visualização sobre as normas jurídicas,
e não sobre os fatos da ordem do ser,
quer dizer: não a dirige para o querer
ou para a representação das normas
jurídicas, mas para as normas jurídicas
como conteúdo de sentido – querido
ou representado. Ela abrange e apreende quaisquer fatos, apenas na medida em que são conteúdo de normas
jurídicas, quer dizer, na medida em que
são determinados por normas jurídicas.
O seu problema é a específica legalidade autônoma de uma esfera de sentido.
Se o conceito do dever-ser é negado como algo sem sentido, então os
atos de produção jurídica apenas podem ser conhecidos como meios de
provocar uma determinada conduta dos
indivíduos a que esses atos se dirigem
– como causas de determinados efeitos, portanto. E, então, crê-se somente
ser possível apreender a ordem jurídica na regularidade de um certo curso
SENTENÇAS
de conduta humana. Ignora-se
deliberadamente o sentido normativo
com que estes atos nos surgem, pois
crê-se que não é possível admitir o sentido de um dever-ser diferente do ser
(“Teoria Pura do Direito”, 2ª edição, p.
115, Martins Fontes, São Paulo, 1987).
Relevante ainda a lição de
JONATHAN M. MILLER, MARÍA ANGÉLICA GELLI e SUSANA CAYUSO: “Actos
polítcos de gobierno, afectatorios de
derechos subjetivos e interesses particulares, conculcantes de garantías y
derechos constitucionales, son aquéllos
determinados por el funcionamento de
los poderes, on donde de ninguma
manera el Poder Judicial revisará la
oportunidad ni formalidad del mismo,
sino lo que es exclusivo y atinente, la
flagrante violación de un precepto constitucional por un acto de la
Administración. Al respecto, nos anima la fuerza convictiva que el brocardo
jura novit curia tiene mayor vigencia
en el marco del control de la
constitucionalidade de los actos
politicos de gobierno que en cualquier
otra esfera en que los jueces deben pronunciar-se. Tanto más cuanto al interés
o derecho subjetivo particular concurre
el interés público oderecho público subjetivo de toda la sociedade, que exige la
supremacía de la constitución frente a
los excesos de los Poderes Ejecutivo o
Legislativo, debiendo incluso los jueces
declarar la inconstitucionalidad de oficio...” (“Constitución y Poder Político”,
tomo 1, 1ª edição, p 328, Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1987)
É de exercer-se, portanto, o controle judicial de constitucionalidade, no
199
caso concreto, pela via repressiva à
regra infraconstitucional que afronta a
Carta Magna, quer dispondo sobre certo
tema de forma diversa desta, quer subtraindo um direito ali expressamente
previsto.
Aliás, a jurisprudência aponta exatamente a tal norte, como se dessume
deste trecho de acórdão, absolutamente
adequado à hipótese: “O interesse de
agir por meio de ação declaratória envolve a necessidade, concretamente
demonstrada, de eliminar ou resolver
a incerteza do direito ou relação jurídica. A declaratória tem por conteúdo o
acertamento, pelo Juiz, de uma relação jurídica” (RTJ 83/934).
O direito material em causa é justamente a vantagem pecuniária, de forma que os efeitos (diretos e reflexos)
da sentença incidirão em caso concreto; a procedência do pedido levará, por
óbvio, à declaração incidental da
inconstitucionalidade da lei estadual e
à composição da lide sem sua aplicação. A hipótese é, pois, de processo
subjetivo, sem hipótese preclusiva,
operando efeitos ex tunc com afastamento da norma inconstitucional, a ser
assim declarada na sentença.
Sobre a matéria, é esclarecedora a
lição do mestre gaúcho NELSON OSCAR DE SOUZA: “A inconstitucionalidade de uma norma também poderá vir a ser deduzida perante Juízes
ou tribunais por um outro procedimento. Qualquer pessoa física ou jurídica
pode entender que o direito a ampara
a respeito de determinada matéria. Pretende, então, fazê-lo valer perante os
tribunais. Surge um empecilho de na-
200
tureza jurídica: a existência de lei ou
ato normativo que obstaculize o exercício efetivo daquele pretenso direito.
“Como proceder? A parte prejudicada formula a sua pretensão perante
o juiz e indica o fundamento do seu
direito e argüi pedido prévio de reconhecimento da inconstitucionalidade da
norma ou ato impeditivos. Pode, pois,
fazê-lo para ver reconhecido direito seu
que esteja bloqueado ou obstado por
lei ou ato que a parte inquine do vício
capital. Assim, para que o Judiciário lhe
possa atribuir determinado direito, ou
afastar determinado prejuízo, há de
reconhecer previamente que o obstáculo oposto ao interessado parta de
norma eivada de inconstitucionalidade.” (“MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL”, 1ª edição, pp. 172/173,
Editora Forense, Rio de Janeiro, 1994)
Na mesma senda, RITINHA A.
STEVENSON GEORGAKILAS: “Como já
apontamos acima, muito importante é
o papel que desempenham os agentes
do Poder Estatal, em suas funções Executiva, Legislativa e Judiciária, através
das respectivas competências
normativas, para dar cumprimento à
Constituição e, mesmo, definir a
fisionomia da Carta Magna. Assim, de
outro ângulo, a supremacia formal das
Constituições pode ser observada através das disposições determinantes da
obrigatoriedade, que enfrentam os titulares das funções estatais, à sua obediência.
“As Constituições brasileiras, com
efeito, têm proclamado expressamente a sua própria supremacia, também,
através de disposições dessa ordem. Da
SENTENÇAS
Constituição vigente, ora em estudo,
inicialmente, o artigo introdutivo do Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias: ‘Art. 1º: O Presidente da República, o Presidente do Supremo Tribunal Federal e os Membros do Congresso
Nacional prestarão o compromisso de
manter, defender e cumprir a Constituição, no ato e na data de sua promulgação.’
“Vê-se, pois, que a obrigação de
prestar o compromisso solene e formal, ou seja, de jurar fidelidade à Constituição, atingiu o Presidente da República, o Presidente do Supremo Tribunal
Federal, autoridade maior do Poder
Judiciário e cada membro das duas
casas do Congresso Nacional, isto é, a
totalidade do Poder Legislativo Federal. Pelo princípio da simetria, aliás, que
rege constitucionalmente a federação
brasileira, entendemos que, da mesma
forma, os Governadores dos Estados,
os Presidentes dos Tribunais de Justiça, bem como os integrantes das Assembléias Legislativas Estaduais deverão prestar igual compromisso.”
(Constituição de 1988 – Legitimidade,
Vigência e Eficácia, Supremacia, 1ª edição, pp. 113/114, Editora Atlas, São
Paulo, 1989)
A afronta à ordem constitucional,
como suso referida, é aferível dentro
da idéia de estratificação, com predominância do também já mencionado
“horizonte jurídico”. Este o pensamento de PAULO BONAVIDES, exposto de
forma magnificamente clara: “O sistema das Constituições rígidas assenta
numa distinção primacial entre poder
constituinte e poderes constituídos.
SENTENÇAS
Disso resulta a superioridade da lei
constitucional, obra do poder constituinte, sobre a lei ordinária, simples ato
do poder constituído, um poder inferior, de competência limitada pela Constituição mesma.
“As Constituições rígidas, sendo
constituições em sentido formal, demandam um processo especial de revisão. Esse processo lhes confere estabilidade ou rigidez bem superior àquela
que as leis ordinárias desfrutam. Daqui procede, pois, a supremacia
incontrastável da lei constitucional sobre as demais regras de Direito vigente num determinado ordenamento.
Compõe-se assim uma hierarquia jurídica, que se estende da norma constitucional às normas inferiores (leis, decretos-leis, regulamentos, etc.), e a que
corresponde por igual uma hierarquia
de órgãos.”
A conseqüência dessa hierarquia é
o reconhecimento da “superlegalidade
constitucional”, que faz da Constituição a lei das leis, a lex legum, ou seja,
a mais alta expressão jurídica da soberania.
O órgão legislativo, ao derivar da
Constituição sua competência, não
pode obviamente introduzir no sistema jurídico leis contrárias às disposições constitucionais: essas leis se reputariam nulas, inaplicáveis, sem
validade, inconsistentes com a ordem
jurídica estabelecida (“Curso de Direito Constitucional”, 4ª edição, pp. 228/
229, Malheiros Editores, São Paulo,
1993).
Relevante, ainda, a boa doutrina de
NAGIB SLAIBI FILHO, enfrentando as
201
hipóteses de controle jurisdicional da
constitucionalidade das leis: “Pode ser:
incidental (ou controle por exceção)
quando
a
questão
da
inconstitucionalidade é discutida no
processo sem ser a questão principal,
isto é, quando a questão for preliminar
ou prejudicial.
“Será controle por ação direta (ou
controle por ação) quando a questão
da inconstitucionalidade for a questão
principal. O controle incidental caracteriza-se por ser difuso – qualquer órgão jurisdicional, na apreciação de casos concretos, conhece da questão de
inconstitucionalidade (como preliminar
ou prejudicial), mesmo sem requerimento da parte interessada ou do Ministério Público.
“O controle por ação caracteriza-se
por ser concentrado, somente existindo nas hipóteses de competência funcional expressamente prevista na Constituição para órgãos judiciais
específicos, como se vê, por exemplo,
nos arts. 102, I, a, e 103, bem como
art. 125, § 2º.
“Denomina-se controle por ação
direta quando a questão da
inconstitucionalidade é colocada como
a questão principal a ser discutida na
relação processual, enquanto a denominação controle por exceção ocorre
por antinomia à denominação anterior, pois à expressão ação opõe-se a
expressão exceção, (actio vs. exceptio).”
(“Anotações à Constituição de 1988 –
Aspectos Fundamentais”, 1ª edição, pp.
103/104, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1989).
Por fim, é de enfrentar-se o proble-
202
ma da natureza essencial da gratificação de férias; é indissonante a doutrina, desde as clássicas lições de PONTES DE MIRANDA, MIGUEL MARIA DE
SERPA LOPES, LUIZ DA CUNHA GONÇALVES, dentre tantos outros, até autores contemporâneos, como SÉRGIO
GISCHKOW PEREIRA e YUSSEF SAID
CAHALI, que, em linhas gerais, se entende por verba alimentar aquela destinada à aquisição de gêneros alimentícios, roupas, remédios, serviços,
habitação, etc.
Convém, a propósito, observar-se
a lúcida explanação de SÉRGIO GILBERTO PORTO, que limita o instituto,
em termos conceituais, a partir de visão teleológica do mesmo: “Na terminologia jurídica, a natureza assinala
notadamente a essência, a substância
ou a compleição das coisas, ou, ainda,
até mesmo, a origem e fundamento dos
institutos. Assim concebida, a natureza
se revela pelos requisitos ou atributos
essenciais que devem vir com a própria coisa e por isso representam a razão de ser do ato, do contrato ou do
negócio. A natureza, pois, põe em evidência a substância e origem da coisa.
“Neste passo, o instituto dos alimentos, no presente momento histórico,
não mais pode ser visto na concepção
romanística, que o entendia como um
ofício de piedade (officium pietatis)
simplesmente, quiçá, baseado na solidariedade social. Pois, hoje, muito mais
do que moral, se trata de um instituto
perfeitamente regulado pelo Direito.
“Assim, podemos afirmar que a obrigação alimentar decorre de mais de
uma fonte e, por conseqüência, con-
SENTENÇAS
forme o fato, sua natureza e fundamento serão diversos (“Doutrina e Prática
dos Alimentos”, 2ª edição, p. 12, Aide,
Porto Alegre, 1993).
O E., ao contestar o pedido, argumentou, quanto a este tópico, fundamental a fins de antecipação de tutela,
que o terço de férias não teria caráter
alimentar, destinando-se, isto sim, a
conferir maior folga financeira no
interregno do otium temporarium, não
dizendo com as necessidades elementares do indivíduo; em amparo a esta
tese, alegou que tanto assim o é que
desde 1989 os autores têm logrado garantir a própria sobrevivência,
inobstante não perceberem a remuneração adicional, o que evidenciaria sua
destinação a fins suntuários, lecionando, ainda, que o consumo deve regrarse pelo ganho e que os gastos devem
ser realizados de acordo com as possibilidades de quem gasta.
Em primeiro lugar, é de apontar-se,
inobstante tratar-se de algo óbvio, que,
em um país de baixos salários como o
é o Brasil, qualquer verba (gratificação
de férias, de Natal, diárias de viagem,
etc) incorpora-se imediatamente ao
orçamento doméstico do indivíduo,
suprindo carências ou, na melhor das
hipóteses, mantendo o padrão de vida
preexistente. Ao nefelibata é dado confiar em um futuro estável, próspero e
seguro com a verba do PIS/PASEP, com
saúde e assistência médica pelo SUS,
com educação de boa qualidade através da rede pública de ensino, com uso
racional do dinheiro arrecadado em
impostos e – por que não? – com a
aplicação em caderneta de poupança
SENTENÇAS
do décimo-terceiro salário e desfrute
hedonista do terço de férias.
Todavia, no mundo real, é de refletir-se que qualquer brasileiro – incluindo-se Juízes e Promotores – necessita virtualmente de todos os recursos
que honestamente possa obter, a fim
de que ao menos empobreça lentamente. Nada é suntuosidade nestes “tempos bicudos” (como diria o poeta MÁRIO QUINTANA, aqui também citado
de memória) e a admoestação de que
o consumo deve adequar-se ao ganho
(como se as pessoas não tivessem família, filhos, compromissos a longo
prazo, doenças e infortúnios de toda a
espécie) chega a soar ofensiva.
Argumentar que o fato de que nenhuma necessidade deixou de ser atendida pela “ausência do terço constitucional” – (en passant, veja-se SIGMUND
FREUD sobre o ato falho em “Cinco
Lições de Psicanálise”, terceira lição) –
, além de ser assertiva temerária, por
despida de qualquer argumento minimamente consistente, é, também,
denotativa da soberba escarnecida com
que o Estado se posta perante o cidadão.
Em verdade, é do senso comum que
o abono de férias é parte integrante do
salário – aqui conceituado amplamente –, sendo fundamental para a simples manutenção de um mínimo de
qualidade de vida, cobrindo saldos
negativos de cheques especiais e amortizando empréstimos bancários.
Relevante, por fim, a forma de cálculo da correção monetária; em se tratando de alimentos, o indexador é o
IGP-M, afastando-se a simples atuali-
203
zação nominal ou jurídica do poder de
compra da moeda, eis que incidente,
de vera, index que garanta o valor real
(rectius, verdadeiro) da dívida. Assim
a jurisprudência: “MAGISTÉRIO ESTADUAL. VENCIMENTOS PAGOS COM
ATRASO. INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO
MONETÁRIA. DÍVIDA DE VALOR. CARÁTER ALIMENTAR. O fato de não existir, no âmbito estadual, lei expressa que
permita a atualização monetária de
vencimentos pagos com atraso não significa que o Poder Judiciário não possa fazê-lo corrigindo a situação. Não
se trata de redutibilidade de vencimentos, mas, sim, do pagamento não satisfeito na época oportuna. Correção
monetária não é um plus que se acrescenta à dívida, mas apenas o valor de
então, em termos de hoje. Dado o caráter alimentar dos vencimentos, a atualização deve incidir desde o dia em
que os mesmos deveriam ser pagos mas
não
o
foram.
Precedentes
jurisprudenciais. Apelação improvida.”
(“RTJRGS” 147/382)
“ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DE
QUANTIAS IMPAGAS. Sendo o IGP-M
o indexador que melhor quantifica a
evolução inflacionária, deve o mesmo
ser aplicado às importâncias devidas
pelo Estado aos seus funcionários. Inteligência do art. 36 da Constituição
Estadual. Apelação desprovida.”
(“RTJRGS” 170/385, Relator de ambos
os feitos o eminente Desembargador
FLÁVIO PÂNCARO DA SILVA).
Igualmente incidentes juros
moratórios, que são a reparação legal
pelas perdas e danos sofridas pelo credor face ao descumprimento ou
204
inadimplemento do devedor, observando-se por óbvio o princípio geral de
direito que veda o enriquecimento sem
causa.
Isto posto, JULGO PROCEDENTE a
ação, pela razões acima expendidas –
acrescidas àquelas lançadas por ocasião da antecipação de tutela –, declarando a inaplicabilidade do art. 2º da
Lei Estadual RS nº 8.870/89, por ser
regra inconstitucional, para os fins de
CONDENAR o Estado do Rio Grande
do Sul a pagar aos autores a gratificação de um terço de férias sobre todos
os períodos gozados, a contar da promulgação da Constituição Federal de
1988. Posto inocorrente prescrição sobre o fundo de direito, consoante torrencial jurisprudência de nossos
Pretórios, a perda do direito de ação
incide sobre as parcelas vencidas na
forma do art. 3º do Decreto nº 20.910/
32, pelo que vai o pagamento aqui limitado ao prazo prescricional retroativo de cinco anos sobre a já referida
vantagem.
A correção monetária deverá ser
feita pelo IGP-M sobre o principal,
SENTENÇAS
acrescido de juros moratórias, na forma legal consoante os fundamentos
acima. No que pertine à antecipação
de tutela, repristino todos os termos do
despacho que a concedeu, mantendose na íntegra os efeitos ali colimados.
Estabeleço a verba honorária em
20% sobre o valor da condenação, atento ao excelente nível técnico do trabalho realizado, bem como à diligência
dos patronos dos autores.
Custas pelo Estado.
Diligências de estilo.
Registre-se.
Comunique-se a Sua Excelência o
Presidente do Tribunal de Justiça do
Estado. Publique-se integralmente a
parte dispositiva no “Diário Oficial da
Justiça”.
Por tratar-se de sentença em que
sucumbiu o E. R. R. S., em inocorrendo
recurso remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado, a fins
de reexame necessário. Intimem-se.
Porto Alegre, 1º de Outubro de
1997.
Túlio de Oliveira Martins, Juiz de
Direito.
Processos nºs 01194059893 e 01194258107 – Ordinária e Reconvenção.
6ª Vara Cível – Segundo Juizado
Autor: P. I. C. Ltda.
Réu: P. I. A. P. Ltda. e P. Q. S/A - P.
Juíza prolatora: Rejane Maria Dias de Castro Bins, designada em regime
de exceção.
Sociedades por quotas de
responsabilidade limitada e anônima.
Acordo de acionistas. Resolução.
Reconvenção. Procedência da ação.
Improcedência da reconvenção.
Vistos estes autos.
P. I. C. Ltda. propôs contra P. I. A. P.
Ltda. e P. Q. S/A - P. ação ordinária para
resolução de acordo de acionistas.
Reportou-se ao “contrato de empreendimento em conjunto e acordo de
acionistas” de 06-12-79, em que as rés
figuraram como partes, juntamente com
P. A. S/A, A. C. S/A e A. B. I. C. Ltda.,
depois denominada A. B. I. C. Ltda.,
cujo objeto foi regulamentar as relações
das partes na construção e funcionamento de uma fábrica de produtos
petroquímicos em T. e suas relações no
seio da sociedade fundada para explorar o empreendimento, a P. T. S/A, transformada de sociedade limitada em companhia.
Houve duas alterações naquele contrato, mediante aditivos de 19-04-81 e
24-11-81. Em 27-06-89, P. A. S/A cedeu
à P. T. S. A. todas as ações que possuía
no capital da última. Em 13-09-89, D.
A. G., com a expressa concordância das
co-rés, adquiriu o controle acionário de
A. B. I. C. Ltda., alterando-se, em 1601-91, a sua denominação para P. I. C.
Ltda., remanescendo a autora e as duas
rés no citado acordo de acionistas. Pela
transferência do controle societário, o
controlador de P. recebeu cinco milhões
de dólares norte-americanos.
Tratava-se de um acordo de acionistas personalíssimo, não podendo
nenhuma das partes alienar ações ordinárias ou direitos de subscrição da P.
T. S/A a terceiros, sem oferta às demais partes no acordo (cláusula 7ª, c/c
cláusula 1ª, “c”, do primeiro aditivo).
Tampouco se admitiu fusão, incorporação ou transferência do controle
acionário de qualquer das partes sem
prévio e unânime consentimento das
demais (cláusula 3ª, item 3.5). Ainda
que ocorrendo vendas de ações em
percentagem inferior a 10%, o compra-
206
dor estaria obrigado a observar o acordo, obrigados também os sucessores
das partes a qualquer título (cláusula
4.5.1 e 13.1). Acrescia-se aos deveres
do sócio capitalista o de prestar assistência técnica, administrativa e comercial à companhia, inclusive mediante
fornecimento de mão-de-obra qualificada. Foi estipulada comunhão
decisória sobre as grandes questões da
vida e funcionamento da empresa, com
quorum qualificado nas assembléias
gerais (cláusula 10ª, itens 10.2 e 10.3,
c/c 3.3, cláusula 1ª, “a”, do primeiro
aditivo).
Embora as regras pactuadas, fundadas na affectio societatis e na confiança mútua e boa-fé, a P. e seu
controlador, B. G., comportaram-se,
especialmente com relação à autora,
maliciosamente, denegando-lhe mesmo
a qualidade de acionista da companhia
e parte no acordo acionário em causa,
pleiteando esse reconhecimento em
juízo. O mesmo B. G. confirmou, em
petições dirigidas à 3ª Vara Cível desta
comarca, em 20-10 e lº-12-92, ter impedido o acesso do representante da
autora à sede social da P. T., porque a
mesma não seria signatária do acordo
de acionistas, além de concorrente. Isto
também foi sustentado em reiteradas
manifestações em reuniões de assembléia geral. Foi sustentado, também, ser
ele, B. G., o controlador da T., tendo
adquirido em juízo 51% das ações, em
que pese ao acordo estipular que vigoraria enquanto pelo menos dois acionistas continuassem a deter 51% do
capital votante da companhia (item
SENTENÇAS
14.1, cláusula 14ª, segundo o aditivo
de 29-04-81). Todavia, acórdãos da 6ª
Câmara Cível do Egrégio Tribunal de
Justiça, de 15-06-93, assentaram ser a
autora acionista da P. T. e parte no acordo de acionistas.
Por se ter rompido a affectio
societatis, com a exclusão de uma das
partes do acordo, não poderá este prosseguir, pois as partes remanescentes
não deterão as percentagens de
quorum deliberativo estipuladas na cláusula 10ª, itens 10.2 e 10.3. A liberdade de associação, por outro lado, é
princípio consagrado na Carta Constitucional (art. 5º, inc. XX). Daí o pedido, a resolução do acordo de acionistas e aditivos.
A inicial foi instruída com os documentos das fls. 13 a 262. Foram prestados esclarecimentos, às fls. 270 e ss.,
gizando que o pedido pretendia a resolução exclusiva do acordo de acionistas, e não da sociedade anônima
constituída, a P. T. S/A. Acordo em que
se previu a cessação de vigência se pelo
menos dois dos acordantes deixassem
de deter, em conjunto, no mínimo 51%
do capital votante da companhia.
P. Q. S/A - P. contestou. Informou
ter participado como acionista de todas as empresas que se constituíram
nos pólos petroquímicos criados no
País, invertendo significativas quantias
de capital público, convivendo com
dezenas de sócios por longos anos, à
exceção da P. I. A. P. Ltda., que rompeu com este equilíbrio, traçado no
acordo de acionistas e contrato de
empreendimento em conjunto. Referiu
SENTENÇAS
litígios pendentes em ação inicialmente entre a P. e a P. T. e, sucessivamente, a contestante; duros ataques à
contestante pela P., com acusações de
manobras fraudulentas na administração, favorecimentos não nacionais,
descumprimento de julgados, etc. Tais
agressões poderiam ter sido superadas,
se a vida societária na T. tivesse sido
normalmente conduzida, com respeito
aos direitos societários, o que não ocorreu. Nomeado judicialmente B. G. administrador na T., sendo ele controlador
da P., P. e P., foram lançadas no ostracismo, sendo desrespeitados o estatuto social e o acordo de acionistas.
Ocorreu, portanto, a quebra da
fidúcia, de modo que pertinente a resolução pleiteada na preambular. De
reconhecer, também, que a cláusula
sétima do acordo de acionistas prevê
direito de preferência das acionistas
para aquisição de ações da T., em igualdade de condições com terceiros, com
a intenção de que o controle do capital da empresa seja nacional. Pelo Decreto nº 99.464/90, de 16-08-90, a participação acionária da P. na T. foi
incluída no Programa Nacional de
Desestatização, estando a realizar-se
avaliação por consultores contratados
pelo BNDES, gestor do PND, para o
trâmite desse procedimento. A resolução do acordo de acionistas trará reflexos no controle da T., sua gestão e no
direito de preferência para compra de
ações. As de titularidade da P., agente
passivo do PND, estão depositadas junto ao BNDES, tendo a União Federal
resolvido alienar suas ações nas diver-
207
sas companhias em que tem participação acionária. Acostou procuração.
Manifestou-se a autora, sublinhando a confissão da P. quanto à quebra
ela fidúcia entre as partes. Sustentada
a nulidade da citação da co-ré, não efetivada na pessoa de seu representante
legal, foi acolhida.
Defendeu-se a P. Levantou preliminares: 1. de defeito de representação,
não provado que o signatário do mandato fosse o representante da requerente; 2. de ausência de legitimação
ativa, por não ser a P. parte no pacto
parassocial, não tendo exibido aditivo
ao pacto, assinado por todas as partes
e com as mesmas formalidades, conforme cláusulas 16.2 e 13.4.2.
Sustentou não ter ocorrido uma simples alteração de nome, de A. para D.,
tendo aquela saído realmente do negócio, substituída integralmente pela
última e sua subsidiária S. Nem veio
aos autos o memorando de entendimentos firmado entre D. e P., para o
ingresso daquela na T., cujas condições,
essenciais para eficácia e validade da
concessão do consentimento da P. para
ingresso da D. na T., não foram cumpridas, daí não formalizado o indispensável aditivo.
A primeira condição era a celebração de acordo entre os sócios da T.,
visando à redistribuição de suas respectivas participações acionárias, para
ficar a P. com percentual de 45% das
ações ordinárias e 35% das preferenciais.
A segunda condição era a celebração de contrato de transferência de
208
tecnologia dowlex para T. Ainda, o Diretor Superintendente deveria ser indicado pela P. e as deliberações da companhia deveriam ocorrer por
unanimidade (itens 7.1 e 7.2). A P. notificou a D., para que cumprisse as condições essenciais da avença, o que não
ocorreu. Por outro lado, no julgamento dos agravos e mandado de segurança no processo em que litigam as partes, não ficou assentado que a autora
fosse acionista da T.
No mérito, o rompimento de affectio
societatis não configura incumprimento,
de molde a conduzir à resolução da
relação obrigacional, incumprimento
que não foi alegado na exordial. Admitindo-se comparar o acordo de acionistas a uma associação ou sociedade, o incumprimento teria de ser tal de
modo a impossibilitar a continuidade
(art. 1.399, inc. II, última parte, do CC).
O fato de a P. negar à P. a condição de
sócia não o constitui, é exercício regular de um direito. O inadimplemento
ensejaria apenas dissolução parcial,
excluindo-se o inadimplente ou retirando-se sócio com o valor real de sua
quota, o que também não foi pedido.
O acordo de acionistas mostra que
não há uma organização interna, um
fundo comum, uma estrutura e funcionamento de eventual assembléia, a
pseudo-associação não age externamente, não tem personalidade jurídica.
Não se cuidando de associação, não
se aplica o art. 5º, inc. XX, da CF. Mesmo se se cuidasse, a norma não conduziria à dissolução da associação, mas
SENTENÇAS
ao desligamento do descontente. E
resilição unilateral do contrato não foi
objeto do pedido contido na inicial.
Pela cláusula 10.5, em andamento
a construção de nova fábrica, para produção de polietileno linear de baixa
densidade, não cabe a simples denúncia neste momento, não admitindo às
partes usarem de seu direito de voto
de molde a impedir a conclusão do
projeto, nem antes ou depois da conclusão, de qualquer aumento de capacidade da companhia, incluindo instalação de novas fábricas.
Também de notar que o pacto
parassocial é acessório em relação à
sociedade e não pode ser desfeito, segundo doutrina de Arnoldo Wald, na
vigência dessa. Quanto à cláusula 14.1,
condiciona a vigência do acordo enquanto pelo menos dois dos signatários detenham conjuntamente no mínimo 51% do capital votante. Se provido
o recurso especial ou o extraordinário
da P. contra a decisão da 6ª Câmara
Cível do egrégio Tribunal de Justiça,
voltaria ela a deter 51%. Somados os
votos da P. e da P., ambas teriam no
mínimo 51%. O acordo só deixará de
existir se a soma dos votos de pelo
menos dois dos signatários não atingir
51%.
Quanto à representação da P., não
está regular, por falta de prova de que
o signatário do mandato tenha poderes para tal. Aportou os documentos
das fls. 344 a 493.
P. ajuizou, também, reconvenção,
objetivando a declaração da falta de
qualidade da P. como integrante do
SENTENÇAS
acordo de acionistas, pelos fundamentos já expostos na contestação, bem
como a inexistência de relação jurídica
de acionista.
Replicou a demandante. Sustentou
que o mandato foi outorgado por instrumento público, ali reconhecido que
as partes são as próprias de que se trata. Quanto à preliminar, disse ser acionista da companhia, por titular de ações
da mesma. O memorando de entendimentos mencionado pela P., segundo
a replicante, não previa, nem exigia,
assinatura da P., tendo comparecido no
instrumento original e adições como A.
Ainda que tivessem sido transferidas
as ações da autora, o adquirente estaria subordinado às cláusulas e condições do acordo de acionistas, que contém cláusula de vinculação automática.
O consentimento não se divide em fases sucessivas. Dado, não pode a parte
recuar, para condicioná-lo a uma prestação não prevista ou estabelecida,
como foi pretendido através da interpelação da fl. 865. Nem diz a ré que
destino pretende dar aos cinco milhões
de dólares americanos que embolsou.
No tocante à tecnologia dowlex, cuja
falta de fornecimento seria causa de
incumprimento do memorando de entendimentos, ele se daria mediante
contratação direta pela T., que nunca
contatou a D. para esse fim. Isto não
ocorreu, porquanto ajuizada no Rio de
Janeiro, por B. L. S., ação popular, onde
concedida liminar, inviabilizadora da
construção da fábrica de expansão do
dowlex.
Em ação ajuizada contra a União
209
Federal, em fase de saneador, tem buscado a T. revitalizar o projeto de expansão da fábrica. A “comunicação interna” da fl. 376 é oriunda do período
em que o controlador da P. administrou a companhia, tratando-se de documento produzido exclusivamente
para fortalecer a posição da co-ré, por
empregados coagidos. Afirmou não ser
exato ter havido modificação na composição acionária da T., de modo a
exigir manifestação da autora; a necessidade de redistribuição das ações da
T., reconhecida no memorando de entendimentos, dar-se-ia segundo os julgados existentes, e não de modo a permitir à P. e seu controlador apropriação
indevida do controle da companhia,
tendo-se mantido a desarmonia por
atos e palavras da P. e seu controlador,
e não dos demais acionistas.
Passou a demandante a analisar a
natureza do acordo de acionistas, sendo aquele entre as partes um acordo
plurilateral, em que não se obrigam a
dar, fazer ou não fazer algo uma à outra, mas a colaborar num empreendimento comum. A falta do sócio contra
os demais acarreta a dissolução
contenciosa do contrato de sociedade
e essa é uma resolução contratual por
inadimplemento, força do Código Comercial, art. 336, nº 3 (a colaboração
mútua é da essência das sociedades e
não pode faltar, segundo Hernâni Estrela, na prática de qualquer dos atos
referidos no art. 336, negativos da
affectio societatis, está o sócio
inadimplindo sua obrigação, segundo
Rubens Requião). E negar ao associa-
210
do a condição de contratante,
embolsando quantia como condição de
consentimento, é grave violação do
dever de lealdade.
Com a réplica, os documentos das
fls. 514 a 598, com intimação das partes. Contestando a reconvenção. Sustentou que, dadas as peculiaridades do
memorando de entendimentos, o seu
cumprimento só é possível por acionistas, sendo pressuposto, portanto, o
reconhecimento dessa qualidade. Reiterou a tese da simples alteração de
nome em relação à A., como comparecera no pacto original e aditivos e a
tese da vinculação automática por tácita adesão do adquirente de ações das
partes. Documento revestido de mesmas formalidades do acordo só é exigido na hipótese de efetiva substituição de parte ou modificação do
conteúdo.
A transferência de controle dos acionistas, não implicando reorganização
das participações internas, no capital
da T., não torna indispensável a formalidade. Negou fosse condição essencial da cláusula 2 do memorando de
entendimentos a celebração de acordo
atribuindo 45% das ações ordinárias e
35% da preferenciais da T. à reconvinte.
A condição sine qua non da cláusula é
a garantia de que a reconvinda tem o
direito de adquirir inicialmente até 40%
do capital social da T. O acordo de
acionistas seria revisado para assegurar a participação da D. na sociedade
em igualdade de direitos com a P. e a
P., e não como constou no item 11 da
reconvenção. Condições, portanto, be-
SENTENÇAS
néficas à reconvinda, e não à
reconvinte. Foram repetidos argumentos relativos à condição de negociação
da tecnologia dowlex, ao documento
denominado “comunicação interna” e
relatados prejuízos causados pelo
controlador da P. à T., em sua gestão,
bem como ação para cobrá-los, em trâmite na 14ª Vara Cível desta Capital.
Foram acostados os documentos das
fls. 604 a 641.
A P. pronunciou-se, entendendo tratar-se nos autos de matéria de direito,
sem necessidade de outras provas e,
quanto à reconvenção, bateu-se porque, não sendo parte na mesma, sua
admissibilidade lhe causa prejuízo,
delongando o feito, além de a matéria
necessariamente vir a ser objeto de
exame no mesmo, por ocasião da apreciação da preliminar.
As demais partes declinaram não
haver provas outras a produzir, tendo
a P. acostado cópia de acórdão do Egrégio Supremo Tribunal Federal, levantando a liminar na ação popular (fls.
652-670).
P. também replicou a reconvenção,
reiterando que a P. não é parte no acordo de acionistas, não lhe podendo pleitear a resolução, além de não ter cumprido o memorando de entendimentos.
Negou a qualidade de sucessora da A.,
relativamente à P. Rebateu os demais
argumentos da defesa.
Foi proferido saneador, rejeitando
a preliminar de defeito de representação, do que foi interposto agravo retido, relegando-se para apreciação em
sentença a prefacial de ilegitimidade
SENTENÇAS
ativa e determinando-se a juntada de
documentos, que vieram às fls. 698 a
797 e 810 a 824, com vista à outra parte.
Manifestou-se a P. requerendo prova oral; a P., entendendo que a documentação acostada comprovava a qualidade de acionista da autora. A P.
acostou novos documentos, fls. 835 a
853, com vista.
O Dr. Juiz de Direito então em exercício indeferiu a prova oral requerida
e a prova pericial, determinando a apresentação de memoriais, que vieram às
fls. 909, 928 e 965. Os autos vieram
conclusos. É o relatório.
Decido.
Da preliminar de defeito de representação. Quanto à autora, já foi apreciada e rejeitada à fl. 679, pendente
agravo retido.
No tocante à co-ré P., foi argüido o
defeito ao final da contestação, à fl. 342,
sob o fundamento de falta de prova de
que os signatários do mandato se tratassem do Vice-Presidente e Diretor da
P.
Invoco doutrina e jurisprudência
colacionadas à fl. 679, que aqui integro, sustentando, assim, que, levantando a parte a irregularidade, deve provála. Não o fez a P.; nem a P., parte
adversa da P., suscitou qualquer dúvida a respeito. Trata-se de deliberação
arquivável ao Registro de Comércio,
porque se liga à representação da companhia (art. 142, parágrafo único, da
LSA), portanto, público, em princípio,
competindo a qualquer diretor a representação da companhia. E o processo
211
veio assinado por um Diretor e o VicePresidente. Rejeito, portanto, a alegação de defeito de representação.
Da preliminar de ilegitimidade ativa. Num primeiro momento, necessário afirmar, em face das alegações
díspares das partes, que não houve
decisão nos acórdãos trazidos aos autos por cópia, no sentido de definir a
condição da P. como parte no Acordo
de Acionistas (que doravante tratarei
por Acordo, simplesmente). O que se
fez foi admiti-la como parte legítima
para os efeitos de estar em juízo naqueles feitos, recorrendo como terceira interessada, uma vez que não participara da lide de conhecimento em cuja
execução aqueles recursos nasceram.
Examino, então, a legitimidade da
P. para propor a presente ação, negada que foi pela P. Tem-se nos autos
que o Acordo fora firmado por P., P.,
P., A. C. e A. C. B. Posteriormente, A.
C. e A. C. B. passaram a A. e A. B.
Noutro momento, houve a venda
das ações desta parte a D. e S., que
passaram a únicas acionistas. E, adiante, em 1990, deu-se a alteração da denominação da A. para P., a ora autora.
No texto da letra “i”, cláusula 1ª do
Acordo, parte significa todos ou qualquer um dos signatários e quaisquer
terceiros a quem estes transferissem
ações conforme o estabelecido no acordo.
Daí se conclui que eram partes as
pessoas já mencionadas e que, ocorrendo venda de ações a um terceiro,
obedecidas as regras estipuladas, também esse se tornaria parte. A hipótese
212
de que se cuida não está abrangida na
de alienação de ações a terceiro, que
se substituiria à primitiva parte no Acordo. Esta venda e esta substituição não
aconteceram.
A. firmou o acordo e sofreu alterações de denominação para A., o que
se depreende dos documentos juntados e da palavra das partes em suas
peças, que a têm sempre como acionista e parte. Depois, para P. I. C. Ltda.,
em nova alteração de nome, tudo devidamente registrado na Junta Comercial, que examina cuidadosamente o
encadeamento das sucessões para admitir o arquivamento.
P., portanto, antes A., antes A., é a
mesma empresa signatária do Acordo.
Outra, portanto, é a argüição que contra ela se lança, não se enquadrando
nos moldes de não signatária. Porque
alteração de controle acionário não se
consubstancia em mudança de empresa. A sociedade continua sendo a mesma, com as mesmas responsabilidades
perante terceiros.
Ataca a P. a legitimidade da P. ao
argumento de que não poderia ter ocorrido a alteração do controle de A., porque não cumpridas determinadas etapas do Memorando de Entendimentos
firmado entre P. e D. E, não tendo havido aditivo contratual configurador de
mudança no acordo, ilegítima seria a
P. para pleitear a resolução do mesmo.
Ora, já ficou assentado que P. é a
mesma A., que assinou o primeiro contrato na origem, do ponto de vista jurídico. Assim que o fundamento que resta à prefacial não é de ilegitimidade
ativa, da confirmação, ou não, da P.
SENTENÇAS
como parte no Acordo e, portanto, sua
legitimatio para o processo. O dito fundamento reporta-se, isto sim, a uma
alegação de incumprimento contratual
pela A. Incumprimento que demandaria ação para exclusão da A., depois P.
do pacto adjeto à companhia, em execução específica por não-cumprimento de suas obrigações sociais.
Ou suspensão dos direitos da mesma, devidamente notificada após 60
dias de descumprimento, para que se
corrigisse o aludido erro contratual. Não
se resolve este fundamento, pois, em
nível de preliminar de ilegitimidade de
parte. Nem sequer em nível de ação
declaratória. Pois parte a P. é, isso já
ficou esclarecido.
Se é parte inadimplente, outra a
ação para defini-la, como outras as
conseqüências jurídicas. Não me eximo, no entanto, de abordar a motivação em pauta, à luz do processo, que
já estudei. O de que se cuida, realmente, é de infringência ao item 3.5 do acordo original, depois item 3.7, com o 1º
aditivo, cláusula 1ª, letra a. Ali se estipulou que, salvo consentimento unânime e escrito das partes, não seria
permitida a transferência de controle
acionário das mesmas. Foi exatamente
transferência de controle da A. o que
ocorreu. Não foi transferência de ações
que a parte detivesse na companhia.
Mas transferência de cotas da própria
parte, saindo os sócios existentes e assumindo novos, D. e S.
Essa transferência não implicava
modificação nos termos do Acordo, de
modo a exigir a aplicação do dispositivo 16.2 (fl. 36): documento revestido
SENTENÇAS
das mesmas formalidades, vale dizer,
aditivo ao acordo (além de consentimento unânime). Porque a alteração de
controle acionário de uma das partes
não alterava a parte no acordo, não
alterava nenhuma cláusula do mesmo.
Modificava tão-somente o controle da
sociedade assim referenciado, dentro
da espécie do item 3.5. A parte, quando da venda das ações de A. (e não da
A. na P. T.), continuou sendo a mesma,
repito.
Analisando o item 3.5 do Acordo,
vê-se que o único requisito ali estampado foi o do consentimento unânime
e escrito das partes. Este aconteceu,
como se vê da fl. 81 (P.) e fls. 84 (“De
acordo”) e 85 (P.). É quanto ao consentimento da P. que esta ré dirige seus
argumentos.
No documento da fl. 79, a A. solicitava à P. o consentimento irrevogável
e irretratável para a venda das cotas de
A. B. à D. ou subsidiária.
À fl. 342, no Memorando de Entendimentos, de 1º-05-89, onde, aliás, se
refere a cláusula 3.7 do Acordo (antiga
3.5), os signatários colocam como condição essencial para validade e eficácia da concessão do consentimento da
P., para ingresso da D. na T., o cumprimento de seus termos. Este ingresso
se daria pela aquisição da participação
da A. na A. B., em percentual de 45,35%
e 20% das ações a se consolidarem na
companhia. A D. concordava em celebrar contrato de transferência de
tecnologia dowlex com a T., segundo
opção desta, nos termos a serem acertados oportunamente, com valor de
US$ 20.000.000,00 líquidos e as somas
213
de encargos de preparação do pacote
de engenharia de processos pela companhia (entre US$ 1,5 e 2 milhões). O
Acordo e o Estatuto seriam revistos para
assegurar a participação da D. na sociedade em igualdade de direitos com P
e P. Deliberações na Companhia passariam a ser por unanimidade.
À fl. 82, em carta de mesma data,
dirigida à P., refere-se que a participação da D. na T., por aquisição de ações
de uma das outras acionistas, ora rés,
dar-se-ia pelo pagamento de importância em cruzados equivalente a US$
17.700,00, pelo valor patrimonial das
ações e um goodwill, por não ter ocorrido a colocação à venda das ações nas
companhias, mudando a parte, quando a P. teria direito de preferência. O
capital social da P. na T. ficaria em 40%,
obrigando-se a reduzir eventual participação maior. A P., ali, se comprometia a assinar alterações necessárias no
Acordo. Recebeu US$ 2.500.000,00 do
goodwill. Apôs seu “de acordo”.
No recibo das fls. 85/86, de 13-1089, de recebimento do saldo de US$
2.500.000,00, P. e D. declararam estar
plenamente cumpridas as obrigações
da D. previstas e plenamente atendidas as condições para o ingresso da D.
na T., dando por plenamente válido e
eficaz o consentimento manifestado
para P., em 13-01-89, que objetivava o
consentimento da ré para que a D. adquirisse a participação societária da A.
na A. B. Disse a ré estar plenamente
de acordo com a forma como feita esta
aquisição de participação acionária,
independentemente de qualquer outra
formalização de manifestação de con-
214
sentimento por parte dela, ré, comprometendo-se a ratificá-lo, embora o considere ato desnecessário.
Em manuscrito, há no recibo uma
ressalva quanto ao recebimento da diferença da taxa do dólar em 14-09-89 e
a aplicação em ouro no Brasil. Nos
autos, nas cópias dos agravos, há menção de que isso foi pago em 24-10-89
(fl. 399) sem qualquer insurgência
quanto a este fato. De tudo se conclui
que houve o consentimento unânime
(equivale a dizer: da P. e da P.) e escrito, para a transferência de controle
acionário da A.
Poder-se-ia argumentar que o Memorando falava em revisão do Acordo
e do Estatuto da Companhia. Sim, mas
para assegurar a participação da D. no
acordo em igualdade de direitos com
as rés, até reduzindo a participação da
P. a 40%, se preciso, conforme decisão
a acontecer no recurso especial em trâmite. E inclusive porque havia previsão de alteração no acordo de voto,
com deliberação por unanimidade. Da
leitura do texto, claro é que a interpretação correta quem lhe deu nos autos
foi a P. A cláusula visava a alterar para
assegurar a participação da D. em igualdade de condições com as co-rés. Então, se não chegaram a alterar,
descumprindo estavam as demais, não
a P., em não lhe assegurarem o que
fora estabelecido.
O consentimento da P., de 13-1089, posterior ao Memorando de Entendimentos, não deixa dúvidas de que
se tiveram por cumpridas as obrigações
da D., e foi expresso de modo pleno,
SENTENÇAS
sem qualquer condição ou possibilidade de revogação, independentemente
de qualquer formalização. A notificação de 21-05-90 não tinha condição de
alterá-lo.
No tocante à transferência da
tecnologia dowlex, de outra parte, vêse que, a par de a P. ter considerado
totalmente cumpridas as obrigações da
D., certamente isto se deu justamente
porque, quanto a essas condições, não
dependia da D. O Memorando é claro
em que o contrato de transferência de
tecnologia dowlex seria pactuado com
a Companhia, por opção desta, já previsto que seria por ela paga a importância de US$ 20.000.000,00 líquidos,
além de assumir outros gastos da ordem de 1,5 a 2 milhões de dólares, preparando o pacto de engenharia de processos.
A T., tanto quanto os autos demonstram, não concretizou este pacto. É
verdade que, numa correspondência,
da fl. 390, 22-01-93, impugnada, mencionou a companhia a B., que iniciara,
em abril/89, processo para escolha de
uma tecnologia de ponta para produção de polietileno linear de baixa densidade, com expansão da empresa e
um forte interesse inicial no processo
dowlex, correspondendo-se sem sucesso com a D., havendo determinação
do Diretor Superintendente da companhia para negociação para aquisição de
outra tecnologia. A impugnação funda-se em que, na época, o Dr. B. G.
era a pessoa judicialmente estabelecida
na direção da T. para a D. Antes, o
Diretor Superintendente, B. G., deter-
SENTENÇAS
minou buscar outra tecnologia. Não se
pode ter nestes fracos elementos, compostos sob a direção do controlador da
parte-ré, quando na direção da companhia, como incumprimento na transferência da tecnologia dowlex pela D.
De outra banda, sabe-se que a ação
popular movida por B. L. S., em 13-0390, recebeu liminar suspendendo a
autorização presidencial de 19-02-90,
à expansão dá T. Em 19-11-93, houve
a revogação da autorização (fl. 611). O
acórdão do Egrégio Supremo Tribunal
Federal, de 05-05-94, levantou a liminar
suspensiva, avocando para aquele Tribunal a ação popular. Esse o fundamento da cassação. Isto demonstra que
a T., por largo espaço de tempo, não
podia exercitar o interesse que tivesse
na aquisição da dowlex, pois não podia expandir sua planta. Sabe-se dos
autos que há em curso uma ação ordinária da T. para restabelecer a autorização cassada. Em 28-06-95, fl. 819, os
conselheiros C. e A. G., filhos de B. G.,
da P., reconhecem que o certificado
SDI/SEQUIM 84/9 é objeto de processo em trâmite na Justiça Federal. Em
08-08-95, a companhia diz estar retomando o projeto de expansão e então
pede início de entendimento com a C.,
para obter a matéria-prima, o eteno.
Logo, a expansão que se estivesse iniciando nessa época, se autorização
posterior à revogação houvesse (não
há prova), poderia incluir as tratativas
sobre a dowlex. De qualquer forma,
qual o interesse em desembolsar vinte
milhões de dólares, mais todo o dispêndio agregado, para não utilizar? Isso
215
reforça a falta de prova de
descumprimento da D. em negociar. A
qual, repita-se, não dizia mais como
condição para adquirir as quotas da A.
Quanto a isto, fora pleno o consentimento e a aquiescência de que as obrigações estavam cumpridas.
Ainda releva frisar que, ao longo dos
anos, a P. era sempre considerada acionista pela T., como se lê das sucessivas atas do Conselho de Administração e Assembléias Gerais, as quais
referem a acionista P. Vejam-se as fl.
100 (em que B. G. foi eleito conselheiro da companhia com o voto da P.), fl.
110 (27-10-92), fl. 351 (17-05-94), fl. 356
(17-05-94), fl. 358 (20-08-93). Nesta,
houve a aprovação de deliberações
como o funcionamento do Conselho
Fiscal e eleição de membros por unanimidade, fl. 363, 15-09-93; Ata de Assembléia Geral Extraordinária, 21-01-94,
fl. 372; Assembléia Geral Ordinária, 2704-94, em que foi levantada a questão
de ordem, segundo a qual P. não seria
acionista, assentando-se ali em contrário; Assembléia Geral Extraordinária de
31-05-94.
A P. nunca se insurgiu quanto à
condição da A., já alterada sua composição societária, ao que se tem notícia.
Se não a reconhecesse, como parte e
acionista, não poderia ter estipulado
redistribuição de ação, como consta do
Memorando de Entendimentos
(45,35%...).
Vale sublinhar que a P. também não
se rebelou e aceitou a presença de
membros do grupo D. no Conselho de
Administração e Diretoria (conforme
216
notificação da fl. 471, da P. à D.). E
que, quando da assinatura do Acordo,
integraram-no as co-rés e A. C. e A. C.
B., não A. Depois, passou a se tratar
desta. Nem para isto, nem para a participação da D. na Direção e Conselho
de Administração, foi previamente
exigida alteração no Acordo. Também
não houve aditivo com a saída da P.
À fl. 787, gize-se, consta a fl. 73 do
livro de Registro e Transferência de
Ações da Companhia, onde foi
averbada a alteração da denominação
de A. para P., conforme contrato social
arquivado na Junta Comercial em São
Paulo, em 22-01-91. O registro é o de
número 10.318/91 (fl. 469). À fl. 789,
fl. 91 do livro, o nome da acionista no
campo próprio passou a P. I. C. Ltda. e
seguiram-se operações com ações.
Também os termos de transferência da
fl. 795 apresentam a P. como acionista.
Tudo coroado pela declaração da
fl. 796, da mesma companhia, de que
a P. é sua acionista, declinando o número de ações e que não foram emitidos certificados de ações ou cautelas.
De não esquecer, outrossim, que, embora alegue insatisfeitas condições do
Memorando de Entendimentos, recebeu a ré P. cinco milhões de dólares
pelo ingresso da P., de que não refere
forma de devolução, se não considera
atendido o memorando, não se podendo compensar esta importância líquida com eventual importância ilíquida
de indenização a ser apurada em ação
própria, como argüida em memoriais.
Ressuma de tudo que rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa.
SENTENÇAS
Do mérito. 1. Quanto aos documentos juntados com os memoriais da P.,
deixo de baixar em diligência para dar
vista dos mesmos, porque já havia referência ao seu conteúdo na contestação da P. e não alteram a decisão, como
se verá.
2. Postula a exordial a resolução do
Acordo de Acionistas celebrado em 0612-79, com dois aditivos, fundada no
seu caráter personalíssimo, que se extrai da plena confiança e lealdade entre as partes, do dever de colaboração
para o êxito do empreendimento e bom
funcionamento da empresa, prestando
assistência técnica, administrativa e
comercial a ela, fornecendo mão-deobra qualificada, das restrições na circulação das ações, tudo isto ignorado
pela ré quando procura colocar-se em
posição de predomínio sobre os demais e rejeita a condição de associada
da autora, cometendo falta grave, rompendo-se a affectio societatis, além de
não poder ser forçada a continuar associada, forte no art. 5º, XX, da CF.
Insurge-se a ré P., alegando que resolução implica incumprimento, o qual
difere do rompimento da affectio
societatis, que implica dissolução. Diz
que nenhum incumprimento foi alegado. E, se existisse só o de porte, que
vedasse a continuação, conduziria à
resolução. Entende que negar a condição de sócio é exercício de direito. O
que caberia seria uma ação de retirada
do sócio ou de exclusão do
inadimplente. Nega, ainda, a condição
de sociedade ou associação no Acordo, descabida a aplicação do art. 5º,
SENTENÇAS
XX, da CF. Se entendido em contrário,
ter-se-ia como correta a resilição unilateral. Aduz que o acordo há de perdurar enquanto em construção a fábrica
(cláusula 10.5) e enquanto duas partes
tiverem conjuntamente pelo menos 51%
do capital votante, o que está a ocorrer, considerando-se as ações das rés.
Como assentou a decisão da fl. 877,
o dissenso entre os signatários do acordo é incontroverso, comprovado
documentalmente (e através das peças
produzidas pelas partes), e não foi contestado pelos réus. A contestação da P.
anui expressamente à quebra da
affectio.
As inúmeras atas do Conselho de
Administração e Assembléias Gerais,
onde se vê que houve até mesmo chamamento de proteção policial e gravação dos eventos, além de designações
de um veedor judicial, as cópias das
petições iniciais e recursos no processo em trâmite na 3ª vara Cível desta
comarca, bem dão idéia do desentendimento entre os signatários do acordo. Como é confirmada a negativa da
P. em considerar a P. parte e acionista,
o que sua defesa não nega; antes, acentua com a preliminar deduzida e a
reconvenção. Inclusive o exigir retirada da autora em reunião da companhia com a mesma alegação está documentado.
Os fatos, portanto, não causam espécie. Estão claros. Resta aplicar o direito.
Segundo Carvalhosa, Modesto Souza Barros, “Acordo de Acionistas”, SP,
Saraiva, 1984, p. 9, o acordo de acio-
217
nistas é “um contrato submetido às
normas comuns de validade de todo
negócio jurídico privado, concluído
entre acionistas de uma mesma companhia, tendo por objeto a regulação
do exercício dos direitos referentes a
suas ações, tanto no que se refere ao
voto como à negociabilidade das mesmas”.
Teixeira, Egberto Lacerda e Guerreiro, José Alexandre Tavares, “Das
Sociedades Anônimas no Direito Brasileiro”, SP, José Bushatsky, 1979, 1/303,
o definem como “os ajustes
parassociais, ou seja, celebrados sem a
interveniência da sociedade e alheios
a seus atos constitutivos e alterações
posteriores, mediante os quais os acionistas livremente convencionam cláusulas relativas à compra-e-venda de
suas ações, à preferência para adquirilas ou ao exercício do direito de voto”.
Assemelha-se, portanto, ao pooling
agreement norte-americano, sem, contudo, poderem ser genéricos e secretos, mas dependentes, no sistema do
art. 118 da Lei nº 6.404/76, de registro
na companhia. Em nosso sistema, vedado o sindicato acionário, ao estilo
europeu, em que se unge terceiro a
administrar, como o síndico, o trustee,
ou mesmo uma nova sociedade, a
holding.
O acordo de acionistas não é uma
sociedade registrada no álbum próprio,
com personalidade jurídica. Sua natureza é contratual, de caráter preliminar, no âmbito dos signatários, um negócio jurídico de direito privado. Sua
fonte formal é a lei societária, mas a
218
substancial está no direito de obrigações, regulado pelas normas dos contratos em geral.
Suas partes são acionistas da companhia, mas o acordo é alheio à mesma, por isto parassocial, mas não acessório simplesmente, celebrado sem a
interveniência da sociedade anônima
e alheio a seus estatutos e alterações,
independentemente de sua duração.
As partes não praticam atos de comércio, não se identifica aí
intermediação, habitualmente, ou fim
lucrativo, os signatários não são necessariamente comerciantes.
O contrato, no caso dos autos, é
plurilateral. Nele não se enfrentam duas
partes, com interesses e finalidades distintas, nem se impõem obrigações a
uma única parte, mas as partes têm uma
finalidade comum. O Código Civil italiano define, no art. 1.420, o contrato
plurilateral como aquele no qual as
prestações de cada uma das partes integrantes estão dirigidas à obtenção de
um fim comum.
Na base do interesse comum a todos os sócios está a affectio societatis.
O Professor Lagarde, citado por
Requião, Rubens, “Curso de Direito
Comercial”, SP, Saraiva, 1985, 15ª ed.,
1º/295, diz que a affectio societatis é
caracterizada por uma vontade de
união e aceitação das áleas comuns.
Diante destas características do acordo de acionistas, como contrato preliminar de direito privado, civil,
parassocial, plurilateral, na hipótese
vertente, cumpre examinar os institutos da resolução e resilição.
SENTENÇAS
A resolução do contrato funda-se
no incumprimento da outra parte. Pode
ser judicial ou extrajudicial. No primeiro caso, cabe ao Juiz apreciar o comportamento das partes no contexto do
contrato, assim avaliando o
incumprimento que seja alegado.
A denúncia é o exercício do direito
de desfazimento de obrigações que se
prolongam no tempo. Se se fundar no
inadimplemento, é espécie da resolução, a resilição.
A resolução pode ocorrer mesmo
nos contratos plurilaterais, admitindose a resolução do contrato quando o
incumprimento não dê condições de
sobrevivência do contrato como leciona Aguiar Júnior, Ruy Rosado, “Extinção
dos Contratos por Incumprimento do
Devedor”, RJ, Aide, 1991, p. 87.
O mesmo civilista cita a Convenção
de Viena, de 1980, art. 25, onde se dispõe: “Uma violação do contrato cometida por uma das partes é fundamental, quando causa à outra parte um
prejuízo tal que a prive substancialmente naquilo que lhe era legítimo esperar
do contrato, salvo se a parte faltosa não
previu este resultado e se uma pessoa
razoável, com idêntica qualificação e
colocada na mesma situação, não tivesse igualmente previsto.”
Aí se tem a norma do interesse do
credor na prestação ou seu desinteresse diante do descumprimento, devendo ser verificado se afeta o contrato
em sua substância. Não havendo possibilidade de alcançar o fim comum, a
superveniência da impossibilidade da
prestação de um signatário produzirá
SENTENÇAS
a resolução do contrato.
Ora, na espécie de que se cuida, a
ré P., uma das partes do contrato, recusa a qualidade de parte da autora P.,
como recusa sua qualidade de acionista na Companhia. Como poderá o contrato atingir seu fim, se é recusada a
condição de parte de uma delas pela
outra, não pretendendo sequer admitir
sua presença na Companhia, com desentendimentos em reuniões e assembléias, posições divergentes, pedidos
preliminares de não ser a autora parte,
etc.? A desinteligência, no caso, é importante e substancial, a meu ver, de
modo a permitir a resolução, porque o
incumprimento impossibilita o
atingimento do fim objetivado. As partes, dentro do âmbito de exercício do
disposto no contrato, quando na Companhia, não se entendem quanto à assistência administrativa, inclusive com
fornecimento de mão-de-obra qualificada à mesma, sempre antagonicamente se colocando. E inclusive com as
argüições de responsabilidade daqueles que exerceram funções.
Quanto às cláusulas do acordo de
voto, em que se exige quorum qualificado de até 80% do capital votante,
restaria inviabilizada a execução do
acordo, por ausência deste percentual
com os remanescentes.
Acresce que os fatos são confirmados pela outra parte, a P., a qual concorda com a resolução, também entendendo não haver como dar
continuidade ao acordo.
O caso não é, a meu julgamento,
de aplicação do art. 5º, XX, da CF, con-
219
tudo, porque não se compeliria à permanência no contrato, que não é, efetivamente, como se definiu, uma sociedade exteriorizada, podendo, à
ausência de inadimplemento grave e
substancial, exercitar a autora o direito
de denúncia, retirando-se do contrato.
Não estava, portanto, jungida a nele
continuar.
Presente também, nas razões da
defesa da P., o argumento de que o
contrato deveria perdurar nos termos
da cláusula 14.1 e não poderia ser estancado até a completação da fábrica.
Diz a cláusula: “Este Acordo entrará em vigor na data de sua assinatura
por todas as partes e permanecerá em
vigor durante toda a existência da Companhia, até sua final liquidação, ou
enquanto ao menos 2 (dois) dos signatários do presente detenham conjuntamente no mínimo 51% (cinqüenta e um
por cento) do capital votante da Companhia, a menos que ocorram alterações do presente Acordo, aprovadas
por todas as partes, nos termos do item
16.2 abaixo.”
O contrato em tela é de prazo
indeterminado, portanto. A cláusula há
de ser entendida no sentido de que o
acordo perduraria enquanto 51% do
capital votante, vale dizer, a maioria do
capital votante, se distribuísse entre dois
sócios pelo menos, ou mais, ao efeito
de que um sócio sozinho não detivesse essa maioria, ou se dissolveria o
acordo. Não fosse isto, não teria sentido. Veja-se que, na inauguração do
contrato, cada uma das quatro partes
detinha 12,5% de ações ordinárias, ou
220
25% do capital votante. Logo, duas
partes não detinham pelos menos 51%
desse capital, mas duas partes, quaisquer que se aglutinassem, detinham
apenas 50%. O contrato não teria nem
nascido.
Com a saída da P. e restando as
ações da mesma adquiridas pela própria Companhia, temos 75% do capital
votante em mãos dos contratantes do
acordo acionário. Há justamente notícia de que a P. pretendia, e pretende,
com o recurso especial, com a recomposição de todo o capital, deter 51%
do mesmo, assim impedindo a continuidade do pacto, em mais uma
infringência.
De toda forma, a saída da P., como
desejado pela P., que não lhe reconhece condição de parte, nem de sócia,
retiraria 25% do capital votante, a níveis originais, não se conhecendo, porque não trazida aos autos a atual composição acionária. E uma só da partes
novamente deteria sozinha 51% do capital votante.
Ademais, a cláusula não pode ser
entendida de forma a impedir a resolução judicial por inadimplemento.
Caberia apenas numa eventual denúncia unilateral e potestativa.
E quanto à complementação do projeto ou expansão, consignada como
outra causa a impedir a retirada, não
se pode acolher. Novamente porque se
cuida de resolução judicial por
incumprimento. Não de veto ao votar.
Ao lado de que permanece duvidosa a
existência da expansão mencionada,
mormente quando revogado o ato
SENTENÇAS
concessivo da mesma, em 1993, sem
notícia de outro em sentido reverso.
Haveria uma intenção de expansão,
mas pendentes condições dependentes de terceiros, como o sim da autoridade competente, o julgamento da ação
avocada pelo Supremo Tribunal Federal, a aquiescência da C. numa venda
de eteno, matéria-prima a ser utilizada, etc.
Por todas estas razões, tenho que
procede o pedido resolutório. As alegações de deslealdade, comportamento abusivo e falta de boa-fé constituem
inadimplemento contratual, portanto
presente na inicial o fundamento da
resolução.
Com a resolução do acordo, a conseqüência é a volta das partes ao status
quo ante, remanescendo os acionistas
na Companhia, com a subordinação
pura e simples às regras da Lei nº 6.404/
76, afastados a convention de blocage
como estabelecida, o acordo de voto e
todas as cláusulas lançadas no instrumento cujo fim se pleiteou. Não houve
pedido de perdas e danos cumulado.
Da reconvenção. Trata-se de ação
declaratória, objetivando estabelecer a
inexistência de relação jurídica da
reconvinda no acordo acionário, como
que a mesma não é acionista na Companhia.
A reconvinte moveu-se contra a
própria P. apenas. A reconvenção aqui
movida tem, portanto, natureza
declaratória. Buscaria a reconvinte o
reconhecimento de inexistência de um
direito, com o objetivo de eliminar o
estado de incerteza. Ora, este estado
SENTENÇAS
de incerteza há de ser palpável, objetivo, não pode residir apenas naquele
que pede a declaração.
No caso da condição de acionista
da P., não existe este estado de incerteza. A condição de acionista é atribuída pelo registro no livro próprio da
companhia, que se faz a partir da subscrição de ações. Este registro, quanto à
P., existe e está comprovado nas fl. 73
do Livro e seguintes.
Portanto, não está presente qualquer dúvida, à luz do Direito Societário.
A propriedade das ações nominativas
presume-se pela inscrição do nome do
acionista no Livro de Registro. A Companhia esclareceu que não expediu
certificados, nem cautelas. Houve, de
conseguinte, a inscrição inicial, em
nome de A. B., e, sucessivamente, foram averbadas as alterações de nome
documentalmente comprovadas. Portanto, também houvera a subscrição
necessária das ações.
O que podia pretender a reconvinte,
dessume-se da fundamentação do pedido, era uma ação de natureza
constitutiva negativa, que reconhecesse eventual invalidade da transmissão
do controle da A. ao G. D., por suas
subsidiárias, o que teria como conseqüência a exclusão da P. do quadro de
acionistas, repondo-se as partes ao estado anterior ao ato contraventor do
pacto.
Pelo princípio da adstrição, contudo, o Juiz precisa de se ater àquilo que
a parte pede. Foi pedido declaração da
inexistência da qualidade de acionista
da P. Pedido que não comporta força
221
desconstitutiva, em que se incluiria a
possibilidade, ou não, do negócio pelo
qual se registrou a A. vendida e a P.
como acionista, sua validade, ou não,
com anulação dos atos. Estes atos existiram. Não há como declarar-lhes
inexistência do direito de acionista a
que conduziram.
O decreto, assim, é de improcedência. No tocante à declaração de
inexistência da relação jurídica da P.
no Acordo de Acionistas, há também
um óbice anterior ao mérito. Havendo
três partes no contrato, a declaração
de que esteja presente a relação jurídica de uma delas no contrato, frente às
demais, exige que todas as partes integrem a relação processual em
litisconsórcio. No entanto, P. não dirigiu a ação à P. Nem poderia, pois, na
reconvenção, o réu não pode trazer
outros obrigados como partes, mas
somente o autor. Havia de ser movida
ação própria, conseqüentemente.
Veja-se, a propósito, a seguinte decisão: “Em princípio, inadmissível a
reconvenção proposta por um co-demandado se, em virtude das relações
jurídicas materiais, a rescisão das
avenças coloca em litisconsórcio passivo obrigatório tanto os autores como
outro co-demandado.” (Ac. unânime da
1ª Câmara do TJRGS, Ag. nº 27.767, Rel.
Des. Athos Gusmão Carneiro).
Ter-se-ia, então, a extinção do art.
267, XI, do CPC. Mas o mérito
tampouco favorece à reconvinte, por
todas as razões já elencadas na apreciação da preliminar de ilegitimidade de
parte, que aqui tenho por reeditadas,
222
para acolher a improcedência.
Por todo o exposto, julgo procedente a ação de resolução movida por P. I.
C. Ltda. a P. I. A. P. Ltda. e P. Q. S/A P., tendo por resolvidos o Acordo de
Acionistas consubstanciado no instrumento original da fl. 14 e seus aditivos.
Não houve resistência da P., não
houve imputação de fatos por ela ocasionados, que tivessem dado azo à
ação, de modo que afasto sua condenação na sucumbência.
Condeno P. Ltda. ao pagamento das
custas processuais e honorários
advocatícios de 20% sobre o valor corrigido da causa, considerando o tem-
SENTENÇAS
po de duração da demanda e o excelente trabalho dos profissionais que
patrocinaram os interesses da autora.
E julgo improcedente a reconvenção
dirigida por P a P. Ltda., condenando a
reconvinte nas custas e honorários de
13% sobre o valor corrigido da causa,
atenta ao fato de que a reconvenção
foi pouco da matéria que já se discutia
na ação principal, não demandando,
assim, muito maiores exigências profissionais.
Registre-se. Intimem-se.
Porto Alegre, 28 de janeiro de 1997.
Rejane Maria Dias de Castro
Bins, Juíza de Direito.
Processo Cível nº 474 – Ação Popular.
Autor: D. A. T.
Réus: V. A. F., Município de C. e G. M. G. M. Ltda.
Juíza prolatora: Gládis de Fátima Ferrareze
Ação popular. Edificação de
monumento. Alegação de tratar-se de
obra de ostentação em detrimento de
serviços públicos de inter esse
comunitário. Procedência.
Vistos, etc.
D. A. T., qualificado à fl. 02, ajuizou
a presente ação popular contra V. A.
F., Município de C. e G. M. G. M. Ltda.,
também qualificados, alegando que a
Prefeitura se encontrava construindo
um monumento do tipo Cristo Redentor, cuja obra estava orçada em R$
57.000,00, vencida a licitação pela empresa G. M. G. M., da Cidade de G.GO.
Esclareceu que o valor informado
é apenas do custo inicial, pois serão
necessários outros, que, por certo, determinará um custo final em torno de
R$ 200.000,00, dizendo que a obra contraria todos os princípios da Administração Pública, por se tratar de gastos
com obra de ostentação, quando os
serviços públicos e de interesse da comunidade ficam relegados a um segundo plano.
Alinhou vários setores e serviços de
que o Município necessita ou que estão sendo fornecidos em caráter precário, como educação, saúde, estradas,
além de outros.
Entendeu que a obra é fruto de
autoritarismo por não atender ao princípio da finalidade pública, conflitando
com o art. 11 da Lei Orgânica Municipal, além de inexistir verba orçamentária própria, tendo sido utilizada dotação orçamentária da Secretária de
Educação para construção do monumento.
Acrescentou, ainda, que a despesa
de capital não constou do plano
plurianual do Município, especialmente porque se trata da maior obra que a
Administração pretendia realizar,
tampouco da Lei de Diretrizes Orçamentárias, o que significa dizer que não
houve discussão na sociedade ou autorização legislativa.
Alegou também ter havido irregularidade na licitação, uma vez que o
contrato foi celebrado em 20-01-95,
quando ainda corria o prazo de possíveis recursos dos julgamentos das pro-
224
postas, dizendo ter sido dirigida a licitação, pois os demais participantes são
apenas pedreiros, sem condições de
assumir obra de tal envergadura, tendo participado do processo para darlhe aparência de legalidade.
Postulou liminar para sustação da
obra, ainda em fase inicial, argumentando não haver urgência de ordem
técnica para sua finalização, bem como
inexistir prejuízo.
Por fim, disse estarem presentes os
requisitos da ação popular, como a
lesividade, por ser desnecessária a obra
e de alto custo, e a ilegalidade, por ter
ferido a Lei Orgânica Municipal, a Constituição Federal, art. 19, I, e 67, a Lei
do Plano Plurianual, a Lei de Diretrizes
Orçamentárias, a Lei do Orçamento
Anual e o Decreto-Lei nº 201/67.
Requereu, assim, a procedência do
pedido para o efeito de anular o ato e
condenar o primeiro réu a reembolsar
aos Municípios o valor da despesa efetuada com a obra, além dos ônus da
sucumbência, bem como concessão de
liminar para paralisação da obra. Instruiu o pedido com os documentos das
fls. 11 a 74.
A liminar foi deferida, determinando-se ao autor a emenda da inicial para
esclarecer do ato sobre o qual pretendia a anulação.
O autor apresentou emenda à inicial, requerendo a anulação do processo
licitatório, por infringência dos arts. 7º,
§ 2º, III, IV, e § 6º, da Lei nº 8.666/93 e
art. 167, I, II, da CF, c/c os arts. 59, 83
e 91 da lei citada, além do art. 1º, III,
do Decreto-Lei nº 201/67.
SENTENÇAS
Da decisão liminar, foi interposto
agravo de instrumento, recebido sem
efeito suspensivo. A decisão veio a ser
cassada por ordem do Exmo. Sr. Dr.
Presidente do Tribunal de Justiça, com
fulcro no art. 4º da Lei nº 8.437/92.
Citados, os réus trouxeram contestação, sustentando, em preliminar, a
inépcia da inicial, porquanto não houve pedido em relação à empresa apontada como beneficiária do ato, sequer
requerida sua citação. Disseram que,
em sede de ação popular, para efeito
de condenação em perdas e danos, o
pedido deve incluir não só os responsáveis pela prática do ato, mas, também, os beneficiários dele.
Ainda em preliminar, requereu a
integração da lide da empresa vencedora da licitação.
No mérito, sustentaram ser político
o objetivo da ação popular, negando
que o Município não esteja atendendo
aos compromissos com os demais setores públicos, informando que o custo da obra é de apenas 2,27% do total
da despesa municipal orçada para o
exercício de 1995.
Defenderam a possibilidade de o
chefe do Executivo priorizar obras e
empreendimentos, dispondo, a Lei.
Orgânica, ser de sua alçada adotar
medidas administrativas de utilidade
pública, aplicável à obra em questão,
pois a estátua irá ornamentar um
logradouro público, destinado ao lazer
e à recreação, servindo, também, como
atração turística.
Admitiram a crítica quanto à necessidade da obra, o que não significa di-
SENTENÇAS
zer que o procedimento administrativo seja ilegal ou nulo. Insurgiram-se
contra a argumentação de infringência
à Constituição, pois não é proibido ao
Poder Público o uso de imagens que
apresentem alguma conotação religiosa. Da mesma forma quanto à alegação de aplicação indevida de verba,
afirmando que a obra está contemplada no Plano Plurianual, no item praças, parques e jardins, está prevista na
Lei de Diretrizes Orçamentárias, vez
que o Anexo I permite ao Poder Executivo a seleção de prioridades dentre
às relacionadas.
Enfatizaram, ainda, que houve dotação de verba pública para a construção de parques recreativos e para a
execução de obras nestes, tendo-se
optado por fazer, em primeiro lugar, o
monumento, e depois as obras de urbanização no local.
Quanto ao processo licitatório, negaram a contratação ainda na fase de
recursos, pois já decorridos 7 dias do
julgamento e adjudicação, de acordo
com a Lei nº 8.666/93, art. 109, I, a,
bem como afirmam não haver qualquer
ilegalidade do ato administrativo.
Referiram que as verbas para a obra
são as destinadas à Secretaria de Educação e Cultura, da Fundação de Esportes e Eventos, “obras e instalações”,
argumentando não estarem presentes
os requisitos da ação popular, porquanto o autor não aponta qualquer das
nulidades previstas no art. 2º, a e e, ou
art. 4º, I a VIII, da respectiva lei,
tampouco diz que o ato é lesivo ao
erário público.
225
Quanto a esta questão, entenderam
ser necessária a prova, primeira, da
lesividade, sem o que não há motivo
para apreciar-se o aspecto da legalidade, por não ser este o exclusivo objeto
da ação popular.
Requereram, destarte, a improcedência da ação, com seus consectários,
além da condenação por litigância de
má-fé, condenando-se o autor no
décuplo das custas judiciais, honorários e perdas e danos equivalentes a 30%
sobre o valor da causa.
Por fim, solicitaram seja dada vista
ao agente ministerial, para fins do art.
40 do CPP.
O autor replicou, fls. 94, afirmando
que a efetivação das despesas é ato
vinculado, não ultrapassado pela
discricionariedade, além de argumentar com o princípio da moralidade e,
ainda, estarem presentes os requisitos
da ação popular, requerendo a citação
da empresa construtora. Juntou novos
documentos, fls. 115/130.
Foi citada a empresa G. M., a qual
deixou transcorrer em branco o prazo
contestacional, sendo-lhe decretada a
revelia. Foram requisitados documentos, que vieram aos autos às fls. 147/
149 e 152/160.
Designou-se audiência de instrução
e julgamento, tendo os réus, posteriormente, desistido da prova testemunhal,
abrindo-se às partes o prazo para alegações finais. Nesse ínterim, o Ministério Público requereu a juntada de reportagem jornalística, o que foi
deferido.
Deixou o autor de apresentar ale-
226
gações finais, trazendo-as os réus à fl.
182, onde reiteraram o pedido de apreciação da preliminar e, no mérito, disseram não prosperar o pedido, pois
ausente prova a respeito da lesividade
do ato ou da ilegalidade. Quanto a este
requisito, salientaram não ser possível
admitir como prova o relatório do Tribunal de Contas, porque elaborado de
forma unilateral, além de não ter sido
apreciado pelo Plenário do respectivo
Tribunal ou pela Câmara de Vereadores.
Argumentaram não ter havido prova das supostas irregularidades apontadas no processo licitatório, seja quanto aos seus participantes ou à forma
de julgamento.
Acrescentaram, por fim, não ser
caso de nenhuma das hipóteses de
lesividade presumida, acostando novos
documentos, fls. 190/227.
Os autos foram com vistas ao Ministério Público, o qual requereu a reabertura do prazo ao autor, para alegações finais, este indeferido.
Em parecer de mérito, o Ministério
Público opinou pelo desacolhimento da
preliminar de inépcia da inicial. Entendeu que os objetivos da ação popular
foram ampliados pela Constituição,
permitindo a proteção da moralidade
administrativa. Nessas condições, é
possível anular ato formalmente legal,
desde que comprometida a moralidade.
Referiu que, no caso, o pedido tem
caráter repressivo, visando à reparação
do dano causado, decorrente de despesa realizada desnecessariamente, e
que resta viciada a licitação, porque o
SENTENÇAS
ato motivador não teve finalidade pública.
Enfatizou que um dos requisitos à
formação do ato administrativo é sua
finalidade, que deve ser o interesse
público a atingir, e mesmo na atividade discricionária o administrador deve
pautar-se no interesse coletivo. No caso
dos autos, entendeu ser inadmissível a
construção de um parque de recreação diante do empobrecimento do
Município, com inúmeros problemas de
ordem social, não se vislumbrando, na
escolha, a prioridade dada pelo Executivo.
Citou as considerações feitas no
relatório do Tribunal de Contas, onde
se apontam as ilegalidades, devendo
valer como prova, posto que oriundo
do órgão responsável pela fiscalização
da Administração Pública. Ao final,
opinou pela procedência do pedido,
nos termos da inicial. É o relatório.
Decido.
A preliminar de inépcia da inicial
invocada pelos réus deve ser rechaçada
por dois fundamentos. O primeiro, diz
respeito com a falta de interesse jurídico da parte em argüir a matéria, de
conformidade com o art. 3º do CPC.
Ora, se houve pedido defeituoso ou
ausência de pedido, como alegado, tal
fato diz respeito ao réu respectivo unicamente e não aos réus contestantes,
até porque, em relação a si, não foi
apontado o mesmo vício.
Em segundo, porque o pedido inicial, automaticamente, abrange a participação do terceiro – anulação do processo licitatório, desde a primeira peça,
SENTENÇAS
compreendendo, inclusive, o respectivo contrato. O pedido, pois, quanto ao
terceiro, resta assim delimitado, porquanto não estava o autor obrigado a
requerer, também, sua condenação.
Diga-se, aliás, que sequer existe
obrigatoriedade na condenação de todos quantos participaram do ato, como
se observa da lição do Dr. Rodolfo de
Camargo Mancuso: “(...) Cuida-se, pois,
de fazer-se a distinção, in concreto,
quanto à génesis do proveito obtido pelo
terceiro: se foi episódico, circunstancial, ou se foi industriado, adrede planejado, geralmente fruto de conluio com
a autoridade e demais servidores envolvidos; neste segundo caso, o benefício auferido pelo terceiro estará desprovido de causa lícita e, pois, alcançado
pelos efeitos reflexos da decisão que deu
pela nulidade do ato, por ilegal e lesivo
ou afrontoso à moralidade administrativa,” (Grifei) (“Ação Popular”, RT, 1994,
p. 126).
O inverso também é verdadeiro: se
o benefício for resultante de uma causa lícita, para o terceiro, não poderá
ser alcançado pelos efeitos de eventual decisão de procedência.
Quanto ao mérito, não é possível
iniciar a análise sem delimitar os pontos da controvérsia – sedimentada a
partir das alegações da inicial.
Assim é que o autor trouxe duas
espécies de fatos embasadores do pedido: 1) aplicação indevida de verba,
pois utilizada dotação orçamentária da
Secretaria de Educação, ausência de
previsão da obra no Plano Plurianual e
Lei de Diretrizes Orçamentárias; 2) au-
227
sência de interesse público com
lesividade aos cofres municipais, afetando, inclusive, os padrões morais da
Administração.
Portanto, o mérito da controvérsia
deve-se cingir a estes dois tópicos, levando-se em conta que “a pretensão
do autor popular deve ser passível de
subsunção, abstratamente, numa das
hipóteses previstas na Lei nº 4.717/65.
(...) A esse rol, acrescente-se, ainda, na
rubrica da ‘possibilidade jurídica’: a
afronta ao patrimônio público, à
moralidade administrativa e ao meio
ambiente, presente a dicção do art. 5º,
LXXIII, da CF.” (In ob. cit., p. 100).
Sobre as primeiras alegações, estão
comprovadas nos autos através dos
documentos juntados. Releva, para a
questão, uma primeira consideração,
que é a dotação orçamentária para a
obra, como consta do contrato de execução, fl. 50, à conta da: “06 – Secretaria de Educação e Cultura. 04 – Fundação de Esportes e Eventos; 1018 –
Construção de Parques Desportivos e
Recreativos; e 4114 – Obras e Instalações.
Assim, como se observa do Plano
Plurianual, fl. 57, no tópico referente à
educação, subitem 46-2 – Parques Recreativos e Desportivos – o objetivo foi
de construção de um parque de rodeios e competições, não se equacionando
com a obra realizada.
Na mesma lei, foi prevista a construção, conservação e melhoria de praças, parques e jardins, porém no tópico referente a Serviços de Utilidade
Pública, e não na dotação da Secreta-
228
ria de Educação, como constou do contrato.
De modo idêntico, constou da Lei
nº 766/94 – Diretrizes Orçamentárias,
fls. 62 a 72, como se vê dos itens 46.02
e 60.04 do Anexo nº 1.
Portanto, por mais que houvesse
previsão de recursos no orçamento e
na Lei de Diretrizes Orçamentárias sob
a rubrica Serviços de Utilidade Pública, as despesas da obra foram empenhadas à conta da Secretaria de Educação e Cultura – Fundação de Esportes
e Eventos (com previsão completamente diferente), Construção de Parques
Desportivos e Recreativos (cuja rubrica se refere à Educação Física e Desportos) e Obras e Instalações (cuja rubrica se refere ao Transporte
Rodoviário, com objetivo especial de
construir pavilhões para abrigar oficina e servir de garagem para máquinas
e veículos da municipalidade), o que
vem comprovar a inexistência de recursos para a obra na rubrica prevista,
alicerçada a conclusão pelo fato de não
constar a mesma na cláusula 4ª do contrato, onde se tratou da dotação orçamentária.
Observa-se, assim, que foram infringidos princípios constitucionais e legais
a respeito do orçamento: o da universalidade, porquanto não constou das
leis respectivas a totalidade da despesa referente à obra de forma una e específica. Também o princípio da
vinculação das despesas de capital ao
orçamento plurianual, insculpido no art.
167, § 1º, da CF, pela mesma razão.
Por outro lado, de forma indireta,
SENTENÇAS
não houve atendimento ao princípio
da legalidade, que impõe a autorização legislativa para sua efetivação,
como a fixação legal do quantum do
dispêndio autorizado, pois, como explana o sempre festejado Hely Lopes
Meirelles: “Do princípio da legalidade,
tal como consagrado no texto constitucional, resultam as vedações abrangendo a realização de despesas que
excedam os créditos orçamentários ou
adicionais; a transposição de recursos
de uma dotação orçamentária para
outra sem prévia autorização legal (...)”
(“Direito Municipal Brasileiro”, 1990, p.
215)
Como se viu, para a construção do
monumento, foi excedido o crédito
orçamentário da rubrica Serviços de
Utilidade Pública, porque utilizado crédito de outras dotações, o que conduz
à transposição ilegal de recursos e desvio de verba.
A regra legal sobre a matéria é de
que deve haver vinculação aos elementos de despesas, ou, em outras palavras, dotação específica por elemento
de despesa.
Na obra citada, p. 220, explana o
autor que os elementos de despesa
constantes do Anexo 4 da Lei nº 4.320/
64 constituem os itens de discriminação de despesa, constituindo-se em
dotação toda vez que a lei orçamentária fixar recursos para um elemento,
subelemento ou subdivisões, sendo que
“os pagamentos só podem ser feitos à
conta das respectivas dotações, decorrendo daí a proibição de transposição
de recursos e os problemas de desvio
SENTENÇAS
de verba e de emprego irregular de
rendas”.
Impõe acrescentar ainda que toda
a consideração supra foi feita a partir
da alegação de que a obra tivesse sido
prevista na dotação referente a praças,
parques e jardins, porquanto parece ter
ocorrido uma inversão na colocação da
questão pelo réu. Tenta ele justificar a
previsão orçamentária da despesa como
construção de parque e/ou praça,
quando a Administração, durante todo
o processo, tratou a obra como “Monumento tipo Cristo Redentor”, em primeiro plano. Apenas em segundo plano se percebe a intenção de construir
uma praça de lazer ou um parque turístico.
Destarte, em se tratando de uma
obra vultosa e uma das maiores, se não
a maior, levada a cabo pela Administração, impõe-se concluir que a mesma não teve o prévio e devido respaldo legislativo e até popular. E não há
dúvida de que a obra foi grandiosa e
polêmica, tanto assim que foi notícia a
nível estadual, conforme se percebe da
reportagem acostada à fl. 45.
A conclusão que se impõe, portanto, é de que a obra não fora prevista
no Plano Plurianual de Investimentos
ou na Lei de Diretrizes Orçamentárias.
O que ocorreu foi a transposição de
recursos de uma dotação para outra,
com desvio de verba de outras dotações. Pela forma de dotação dos recursos não se pode dizer que a obra
fora prevista, gizando-se que algumas
despesas foram bem caracterizadas,
como, por exemplo, construção de um
229
parque para feiras e exposições do sistema de produção (16.02); construção
de um parque de rodeios e competições tradicionais da região (46.02) constantes da Lei nº 766/94, ao contrário
do monumento. Apenas a nível de suposição pode-se acolher a argumentação do réu neste sentido.
Não foram outras as conclusões da
inspeção concretizada pelo Tribunal de
Contas, como se vê do relatório da fl.
152, as quais merecem a consideração
devida, devendo ser rechaçada a argumentação do réu a respeito. Primeiro,
quando refere ter decorrido a fiscalização de provocação e ingerência feita
pelo anterior mandatário do Município.
Ora, tal colocação está a sugerir falta
de isenção dos agentes fiscalizadores,
no que não se crê.
Em segundo, porque se tratou de
mero relatório, elaborado pelos senhores Auditores, nos limites de sua função. É elaborado de forma unilateral e
levado à apreciação da Corte, portanto, sem necessidade, até àquele momento, de formação do contraditório.
Por óbvio, o conteúdo do relatório
será considerado para fins de aprovação das contas do mandatário municipal, o que não significa deva o relatório ser desconsiderado pelo juízo,
tampouco deverá ser – e não o foi –
acolhido como prova irrefutável.
Em terceiro, cumpre esclarecer que
o fato de a questão ter sido posta à
apreciação do Tribunal de Contas não
impede sejam os mesmos apreciados
judicialmente, porquanto o objetivo
desta ação não interfere com os da-
230
quele Órgão.
Ao Tribunal de Contas incumbe a
realização de inspeções e auditorias de
natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial nas
unidades administrativas dos Três Poderes, nos exatos termos do art. 70, IV,
da CF.
Assim é que tem competência,
como órgão auxiliar do controle externo, para verificação da legalidade dos
atos da Administração Direta e Indireta, porém com fins específicos.
“O Tribunal de Contas é, no Brasil,
e onde existe, um Órgão da Administração Pública, especial, externo,
colegiado, e independente, que, a despeito de outras funções a ele
porventura cometidas, por leis constitucionais ou ordinárias, segundo o processo jurídico de sua instituição, exerce funções prevalecentemente
fiscalizadoras dos atos de administração financeira do Poder Executivo,
como auxiliar permanente do Poder
Legislativo.” (In ob. cit., p. 78)
Outro aspecto que merece consideração são as irregularidades apontadas no procedimento licitatório, iniciando-se pela for ma de licitação
escolhida – carta-convite – que, embora não seja ilegal, é mais adequada para
contratações de pequeno valor.
No que tange à falta de capacidade
técnica das empresas locais convidadas, é tão evidente que carece de maiores considerações, bastando ver o
memorial descritivo da obra, fl. 16.
Outros aspectos, porém, referentes
ao processo de licitação devem ser
SENTENÇAS
considerados apenas indiciários, já que
deveriam ter sido provados dentro dos
autos, pela parte-autora, e não o foram, não merecendo análise mais profunda. Havendo alegação de fraude,
cumpria fosse provada.
Registre-se, ainda, ser desnecessário, como apontado, que o julgamento
fosse realizado por uma comissão ou
que fosse apresentada prova de idoneidade dos participantes, por tratarse de licitação pela modalidade de convite. Assim também quanto à alegação
de que o contrato fora assinado durante o prazo de recursos, porque, em se
tratando de licitação na modalidade de
carta-convite, o prazo é de dois dias
úteis, aplicável aos incisos I e II e § 3º
do art. 109 (parágrafo acrescentado pela
Lei nº 8.883/94).
Presente a ilegalidade no procedimento orçamentário da obra, cumpre,
neste passo, perquirir-se do segundo
requisito da ação popular, qual seja a
lesividade. Para o estudo da matéria, é
preciso enfatizar, o conceito fornecido
por Hely Lopes Meirelles, citado na
obra Ação Popular, de Rodolfo de
Camargo Mancuso: “Na conceituação
atual, lesivo é todo ato ou omissão
administrativa que desfalca o erário ou
prejudica a Administração, assim como
o que ofende bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou
históricos da comunidade.”
O autor prossegue, afirmando: “E
essa lesão tanto pode ser efetiva quanto legalmente presumida, visto que a
lei regulamentar estabelece casos de
presunção de lesividade (art. 4º), para
SENTENÇAS
os quais basta a prova da prática dos
atos naquelas circunstâncias para considerar-se lesivo e nulo de pleno direito” (STF, “RTJ” 103/683 p.69).
Ora, aplicável à hipótese dos autos
o disposto no art. 4º, III, letra c, da Lei
nº 4.717/65, posto que a forma e o procedimento da licitação limitou as possibilidades de competição.
No entanto, existe uma razão maior, que é a da moralidade administrativa. De bom alvitre trazer-se
conceituação de tal princípio constitucional, antes de mais nada, encontrada
na obra sobre ação popular, já citada,
p. 72: “A moralidade administrativa, que
nos propomos a estudar, não se confunde com a moralidade comum; ela é
composta por regras da boa administração, ou seja: pelo conjunto das regras finais e disciplinares suscitadas,
não só pela distinção entre o bem e o
mal, mas também pela idéia geral de
administração e pela idéia de função
administrativa.”
No entendimento do próprio autor,
três seriam os tópicos a serem considerados: o abuso do direito, o desvio
do poder e a razoabilidade da conduta
sindicada, trazendo, sobre o último, o
que afirma Nagib Slaib Filho: “Ainda
que haja a motivação, pode e deve o
Juiz apreciar a razoabilidade do ato,
pois a lógica do direito é a lógica do
razoável.”
Daí ser imperioso questionar-se se
foi razoável a construção de obra tão
grandiosa e aparentemente desprovida de outra finalidade que não o lazer,
em um município interiorano pobre,
231
carente de tantos outros benefícios sociais.
A negativa se impõe, sem acreditar-se venha a receber a pecha de ingerência do Judiciário na esfera de
discricionariedade do administrador,
porque este poder não significa arbitrariedade.
Na concepção moderna de Estado,
com ênfase para o Estado de Direito, o
que mais importa são os direitos sociais, no conceito de Pontes de Miranda,
“direitos públicos subjetivos à prestação de serviços públicos”.
É sob este aspecto que encontramos valiosa lição, na obra “Ação Popular Mandatória”, de Nagib Slaib Filho, 2ª ed., p. 28, no capítulo sobre
Serviços Públicos e Direitos Sociais: “O
comum dos indivíduos, em toda a sua
existência, não será preso, submetido
a júri ou terá a correspondência violada – para ele, e, quanto mais pobre
for, os direitos liberais não passam de
meras previsões utópicas, dificilmente
inteligíveis, e que sequer lhe são
comunicadas na educação formal recebida na escola, o que indica sua iniqüidade relativa na vida diária.
“Mas esse indivíduo, e quanto mais
necessitado for, necessita dos serviços
públicos de saúde, previdência, moradia, educação, abastecimento público,
segurança, justiça, etc.
“O direito social visa a assegurar o
atendimento às necessidades diárias e
permanentes e corresponde a um programa para fazer e conservar a igualdade entre os membros da sociedade
política. Não há democracia sem mai-
232
or igualdade política, econômica, social e cultural.
“Pouco importa à imensa maioria de
brasileiros se o governo é república ou
monarquia,
parlamentar
ou
presidencialista, se o Presidente da
República pode baixar medidas provisórias e se um dirigente de estatal pode
fazer contratações inúteis de pessoal,
em uma política clientelista, infelizmente já arraigada em nossos costumes –
são fatos, hoje, dificilmente percebíveis
pelos brasileiros que, sete entre dez
sequer suspeitam de sua existência.
“(...)
“O que interessa para cada um dos
brasileiros é a vida diária: um teto sobre a cabeça; os filhos na escola, tanto
para o aprendizado como para a alimentação; o emprego de salário minguado, mas certo; a proteção mínima
na velhice e na doença; a terra para
lavrar; o trem e o ônibus; o remédio a
preço acessível, se não for grátis, e
poucos mais... Neste século XX, importam os direitos sociais e perdem valor
os direitos liberais.
“Para atender aos direitos sociais, o
serviço público cresce em extensão,
volume e qualidade, e urge possibilitar
ao brasileiro o acesso aos seus benefícios de forma ampla, genérica, efetiva,
e só com as restrições que se fizerem
desnecessárias face às desigualdades
individuais.”
Acredita-se, pois, estar demonstrada a lesividade da obra pelo gasto desmesurado em obra sem relevância no
aspecto social, o que acarretou deficiências e omissões da Administração
SENTENÇAS
quanto às necessidades mais prementes do Município.
Sobre este fato, existem nos autos
dois importantes subsídios, em que
pese pudesse o autor ter produzido
prova muito mais farta, que são os aspectos econômicos do Município salientados no relatório do Tribunal de
Contas, bem como os termos da reportagem anexada aos autos.
Pelas considerações dos auditores,
à época, o valor gasto seria suficiente
para pagamento de três folhas de pagamento, para calçar aproximadamente 27.000 m2 de ruas da cidade, constando que o valor, distribuído pelo
número de habitantes, daria o equivalente a R$ 9,73 para cada munícipe,
sendo o Município o 294º em termos
de PIB per capita no Estado.
A imagem do Município também
está retratada na reportagem da fl. 45
do Jornal “Zero Hora”, onde consta que
vive basicamente da agricultura e da
pecuária, tem uma única avenida asfaltada, onde ficam a Prefeitura, a igreja e o Banco do Brasil (hoje já fechado), a rodoviária e a única churrascaria
do lugar. Segue a notícia dizendo: “À
noite, a avenida principal se ilumina e
deixa na penumbra as casas de madeira das ruas transversais, todas de paralelepípedo ou chão batido”.
Não se diga que a obra visa ao turismo porque não basta – perdoado o
pleonasmo – um monumento monumental para atrair turistas em uma cidade que não demonstrou nenhuma
vocação para tanto até agora, mas apenas uma completa falta de estrutura, o
SENTENÇAS
que, por si só, tem o condão de afastar
os eventuais visitantes. Uma cidade não
se torna turística por possuir apenas
um monumento.
Esse fato é facilmente constatado
nas demais cidades em que, conforme
a notícia de “Zero Hora”, existem monumentos semelhantes: Guaporé,
Serafina Corrêa e Vila Maria.
É de ser gizado, enfim, que a primeira ordem jurídica de todas é a Constituição Federal, e esta declara como
objetivo fundamental a erradicação da
pobreza e da marginalização, no seu
art. 3º, III, para depois dispor no art. 6º
que “são direitos sociais a educação, a
saúde, o trabalho, o lazer, a segurança,
a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados, na forma desta Constituição”.
É obrigação de qualquer homem
público o atendimento a tais princípios constitucionais mesmo quando esteja no exercício do poder discricionário.
Não está presente a infringência ao
art. 19, I, da CF, como alegado, porque
não adequado o texto à hipótese, nem
mesmo pela interpretação gramatical.
Em decorrência do exposto, exsurge
clara a nulidade do ato praticado pelo
Sr. Prefeito Municipal na ocasião, no
caso, o contrato de execução de obra
por empreitada, pois, embora não seja
o caso de declarar a nulidade da licitação – porque formalmente perfeita –,
foram infringidos preceitos constitucionais e orçamentários.
O efeito da invalidade do ato, por
233
alcançar o mesmo desde o princípio,
acarretaria a reposição das coisas em
seu estado anterior. Entretanto, no presente caso, isso é impossível diante do
tipo de obra realizada e de a mesma já
ter sido finalizada. Ademais, pudesse a
obra ser desfeita, com devolução de
valores aos cofres municipais, estar-seia sujeitando o Município, provavelmente, a uma ação de indenização.
No caso da empresa vencedora da
licitação, inobstante a revelia, os efeitos da decisão não importam em
responsabilizá-la no sentido de restituir valores, porque não provada existência de fraude na contratação. Como
já referido, o benefício que auferiu se
traduz no pagamento da obra realizada, não se tratando de causa ilícita.
Da mesma forma quanto ao Município, réu na presente ação, porquanto
foi o ente prejudicado.
A solução que se afigura, destarte,
é a condenação do então mandatário
municipal a ressarcir ao Município o
valor despendido por este, com a obra.
Sendo caso de procedência desnecessária a análise do pedido de
litigância de má-fé, formulado pelos
réus.
Diante do exposto, julgo procedente
o pedido formulado por D. A. T. na
ação popular movida contra V. A. F.,
Município de C. e G. M. G. M. Ltda.,
todos qualificados, com fundamento no
art. 2º, letra c, art. 4º, III, letra c, da Lei
nº 4.717/65 c/c o art. 5º, LXXIII, e 165,
I, § 1º, da CF e Lei nº 8.666/93, art. 7º, §
2º, IV, e § 6º, para declarar a nulidade
do contrato de execução de obra por
234
empreitada, firmado em 20-01-95, e
condenar o réu V. A. F. a devolver aos
cofres públicos o valor de R$ 57.000,00
(cinqüenta e sete mil reais), devidamente corrigidos desde as datas das respectivas parcelas, com acréscimo dos
juros legais a partir da citação.
Condeno, ainda, o réu no pagamento das custas processuais e honorários
de advogado, que fixo em 10% sobre
SENTENÇAS
o valor da condenação, devidamente
corrigida, de acordo com o art. 20, §
3º, do CPC, considerando o trabalho
realizado, o valor da causa e o tempo
de duração da demanda.
Publique-se. Registre-se. Intimemse.
Casca, 25 de março de 1997.
Gládis de Fátima Ferrareza, Juíza
de Direito.
Processo nº 01194505788 – Ação Reivindicatória.
1ª Vara Cível – Foro Regional do Alto Petrópolis
Autor: L. A. S.
Réus: R. B. e outros
Juiz prolator: Eduardo Uhlein
Reivindicatória. Limites entre
prédios. Responsabilidade de vizinho
distante que ocupou o seu lote
invadindo parte de lote confinante, de
for ma a causar rebatimento de
diferença nos subseqüentes. Existência
de benfeitorias, inviabilizando
demolição. Conversão do pedido em
indenização. Procedência parcial.
Vistos, etc.
Cuida-se de ação reivindicatória
aforada por L. A. S. em face de R. B. e
sua esposa, M. N. C. B., V. S. C., e O. J.
S. e sua mulher, E. C. S., em que a autora, proprietária do lote 4 da quadra E
da Vila B., nesta Capital, matriculado
no Registro de Imóveis da 3ª Zona de
P. A., sob nº (...), descrito à fl. (...), tendo o imóvel dez metros de frente, alega que, em verdade, há falta de área,
pois os proprietários dos lotes vizinhos
se assenhoraram de parte do seu terreno. Isso motivou a propositura de ação
cautelar de produção antecipada de
prova (Processo nº 01191510419, em
apenso), em que se constatou, conforme perícia homologada, que o lote da
autora possui testada de apenas
9m10cm, acusando, então, falta de
0,90m de frente; o lote do réu O. e E.,
de nº (...), na mesma rua, possui testada de 10 metros, estando, pois, correto
com a matrícula; o lote nº (...), da ré
V., tem testada de 9m80cm, quando
deveria ter 10m40cm; e, por fim, o lote
dos réus M. N. e R., o de nº (...), tem
uma testada curvilínea de 13m50cm,
quando sua medida deveria ser a de
12 metros de frente. Assim, as diferenças encontradas nas testadas dos lotes
(...) e (...) são originados da indevida
ocupação, a maior por parte dos proprietários do lote nº (...), sendo que os
quatro terrenos foram desmembrados
de um todo maior. Pede, então, a
demandante, sejam os requeridos condenados a procederem à retificação das
linhas divisórias entre os lotes, a fim
de restituir a parte faltante ao imóvel
da autora e indenizá-la em perdas e
danos, em valor a ser apurado em li-
236
quidação de sentença. Vieram documentos.
Citados os requeridos, apenas R. e
M. N. ofereceram contestação (fls. 2934), alegando preliminares de defeito
de representação e de prescrição da
ação. No mérito, sustentam que a diferença na testada de seu imóvel, o lote
nº (...), de matrícula nº (...), Registro
Imobiliário da 3ª Zona da Capital, decorreu de antiga incorporação, pelo
proprietário anterior, de uma passagem
para pedestre, que havia entre os lotes
nº (...) e o nº (...). Negam ser injusta
sua posse sobre tal diferença de área,
sustentando ser impraticável o
desfazimento de todos os muros de
todos os vizinhos daquela quadra. Impugnam o pedido indenizatório, por
ausência de especificação dos alegados prejuízos eventualmente sofridos
pela autora, e finalizam com o pleito
de total improcedência da ação, acostando documentos. Em apenso, os requeridos suscitaram incidente de
impugnação ao valor da causa, o qual,
devidamente processado, veio a ser
julgado procedente.
Após réplica da autora, sobreveio a
sentença das fls. 50-54, afastando as
preliminares suscitadas em contestação
e extinguindo o processo, por ilegitimidade dos contestantes e inadequação
da ação em relação aos demais.
Apelou a autora, e, processado o
recurso, veio a ser provido pela
Colenda 5ª Câmara Cível do Tribunal
de Justiça (acórdão das fl. 72-76), entendendo admissível a demanda e
desconstituindo a sentença para efeito
SENTENÇAS
de ser apreciado o seu mérito.
Baixados os autos, intimadas as
partes para especificar eventuais outras
provas pretendidas produzir, apenas os
réus volveram ao feito, requerendo o
seu antecipado deslinde.
É o relatório. Passo a decidir.
No tangente ao referido pelos
contestantes à fl. 81, cumpre apenas
lembrar que a questão de sua legitimidade passiva já restou definitivamente
examinada pela Superior Instância, afirmando o cabimento da reivindicatória
mesmo em relação ao vizinho distante
e não-confrontante, de forma que, neste
aspecto, descabem novas considerações.
Quanto às demais preliminares levantadas na resposta, nada de novo há
de ser destacado. Defeito de representação não há, quando o documento da
fl. 05 da cautelar preparatória em
apenso confirma o nome correto da
demandante, tornando irrelevante
eventual imprecisão da matrícula do
imóvel, em que não consta o
patronímico “da S.”, sendo certo que
não há qualquer dúvida sobre ser a
autora a efetiva titular do domínio sobre o indigitado lote nº (...). Quanto à
prefacial de prescrição, o signatário
reporta-se, no ponto, aos termos da
sentença anterior, que, com precisão,
destacou a imprescritibilidade da ação
reivindicatória, cujo exercício somente
se extingue ante a prescrição aquisitiva por parte do novo titular do domínio.
Impositivo, então, que se aprecie o
meritum causae, para o que tenho ser
SENTENÇAS
prescindível a coleta de provas outras,
considerando o laudo pericial efetivado na vistoria preparatória e no próprio desinteresse das partes em coligir
outras evidências.
Aquela prova pericial preparatória
é, sobremaneira, elucidativa acerca dos
fatos sob litígio: dela se retira, de maneira incontroversa, que a autora tem
uma falta de área de 90cm em sua testada de terreno (lote nº (...); que o lote
nº (...), do demandado O., tem realidade idêntica ao seu título dominial (10
metros de frente); que o lote nº (...),
da ré V., possui testada de 9,80m, quando deveria ser de 10,40m; e que, finalmente, os contestantes M. N. e R. têm
área a maior, possuindo uma testada
curvilínea de 13,50m, quando a medida deveria ser de 12 metros.
Em face de tal constatação, concluiu
o expert que as diferenças (a menor)
existentes nas testadas dos lotes nºs (...)
e (...) são “originárias do lote nº 2 de
propriedade de M. N. C. B.” (fl. 58 da
cautelar).
A tese apresentada na contestação
dos réus, buscando atribuir a origem
de tais diferenças à existência de um
antigo caminho, entre o seu lote e o
de nº (...), que teria sido incorporado
pelo dono anterior, face ao seu nãouso, não assume verossimilhança, nem
sustentação nos elementos disponíveis
nos autos.
Com efeito, a análise do seu título
dominial (matrícula nº (...), fl. 41) deixa certo que, desde o registro do
loteamento, o lote nº (...) da quadra E
faz divisa Norte com o lote nº (...), sen-
237
do que esta linha divisória é que se
situa a 10 metros de uma passagem para
pedestres, afastando a idéia de que
pudesse existir outra passagem entre
os lotes (...) e (...). É, aliás, o que fica
bem claro da planta de situação do
loteamento, colacionada pelo perito à
fl. 66 da cautelar, em que se vê, de forma nítida, que somente ao Norte do
lote nº (...), ao final, portanto, da Quadra E e na divisa com a Quadra D, é
que há uma estreita via de passagem,
tornando sem sustentáculo a idéia de
que qualquer outra sobra de área, naquela quadra, situada à margem do lote
nº (...), pudesse ter sido apropriada
pelos ocupantes deste. Destaque-se que
aquelas conclusões periciais, na medida preparatória, jamais foram impugnadas, no momento oportuno, pelos
ora contestantes, tampouco houve ali
pedido de diligência para que a vistoria incluísse também a medição do lote
nº (...), com o que se tem por inoportuna a pretendida desqualificação do
resultado daquela perícia.
De outra parte, o requerimento juntado à fl. 42, destinado à obtenção de
certidão negativa de tributos municipais, não tem o condão de conferir
domínio sobre área excedente ao do
próprio título ostentado pelos
contestantes, que é o que decorre da
matrícula da fl. 41. Cadastros da
Municipalidade, como é curial, não
servem de meio de aquisição ou mesmo como prova de domínio. Este, no
caso dos réus contestantes, então, tal
qual conclui a prova pericial, não pode
ter mais do que 12 metros de largura,
238
para tal, já considerando o formato
curvilíneo da testada do referido lote
nº (...).
Em decorrência, resta evidenciado
que os réus R. e M. N. estão a ocupar 1
metro e 50 centímetros, na largura de
seu terreno, a mais do que o seu título
dominial possibilita, o que, para os efeitos de pedido petitório, caracteriza
posse injusta. E, de outra parte, este
mesmo um metro e meio a mais de
testada significa exatamente o
somatório das metragens faltantes para
a autora (0,90 m) e para ré V. (0,60 m).
Presente, então, a premissa básica
para o exercício do pedido
reivindicatório por parte da
demandante, que é o exercício de posse
injusta, de parte dos requeridos, sobre
porção de terreno cujo domínio pertence a outrem.
Por outro lado, a solução do processo não se mostra simples. Ao exame do levantamento fotográfico que
instrui o laudo pericial (fls. 61 a 65 dos
autos em apenso), percebe-se que os
terrenos das partes contêm muros e
cercas divisórias e construções diversas, algumas de alvenaria, o que, indiscutivelmente, inviabiliza solução que
determine a restituição pura e simples
do terreno usurpado, o que, a rigor,
exigiria relocalização de todas as
acessões, a principiar pela da ré V., cujo
terreno, então, haveria de ser
redemarcado, afastando-se a divisa em
90 cm do ponto onde hoje está
estabelecida e, depois, o mesmo ocorreria no imóvel dos réus R. e M. N.,
cuja confrontação Sul haveria de ser
SENTENÇAS
fixada um metro e meio mais ao Norte,
o que significaria demolição de muros
e benfeitorias, e posterior construção,
cujo custo, crê-se, seria muito superior
ao do próprio valor da faixa de terreno
que falta à reivindicante, acarretando
solução manifestamente antieconômica.
E, acrescente-se, quem maiores danos
viria a sofrer com tal solução seria a ré
V., que teria alteradas ambas as linhas
divisórias, de um lado e de outro, o
que soa rigorosamente injusto, já que,
como constatou a perícia, a mesma
requerida também tem falta de terreno, sendo ela própria também vítima
da mesma situação reclamada pela autora, sem que nenhuma responsabilidade a ela possa ser imputada.
Assim, tem-se que a solução da
questão há de se converter o pleito de
restituição do terreno invadido, por sua
inviabilidade, em indenização, pelo
valor de mercado, da respectiva porção dominial, cuja posse foi usurpada
da autora.
Tal conversão, em demandas
reivindicatórias, tem sido admitida pela
jurisprudência de nosso Tribunal de
Justiça, como se vê das ementas seguintes: “Reivindicatória de imóvel. Conversão em indenização. Solução sentencial
que tem apoio na prova, inclusive da
pericial feita em diligência ordenada
pela Câmara. Apelo dos réus
improvido.” (5ª Câmara Cível, Rel. Des.
Sergio Pilla da Silva, Apelação Cível nº
590091393, julgada em 28-11-91)
“Reivindicatória. Construção de conjunto residencial vizinho, com invasão
de área. Edificação de muro. Sentença
SENTENÇAS
de procedência em parte, com ordem
de indenização, em vista da conclusão
da obra, pelo que descabida a devolução da obra, uma vez que inaceitável a
destruição de residência para devolução de pequena parcela de terreno ao
autor. Recurso improvido.” (5ª Câmara
Cível, Rel. Des. Alfredo Guilherme
Englert, Apelação Cível nº 595148461,
julgada em 14-12-95)
Consideradas as peculiares circunstâncias do caso concreto, a exemplo
dos arestos acima referidos, há de se
ordenar venha a autora a receber, no
equivalente em dinheiro, o valor da
porção de terreno faltante, isto é, os
90 cm de frente (largura) por 30 m de
cumprimento (profundidade), conforme se apurará em liquidação por
arbitramento. Nisso não se entrevê
qualquer julgamento extra petita, na
medida em que a própria autora formula pedido indenizatório cumulado
na inicial e, dada a virtual perda daquela porção de sua propriedade causada pelo ato injusto dos contestantes,
se torna impositivo venham estes, impossibilitada a própria devolução de
faixa de terreno, a entregarem o seu
correspondente em dinheiro.
Tal condenação há de recair, sublinhe-se, apenas sobre os requeridos R.
e M. N., pois que estes, conforme a
incontroversa conclusão pericial, foram
os únicos a se apropriar da área a maior e, portanto, devem restituir, então
em dinheiro, a porção reclamada pela
autora.
Nada há a ser exigido dos requeridos V. ou O. e sua mulher, resultando
239
totalmente improcedente a ação em
relação a eles. O., proprietário de lote
nº (...), que se situa do lado esquerdo
ao da autora (para quem vê os lotes da
Rua B. P.), tem posse coincidente ao
seu título dominial e, portanto, posse
justa, em toda a sua extensão. V., de
outra parte, já se viu, tendo seu terreno situado bem entre o da autora e o
dos contestantes, também é vítima da
situação errônea do lote nº (...), também se ressentindo de falta de área de
posse; em nada, portanto, podendo ser
condenada a entregar à demandante.
Procede, pois, em parte, a ação,
determinando-se venham os réus
contestantes a indenizar o valor de
mercado da faixa de terreno faltante à
autora. Quanto ao pleito adicional de
indenização por perdas e danos formulado na inicial, tem-se que o mesmo carece totalmente de viabilidade,
eis inespecífico, ficando limitada, então, a indenização devida ao acima estabelecido.
Isto posto, julgo procedente em parte a presente ação reivindicatória ajuizada por L. A. S. para o efeito de condenar os requeridos R. B. e sua esposa,
M. N. C. B., ao pagamento de indenização relativa a uma faixa de terreno
de 0,90m por 30m, conforme valor de
mercado a ser apurado em liquidação
por arbitramento, acrescido de juros de
mora de 6% a/a, a contar de sua citação. Vencidos, os réus arcarão com as
custas processuais, pro rata, e com os
honorários advocatícios do patrono da
autora, arbitrados em 20% do valor total da condenação, ônus que perma-
240
necerão suspensos, eis que litigam sob
gratuidade. Outrossim, julgo improcedente a ação em relação aos requeridos V. S. C. e O. J. S. e sua mulher, E.
C. S., não havendo condenação da
vencida em honorários advocatícios, eis
que permaneceram revéis. As custas
SENTENÇAS
respectivas correrão pela autora e restarão igualmente suspensas, eis que
também desfruta de assistência judiciária.
Registre-se. Intimem-se.
Porto Alegre, 28 de janeiro de 1998.
Eduardo Uhlein, Juiz de Direito.
Processo nº 5802 – Ação de Reparação de Dano Moral.
1ª Vara Cível
Autor: N. N.
Ré: R. B. S. T. V. S. C. Ltda.
Juiz prolator: Eduardo Uh1ein
Dano moral. Ação proposta contra
empresa jornalística. Atribuição de
prática de delito a Secretário Municipal
em reportagem de televisão. Calúnia
evidenciada. Procedência.
Ação reparatória de danos morais
proposta contra empresa jornalística.
Secretário Municipal a quem se atribuiu
prática de crime em reportagem de televisão. ‘’Jornalismo investigativo”. Calúnia evidenciada. Danos morais comprovados. Sentença de procedência.
Vistos, etc.
N. N., qualificado na inicial, ajuizou
a presente ação de reparação de dano
moral contra R. B. S. T. V. S. C. Ltda.,
igualmente ali qualificada, aduzindo
que, em 09-06-93, no programa R. R.
N., veio a ser caluniado pela repórter
H. K. B., da emissora-ré, que afirmou,
em relação à pessoa do autor que “a
Rodoviária Nova de L. não tem habitese e, portanto, não existe oficialmente,
por causa disso, o dono do prédio e
atual secretário do planejamento da
cidade sonegou imposto predial por
quatro anos”.
O demandante é Secretário do Planejamento de L. e sócio-gerente da
empresa concessionária da rodoviária
municipal, com o que teve, assim, contra si, imputada a prática de crime de
sonegação fiscal, agindo a repórter com
dolo intenso, ou pelo menos culpa
manifesta, já que não checou corretamente os fatos e não lhe oportunizou
qualquer explicação, sendo que no
mesmo dia tratou de repassar o “furo”
à Rádio G. P. A., no programa L. M.
Com base, assim, no art. 49 da Lei
nº 5.250/67 e 5º, X, da CF, pretende o
autor a indenização pelo dano moral
sofrido, em valor não-inferior a 200
salários-mínimos, e a publicação da
sentença de procedência no mesmo
programa onde foi divulgada a notícia
ofensiva. Foram juntados documentos,
inclusive a notificação preparatória (fls.
10-11).
Citada, a requerida ofereceu contestação, suscitando preliminar de inépcia da inicial e, no mérito, em síntese,
242
disse que a matéria não teve a intenção de caluniar ou ofender a honra ou
a reputação do requerente, mas,
marcada pelo animus narrandi,
objetivava levar ao conhecimento público fatos verdadeiros. Não houve calúnia, porque foi narrado fato verdadeiro e porque a reportagem não
versou sobre fato criminoso preciso e
determinado. Pede, a final, a improcedência do pedido.
Após réplica do A., sobreveio despacho saneador, em que restou rejeitada a preliminar levantada pela ré (fl.
40v.).
Na instrução, foram juntados novos
documentos pelo autor (fls. 42-49), inquiridas duas testemunhas por
precatória (fl. 62 e v.), colhido o depoimento pessoal do demandante (fl. 68)
e ainda ouvidas outras duas testemunhas (fls. 68v./69v), após inexitosa tentativa de conciliação.
As razões finais foram oferecidas
mediante memoriais (fls. 70-74 e 7578), em que as partes examinaram a
prova e renovam seus argumentos de
fundo.
Relatei. Decido.
Não há dúvida de que o presente
processo indenizatório evidencia situação de fato ilustradora de que, após
prolongado período em que a imprensa não desfrutava de maior liberdade,
situação própria do regime autoritário,
os meios de comunicação, em geral,
transmudaram-se,
rápida
e
censuravelmente, em verdadeiros tribunais apressados, para quem mínimo
indício pretensamente comprometedor
SENTENÇAS
da conduta de homens públicos serve
de base para precipitadas e
freqüentemente irreparáveis condenações morais proclamadas à opinião
pública. Aparentemente autorizada
pelo sentimento público de impunidade, a imprensa já não se satisfaz em
informar a opinião pública, mas, desde logo, julga e condena quem quer
que seja que, indefeso, venha a ser
flagrado
por
seu
“aparato
investigatório”. É o caso dos autos.
Como se reconstituiu na prova oral
produzida a requerimento da própria
ré, a partir dos depoimentos de seu
cinegrafista P. R. e do ex-Prefeito Municipal de L., C. S., a investigação a que
alude a ré na resposta, tendente a obter a verdade e levá-la ao conhecimento da comunidade, limitou-se a uma
resumida entrevista e coleta de dados
realizadas unicamente junto ao próprio
autor, a partir de uma notícia jornalística
divulgada na imprensa de L.
Após, aparentemente confirmado
pelo autor que sua empresa teria deixado de pagar imposto predial por
quatro anos, foi então gravado o boletim reproduzido na inicial, em que a
repórter, a partir de um equivocado
silogismo, resultado de uma
superficialíssima investigação, conclui
que, se o prédio da Rodoviária não tem
habite-se, mas funciona, o proprietário
é sonegador. E, depois de tal inapelável
veredito, sequer oportuniza ao próprio
réu o elementar exercício do direito de
ser ouvido acerca de tal imputação, não
lhe propiciando mínimo direito de defesa, nem atende ao dever de ouvir a
SENTENÇAS
outra parte, elementar e comezinho
princípio do jornalismo investigativo
levado a sério.
Não assume a menor credibilidade,
a propósito, a afirmação do citado
cinegrafista de que o próprio autor,
antes da entrevista gravada, teria assumido a condição de sonegador. Ninguém, de sã consciência, assumiria,
perante a imprensa, tal condição de
criminoso, especialmente em se tratando de um homem público e Secretário
Municipal, nem mesmo sob sigilo. E,
se o tivesse feito, em off, como ali esclarecido, é óbvio que semelhante declaração não poderia ser transmitida à
opinião pública, sem mínima sustentação, como o fez a repórter H. K., autora da matéria.
A ofensa à honra do autor está evidenciada. O teor da falsa imputação de
sonegador resta incontroverso, surpreendendo a alegação da ré, somente em
seu memorial, de que não teria ficado
demonstrada a exata afirmação da repórter, vez que, em contestação, no
item 4 (fl. 30), a ré admite que o conteúdo da notícia foi exatamente aquele reproduzido na inicial e na transcrição da fl. 17.
O autor e sua empresa concessionária da Rodoviária Nova de L., pelo
que se extrai da prova, decididamente
não sonegavam imposto predial algum.
Sonegar não é, tão-somente, deixar de
pagar; tanto na expressão coloquial
como em seu sentido jurídico-penal
estão ínsitas as idéias de fraude e de
deliberada ocultação e dissimulação
acerca do cumprimento de uma obri-
243
gação.
No caso do imposto predial, como
é sabido, o seu lançamento dá-se por
ato de ofício da autoridade tributária,
que, valendo-se de seu cadastro, calcula e notifica o contribuinte para seu
recolhimento. Se o prédio da rodoviária nova ou parte dele ainda não possuíam habite-se, ato de responsabilidade do Poder Público, e para o qual o
próprio autor procurou várias vezes
contribuir para sua regularização junto
à Municipalidade, como declarou o
próprio ex-Prefeito S., evidente é que
nada acerca disso poderia ser atribuído ao autor ou à sua empresa a título
de sonegação.
Tal análise se faz apenas por amor
ao contraditório, eis que a empresa-ré
sequer buscou provar a veracidade da
imputação contida na reportagem, para
o que, no campo processual, deveria
ter-se valido de apropriada exceção,
como prevê o art. 49, § 1º, da Lei de
Imprensa.
Apenas insiste a ré no animus
narrandi da repórter para levar ao conhecimento da comunidade assunto de
interesse público. Tal tese não merece
vingar. Como se vê na lição doutrinária colacionada na própria contestação,
a divulgação de fato jornalístico ofensivo com base no interesse maior da
informação só prevalece quando se
refere a fato verdadeiro.
Aqui, ao contrário, a imputação de
sonegador feita ao autor é falsa. A repórter não tinha mínima base ou dados fáticos para semelhante acusação.
Embora não constando da notícia a
244
menção expressa ao nome do
demandante, a referência a ser o atual
secretário do planejamento da cidade,
vincula-o inequivocamente. E, por outro lado, as demais informações circunstanciais ali veiculadas sobre o prédio
da rodoviária nova, a ausência de habite-se e a sonegação de imposto predial por quatro anos, emolduram a figura típica da calúnia, ensejando a
condenação por danos morais.
Anote-se que o dolo da repórter é
inafastável, pois, diante das insuficientes informações que coletara, não poderia sequer supor fosse realmente
veraz o teor da notícia. A dúvida sobre
a veracidade do fato divulgado caracteriza, rigorosamente, pelo menos, o
dolo eventual. E, pelo que se extrai da
contestação e do memorial final da ré,
em que continua a afirmar ser o autor
sonegador, extrai-se que permanece em
sua inabalável e equivocada certeza
quanto ao fato criminoso imputado ao
autor, o que apenas confirma o proclamado na introdução deste decisório: a
condenação imposta através de seu
vídeo é absolutamente imodificável!
No que se refere ao quantum
indenizatório, tenho que é de ser acolhido o pedido do autor, para o efeito
de fixá-lo em 200 salários-mínimos, o
que tem arrimo legal nos arts. 51, IV, e
52 da Lei nº 5.250/67.
Não há, a propósito, nenhuma objeção quanto a tal pretensão ofereceu
a requerida em sua contestação.
De outro lado, é imensurável a repercussão da ofensa, considerando que
foi divulgada em programa jornalístico
SENTENÇAS
retransmitido para toda a região do V.
T. e R. P. que conta com imensa audiência, e se acrescentando a condição
de político e secretário do Município
de L. do autor, cujo prestígio, considerada a gravidade e a natureza do fato
divulgado, restou inegavelmente atingido. Têm absoluta verossimilhança as
informações trazidas pelas testemunhas
inquiridas, à fl. 62 e v., sobre os comentários desabonatórios generalizados que certamente se seguiram à notícia, prejudicando, quiçá de forma
irremediável, a imagem de homem
público do autor e seu eventual futuro
político.
A par disso, deve ser considerado
que a ré não oportunizou qualquer
manifestação de parte do autor, nem
juntamente com a divulgação da notícia, nem após, impedindo-o de esclarecer os fatos, o que também há de ser
ponderado para o arbitramento da indenização (art. 53, inc. III da Lei nº
5.250/67).
Ainda, não se olvida que a condenação em danos morais tem efeito punitivo, objetivando servir de sanção ao
ofensor, como forma igualmente de
prevenir contra a reiteração de tal conduta censurável. Em assim sendo, e
considerando a situação econômica e
o patrimônio da empresa requerida,
não se reputaria efetiva qualquer sanção pecuniária que fosse inferior àquela
pretendida pelo autor, a qual, em suma,
não é imoderada, e é proporcional à
gravidade e repercussão da ofensa.
Isto posto, “julgo procedente a presente ação de reparação de dano mo-
SENTENÇAS
ral” para o efeito de condenar a ré R.
B. S. T. V. S. C. Ltda. a pagar ao autor
N. N. a importância equivalente a 200
salários-mínimos, a título de indenização por danos morais, na forma
requerida na inicial. Por efeito do princípio da sucumbência, condeno, ainda, a ré nas custas processuais e nos
honorários advocatícios do procurador
do autor, que arbitro em vinte por cento do total da condenação, para o que
considero os procedimentos preparatórios a que teve de lançar mão o requerente e o conseqüente tempo e
245
trabalho exigidos até o deslinde da causa.
Com o trânsito em julgado, deverá
a emissora-ré publicar a presente sentença, na íntegra, no mesmo espaço em
que divulgado o fato ofensivo imputado ao autor, na forma do art. 75 da Lei
nº 5.250/67, e como requerido na inicial.
Registre-se. Intime-se.
Em caso de recurso, observar-se-á
ao que alude o art. 57, § 6º, do mesmo
diploma legal.
Santa Cruz do Sul, 15 de setembro
de 1994.
Eduardo Uhlein, Juiz de Direito.
Processo nº 22296034311 – Revisão de Alimentos.
1ª Vara de Família
Requerente: R. M. E.
Requerido: E. C. R.
Juiz prolator: Nílton Tavares da Silva
Alimentos. Exoneração de pensão.
Alegação de que a alimentada, exesposa, mantém união estável.
Improcedência.
Vistos, etc.
R. M. E., devidamente qualificado
na inicial, ajuizou a presente ação
revisional de alimentos contra E. C. R.,
igualmente qualificada na exordial,
expondo os fundamentos da pretensão,
sustentando, em especial, não existir
mais necessidade da requerida, sua exesposa, continuar recebendo pensão
alimentícia, pois vive em união estável
com outro companheiro. Pondera, também, que a demandada possui condições financeiras e intelectuais para sustentar-se com seu trabalho, pretendendo, em
suma, exonerar-se da obrigação alimentar
em relação à ex-esposa.
Com a inicial, trouxe o demandante
os documentos das fls. 08/11. Em audiência prévia de conciliação (fl. 16),
inexitosa esta, foi aberto prazo para
contestação, peça que veio aos autos
às fls. 20/23. Nela, alega a requerida
que a pensão alimentícia apesar de ser
fracionada entre ela e os filhos, somando assim 35%, representa em verdade
uma economia só, sendo esta necessária para o sustento da família. Afirma
haver deixado de exercer atividade
laborativa para se dedicar aos filhos por
vontade e imposição do autor durante
a constância da sociedade conjugal.
Nega, por fim, a existência da união
estável por ela instituída com terceiro,
noticiada pelo requerente.
Acostou, a requerida, com a peça
contestatória, os documentos das fls.
24/32. Réplica às fls. 34/36, mais as
fotografias das fls. 37/39. Designada
audiência de instrução e julgamento,
nesta foram ouvidas testemunhas das
partes que afirmaram, em síntese, terem visto a requerida diversas vezes
na companhia de L. F. K. L, o alegado
companheiro da demandada (fls. 57v./
59v.). Encerrada a instrução, de comum
acordo entre as partes, os debates orais
foram substituídos pela apresentação
de memoriais. Estes vieram aos autos
respectivamente às fls. 59/63 e 64/69,
248
reeditando os litigantes as respectivas
teses.
O Ministério Público, finalmente,
manifestou-se às fls. 117/119, em promoção final, pela procedência da ação
com a exoneração do autor do encargo alimentar em relação à requerida.
Vieram-me os autos conc1usos. É o
relatório. Decido.
É de ser consignado, preambularmente, que, embora tenha sido
nominada de “ação revisional de alimentos”, se cuida, em verdade, de pedido de exoneração, por parte do exmarido, do percentual acordado
quando da separação em favor da esposa. No particular, argumenta o
alimentante-autor que se trata a
requerida de pessoa jovem, apta para
o trabalho, não se justificando, em
suma, que em relação a ela subsista a
obrigação, até porque, argumenta, passados cinco anos desde a separação,
razoável exigir-se tenha ela reorganizado sua vida de modo a garantir sua
própria subsistência. Ademais, noticia
o demandante manter a alimentandarequerida união estável com outro homem, o que, modo definitivo, justifica
a exoneração que busca.
A requerida, por seu turno, como
igualmente ressaltado no relatório, a par
de negar a união estável ou relacionamento íntimo com outro homem, resiste com veemência à exoneração pleiteada. Argumenta com as dificuldade
em obter atividade remunerada a esta
altura da vida, salientando haver deixado emprego junto à C. E. E. E. na
constância da sociedade conjugal jus-
SENTENÇAS
tamente por imposição do marido, ora
requerente. Insiste, pois, na manutenção da obrigação em seu favor.
Em síntese, as teses esgrimadas.
Analisei-as de modo atento, além, é
claro, da documentação carreada aos
autos. De tudo restei convencido, máxima vênia do órgão ministerial que
concluiu pelo contrário, não merecer
acolhimento a pretensão do autor. Não
comprovou este, a meu sentir, o seu
direito inquestionável de ver-se exonerado do encargo em relação à ex-esposa, não vingando, no particular, o
argumento no sentido de que, por já
passados mais de quatro anos desde a
separação do casal, haveria ela, a
requerida, de ter já reorganizado sua
vida, de modo a garantir sua própria
subsistência.
Não se pode perder de vista, por
razões óbvias, naturais dificuldades que
enfrenta, em termos de mercado de trabalho, uma mulher de 44 anos, ainda
mais não possuindo curso superior ou
alguma outra qualificação, como é o
caso da demandada. Esta, ademais, na
constância da sociedade conjugal,
abandonou emprego que detinha junto à C. E. E. E. para dedicar-se exclusivamente à família, o que, à época, no
mínimo, contou com o beneplácito do
próprio autor (a requerida alega que,
em verdade, assim procedeu por imposição do próprio, ao passo que este
(o requerente) sustenta ter sido deliberação pessoal daquela). De qualquer
sorte, em assim procedendo o fez a
demandada, seja de forma deliberada
ou por imposição do então marido, em
SENTENÇAS
favor da família constituída, beneficiando-a em seu todo, em momento,
quiçá, de extrema valia em termos de
acompanhamento e educação da prole do casal. Não seria justo, agora, restar penalizada sozinha por tal atitude
ou, em contrapartida, o que é pior, servir justamente de argumento por parte
do ex-marido para ver-se exonerado de
pensioná-la.
Por tal prisma, portanto, não se
pode conceber a exoneração buscada.
Restaria, assim, a questão concernente
à alegada união estável. Tocante a este
aspecto, à luz da prova produzida,
inarredável o relacionamento íntimo
que manteve ou vem mantendo a
requerida com F. K. L. Não, contudo,
de modo a caracterizar “união estável”,
como pretende o requerente, situação
de verdadeiros “conviventes”,
ensejando, em suma, direitos e obrigações, hoje, contempladas em leis específicas a partir do próprio texto constitucional.
Repito: tenho por incontroverso à
luz da prova produzida o relacionamento íntimo entre a demandada e outro
homem, F. Este relacionamento, todavia, ao menos não provou de forma
satisfatória o autor, em nada altera a
condição econômica da requerida, já
que não se tem notícia receber ela qualquer ajuda financeira por parte da pessoa mencionada, com a qual se relaciona. E, não é suficiente, sobretudo, para
exonerar o demandante do encargo, já
que, como antes ressaltado, não chega
a configurar verdadeiro concubinato,
a convivência more uxore.
249
Insisto: o relacionamento entre a
requerida e terceiro, retratado nos autos, não pode ter o condão de liberar
o requerente do encargo.
A propósito, malgrado entendimentos em contrário, tem-se decidido que
não se pode condenar a mulher separada à abstinência sexual, vedando-lhe,
enfim, qualquer relacionamento. Neste sentido, vejam-se elucidativos
acórdãos do egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul colecionados
pela demandada em seus memoriais
(fls. 64/69), cujas ementas têm as seguintes grafias: “Alimentos. Exoneração
fundada na liberdade sexual da mulher.
Dispensado, em face da separação judicial, o dever de recíproca fidelidade.
O discreto relacionamento sexual de
mulher não impõe a perda da prestação alimentar.”
“Alimentos. Exoneração. Descabida
a exoneração da pensão alimentar, pelo
ex-marido, se não comprovada
desnecessidade pelo concubinato ou
dependência econômica da mulher
com terceiro. Relacionamento afetivo
com outrem, ainda que íntimo, não é
motivo suficiente à exoneração, se
desacompanhado de auxílio econômico.” (In “RJTRGS” 160/173)
Por lapidar, ainda, veja-se precedente igualmente trazido pela requerida em
seus memoriais emanado, agora, do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
(STJ), Rec. Esp. nº 21.697-0, 4ª Turma,
Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira,
cuja ementa do v. acórdão tem a seguinte grafia: “Exoneração. Não se exonera o ex-marido de pensão alimentí-
250
cia à mulher, por esta ter ligação afetiva
com terceiro, mesmo tendo dado à luz
um filho, pois, estando ambos os cônjuges separados, tal fator não constitui
infidelidade e nem comprova a existência de sociedade de fato entre a
mesma e outro homem.” (in “Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre
Direito de Família”, Teresa Arruda Alvim
Wambier e Alexandre Alves Lazzarini, vol.
3, Ed. RT, 1996 – cópia xerográfica do
acórdão em sua íntegra às fls. 72 e ss.)
Certo é, assim, que não se pode
compactuar com o entendimento
discriminatório que outrora prevaleceu
em relação à liberdade sexual da mulher separada, pensionista de ex-marido. A prevalecer aquela orientação (exigir-se da mulher separada uma vida
celibatária), pondera com propriedade
Basílio de Oliveira em sua obra “Alimentos: Revisão e Exoneração”, Ed.
BVZ, 1993, “dir-se-ia que da mulher
alimentária se deve exigir um comportamento social primado pela castidade
ou pela abstinência sexual, o que se
nos afigura irracional e ilógico. Teríamos então edificado como norma legal o condicionamento da manutenção
SENTENÇAS
da pensão à sexualidade da mulher,
constrangida à abstenção sexual permanente, o que seria aberratio”. (ob.
citada, p. 231)
Em suma, não comprovada a convivência more uxoria de modo a justificar a extinção da obrigação alimentar, sem que tenha havido, ademais,
modificação das condições econômicas dos litigantes, não há por que impor qualquer mudança em relação ao
encargo que vem suportando o
alimentante-autor em relação à
requerida. Dou, pois, pela improcedência do pedido.
Pelo exposto, julgo improcedente a
ação, impondo ao vencido, à luz do
princípio da sucumbência, o pagamento das custas processuais e honorários
advocatícios ao patrono da requerida,
fixados estes, atendidas as diretrizes do
§ 3º do art. 20 do CPC, em 15% sobre o
valor atribuído à causa, devidamente
corrigido.
Publique-se. Registre-se. Intimemse.
Pelotas, 31 de julho de 1997.
Nílton Tavares da Silva, Juiz de
Direito.
Processo nº 971401043-8 – Mandado de Segurança.
Impetrante: C. T. S. R. Ltda.
Impetrado: D. R. F. S. A.
Juiz prolator: Jorge Luiz Ledur Brito
Tributo. CPMF. Mandado de segurança. Alegação de inconstitucionalidade. Procedência.
SENTENÇA Nº 213/97-2 (5755)
Vistos os autos.
Insurge-se a impetrante contra a
cobrança da Contribuição Provisória
sobre Movimentação ou Transmissão
de Valores e de Créditos e Direitos de
Natureza Financeira, denominada
abreviadamente de CPMF e instituída
pela Lei nº 9.311, de 24-10-96.
Em síntese, alega que a instituição e a
exigência desta contribuição feriu a Constituição Federal sob vários aspectos, a saber: imunidade prevista no art. 150, VI;
garantia das cláusulas pétreas; princípio da
capacidade contributiva; princípio da
isonomia; a vedação da bitributação; a nãocumulatividade e a exigência de lei complementar.
A medida liminar foi indeferida. O
depósito judicial da exação questionada foi autorizado. O Ministério Público
Federal opinou pela denegação da segurança.
É o relatório. Decido.
O exame da constitucionalidade da
exação questionada deve partir da
Emenda Constitucional nº 12/96, que
incluiu o art. 74 no ADCT da Carta de
1988, conferindo à União a competência para instituir dita Contribuição Provisória sobre a Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e
Direitos de Natureza Financeira.
Nos termos do § 2º do art. 74, supra-referido, introduzido pela Emenda
Constitucional, restou abolida para a
instituição e exigência da contribuição
em pauta a necessidade de observância do disposto nos arts. 153, § 5º, e
154, I, da CF.
Posteriormente, a União veio instituir dita contribuição social através da
Lei nº 9.311/96, observando, assim, tãosomente as limitações e destinação de
arrecadação estabelecidas nos demais
parágrafos do art. 74 do ADCT.
Portanto, a questão posta em julgamento reside na verificação de
infringência da norma constitucional
insculpida no art. 60, § 4º, inciso IV, da
Carta de 1988, na medida em que, por
252
via de emenda constitucional, o Congresso Nacional, ao conferir competência tributária à União para instituir a
CPMF, aboliu também as limitações tributárias previamente impostas por força do texto constitucional originário.
Cumpre, assim, analisar se as limitações abolidas pelo § 2º do art. 74 do
ADCT se encontram no plano dos direitos individuais assegurados na Constituição Federal de 1988.
Tenho que o “poder de tributar”
nada mais é que a exteriorização da
soberania estatal que permite ao Estado, através de uma relação jurídica,
exigir dos indivíduos que forneçam os
recursos necessários para realização do
fim social que justifica a sua própria
existência.
Nesta linha de pensamento, a organização do Estado através da Constituição inclui necessariamente a limitação deste “poder tributário”. Em relação
aos entes componentes da federação,
realizando a partilha do poder e dando-lhes o que se chama de competência tributária. E, em relação aos indivíduos, assegurando-lhes direitos que
restringem esta atividade tributária
exercida pelo Estado como entidade
soberana.
Em conseqüência, não há como se
duvidar que todos os direitos assegurados ao contribuinte em contraposição
ao Fisco pela Constituição Federal assumem a qualidade de “direitos individuais” e não podem ser abolidos por
via de emenda constitucional, sob pena
de infringência do art. 60, § 4º, inciso
IV, da CF; como ocorreu no caso em
exame.
SENTENÇAS
Senão, vejamos porque direitos individuais do contribuinte foram violados pela instituição da CPMF através
da Lei nº 9.311/96, amparada no art.
74 do ADCT, introduzido pela Emenda
Constitucional nº 12/96:
1. a contribuição não foi instituída
por lei complementar;
2. a cobrança da contribuição é
manifestamente cumulativa, na medida em que não é permitida qualquer
compensação de valores devidos em
relação aos lançamentos anteriores;
3. a contribuição incide também
sobre o ouro como ativo financeiro.
No que se refere aos itens 1 e 2, a
violação se deu em relação ao disposto no § 4º do art. 195 da CF, que confere à U. poder de instituir outras fontes
de custeio para a seguridade social
desde que obedeça às limitações previstas no inc. I do art. 154, ou seja,
desde que utilize a lei complementar,
respeite o princípio da nãocumulatividade e o fato gerador e base
de cálculo sejam inéditos.
No que se refere ao item 3, a
infringência prende-se ao disposto no
art. 153, § 5º, que limite a incidência
tributária sobre o ouro apenas ao denominado IOF. Desta forma, em face
da flagrante inconstitucionalidade da
Emenda Constitucional nº 12/96 e que,
por via de conseqüência, contaminou
a Lei nº 9.311/96, instituidora da contribuição chamada abreviadamente de
CPMF, impõe-se a concessão do presente mandado de segurança, garantindo à impetrante o direito líquido e
certo de não sujeitar-se ao recolhimento
desta contribuição social.
SENTENÇAS
Ademais, cumpre ressaltar que, nos
termos do § 4º do art. 195 da CF, a União
já detinha a competência tributária residual para instituir esta contribuição
social, sendo evidentemente desnecessária a emenda constitucional para tal
finalidade, a não ser para burlar os direitos individuais do contribuinte! Neste sentido, cumpre transcrever a seguinte passagem do voto do ilustre Ministro
Marco Aurélio, no julgamento da ADIN
nº 939-7/DF, que examinou a exigência do denominado IPMF, verbis: “Senhor Presidente, os antigos já diziam
que nada surge sem uma causa, sem
uma justificativa, decorrendo daí o princípio do motivo determinante. Indagome: por que a União desprezou o teor
do art. 154, inc. I, da CF, e, ao invés de
utilizar-se do meio adequado nele
inserto para a criação de um novo imposto, lançou mão de emenda constitucional?
A
resposta
é,
desenganadamente, a tentativa de burlar as garantias constitucionais vigentes, drible que não pode prosperar,
porquanto o inc. IV do § 4º do art. 60 é
253
categórico no que veda a tramitação
de proposta de emenda tendente a
abolir os direitos e garantias individuais. Buscou-se, mediante este instrumento, que é a emenda constitucional,
viabilizar um imposto que pela própria
nomenclatura tem repercussões inconciliáveis com certas garantias do contribuinte.”
Isto posto, julgo procedente o pedido para conceber a segurança pleiteada pela impetrante, eximindo-a do
pagamento da contribuição social instituída pela Lei nº 9.311/96. Notifiquese a autoridade coatora para que se
abstenha de praticar atos que importem na exigência da contribuição em
pauta.
Condeno a União ao reembolso das
custas despendidas pela impetrante.
Sem honorários, porque incabíveis na
espécie. Espécie sujeita ao reexame
necessário.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Santo Ângelo, 02 de julho de 1997.
Jorge Luiz Ledur Brito, Juiz Federal Substituto.
Processos nº s 19195037338 e 19150041226 – Pedido de restituição e
habilitação de crédito retardatária.
Vara de Falências e Concordatas
Autor: B. B. S/A
Ré: Massa Falida de I. M. S/A - I. C.
Juíza prolatora: Patrícia Dorneles Antonelli Arnold
Falência. Pedido de restituição e
habilitação de crédito retardatária.
Contratos de câmbio. Improcedência do
primeiro pedido e procedência parcial
do segundo.
Vistos, etc.
B. B. S/A ajuizou pedido de restituição contra massa falida de I. M. S/A
- I. C., dizendo que tem um crédito de
R$ 1.977.157,05 (um milhão, novecentos e setenta e sete mil, cento e cinqüenta e sete reais e cinco centavos),
decorrente de adiantamento sobre 38
(trinta e oito) contratos de câmbio.
Requereu a procedência da ação para
lhe ser restituído o valor dos créditos
adiantados, acrescidos de correção
monetária e juros legais. Juntou documentos (fls. 02/725).
O síndico disse que a contabilidade da falida não está em ordem e o
banco ainda está remetendo documentos referentes aos contratos de câmbio,
e verifica-se que houve pagamentos
parciais. Assim, necessita de maior prazo se manifestar. Requereu 30 dias (fl.
729).
Os falidos, intimados, disseram que
o autor não juntou memorial de cálculo demonstrando a forma de atualização, índices de correção monetária e
juros que aplicou. A Lei nº 4.728/65
somente permite o acréscimo da variação monetária cambial e juros de mora.
A inclusão de outros valores, como
multas, anatocismo e juros extorsivos
que devem compor o valor apresentado pelo banco, deve decorrer de atos
normativos administrativos emitidos
pelo B. C., sem amparo legal. Também
deve estar incluída “comissão sobre
prorrogação”, que também não tem
justificativa legal e é um mascaramento
da comissão de permanência, a qual é
inacumulável com a correção cambial.
Requereu a realização de perícia nos
documentos para apurar eventuais pagamentos parciais e para atualizar o
débito de acordo com a Lei nº 4.728/
256
65, Decreto nº 22.626/33, Súmulas nºs
121 do STF e 30 e 93 do STJ (fls. 735/
8).
O autor juntou cópia de acórdão
(fls. 740/50). Publicado o aviso de que
trata o § 2º do art. 77 da LF (fls. 752/ 3
e 755/6), não houve impugnação (fl.
756v.).
O síndico impugnou, dizendo que
os contratos foram feitos em fraude a
credores, pois o adiantamento a contrato de câmbio é mera liberalidade do
banco. Os adiantamentos foram feitos
quando a empresa já estava insolvente, dentro do termo legal, fugindo do
normal da atividade bancária, tornando a liquidez da empresa próxima a
zero. Como era público e notório, a
empresa tornou-se insolvente a partir
de 11-05-94, quando teve seu primeiro
título protestado. A partir daí não conseguiu honrar suas dívidas e registrou
2.083 títulos protestados.
Em 24-08-94, foi ajuizado o primeiro pedido de falência, seguindo-se outros. A diretoria da falida passou a vender seu imobilizado e a fazer
adiantamentos de câmbio sem perspectivas de exportação, para pagar os pedidos de falência, quando a empresa
já estava sem possibilidade de recuperação. A atividade industrial paralisou
em fevereiro de 1995, por absoluta
ausência de meios de produção. O
autor, conhecendo a situação macro e
microeconômica e a insolvência da
empresa, continuou a fazer adiantamentos de câmbio, sabendo que ela
não tinha condições de exportar, com
várias renovações, aval da diretoria, na
SENTENÇAS
esperança de restituição em caso de
falência. O último contrato foi em 1002-95, nas vésperas da falência. Esses
contratos são ineficazes em relação à
massa e não podem gerar direito de
restituição, pois, se gerar, o ativo tornar-se-á zero ou quase zero, e os créditos preferenciais como os trabalhistas e os tributários não serão pagos. O
autor, ao fazer novos contratos quando o anterior estava inadimplido, praticou fraude a credores, pois frustrou a
garantia destes.
Impugnou, também, o montante
cobrado. Disse que no contrato nº
94.013154 foi averbado adiantamento
de R$ 140.026,50, enquanto que na
conta-corrente nº 3.297-2 foi creditada
a quantia de R$ 119.022,52. Impugnou
a diferença desses valores, conforme
documento juntado na Habilitação de
Crédito nº 19150041226. Aduziu que
houve pagamento parcial do Contrato
nº 94.003793, no valor de US$ 324,24,
que deverá ser abatido do principal.
Impugnou a capitalização de juros e
da correção monetária. Requereu a
improcedência da ação. Fundamentouse nos arts. 53 e 147, inc. II, ambos da
Lei de Falências, c/c os arts. 107 e 113
do CC. Requereu o apensamento aos
autos da Habilitação de Crédito nº
190150041226 (fls. 757/60). Juntou documentos (fls. 761/798).
O Ministério Público requereu que
fosse certificado quais os adiantamentos foram operados fora dos quinze dias
anteriores à falência e a produção de
prova pericial (fl. 797). Réplica às fls.
799/819.
SENTENÇAS
Manifestação do síndico às fls. 821/
2, informando que todos os adiantamentos foram feitos em prazo superior
a quinze dias da decretação da quebra. Reiterou sua contestação e postulou prova pericial. As empresas H. C.
R. Ltda., H. C. O. e N. A. O. postularam
seus ingressos como assistentes
litisconsorciais da massa falida (fls. 826/
830).
O autor pediu a reconsideração do
despacho que deferiu a perícia contábil.
Para o caso de ser indeferido o pedido
de reconsideração, indicou assistente
técnico e apresentou quesitos (fls. 833/
4). Quesitos da massa às fls. 835/6 e
dos falidos às fls. 839/40.
Manifestação do perito à fl. 850 sobre seus honorários, com os quais concordou o síndico à fl. 854 e o Ministério Público (fl. 855v.), e foi fixado à fl.
856. Juntada de quesitos complementares da massa à fl. 859. Laudo contábil
juntado às fls. 862/883 e juntada de
documentos, 884/1.210.
O banco-autor concordou com a
perícia e pediu a procedência parcial
da ação, para ser restituído o valor de
R$ 3.264.520,55, apurado em 26-05-95,
corrigido monetariamente e com juros
de mora até o efetivo pagamento (fls.
1.223/4). Juntou documentos e cópias
de acórdãos (fls. 1.225/1.239). Os falidos impugnaram a multa, comissão de
prorrogação, deságio e capitalização
mensal de juros (fls. 1.242/3). Juntou
cópia de acórdão (fls. 1.244/7).
O síndico manifestou-se às fls.
1.250/3, dizendo que o laudo confirmou as teses apresentadas pela massa:
257
a) a fraude a credores; e b) o saldo
devedor supercalculado:
a) Consilium fraudis: o banco tinha
conhecimento do estado econômico da
empresa, que ela estava insolvente e
inadimplente, através de consultas ao
S., C., B. e outros, conforme resposta
ao quesito complementar nº 1 e anexo
12 do laudo (fl. 876 e docs. 1.152/8), e
mesmo assim contratou com ela, não
através de abertura de capital de giro,
mas de contrato de câmbio, para alterar a ordem, de preferência no caso de
falência. O eventus damni também está
provado, pois os quase mil empregados e os demais credores nada receberão. Assim, o autor deve habilitar o seu
crédito.
b) Saldo devedor super apurado: os
valores adiantados são os demonstrados às fls. 889/90, devendo ser reduzido R$ 68.186,27, conforme constado
pelo perito. O índice de correção monetária deve ser cambial ou o IGP-M.
Os juros não integram a restituição e
devem ser habilitados.
O Ministério Público opinou pela
improcedência da restituição ante a
fraude a credores ocorrida e a habilitação do crédito como quirografário (fls.
1.261/3). O síndico requereu que H. C.
R. Ltda., H. C. O. e N. A. O. fossem
admitidos
como
assistentes
litisconsorciais da massa e que fossem
intimados do laudo pericial (fl. 1.264),
o que foi deferido (fl. 1.265). Dessa
decisão, o autor interpôs agravo de instrumento (fls. 1.270/1).
Os intervenientes desistiram de integrarem a lide como assistentes
258
litisconsorciais, por não terem condições de arcar com as custas processuais e honorários periciais (fls. 1.268/9).
O síndico requereu a fixação definitiva
dos honorários do perito, com a expedição do alvará, e que fosse homologada a desistência do pedido de assistência (fl. 1.279), tendo o Ministério
Público concordado com os pedidos
do síndico (fl. 1.280).
O agravo de instrumento foi julgado prejudicado (fl. 1.284). A requerimento do síndico, foram juntadas cópias dos depoimentos prestados no
inquérito judicial (fls. 1.287/90), e dado
vista às partes.
O autor disse que os depoimentos
em nada modificam o direito ao crédito, pois não foram contratadas novas
operações, mas renovadas as já existentes. O banco deixou de contratar
com a empresa ao conhecer sua situação falimentar. A renovação dos contratos tinha por finalidade evitar a cobrança de encargos financeiros pelo B.,
de valor elevadíssimo, devidos em caso
de baixa e cancelamento da operação,
o que oneraria mais ainda a empresa.
Requereu a restituição do valor apurado na perícia (fls. 1.295/7).
O Ministério Público reiterou o parecer das fls. 1.261/3. Na mesma data
que ajuizou o pedido de restituição, o
banco ajuizou habilitação de crédito
retardatária, que tomou o nº
19150041226. Disse que é credor da
importância de R$ 1.455.988,04 (um
milhão, quatrocentos e cinqüenta e cinco mil, novecentos e oitenta e oito reais e quatro centavos), valor apurado
SENTENÇAS
até a data da quebra (26-05-95), referente a acessórios de 37 (trinta e sete)
adiantamentos de contratos de câmbio.
Requereu a habilitação do crédito como
quirografário, acrescido de correção
monetária. Juntou documentos (fls. 02/
724).
O síndico impugnou, dizendo que
embora o banco alegue que adiantou
R$ 140.026,50 na conta-corrente, referente ao contrato de câmbio nº 94013154, o valor creditado foi R$
119.022,52. Houve pagamento parcial
no contrato nº 94-003793, pois a C. S.
S. E. I. Ltda., que intermediava os contratos de câmbio, informou que foi paga
a importância de US$ 324,24 em 28-0394, a qual deve ser abatida. Disse que
o banco debitava na conta-corrente nº
3.297-2 importâncias sobre a rubrica
“Deb. Câmbio”, mês a mês, sem mencionar a que título. Requereu a exclusão dos valores acima mencionados e
a requisição dos extratos da conta-corrente nº 3.294-2 e documentos de débitos (fls. 723/4). Juntou documentos
(fls. 725/30).
Os falidos, intimados, impugnaram,
dizendo que só pode ser acrescido ao
valor devido a variação cambial e os
juros de mora. Impugnou a capitalização mensal dos juros (fls. 732/5). O
Ministério Público opinou pelo
apensamento das ações e pela perícia
contábil (fl. 736). Publicado o aviso de
que trata o § 1º do art. 98 da LF (fls.
738/9), não houve impugnação. Réplica às fls. 747/752, insurgindo-se contra
a apensação dos processos e, no mérito, fundamentou a legalidade dos aces-
SENTENÇAS
sórios incidentes sobre a dívida.
O síndico alegou fraude a credores, por ter o banco repactuado taxas
em prejuízo aos credores, dentro do
termo legal da falência, sendo que tinha conhecimento que a empresa não
estava mais exportando e estava encerrando suas atividades. Tais
repactuações são ineficazes em relação
à massa. Disse que devem ser descontadas as importâncias debitadas na conta-corrente, conforme relação do perito das fls. 879/9 do pedido de
restituição. Impugnou a diferença de
taxa, por ser cláusula penal, e ante a
fraude e o art. 23, parágrafo único, inc.
II, da LF, é inexigível; o IOF, por não
estar provado o seu recolhimento; os
encargos do B., por não haver previsão legal e contratual; as despesas de
protesto, em face da fraude no momento da contratação e as diversas renovações dos contratos; e o adicional de
2% a/a, por ser irregular e ilegal (fls.
755/6).
O Ministério Público opinou pela
procedência parcial da ação. Impugnou
as penas pecuniárias, os juros, a não
ser que a massa comporte o deságio,
por serem juros antecipados, não encontrando respaldo na lei e no contrato, os juros sobre a diferença de taxa,
por ser um bis in idem em relação ao
deságio. Concordou com a habilitação
das despesas cartoriais, encargos do B.
e IOF (fls. 758/60).
É o relatório. Decido.
Trata-se de pedido de restituição e
habilitação de crédito retardatário de
valores adiantados em contrato de câm-
259
bio, que serão julgados conjuntamente
por terem por objeto os mesmos contratos e por ter sido feita perícia única.
Homologo a desistência do pedido
de assistência litisconsorcial feito por
E. C. R. Ltda., H. C. O. e N. A. O. (fls.
1.268/9).
1) Pedido de restituição.
a) Fraude a credores.
É princípio jurídico universalmente
aceito de que o patrimônio do devedor constitui garantia comum dos seus
credores. Caminhando para a insolvência, o empresário comerciante pratica
verdadeiros atos de desespero, em favor de uns e em prejuízo de outros.
Por isso, a Lei de Falências considera
esse período anterior ao decreto de
quebra de “período suspeito”, chamado de “termo legal” da falência. No
Direito Comum, tais atos são anuláveis
através da ação pauliana. No Direito
Falimentar não se cogita de anulação,
mas de ineficácia em relação à massa.
No caso do art. 52 da Lei de Quebras, a ineficácia se caracteriza objetivamente, independente de o contratante conhecer o estado de insolvência do
devedor e da intenção deste de fraudar credores, sendo o dano presumido.
Já, no caso do art. 53 da mesma Lei,
é necessária a prova do conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro,
bem como do prejuízo ou dano a outros credores.
A matéria (fraude a credores) pode
ser analisada neste processo de restituição, pois, segundo o art. 57 da Lei
de Quebras, essa matéria pode ser
260
alegada em defesa.
José da Silva Pacheco, in “Processo
de Falência e Concordata”, Ed. Forense, 7ª edição, 1997, p. 356, assim se
manifesta: “... Em ambos os casos, o
do art. 52 e do art. 53, pode ser a ineficácia alegada em defesa.”
O síndico sustentou, na contestação, ter ocorrido a hipótese do art. 53
da Lei de Falências: “Art. 53 – São também revogáveis, relativamente à massa, os atos praticados com a intenção
de prejudicar credores, provando-se a
fraude do devedor e do terceiro que
com ele contratar.”
Para a ocorrência da fraude a credores, necessário que fique provado o
consilium fraudis e o eventus damni.
José da Silva Pacheco, in “Processo
de Falência e Concordata”, Ed. Forense, 7ª edição, 1997, p. 347, leciona: “O
consilium fraudis, a intenção de prejudicar, perfaz-se com a simples ciência por parte do devedor de que o ato
prejudicará os seus credores. Para a
revogação, insta que o terceiro também
participe da fraude, também saiba do
prejuízo que o ato acarretará.”
Pontes de Miranda, in “Tratado de
Direito Privado”, tomo XXVIII, Editora
RT, 1984, 3ª edição, p. 369, assim se
manifesta sobre o tema: “... Eventus
damni há sempre que o ato aumentou
a gravidade do estado de insolvência,
ou o determinou, ou tornou insuperável a crise do comerciante, ou tornou
mais difícil a superação.”
Entendo que esses requisitos restaram provados nos autos, principalmente através da perícia contábil das fls.
SENTENÇAS
862/1.210. Vejamos:
a.1) Consilium fraudis: intenção de
prejudicar terceiros, ou seja, ciência por
parte do devedor (a falida) e do terceiro (o banco) que o ato prejudicaria
outros credores.
Conforme anexo 02 do laudo (fls.
888/890), os 38 adiantamentos sobre
contratos de câmbio foram efetuados
de 28-03-94 a 10-02-95, ou seja, num
período de 10 meses e meio, dentro
do termo legal da falência, que foi fixado em 60 dias antes da data do primeiro protesto. Como a falência foi
decretada em 26-05-95, sendo que o
primeiro protesto contra a falida ocorreu em 11-05-94, o termo legal retroagiu
a 26-03-94.
A partir daí a empresa teve 2.083
títulos protestados, conforme certidão
da fl. 761, o que demonstra que a sua
situação financeira foi-se deteriorando
a passos largos, de modo a não ter em
caixa capital de giro para fazer frente a
seus compromissos com vencimento a
curto prazo.
Isso também se constata através da
resposta ao quesito “1” do síndico, fl.
870, onde o perito fez uma comparação entre a liquidez e a solvabilidade
da empresa: “A liquidez indica a capacidade da empresa de liquidar pontualmente seus compromissos. No caso
da falida, o coeficiente de liquidez sempre foi inferior à unidade em 1994. Em
janeiro, possuía R$ 0,93 de cobertura
para cada R$ 1,00 de dívida, e em dezembro seus recursos circulantes atendiam apenas a 44% do passivo
circulante.
SENTENÇAS
“Entretanto, a solvabilidade demonstra que a empresa tinha recursos
suficientes no ativo para fazer frente
ao total das obrigações. A análise dos
balanços revela que em dezembro/94
o ativo era 1,39 vezes superior ao passivo exigível.”
Isso significa que a empresa era
economicamente solvente, ou seja, tinha patrimônio para garantir suas dívidas, mas era financeiramente inviável,
sem condições de gerar recursos financeiros para fazer frente a suas obrigações de curto prazo e, assim, endividava-se junto às instituições financeiras
para obter capital de giro.
Em resposta ao quesito complementar “2” do síndico, fl. 876, o perito respondeu: “... O banco diz que procedeu à análise do cliente com base em
balanços e balancetes. Os últimos demonstrativos recebidos e analisados
foram os correspondentes ao balancete
de julho/94 e balanço do ano de 1994.
Estes demonstrativos indicavam
patrimônio líquido positivo, o índice de
liquidez mostra que o giro da empresa
há muito estava comprometido, pois
todos eles não ultrapassavam a barreira da unidade. A rentabilidade foi negativa ao longo do ano de 1994. O que
evidenciava uma estrutura de custos
maldimensionada, num mercado altamente competitivo, e com preços regidos pelo mercado era praticamente
impossível sobreviver.”
O banco, de posse dos balanços e
balancetes, deveria ter constatado que
a situação da empresa era de insolvência financeira. E com certeza consta-
261
tou, mas resolveu resguardar o seu crédito, só emprestando dinheiro na forma de adiantamentos e contrato de
câmbio, para ver-se restituído em caso
de falência.
Essa situação de insolvência se agravava a cada dia, pois, ao se aproximar
a data da liquidação dos contratos de
câmbio, as partes renovavam as datas
de vencimento, com juros superiores,
cumulativos. Dos 38 contratos, um (1)
foi renovado dez (10) vezes, onze (11)
contratos foram renovados nove (9)
vezes e os demais foram renovados de
uma (1) a oito (8) vezes. E veja-se que
nenhum dos 38 contratos foi liquidado, com a efetiva exportação dos sapatos, conforme constatado pelo perito na resposta complementar “4” do
síndico (fl. 877).
Alguns
contratos
foram
renegociados tantas vezes que chegaram a ter a duração de um ano da data
do adiantamento à data da última liquidação renegociada. Por exemplo, o
Contrato nº 94/003793 foi contratado
em 28-03-94, com prazo de liquidação
para 06-06-94. Porém, foi nove (9) vezes renovado, sendo que a última data
repactuada para liquidação foi 02-0495 (fl. 950). Veja-se que houve um lapso de 10 meses entre a data pactuada
para a primeira liquidação (06-06-94) e
a última (02-04-95).
Não há como se conceber que uma
exportação de sapatos atrase tanto tempo para ser efetuada. Só por esses fatos verifica-se que a natureza dos adiantamentos a contratos de câmbio foi
desvirtuada. Na verdade, tratara-se de
262
contratos para capital de giro, com vestes de adiantamentos a contratos de
câmbio, pois exportação não houve.
Veja-se que não há prova nos autos
(documentos, correspondências) de
que a falida realmente tivesse exportações contratadas, que justificassem a
contratação desses adiantamentos, bem
como não há provas do cancelamento
dessas “exportações”. Em resposta ao
quesito complementar “3” do síndico,
sobre os motivos da inadimplência dos
contratos de câmbio e da não-exportação de mercadorias, o perito respondeu (fl. 876): “Junto à falida não encontramos qualquer documento
referente à não-exportação de mercadorias. O banco não forneceu nenhum
comprovante de cancelamento das exportações e diz, verbalmente, que foi
informado pela falida dos cancelamentos dos pedidos pelo importador.”
Deveria haver pelo menos documentos transmitidos por fax cancelando as ditas exportações. Pois, por mais
informal que seja um comércio, transações envolvendo vultosas divisas estrangeiras deve ter um mínimo de documentação.
A atitude do banco ao ser informado do cancelamento dos pedidos deveria ser de fazer a “baixa” dos contratos, e não renová-los indefinidamente.
Veja-se que os 38 contratos foram renovados várias vezes, mais precisamente 214 vezes, sendo que as últimas renovações tiveram como prazo último
para liquidação datas dos meses de
março/95, abril/95 e maio/95 (mês da
falência).
SENTENÇAS
Assim, não há provas de que realmente houve exportações contratadas
que justificassem os adiantamentos de
câmbio. É muito estranho que o B. B.
não exigisse nenhum documento comprovando a contratação e o cancelamento das exportações pelo importador.
Mais estranho ainda foi que o banco, mesmo informado pela empresa do
cancelamento das exportações, sistematicamente renovava os contratos vencidos e continuava a fazer, mês a mês,
novos “adiantamentos” à falida, numa
total imprudência gerencial.
João Antônio C. Motta, in seu texto
“Bancarrota da Empresa e a Responsabilidade do Banqueiro”, alertou para o
procedimento das instituições financeiras que concedem créditos às empresas, esquecendo-se da vital análise de
viabilidade do empreendimento, bem
como sem atentar para os conceitos de
seletividade, liquidez e diversificação
dos riscos, impostos pelo B. C.
Disse que há uma concentração de
risco com determinada empresa, onde
se vão rolando e incrementando o
endividamento em linhas sucessivas e
encadeadas de créditos, tornando, em
pouco tempo, a responsabilidade absolutamente impagável e inviabilizando
o empreendimento. Aduz: “Contudo, o
relevante é que as empresas se
direcionam de forma segura ora à moratória, ora à falência, pela concessão
indiscriminada de sucessivas e
encadeadas operações de crédito por
uma atitude, no mínimo, em dolo eventual dos operadores de banco.
SENTENÇAS
“(...)
“É sabido que um crédito concedido a uma empresa cuja situação esteja
muito comprometida, que se financie
principalmente por meio de créditos
bancários, que recorra desproporcionadamente ao desconto sem que os
negócios se desenvolvam na mesma
medida, um tal crédito, se tem como
efeito criar uma aparência de
solvabilidade, na realidade faz crescer
o número de seus credores e a importância do seu passivo.”
Os diretores tinham consciência que
estavam endividando a empresa e que,
ao conseguirem capital de giro simulando adiantamentos a contratos de
câmbio e ao renovarem os contratos
de câmbio com taxas de juros mais elevadas, diminuíam a possibilidade de os
demais credores (trabalhistas, Fisco,
com garantia real, especial, geral e
quirografários) receberem seus créditos em caso de falência, pois sabiam
que os valores adiantados em contratos de câmbio geram direito à restituição em caso de falência ou concordata,
eis que a ninguém é lícito desconhecer as normas legais.
Assim, não havendo provas que os
adiantamentos foram feitos com base
em reais exportações contratadas pela
falida com algum importador; que essas exportações foram canceladas; somado ao fato de que em quase um ano
nenhum dos 38 contratos foi cumprido, com a efetiva exportação, e, ainda,
as sucessivas renovações, comprovado está que os adiantamentos cumpriram o papel de verdadeiros emprésti-
263
mos para capital de giro, com vestes
de adiantamentos a contratos de câmbio, em razão da garantia de o banco
restituir-se dos valores emprestados em
caso de falência ou concordata, fraudando a garantia dos demais credores.
Através dos depoimentos do diretor G. C. S. e do administrador R. J. S.,
feitos no inquérito judicial, e que foram trasladados para este processo às
fls. 1.287v. a 1.290, constata-se que o
banco estava bem a par da situação financeiro-econômica da empresa e participou da simulação de emprestar dinheiro para capital de giro através de
ACCs, se é que não exigiu essa forma
de contratação.
G. disse: “A assessoria F. representava os acionistas, e a contratação de
R. S. foi uma sugestão desta assessoria
e do B. B., sendo que havia um bom
relacionamento entre a gerência do
banco e a dita assessoria.” (fl. 1.287v.)
(Grifei)
R. disse que ingressou na empresa
em novembro/94: “Quando o depoente começou a atuar na falida, a empresa da consultoria já atuava, encontrou
a empresa parada pela falta de matéria-prima, atraso nos salários, refeitório desativado e pressão do sindicato.”
(fl. 1.289)
Vê-se, assim, que já em novembro/
94 a empresa estava paralisada e em
crise. Isso era de conhecimento do
banco, pois, além de ter acesso aos
balancetes e balanços da requerida,
chegou a interferir na administração da
empresa, ao sugerir a contratação de
um administrador.
264
Baseado no depoimento do administrador R. S., de que, no início de
dezembro de 1994, ele procurara o
gerente do banco para obter novo
empréstimo, não logrando êxito, o banco alegou, à fl. 1.296 (dos autos da restituição), item “8”, que: “... o banco
deixou de contratar com a empresa, ao
conhecer da sua situação falimentar.”
Porém, essa alegação não convence,
pois, mesmo estando a empresa paralisada em novembro/94, o que era de
conhecimento do banco, este e a falida fecharam naquele mês cinco (5)
novos ACCs (04-11-94, 18-11-94, 23-1194, 28-11-94 e 30-11-94).
Após dezembro/94, ou seja, após a
conversa de R. com o gerente, o B. fez
três (3) novos adiantamentos à falida
(18-01-95, 1º-02-95 e 10-02-95), conforme anexo 02 do laudo pericial, fl. 890.
Verifica-se, pois, que as alegações
do autor da fl. 1.296 (dos autos da restituição), de que não foram contratadas novas operações, mas renovadas
as já existentes, não prosperam, pois
os documentos provam que de 28-0394 a 26-05-95 foram feitos 38 contratos
novos e 214 renovações.
Na mesma esteira, ao afirmar à fl.
1.297 (dos autos da restituição) que “a
tentativa do B. de renovar ditos contratos tinha por finalidade evitar a cobrança pelo B. C. de encargos financeiros, de valor elevadíssimo, devidos
em caso de baixa e cancelamento da
operação, o que oneraria mais ainda a
empresa”, demonstra que o B. sabia
que a empresa não teria condições de
exportar ou cumprir o contrato e, ao
SENTENÇAS
invés de baixar os contratos, renovava-os, para evitar a cobrança dos encargos financeiros do B., que em última análise seria suportado pelo banco,
ante a conhecida insolvência da empresa.
Assim, resta cristalino que o banco
sabia da situação da empresa e, por
conseqüência, que o dinheiro emprestado na verdade não era para financiar
exportações, mas para tentar alavancar
a empresa, e que dificilmente ela teria
condições para pagar os “adiantamentos/financiamentos” e, mesmo assim,
continuava abrindo novas linhas de
crédito de câmbio e renovando as
vencidas, com juros superiores, na expectativa de restituir-se dos valores em
caso de falência.
a.2) Eventus damni: O prejuízo é
evidente, pois, caso fossem aceitos os
contratos como geradores de direito à
restituição, haveria uma inversão na
ordem de pagamento, e os demais credores receberiam pouco ou quase nada,
pois o pedido de restituição é de R$
1.977.157,05, na data da propositura da
ação (julho/95), e o ativo da massa é
pouco mais que isso. Ou seja, atualizado o valor da restituição, ela consumiria todo ou quase todo o ativo da massa.
Ademais, a cada renovação dos contratos, as taxas iam sendo majoradas,
aumentando sobremaneira a dívida da
falida para com o autor e diminuindo
a possibilidade de pagamento dos demais credores.
Em resposta ao quesito complementar “5” do síndico, sobre se as renova-
SENTENÇAS
ções, trouxeram prejuízo à falida, o
perito respondeu: “As renovações, conforme anexo 09, mostram que as taxas
de deságios foram majoradas em
percentuais variáveis, sendo o menor
de 0,8% a/m e o maior de 2,65% a/m.
Conseqüentemente, trouxeram prejuízo à falida.”
O prejuízo também restou provado, pois na resposta ao quesito “3” do
síndico, à fl. 873, o perito concluiu:
“Portanto, economicamente, a empresa em 1994 não era insolvente, embora o resultado e o fluxo de caixa negativos gerassem necessidade de
financiamento,
os
quais
maldimencionados aumentaram os prejuízos, piorou a situação financeira e o
endividamento cresceu, levando a empresa à insolvência financeira, pois ela
não tinha capacidade de gerar grandes
somas de recursos financeiros para
pagar os custos e os serviços da dívida.”
Assim, provados os requisitos de
fraude a credores, os adiantamentos a
contratos de câmbio são ineficazes em
relação à massa, e serão considerados
como empréstimos para capital de giro
(mútuo). Assim, não há direito à restituição, e os valores serão considerados como créditos para habilitação, na
categoria de crédito quirográfico.
2) Habilitação de crédito. a) Encargos que incidirão sobre o valor
mutuado: Como os adiantamentos foram considerados ineficazes em relação à massa, e os valores entregues à
falida tidos como empréstimos para
capital de giro (mútuo), não se pode
265
aceitar as cláusulas dos contratos de
câmbio (deságio, diferença de taxa,
etc.) para incidir sobre os créditos.
Assim, sobre os valores efetivamente entregues à falida deverão incidir os
encargos cabíveis nos contratos de
mútuo: a.1) correção monetária: A correção monetária será calculada pelo
índice do IGP-M, a partir da data da
efetiva entrega dos valores, até a data
do pagamento, eis que a correção monetária não é um plus em relação ao
capital, mas a ele se agrega.
a.2) juros remuneratórios: As taxas
dos juros remuneratórios serão as taxas originalmente contratadas em cada
contrato, cujo resumo se encontra no
anexo 09 do laudo (fls. 950/54). Assim, as taxas repactuadas não serão
aceitas, pois foram feitas em fraude a
credores.
Exemplo: contrato nº 94/03793, de
28-03-94, taxa de 0,80% a/m (fl. 950).
Esses juros serão devidos da data da
entrega dos valores até a data da falência. Após, só se a massa comportar, na
forma do art. 26 da Lei de Quebras.
a.3) juros moratórios: Os juros
moratórios serão de 1% ao ano, da data
do primeiro vencimento de cada contrato até a data da falência e, após, se a
massa comportar, na forma do art. 26
da Lei de Falências.
Sobre os critérios de pagamento da
correção monetária e os juros, transcrevo a jurisprudência abaixo: “Apelação cível. Falência. Habilitação de crédito. Juros legais e correção monetária.
Os juros legais até o dia da abertura da
falência são devidos e, portanto, inclu-
266
ídos nos créditos. Após a decretação
da quebra, só serão pagos se a massa
comportar. Exegese do art. 26 do Decreto-Lei nº 7.661/45.
“A correção monetária, por constituir mera atualização do valor da moeda, corroída pela inflação, devida é
desde o vencimento do título até o efetivo pagamento. Apelação provida.”
(Apelação Cível nº 597209485. 6ª Câmara Cível. 04-03-98. Novo Hamburgo. Rel. Antonio Janyr Dall’Agnol
Junior)
a.4) capitalização dos juros: Os juros só poderão ser capitalizados anualmente, eis que se aplica o Decreto nº
22.626/33.
“Mútuo bancário. Ação ordinária de
cobrança. Comissão de permanência.
Juros. Capitalização. Multa. Honorários. (...) Capitalização. Não figurando,
entre as exceções legais (Decreto-Lei
nº 167/67, art. 5º, Decreto-Lei nº 413/
69, art. 5º, Lei nº 6.840/80, art. 5º, STJ,
Súmula nº 93), o mútuo bancário fica
sujeito, quanto aos juros, à regra da
capitalização anual (Decreto-Lei nº
22.626/33, art. 4°).” (Grifei)
(..) Apelo parcialmente provido.
(Apelação Cível nº 197087042. 6ª Câmara Cível do TARGS, Alegrete, Rel.
Irineu Mariani, julgado em 14-08-97).
b) Adiantamentos de apenas 85%
do valor dos contratos: A perícia concluiu, à fl. 869, que, embora o autor
tenha pedido a restituição de 100% dos
valores dos contratos nºs 94/011925, 94/
012160, 94/012323, 94/012760, 94/
012880, 94/013055 e 94/013154, foi
adiantado apenas 85% dos valores des-
SENTENÇAS
ses contratos.
O próprio autor reconheceu, às fls.
1.223/4, que se equivocou ao pedir
100% do valor, quando foi adiantado
apenas 85%.
Assim, será habilitado o valor efetivamente emprestado à falida (R$
1.176.623,62), já descontado desse valor as parcelas que não foram efetivamente adiantadas.
c) Pagamento parcial do contrato nº
94/03793: O doc. da fl. 725 dos autos
da habilitação de crédito demonstra que
foi pago US$ 324,24, e não foi abatido
do valor cobrado. Isso também foi
constatado pelo perito no quesito “4”
do síndico (fl. 877).
Esse valor deverá ser convertido em
Real na data do pagamento (28-03-94).
Nas réplicas das fls. 799/819 dos autos
da restituição e das fls. 747/52 dos autos da habilitação de crédito, o banco
não nega esse pagamento. É por terse, então, como verdadeiro.
d) Débitos na conta-corrente nº
3.297-2 de importâncias como “Deb.
Câmbio”.
Às fls. 877/8, o perito constatou
débitos na conta-corrente da falida,
referentes a encargos cambiais, pelo
histórico 156 - Débito Câmbio. Disse
que era impossível precisar qual a natureza do débito devido à ausência de
comprovantes. Em alguns casos, é possível identificar o número do contrato,
quando coincidente com o número do
documento lançado.
O banco nada aduziu para justificar a origem dos débitos, e como os
números constantes no extrato confe-
SENTENÇAS
rem com os números dos contratos de
câmbio juntados nesta ação, concluise que todos os débitos com o código
“156 - Débito Câmbio”, inclusive os que
não constam o número do documento/contrato, referem-se aos contratos
aqui cobrados, pois são os únicos
inadimplidos junto ao autor.
Assim, todos os débitos sob esse
código feitos nas contas-correntes da
falida serão abatidos do valor da dívida, calculados na forma acima
estabelecida. Como o perito só teve
acesso ao extrato do mês de novembro/94, essa verificação deverá ser feita em liquidação de sentença.
e) IOF. O IOF incide sobre os valores adiantados e a cada nova
repactuação. Como as repactuações
também foram feitas em fraude a credores, será devido apenas o IOF incidente sobre as operações originais, e
não sobre a repactuação. O IOF será
calculado na forma e pelo índice como
se se tratasse de operações de mútuo,
tendo como data de vencimento das
operações as originalmente contratadas,
eis que a partir dali serão devidos juros moratórios.
O cálculo deverá ser feito em liquidação de sentença.
f) Despesas de protestos.
São devidas, eis que os contratos
se venceram antes da quebra. O valor
é o apurado na perícia, ou seja, R$
7.077,30.
g) Sucumbência. Ao falido não se
aplicará as regras da sucumbência, pois
é entendimento deste Juízo que o falido não é parte no processo, é um au-
267
xiliar da massa, atuando no interesse
dessa. Tem por obrigação prestar informações nas habilitações de crédito
que podem ser até pessoalmente (art.
34, incs. VI e VIII, da LF). Se o falido
contrata advogado, deve arcar com os
honorários desse profissional. A
sucumbência será fixada de acordo com
a natureza das ações aqui julgadas.
O pedido de restituição é ação
condenatória, portanto, a sucumbência
deveria ser fixada com base no § 3º do
art. 20 do CPC. Porém, como a restituição foi julgada improcedente, não houve condenação, e a sentença teve caráter declaratório negativo. Assim,
aplica-se o § 4º do art. 20 do CPC.
A habilitação de crédito é ação
declaratória, e a sucumbência será fixada de acordo com o § 4º do artigo e
Código acima citados.
Ante o exposto, com base nas razões acima expostas, julgo improcedente o pedido de restituição, e parcialmente procedente a habilitação, com
base no art. 53 da Lei de Falências, a
fim de declarar habilitado os valores
efetivamente entregues pelo autor à
falida, ou seja, R$ 1.176.623,62 (um
milhão, cento e setenta e seis mil, seiscentos e vinte e três reais e sessenta e
dois centavos).
Sobre esse valor deverá incidir: a)
correção monetária pelo índice do IGPM, a partir da data da efetiva entrega
dos valores, até a data do pagamento;
b) juros remuneratórios à taxa originalmente contratada em cada contrato,
cujo resumo se encontra no anexo 09
do laudo (fls. 950/54). Esses juros se-
268
rão devidos da data da entrega dos
valores até a data da falência e, após,
se a massa comportar; c) juros
moratórios de 1% ao ano, da data do
primeiro vencimento de cada contrato
até a data da falência e, após, se a massa
comportar, na forma do art. 26 da LF; e
d) os juros deverão ser capitalizados
anualmente, consoante o Decreto nº
22.626/33.
Do valor apurado deverá ser abatido: a) US$ 324,24, na forma
estabelecida no item “2.c”; e b) todos
os débitos feitos na conta-corrente da
empresa a partir de 28-03-94 até a data
da falência, sob o código “156 - Débito
Câmbio”, cálculo a ser feito em liquidação de sentença.
Julgo habilitados também os valores referentes ao IOF, calculado na forma estabelecida no item “2.e”, e as
despesas de protesto (R$ 7.077,30),
atualizadas monetariamente até a data
do efetivo pagamento.
SENTENÇAS
Todo o crédito apurado fica classificado como quirografário.
Ante a sucumbência total do autor
no pedido de restituição, condeno o
banco ao pagamento das custas processuais desse processo e honorários
advocatícios ao síndico, que fixo em
100 URHs, na forma do § 4º do art. 20
do CPC.
Ante a sucumbência parcial na habilitação de crédito, condeno a massa
ao pagamento de 30% das custas processuais e o banco ao pagamento de
70%. Fica a Massa condenada ao pagamento de 30 URHs ao patrono do autor, e o banco, ao pagamento de 70
URHs ao síndico, na forma do § 4º do
art. 20 do CPC.
Publique-se. Registre-se e intimemse.
Novo Hamburgo, 04 de novembro
de 1998.
Patrícia Dorneles Antonelli
Arnold, Juíza de Direito.
Processo nº 20.695/100 – Ação ordinária de revogação de doação.
1ª Vara Judicial
Autora: B. M. L. M.
Ré: A. D. R. e outra
Juiz prolator: André Guidi Colossi
Revogação de doação. Alegação de
ingratidão de parte dos donatários.
Vistos, etc.
B. M. L. M. ajuizou ação ordinária
de revogação de doação contra A. D.
R. e E. T. R., alegando, em síntese, a
ingratidão destes, a ensejar o ato
revocatório postulado.
À inicial, sustenta a autora, após
apresentar estudo sobre sua personalidade e negócios por ela realizados, a
demonstrar a orgiem das quadras de
campo de sua propriedade, que, por
amizade, doou aos réus no ano de 1986,
de forma verbal, área separada de sua
fazenda e denominada de B., haja vista semelhança desta com tal espécie
de calçado.
Alega a autora, justificando seu proceder, que o pai do primeiro réu, o Sr.
A. M. D., foi empregado do seu pai
durante anos, sendo pessoa de sua
confiança e a quem conhecia pelo
apelido carinhoso de “M.”. A isso se
somou o pedido do próprio réu A., no
sentido de que na referida área pode-
ria criar gado com um primo irmão, de
nome E. D.
Posteriormente, sustenta, assinou a
escritura de doação da referida área,
de aproximadamente 130 ha, situada
dentro da área maior, de sua propriedade, sendo que já no ano de 1992,
devido a negócio realizado com terceiro, assinou, juntamente com os réus,
instrumento onde estes concordaram
com a divisão da área (total), a eles
cabendo a área doada: 130,68 ha, perfeitamente localizados (a B.).
Todavia, argúi, no ano de 1994, através do seu arrendatário, E. C., veio a
tomar conhecimento do proceder dos
réus, que, mediante notificação e
averbação em Registro de Imóveis, esta
datada ainda de 1988, procuraram melhor localizar seu campo, de forma a
ficar com a frente da fazenda e a sede
desta, uma casa de alvenaria de 60 m2,
assim como receber percentagem de
arroz (preço pago pelo arrendatário)
que não lhes pertencia.
Dessa forma, sustenta a ingratidão
dos réus, assim como que a doação feita
270
não coincide com a escriturada, já que
ao assinar a referida escritura pensava
estar tão-somente a formalizar a doação de fato que havia feito de área de
terra nua plenamente localizada.
Requer, então, a procedência da
ação, com a revogação da doação, que,
alega, restou escriturada com erro de
vontade. Juntou documentos.
Citados, os réus ofereceram resposta
tempestivamente, requerendo, em preliminar, a extinção do feito sem julgamento do mérito, por ser a autora
carecedora da ação, e, no mérito, a
improcedência do pedido, em argumentos que se iniciam com a prescrição, alcançando a não-tipificação da
ingratidão no proceder dos réus, conforme legislação civil.
Replicou a autora, a seguir, abrindo-se às partes momento para
especificação das provas pretendidas
produzir. Silentes ficaram, vindo os
autos conclusos. É o relatório.
Passo a decidir. Impõe-se o julgamento do mérito conforme o estado
do processo, aplicando-se, conseqüentemente, o disposto no inc. I do art.
330 do CPC.
A pretensão da autora não merece
acolhimento. Como relatado, sustenta
ter assinado escritura pública de doação que não representa sua vontade,
tendo assim agido, justifica, “por erro,
dolo, fraude e simulação por parte do
donatário” (fl. 10).
Em síntese, alega vício de vontade,
já que “ao assinar a escritura de doação, imaginava que apenas estava formalizando a doação de fato que já havia feito há dois anos atrás, com área
SENTENÇAS
plenamente localizada” (fl. 10), qual
seja: o local denominado de B. e que
possui exatamente 130,68 ha de área
de terra nua.
Efetivamente, a desconstituição da
doação, pura e simples, pode ser
requerida tanto com fulcro nos motivos comuns à invalidação de quaisquer
contratos (art. 1.181, 1ª parte, do CC),
a exemplo dos vícios de vontade (consentimento e sociais), previstos no inc.
II do art. 147 da Lei Civil, assim com
base na ingratidão dos donatários (art.
1.181, 2ª parte, do CC).
In casu, a autora, de forma um pouco confusa, suscita ambos os fundamentos, em que pese se saiba que não
se confundem, já que aqueles pertinentes à invalidação, os vícios de vontade,
devem ser concomitantes, contemporâneos, ao ato de doar, enquanto a ingratidão, embasadora da revogação,
deve ser posterior àquele momento. No
primeiro caso, tem-se anulação de negócio jurídico; no segundo, revogação.
Da simples leitura da escritura pública de doação da fl. 13, constata-se
que dela consta a efetiva vontade da
autora ao tempo do fato, isto é, pelo
referido instrumento restou doado aos
réus “uma fração de campo,. com área
de cento e trinta hectares e sessenta e
oito ares (130 ha 68 a), na G. A. dentro
das seguintes confrontações” (grifei);
confrontações essas, que – ressalte-se
– se confundem, à exatidão, com a
descrição do imóvel objeto da matrícula 6.471 (fls. 14/15), de propriedade
de um condomínio, do qual condômina
também é a autora.
Ou seja, da referida escritura cons-
SENTENÇAS
ta exatamente a área doada pela autora. Se não há menção à sua localização
dentro da área maior, é porque a doadora, à ocasião condômina, juntamente com E. M. L. M. B., C. A. B. e J. L. M.,
não poderia fazê-lo, já que se impunha, para tal proceder, prévia partilha
da coisa comum via acerto entre os coproprietários ou ação de divisão (art.
629 do CC c/c inc. II do art. 946 do CPC).
Do exame da matrícula das fls. 14/
15, constata-se que ao tempo da doação, assim como do registro (R. 4) da
escritura pública respectiva, era a autora proprietária de fração ideal do
imóvel, representativa da maior parte
dele. Desse modo, somente poderia
doar fração de campo, sem maiores
especificações.
Assim foi feito, inexistindo, dessa
forma, vício na escritura, que, como
visto, fixa com precisão a extensão –
sem falar em localização – da área reconhecidamente doada pela autora.
Se a autora assevera ter doado área
localizada, denominada B., é porque,
e isso se constata dos autos, havia uma
divisão fática do imóvel. Nesse sentido, tem-se a título de indício o incompleto documento da fl. 20. Desse modo,
não persistindo o acordo aparentemente firmado entre os condôminos para
registro da partilha, resta à autora a ação
divisória, quando poderá comprovar
com precisão suas alegações e formular pedido sobre a constituição dos
quinhões (art. 970, última parte, do CPC).
Claro está, portanto, que a escritura fustigada representou a real intenção da autora, não sendo, por conseqüência, passível de invalidação por
271
qualquer vício de consentimento.
Isso considerado, tem-se o pleito de
revogação fundamentada na ingratidão
dos donatários, decorrente de situações
fáticas atribuídas aos réus, como segue:
ocupação de área não-doada, mais precisamente da área de frente da fazenda, onde está situada a sede desta, com
averbação (A5) fraudulenta na matrícula do imóvel; e tentativa de recebimento de arroz devido à autora pelo
arrendatário.
Nesse sentido, dúvida não resta de
que problema existe quanto à posse e
à propriedade da área comum e frutos
a ela inerentes.
A averbação de nº 5 na matrícula
do imóvel demonstra a intenção do réu
em localizar a área doada, de modo a
que abranja um prédio de alvenaria
(sede da fazenda), sem prévia partilha
da coisa comum.
Já a notificação da fl. 16, observada
conjuntamente com o contrato das fls.
17/19, bem demonstra a controvérsia
que envolve os frutos do referido imóvel.
Tais atos, sem dúvida, são passíveis
de questionamento pela autora, inclusive na via judicial, mas – é de indagarse – será que servem à caracterização
de ingratidão por parte dos donatários?
A defesa, nesse aspecto, o da
inocorrência da ingratidão, tece argumentos precisos à ocasião em que sustenta em contestação a carência da ação
pela impossibilidade jurídica do pedido, em preliminar que se confunde com
o mérito.
A doação é um ato de liberalidade
do doador, que não pode ser revoga-
272
do unilateralmente, no todo ou em
parte, se já aceito pelos donatários, à
exceção, v. g., dos casos de ingratidão
destes.
Esta, a ingratidão, na lição de
Orlando Gomes, não tem, em Direito,
o significado da linguagem comum (in
“Contratos”, Ed. Forense, 14ª ed., p.
218). Para o saudoso civilista, a lei enumera taxativamente (art. 1.183 do CC),
e não exemplificativamente, os fatos
que configuram ingratidão, impondose, ainda, uma interpretação restritiva,
de modo a que não haja aplicação
analógica ou exegese liberal.
Desse modo, o procedimento dos
réus ao laborarem na averbação nº 05
e na notificação da fl. 16 demonstra
conduta aparentemente ingrata no
mundo dos fatos: para o Direito, todavia, inexistiu ingratidão com tal proceder, não se justificando, por tal razão,
a revogação da doação, ato de liberalidade da autora.
O agir dos réus não encontra
tipificação nos incisos do art. 1.183 do
CC, de forma que se impõe a improcedência da ação.
Por derradeiro, em que pese já definida a questão, cumpre seja analisada a questão da prescrição sustentada
pelos réus em defesa. Trata-se, a toda
evidência, de prazo decadencial o disposto no inc. I do § 6º do art. 178 do
diploma civil, porque potestativo da
autora o direito à revogação da doação, que independe de prestação dos
réus. E mais, tem-se em julgamento
ação ordinária de revogação de doação, ou seja, constitutiva negativa, sendo que somente as ações condenatórias
SENTENÇAS
estão sujeitas à prescrição. Nesse sentido, tem-se lição de Agnelo Amorim
Filho.
Isso considerado, verifica-se que os
próprios réus, em contestação (fl. 35),
sustentam serem três os atos por eles
praticados e que teriam dado azo ao
pedido de revogação por ingratidão.
Ora, se a averbação noticiada, um desses atos, da qual decorre – por lei –
uma ficção de conhecimento, datava
de mais de ano ao tempo da
propositura da ação, o mesmo não
pode ser dito da notificação (fl. 16),
outro dos atos reconhecidos pelos próprios réus.
Inexistiu, portanto, prescrição, porque de prazo decadencial se trata; e a
decadência do direito também não se
caracterizou, já que não expirado o
período de tempo fixado (art. 1.184)
para um dos atos (notificação) apontado pela autora como caracterizador de
ingratidão dos donatários.
Ante o exposto, julgo improcedente a ação ordinária de revogação de
doação ajuizada por B. M. L. M. contra
A. D. R. e E. T. R., que o faço com
fulcro no inc. I (rejeitar o pedido) do
art. 269 do CPC.
Condeno a autora ao pagamento
das custas processuais e honorários
advocatícios do procurador da parte ex
adversa, os quais fixo no equivalente a
05 salários mínimos, atento ao disposto no § 4º do art. 20 do CPC.
Publique-se. Registre-se. Intimemse.
Itaqui, 10 de abril de 1995.
André Guidi Colossi, Juiz de Direito Substituto.
SENTENÇAS CRIMINAIS
Processo nº 5559 – Art. 157, § 2º, incisos I e III, e § 3º, segunda parte, c/c o
art. 29, caput, c/c o art. 288, caput, e parágrafo único, todos do CP.
2ª Vara Judicial
Autora: J. P.
Réus: V. G. e outros
Juíza prolatora: Patrícia Dorneles Antonelli Arnold
Latrocínio. Co-autoria. Concurso de
crimes. For mação de quadrilha.
Procedência parcial.
Vistos, etc.
O Ministério Público, com base no
inquérito policial nº 0680961516264,
denunciou V. G., brasileiro, branco,
solteiro, mestre de obras, natural do
Município de C.-RS, com 24 anos de
idade, instrução primária, residente na
Rua S. C., em F. W.-RS, A. G., de alcunha “A.”, brasileiro, branco, solteiro,
servente, natural do Município de C.RS, com 26 anos de idade, filho de V.
G. e G. Z. V. G., situação econômica
regular, católico, instrução secundária,
residente na Rua S. C., Bairro S. A., em
F. W.-RS, O. G., brasileiro, branco, casado, empreiteiro, natural do Município de C.-RS, com 29 anos de idade,
filho de V. G. e G. Z. V. G., pobre, católico, instrução primária, residente na
Rua J. C., em F. W.-RS, G. S., de alcunha “N.”, brasileiro, branco, solteiro,
mecânico, natural de P. A.-RS, com 27
anos de idade, filho de A. F. S. e Z. I S.,
pobre, católico, instrução primária, residente na Rua K., Bairro S., em P. A.RS, L. L. C., brasileiro, branco, solteiro,
comerciante, natural de P. A.-RS, com
29 anos de idade, filho de A. A. C. e de
L. R. L. C., pobre, católico, instrução
secundária, residente na Rua M. D.,
Bairro M. D., em P. A.-RS, P. A. Z., brasileiro, branco, casado, agricultor, natural de F. W.-RS, com 37 anos de idade, filho de F. Z. e E. B. Z., pobre,
católico, instrução primária, residente
na Linha M. no Município de C.-RS e
M. R. C., de alcunha “S.” ou “S.”, brasileiro, branco, natural de P. A.-RS, com
25 anos de idade, filho de N. T. C. e I
E. S., estado civil, instrução, situação
econômica, religião e residência nãoinformadas no inquérito policial, V. atualmente recolhido ao Presídio Estadual desta cidade, por prisão preventiva
decretada nos autos deste processo, pela
prática dos seguintes fatos delituosos:
276
1º FATO:
“No dia 05-03-96, por volta das
10h30min, na C. E. E., nesta Cidade, os
denunciados V. G., A. G., O. G., G. S.,
L. L. C., P. A. Z. e N. R. C., em comunhão de vontades e conjunção de esforços, subtraíram, para si, mediante
violência e grave ameaça, a importância de R$ 3.554,35, em dinheiro, que
estavam no caixa da instituição acima
nominada.
“Na ocasião, os denunciados V. G.,
A. G., O. G., G. S., L. L. C., P. A. Z. e N.
R. C., entraram no estabelecimento armados de revólver, metralhadora e fuzil (auto de apreensão das fls. 13, 14,
15 e 19) e anunciaram em voz alta que
se tratava de um assalto. Fizeram vários disparos e chegaram a atingir três
pessoas que se encontravam no recinto, ameaçando as vítimas com as armas que portavam.
“L. S. foi atingido por disparos desferidos pelos denunciados que causaram a sua morte (certidão da fl. 207); I.
L. e G. M. F. B. também foram atingidos por tiros desferidos pelos denunciados durante os atos, sofrendo lesões
corporais (autos das fls. 102 e 106).
Foram atingidos pelos disparos as vítimas A. E. L. e J. B.
“Os denunciados realizaram
disparos de arma de fogo, atingindo as
vítimas mencionadas com o fim de realizar a subtração do dinheiro. Logo
depois, para assegurar a impunidade
do crime, bem como a detenção do
numerário subtraído, os denunciados
empregaram violência contra outras
pessoas e policiais que atenderam a
SENTENÇAS
ocorrência, já que saíram do estabelecimento bancário e fizeram inúmeros
disparos de arma de fogo, conseguindo o intento de fugirem do local de
posse da res.
“Os denunciados dividiram o trabalho tendente à execução do fato. Enquanto uns entraram na C. E. E. armados para realizar a subtração, outros
ficaram nos automóveis usados para a
fuga (autos das fls. 11, 16 e 17), como
motorista.
“Com os elementos até aqui trazidos, não foi possível perfeitamente
identificação da atividade específica
desempenhada por cada um dos denunciados que participaram da execução do fato, que poderá ser confirmado no curso do processo.
“O denunciado P. Z. teve participação no fato, uma vez que, sabendo do
intento dos demais acusados, tomou
parte nos atos de planejamento da execução do assalto, bem como, ainda,
manteve os demais denunciados em
sua residência por dois dias, anteriores
ao delito, além de recebê-los após a
execução, tudo conforme previamente
ajustado.”
2º FATO:
“Os denunciados V. G., A. G., O.
G., G. S., L. L. C., P. A. Z. e N. R. C.
associaram-se à quadrilha para o fim
de cometer crimes.
“Os denunciados que participaram
da quadrilha armada associaram-se com
a intenção de praticar delitos contra o
patrimônio. Realizaram juntos outros
vários crimes de roubo e furto em cidades do Estado e também em outras
SENTENÇAS
Unidades da Federação.”
Em 06-03-96, foi decretada a prisão
temporária de L. C., V. G., O. G., A.. G.
e A. O. Em 07-03-96 foi decretada a
prisão temporária de V. S., N. R., P. Z.,
J. L. B. e R. W. S. As prisões de V. e O.
G., L. L. C., G. S. e P. Z. foram prorrogadas (fls. 54 e 58 do expediente).
A autoridade policial representou
pela prisão preventiva dos indiciados
(fl. 158). Foi determinada a
redistribuição dos autos à 2ª Vara desta Comarca, por prevenção, eis que foi
aquele Juízo que decretou a prisão temporária dos acusados (fl. 161).
Restou decretada a prisão preventiva dos denunciados para garantia da
ordem pública e assegurar a aplicação
da lei penal (fls. 162/3). Foi requerida
a liberdade provisória de P. A. Z. (fls.
167/9) e a liberação do veículo de O.
G. (fl. 178). O Ministério Público opinou pelo indeferimento da liberdade
provisória e deferimento da liberação
do veículo (fl. 209 v). O veículo foi liberado e a liberdade provisória negada (fl. 210).
A denúncia foi recebida em 17-0496 (fl. 02). A defesa de L. L. C. requereu sua liberdade provisória, que foi
indeferida (fls. 223/4). Os réus foram
citados. G. e L., à fl. 270v.; V., à fl. 271v.,
O., à fl. 323v., P., à fl. 324v.
Interrogados, disseram: O. G. disse
que não participou dos fatos, eis que
naquele dia estava pescando com seu
sobrinho L. Z., ocasião em que foi preso. Veio a esta cidade com um Santana
cinza, buscar um Monza que aqui estava para conserto. Negou a participa-
277
ção de P. e disse não saber sobre a
participação de L. C. Constituiu defensora (fls. 237/8).
G. S. negou a participação nos fatos e disse que assinou as declarações
policiais mediante tortura e ameaça de
envolverem sua ex-companheira R. W.
S. É foragido do Presídio de S. S. C.
Veio a M.-SC comprar cuias para vender na E. M. Telefonou para sua excompanheira vir buscar a pensão alimentícia de sua filha e combinou de
se encontrarem na balsa V. D.-RS, local onde foi preso. Foi torturado pelos
policiais de M.-SC. Constituiu defensor
(fls. 239/40).
L. L. C. negou ter participado dos
fatos e disse que assinou o depoimento policial porque foi torturado pelos
policiais, sem saber o que estava escrito. Veio a esta cidade com O. buscar
um Monza que estava no conserto. O
Monza não estava pronto. Dormiu na
casa de O. No dia seguinte foram para
a casa do co-réu P., mas ele não estava. O. foi pescar com um rapaz, e o
interrogando ficou na chácara com o
Santana. No final da manhã, viu V. chegar com esse Santana e fugir para o
mato. Viu a polícia com o rapaz que
foi pescar e também fugiu para o mato
por medo, por não ser da cidade. Foi
preso em M.-SC e torturado pelos policiais daquela cidade. Constituiu defensor (fls. 241/2).
P. A. Z. negou ter participado dos
fatos e disse que no dia e hora dos
fatos estava na missa com sua família.
Seu filho L. foi embora mais cedo, de
bicicleta. Almoçou e foi para F. tratar
278
de negócios. Foi comunicado que sua
mulher e seus filhos estavam na Delegacia. Foi até lá e eles foram liberados
após prestarem depoimento. Seu filho
L. ficou desaparecido por cerca de dois
dias. Constitui defensor (fl. 243).
V. G. disse que ele e A. foram convidados por “B.” para fazerem uma
“bronca” nesta cidade, dizendo que tinham dois carros e não iam fazer tiroteio. Pegaram um Tempra e um Verona
e vieram em sete para esta cidade. Participaram dos fatos “C.” de nome A. O.,
“B.”, dois amigos de “B.”, “P.”, A. e o
interrogando. Descreveu a participação
de cada um, dizendo que ficaria na “segunda”. Disse que G. S., L. C. e P. Z.
são inocentes. Foi preso na casa de seu
pai (fls. 290/1).
Foi determinada a cisão processual
com relação aos co-réus A. G. e N. R.
C., por estarem foragidos, com base no
art. 80 do CPP (fl. 244). Os réus apresentaram defesa prévia. O. arrolou três
testemunhas (fl. 248); P., cinco (fl. 249).
G. argüiu a inépcia formal da denúncia por não haver descrição circunstanciada da conduta típica do denunciado, requereu a requisição à polícia
da Comarca de I. dos depoimentos
prestados na presença dos advogados,
no presídio local, ocasião em que os
acusados negaram a participação nos
fatos, e arrolou cinco testemunhas (fls.
273/6); L. argüiu a inépcia da denúncia por não ter explicitado a obra de
cada um dos acusados, formulando
acusação genérica, disse não ser admitida a prova ilícita, obtida através da
violência e a falta de indícios de auto-
SENTENÇAS
ria. Requereu a requisição de uma fita
produzida pela DEFREC de N. H. e arrolou uma testemunha (fl. 277/281).
Foi impetrado hábeas-córpus em
favor de L. L. C. (fls. 309/313), cujas
informações foram prestadas às fls. 315/
6. Em audiência, foram ouvidas quinze
testemunhas de acusação, das quais
uma foi precatória (fls. 413/19 e 530).
Três testemunhas do co-réu O. (fls. 420/
1), duas do co-réu P. (fls. 421v. e 422),
tendo esse desistido da oitiva de três,
o que foi homologado (fl. 438), quatro
testemunhas do co-réu G., sendo que
duas (R. e J.) também foram arroladas
pela acusação (fls. 418, 437 e 530), sendo que uma por precatória (fl. 481), e
houve a desistência da oitiva de uma,
o que foi homologado (fl. 438), e uma
testemunha do co-réu L. (L. Z.), que é
comum também à defesa do co-réu O.
(fl. 420v.).
Também em audiência foi requerida
a revogação da prisão preventiva do
réu P. e a liberdade provisória do réu
O., por seus álibis terem sido suficientemente provados. A defesa do co-réu
L. também postulou sua liberdade provisória. As prisões preventivas desses
três réus foram revogadas à fl. 438).
Veio aos autos a fita da DEFREC de
N. H. (fls. 551). A requerimento do
Ministério Público (fl. 556), foi determinada a busca e apreensão da fita junto à R. B. S. P. F. (fl. 558), que foi cumprida à fl. 566.
Foram juntadas cópias autenticadas
das certidões de óbito dos co-réus O.
e A. G. (fls. 568/572). No prazo do art.
499 do CPP, o Ministério Público pediu
SENTENÇAS
para assistir às fitas apreendidas, e a
atualização dos antecedentes dos coréus L., P. e N. Opinou pela decretação
da extinção da punibilidade dos co-réus
O. e A. G. (fl. 573v.). Foi concedido o
prazo de 24 horas para que a acusação
assistisse às fitas, bem como foi deferida
a atualização dos antecedentes (fl. 576).
As defesas nada requereram no prazo do art. 499 do CPP (fls. 583 e 586).
O Contador-Distribuidor do Fórum suscitou dúvidas de como proceder com
os valores apreendidos em poder dos
denunciados e entregues em Cartório
(fl. 590). O Ministério Público opinou
pelo depósito em conta remunerada,
especificando-se a quantidade e o número de série das cédulas (fl. 592).
Houve decisão nos termos do parecer
Ministerial (fl. 593).
Em alegações finais, o Ministério
Público disse que a materialidade do
delito de roubo estava arrimada nos
autos de apreensão das fls. 20 a 27 e
29 e no depoimento das vítimas e testemunhas ouvidas em juízo. A
materialidade do delito de bando ou
quadrilha decorria do auto de apreensão de fl. 160 (quantidade de armas
apreendidas) e das declarações na delegacia e depoimentos em juízo dos
próprios réus. O enquadramento no art.
157, § 2º, inc. I, do CPP decorria do
emprego de armas, consoante prova
testemunhal. A circunstância prevista
no art. 157, § 3º, segunda parte, restou
comprovada pela certidão de óbito da
fl. 207.
Disse que a autoria está provada,
embora tenham os réus invadido o lo-
279
cal dos fatos encapuzados. Analisou o
depoimento dos co-réus, vítimas e testemunhas e a confissão de V., em seu
interrogatório. Concluiu que, conforme
o depoimento policial dos co-réus G.
e L., V. entrou no estabelecimento, desferiu tiros e promoveu a fuga do grupo.
P. teve sua participação definida e
comprovada pelo depoimento judicial
de M., que viu o carro dos réus na casa
de P. Pelos depoimentos policiais de
G., V. e L., ficou especificado o auxílio
dado pelo co-réu P., que forneceu alojamento aos integrantes da quadrilha e
participou do planejamento do fato.
G. encarregou-se da condução do
veículo Tempra, ingressou no banco e
desferiu tiros, conforme seu depoimento policial, e os depoimentos dos coréus L., V. e da amásia de G., R.
Aduziu que o delito de bando e
quadrilha estava provado, mostrando
habitualidade e organização nessa atividade, a qual era exercida com armas.
A quantidade de armas apreendidas
indica que os réus não visavam tão-só
ao roubo narrado da inicial, sendo que
a intenção inicial do bando era a de
roubar um carro-forte (declarações de
L.), o que já denuncia o grau de
habitualidade e previsão dos acusados
em relação à prática criminosa. O uso
de carros roubados e a declaração de
V. em seu interrogatório de que ele e
A. estavam com prisão preventiva decretada por furtos na comarca de S. S.
C.
também
corroboram
o
enquadramento no art. 288, parágrafo
único, do CP.
280
Disse que o co-réu L. é reincidente.
Requereu a procedência da denúncia
para condenar V. G., G. S. e L. L. C. nas
penas do art. 157, § 2º, inc. I, e § 3º,
segunda parte, do CP e art. 288, parágrafo único, do mesmo diploma legal,
c/c o art. 8º da Lei nº 8.082/90, tudo c/
c o art. 29 do CP; a condenação de P.
A. Z. nas sanções do art. 157, § 2º, inc.
I, e art. 288, parágrafo único, do CP, c/
c o art. 8º da Lei nº 8.082/90, tudo c/c
o art. 29 do mesmo diploma legal; e a
decretação da extinção da punibilidade
dos co-réus A. G. e O. G., com base no
art. 107, inc. I, também do CP (fls. 603/
610).
A defensora de P. Z. requereu vista
das fitas (fl. 612), o que foi deferido
(fl. 613). G. S. apresentou suas alegações, argüindo a inépcia da denúncia
por ter sido descrita de forma obscura,
contraditória, e lacunosa ferindo o princípio de ampla defesa, eis que não
descreveu circunstanciadamente a conduta típica imputada a G.
No mérito, aduziu que o depoimento dos réus prestados no Presídio, na
presença de advogado e testemunhas
e no qual eles negam qualquer participação nos crimes, misteriosamente não
se encontram nos autos. O réu G. negou ter participado dos fatos. Veio a
esta cidade comprar porongos para
confecção de cuias de chimarrão, a fim
de comercializar no litoral gaúcho,
quando foi preso, coincidentemente, no
período do assalto. Não conhecia nenhum dos co-réus. Estava na balsa à
espera de sua esposa, que veio
encontrá-lo para receber pensão ali-
SENTENÇAS
mentícia de sua filha e levarem para o
litoral os porongos que o réu estava
adquirindo. Depôs na polícia sob tortura psicológica, eis que sua esposa e
seu compadre estavam presos. Assinou
as declarações policiais sem ler, para
ver sua esposa e seu compadre livres.
Nenhuma vítima lhe reconheceu em
juízo. Disse serem inadmissíveis provas ilícitas. Nenhum acusado referiu a
participação do co-réu G. Requereu o
acolhimento da preliminar ou, no mérito, a exclusão do réu da ação penal
ou sua absolvição por absoluta falta de
provas (fls. 615/623).
A defesa de P. A. Z. argüiu, em preliminar, a declaração da inépcia da inicial por não ter obedecido ao disposto
no art. 14 do CPP, individualizando a
conduta de cada co-autor, cerceando a
defesa do réu.
No mérito, disse que a materialidade
do crime de bando ou quadrilha não
restou comprovada porque a apreensão de armas é comum nos crimes contra o patrimônio, com violência ou grave ameaça. Ou as armas perfazem o
tipo do art. 157, § 2º, inc. I, do CP ou
integram o tipo de quadrilha ou bando. Os depoimentos policiais encontram-se isolados do conjunto
probatório, sendo que apenas V. confessou os fatos em Juízo. Disse que a
vítima não morreu no local dos fatos,
mas vários dias depois, por erro médico. A morte da vítima não tem nexo
causal com os ferimentos graves que
os assaltantes lhe causaram: um no
pescoço e outro no abdômen. Os réus
foram torturados. O veículo Apolo cin-
SENTENÇAS
za citado pelo co-réu G. e visto pelas
testemunhas M. e N. não está relacionado com os fatos. Não é possível ver,
das residências dessas duas testemunhas, a residência de P. A estrada onde
estava o carro cinza não dá acesso às
terras de P., mas a outras cinco residências. O depoimento policial de L.
C. foi tido sob tortura, não servindo
para incriminar P. Requereu o acolhimento da preliminar ou, no mérito, a
absolvição do co-réu, com base no art.
386, VI, do CPP (fls. 625/632). Juntou
fotos e documentos (fls. 633/646).
Foi certificada a falta de apresentação de alegações finais pelos defensores constituídos dos co-réus V. G. e L.
L. C. (fl. 651). Intimado, o Defensor
Público apresentou alegações finais em
favor desses réus, aduzindo que a prova foi obtida por meio ilícito, pois conforme dito pelo defensor constituído
de L., os réus disseram que foram torturados pelos policiais, e a denúncia
não especificou as condutas praticadas
pelos acusados. Requereu a absolvição
dos acusados mas, caso condenados,
que a pena seja aplicada de acordo com
o grau de culpabilidade de cada um
(fls. 654/657).
Foi dada vista à acusação e às defesas dos documentos juntados pela defesa do co-réu P. (fls. 658/9). As fitas
da DEFREC de N. H. e da R. B. S. T. V.
de P. F. foram assistidas por esta
Magistrada (fl. 659 v.).
É o relatório. Decido.
Inicialmente, cabe esclarecer que a
presente sentença se cingirá a análise
da materialidade dos fatos e da autoria
281
referente aos co-réus V. G., G. S., L. L.
C. e P. A. Z., eis que A. G. e O. G.
faleceram, conforme certidões de óbito das fls. 569 a 572, e à fl. 244 foi determinada a cisão processual com relação ao co-réu N. R. C., por estar
foragido.
Preliminar. Argúem as defesas a
inépcia da inicial por não descrever
circunstancialmente a conduta de cada
co-réu. Entretanto, a preliminar não
procede, pois se sabe que, nestes tipos de fatos, principalmente quando
os assaltantes agem disfarçados
(encapuzados, como no presente caso),
não há uma exigência absoluta sobre a
descrição específica da atuação de cada
réu, sob pena de se inviabilizar a
persecução criminal. Basta que se exponha com clareza o fato criminoso,
apontando suas circunstâncias e qualificando os acusados. Essa aliás, é a
posição de nossa jurisprudência: “Processual penal. Alegação de inépcia da
denúncia. Inocorrência. Não é inepta a
denúncia que, mesmo sucintamente,
expõe com clareza o fato criminoso,
aponta suas circunstâncias, qualifica os
acusados e classifica o crime, atendendo, desta forma, as exigências do art.
41 do CPP. Recurso improvido.” (Recurso em Hábeas-Córpus nº 3.811-0/
PR, STJ, Rel. Min. Cid Flaquer
Scartezzini, “DJU”, 12-12-94, p. 34.254).
Ademais, a denúncia foi bastante
abrangente, aduzindo todas as condutas praticadas pelos acusados.
Assim, tendo a denúncia descrito
suficientemente as ações praticadas
pelos co-réus, possibilitou-se a ampla
282
defesa. Afasto, pois, a preliminar de
inépcia da denúncia.
MÉRITO.
1º FATO:
Da materialidade do latrocínio. “O
latrocínio é um crime complexo, formado pela subtração e morte da vítima. A materialidade do latrocínio está
provada pelos autos de apreensão das
fls. 20 a 27 e 29 que dão conta da apreensão de armas e cartuchos em poder
dos réus, o auto de apreensão da fl.
58, referente a R$ 660,00 em poder de
L. C., bem como do auto de necropsia
das fls. 376/7 e certidão de óbito da fl.
217, da vítima L. S.
As testemunhas presentes no local
dos fatos também relataram na polícia
e em Juízo a ocorrência da subtração
de dinheiro da instituição bancária vítima e os tiros contra as vítimas. O caixa do banco (P. R. R.) e as demais testemunhas e vítimas disseram que os
assaltantes entraram no banco armados, gritando que era um assalto, mandando que deitassem todos no chão.
R. disse: “quando os assaltantes entraram na agência, teriam determinado
que todos se deitassem no chão, o que
fez também o depoente. Os assaltantes pediram que ele entregasse o dinheiro, sendo que depois disso o depoente voltou a deitar no chão”.
Também disse: “Depois de ter entregue o dinheiro, ouviu tiros. (...) Sabe
que uma das vítimas teria falecido.” (fl.
413 v.)
O vigia do banco, H. S. B., disse
que entraram na agência três homens
encapuzados e armados. “Que logo que
SENTENÇAS
os assaltantes entraram, mandaram que
se deitassem no chão, sendo que a vítima L. S. teria tentado reagir, puxando
de um revólver. Em face disso, foi baleado”. Foi levado para a cozinha por
um dos assaltantes. Refere que ouviu
tiros na rua e que ligou o alarme do
banco. “Que a vítima fatal não chegou
a atirar” (fl. 414 v.).
A vítima I. L. também descreveu
como os fatos aconteceram, confirmando a versão apresentada por R. e o vigia do banco, acrescentando que restou ferida com um estilhaço (fl. 418).
Restaram também feridos G. M. F.
B., A. E. L. e J. B., conforme depoimentos das fls. 413, 415 e verso. O
policial F. assistiu de fora da agência
ao assalto: “estava paisano e caminhava pela Rua C. na quadra da agência
bancária, quando viu dois automóveis,
um Tempra bordô e um Verona bege.
Que ambos os veículos estavam cheios, sendo que de seis a oito elementos
haviam saído dos veículos. Os dois
motoristas ficaram no volante, sendo
que em cada carro ficou um elemento,
próximo do veículo, fazendo guarnição, com armas pesadas. Outros elementos entraram na agência. (...) Ouviu tiros dentro da agência. (...) os
elementos, quando fugiram, deram
duas rajadas de metralhadora em sua
direção, atingindo um automóvel Parati
e a fachada do Hotel C. (...) Refere que
todos os elementos estavam
encapuzados. Afirma que a vítima L. S.
era subtenente e estava dentro da agência no momento do assalto. Tal pessoa
foi baleada e veio a falecer.” (fl. 419)
SENTENÇAS
Assim, não há dúvidas de que três
assaltantes ingressaram nas dependências do banco e outros ficaram do lado
de fora em um Tempra bordô e um
Verona bege, aguardando, enquanto os
que entraram subtraíram dinheiro do
caixa do banco e desferiram tiros nas
pessoas, causando-lhes lesões corporais e ocasionando a morte da vítima
L. S.
Embora tenha sido alegado que a
vítima não faleceu em razão dos tiros,
mas por erro médico, o atestado da fl.
146, datado de 10-03-96, dá conta que
ela apresentava ferimentos múltiplos
por arma de fogo, estando no CTI em
estado grave. O auto de necropsia constatou
como
causa
mortis
“meningoencefalite conseqüente a septicemia determinada por ferimentos
abdominais” (fls. 376/7).
Vejamos: Segundo o dicionário Aurélio, meningoencefalite é inflamação
que inclui comprometimento meníngeo
e encefálico e septicemia é processo
infeccioso generalizado em que germes
são veiculados pelos sangue e neste se
multiplicam. Analisando os conceitos
acima frente ao auto de necropsia,
constata-se que a inflamação decorreu
de processo infeccioso determinado
por ferimentos abdominais.
A vítima foi ferida no abdômen e
no pescoço. A infecção foi uma causa
superveniente ao evento. Conforme art.
13, § 1º, do CP, a superveniência de
causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só,
produziu o resultado. Se a causa
superveniente estiver fora do desdo-
283
bramento físico necessário, normal, o
agente não é punido pelo resultado.
Contudo, se estiver ela dentro desse
desdobramento necessário, o agente é
responsabilizado pelo resultado. In
casu, a meningoencefalite estava no
desdobramento físico causal, pois os
técnicos afirmaram que ela foi causada pelos ferimentos abdominais sofridos pela vítima no assalto. Segue a jurisprudência abaixo, que se aplica ao
caso do presente processo: “A concausa
superveniente é aquela que, derivando-se de um fato de outrem ou de um
acontecimento estranho ao agente, se
intercala na cadeia causal por este inaugurada. Ora, não fosse a ação do réu
que resultaram as lesões corporais, a
septicemia não se instalaria no corpo
da vítima, pois, como concluíram os
técnicos, a infecção derivou daquelas
lesões.” (TJSP, AC, Rel. Celso Lomingi,
“RT” 697/280)
“Assim, conclui-se que a morte decorreu de processo infeccioso sofrido
pela vítima em decorrência das lesões
sofridas no asfalto, e não por erro médico. Os laudos das fls. 112, 116, 366 e
368 dão conta que as vítimas I. L., G.
M. F. B., J. B. e A. E. L., respectivamente, sofreram lesões corporais durante
o assalto, sendo que a última vítima
(A.), lesões graves, eis que ficou impossibilitado para as ocupações habituais por mais de 30 dias (fl. 368v.).
Entretanto, não foi feito exame complementar conforme exigência do art.
168, § 2º, do CPP. Assim, todas as lesões corporais serão consideradas leves.”
284
Da autoria do latrocínio. O co-denunciado V. G. confessou na polícia e
em juízo ter participado nos fatos descritos na denúncia, sendo que em seu
depoimento policial prestado na Delegacia de R. B.-RS, “o réu foi assistido
por advogado”. Nele, o co-réu, além
de confessar, delatou ainda seus dois
irmãos A. e O. e os indivíduos conhecidos pela alcunha de “N.”, “S.” e “C.”.
Disse que entrou junto na C. E. E., mas
que quem atirou nas pessoas foram “N.”
e “S.”. Não afirma que o co-réu P. sabia
do assalto ou teve alguma participação
nele, mas que posaram na casa dele
de segunda para terça-feira e que se
dirigiram para lá após os fatos (fls. 37/
8).
No interrogatório, disse que quem
participou dos fatos foram A., “B.”, “C.”
e dois amigos de “B.”, dos quais não
sabe nome, além do interrogando. Entretanto, admite apenas ter ficado na
“segunda” com o carro de O. e que
“B.” e seus dois amigos iriam entrar no
Banco. Afirma que não dormiram na
casa de P. de segunda para terça-feira,
mas que chegaram em F. por volta das
7h e se esconderam numas “quebradas” até por volta das 10h. Disse que
P., L. C. e G. não participaram dos fatos. (fl. 290/1).
O pai de V., V. G., ouvido em juízo,
disse ter ele lhe confessado a sua participação no assalto e admitido que seu
irmão A. também participou (fl. 419v.
e 420). Tal prova é assaz importante,
na medida que advinda de pessoa que
tem, em tese, o maior interesse em inocentar os filhos.
SENTENÇAS
Assim, está provado que V. participou do primeiro fato narrado na denúncia. Com relação a G. S., vulgo “N.”.
Na polícia, confessou a autoria dos fatos e delatou os três irmãos V., A. e O.,
além de L. e dois desconhecidos. Entretanto, tal confissão não ser considerada, eis que o depoimento não foi
assistido por advogado e a defesa alega torturas policiais. Em juízo, declarou ter assinado as declarações policiais mediante tortura e foi ameaçado de
envolverem sua ex-companheira R.
Narrou que sua ex-companheira R. precisava do dinheiro da pensão alimentícia da filha do casal. Veio ao Distrito
de R., cidade de M.-SC pedir dinheiro
emprestado a A. B. Chegou segundafeira de manhã (04-03-96), passando os
dias de segunda e terça-feira em companhia de A. Na quarta-feira, foi levado por A. à casa de G., ver umas cuias
para comprar, pois pretendia colocar
um negócio de venda de cuias. Na
quarta de noite, ligou para sua ex-mulher, para que ela viesse buscar o dinheiro da pensão e combinou de se
encontrarem na balsa de V. D.-RS, local onde foi preso. Disse ser amigo íntimo da família de A. Disse já ter sido
condenado a oito anos e cinco meses
de prisão por dois roubos, sendo foragido do presídio de S. S. C. (fls. 239/
240).
A. D. negou, em juízo, que conhecia o acusado G. (fl. 481). A. D. G. disse que A. levou o acusado em sua casa
na quarta-feira (06-03-96), eis que ele
queria comprar cuias, pois pretendia
colocar um negócio em P. A. Confirma
SENTENÇAS
que na quarta-feira G. ligou para a
mulher dele, sem saber por que motivo, e que naquela noite ele posou na
casa do depoente (fl. 437).
Admitindo-se que a testemunha G.
não tenha faltado com a verdade, o que
o co-réu fez na quarta-feira não afasta
a sua participação no assalto, que ocorreu na terça-feira. Seu álibi de segunda
e terça-feira (Sr. A. D.) não restou provado.
R. W. S. disse, em juízo, que seu
companheiro G. telefonou para uma
vizinha da depoente a fim de que lhe
dessem o recado para ela vir buscar a
pensão alimentícia da filha, numa barca. Veio na companhia de seu compadre J. (fl. 418)..
J., em juízo, confirmou que veio
com R. buscar uma pensão alimentícia
e que foram no local marcado, mas G.
não apareceu. Como viajaram a noite
toda, aguardaram, e ele não apareceu,
resolveram ir embora. Quando estavam
indo, foram abordados por policiais
militares (fls. 530/34).
Veja-se que não restou provada a
existência dessa pensão alimentícia. O
réu disse, em seu interrogatório, que
tinha R$ 5,00 no bolso e que iria alcançar R$ 200,00 para R. Entretanto, não
foi apreendido nenhum dinheiro com
G. Ora, como ele iria pagar a pensão,
como combinado, se estava sem dinheiro quando foi preso na balsa? Não é
crível que R. tivesse vindo de P. A. a F.
W., seis horas de viagem, viajando toda
a noite, num Gol GTI 92, como dito
por J., para buscar uma pensão alimentícia de R$ 200,00. Conclui-se que a
285
versão de ter ela vindo buscar pensão
alimentícia surgiu para tentar justificar
a vinda dela e do compadre até essa
cidade, dar fuga ao co-réu G. Essa tese
defensiva se mostra totalmente infundada e, por isso, resta afastada.
Como já dito, os assaltantes agiram
encapuzados. Assim, é óbvio que nenhuma testemunha tinha condições de
reconhecê-los. Isso, contudo, não desmerece as demais provas trazidas aos
autos.
O ofício da fl. 472, endereçado ao
Delegado de I., requisitou os depoimentos prestados pelos réus no Presídio local. em resposta a esse ofício (fl.
482), foram enviados os depoimentos
das fls. 483/6. Assim, impertinente a
alegação da defesa de falta de juntada
dos depoimentos requisitados.
Ante as contradições acima apontadas, a prova judicial indiciária leva à
conclusão de que G. participou do primeiro fato narrado na denúncia. O codenunciado L. L. C. confessou na polícia, mas retratou-se em juízo, dizendo
que foi torturado, assinando o termo
sem saber o que estava escrito nele.
Assim, não tendo sido assistido por
advogado quando da confissão, ante
as alegações de tortura, a prova policial não será utilizada.
Em Juízo, disse que veio para a cidade na segunda-feira (04-03-96), com
um Santana, na companhia de O., a
convite deste, para buscar um Monza
que estava no conserto. Como o Monza
não estava pronto, foram pernoitar na
casa de O. Na terça-feira, foram novamente na oficina mecânica e, como o
286
carro não estava pronto, foram à casa
do co-réu P., chegando por volta das
9h30min. Não havia ninguém em casa.
O. deixou o carro ali e foi pescar com
um rapaz, utilizando-se de um Fusca.
Afirma que ficou na chácara, perto de
um galpão de fumo, e depois foi mais
para os fundos da propriedade ver se
O. não estava vindo. Por volta das
11h15min apareceu o co-réu V. guiando o Santana, desceu do carro e saiu
correndo. Disse que nem sabia que V.
estava na região e que não viu ele pegar o Santana. Viu que o carro tinha
furos de bala, e um carro da polícia
levando o rapaz que saiu com O. para
pescar. Resolveu sair do local, temendo que fosse preso, eis que não era da
cidade e achou que teria dificuldade
em provar sua inocência. Fugiu para o
mato e lá pernoitou. Pegou uma carona, e essa pessoa lhe informou que o
ônibus para P. A. deveria ser pego numa
balsa antes de M.-SC. Como não conseguiu pegar nenhum ônibus, pegou a
balsa e foi para M.-SC. Tinha R$ 720,00,
e fez compra em M., gastando R$
120,00. Estava apenas portando o dinheiro na carteira, sem intenção de
comprar nada, sendo que ele era seu.
Sua mãe lhe emprestou R$ 300,00, mas
que não era para nenhuma finalidade
específica. Em M.-SC, foi preso e torturado pelos policiais. Já foi condenado
por assalto, tendo sido indultado (fls.
241/2).
O co-réu V., em seu interrogatório,
disse que a chácara do co-réu P. é local de pouco movimento e que se poderia ouvir barulho de motor de carro
SENTENÇAS
(fl. 291). Assim, não é crível que o codenunciado L., estando sozinho na chácara, não tivesse ouvido o barulho do
motor do Santana quando V. o pegou.
Menos crível ainda é que, vendo o
veículo com furos de bala, tenha fugido para o mato, com medo, por não
ser da cidade e achar que seria difícil
provar sua inocência. Se era inocente
não precisava fugir pelos matos, e com
R$ 600,00 no bolso. Por que o acusado
teria aquela monta de dinheiro consigo? Embora tenha dito que R$ 300,00
fora emprestado por sua mãe, sem nenhuma finalidade específica, a experiência da vida mostra que ninguém
empresta dinheiro para os outros sem
uma finalidade já determinada, ou seja,
emprestar, nem mesmo a mãe.
Atenta contra a inteligência de qualquer pessoa a versão de que lhe informaram que o ônibus para P. A. deveria
ser pego numa “balsa”. Assim, ficam
afastadas todas essas versões apresentadas pelo co-denunciado L.
Embora tenha ficado comprovado
pelo depoimento da testemunha L. C.
O. (fl. 421v.) que O. G. tenha deixado
seu Monza na oficina, para conserto, e
tenha passado numa segunda e talvez
também numa terça-feira para buscálo, na companhia de um outro rapaz,
isso não afasta o fato de terem eles vindo para esta cidade para efetuar o assalto descrito na denúncia.
Admitindo-se a versão de que O.
tenha saído para pescar com seu sobrinho L. Z., enquanto o co-réu L. C.
tenha ficado na chácara, conclui-se que
isso ocorreu após o assalto, mas ainda
SENTENÇAS
de manhã, pois V. disse, em seu depoimento policial, assistido por advogado, que quando a polícia chegou “O.
já tinha saído de fuca azul para pescar,
não sabendo aonde” (fl. 38).
Para finalizar, registre-se que os réus
G. S. e L. C. moram em P. A., como
afirmado em seus interrogatórios. É
muita coincidência estarem ambos nesta região nos mesmos dias do assalto,
tendo G. sido preso na balsa que liga
V. D.-RS a M.-SC e L. ter sido preso
num bar em M.-SC.
Assim, ante a prova indiciária, conclui-se que L. C. e G. S. vieram a esta
cidade para participar do assalto à instituição financeira vítima. P. A. Z. disse, em juízo, que na manhã do assalto
estava na missa até às 11h30min e, antes, seu filho L. foi para casa cuidar da
criação. Não viu nenhum Santana em
sua propriedade. Almoçou e veio para
F., quando foi informado que sua esposa e filhos estavam na delegacia. Foi
até lá com um advogado, tendo eles
prestado depoimento e sido liberados.
Entretanto, seu filho L. ficou desaparecido por dois dias (fl. 243).
T. Z. afirmou que nenhum dos réus
esteve posando em sua casa antes dos
fatos. V. e A. apareceram na propriedade da depoente e seu marido por
conta e risco, e que não eram sabedores das intenções deles. Seu filho L. Z.
saiu antes da missa para cuidar da criação, e em casa encontrou O., tendo
saído para pescar, deixando um bilhete (fl. 416).
R. Z. confirmou as declarações de
T. Z., sua mãe (fls. 416v. e 417). A tes-
287
temunha H. M. disse que na manhã de
terça-feira passou na casa de P. Z. antes de ir à missa, e até trocou de vestido na casa dele, pois sua esposa é costureira. A família estava tomando café.
Não havia nenhuma visita na casa (fls.
421v. e 422).
V. B. S. disse que esteve com sua
família na casa do co-réu P. até a 1h da
manhã, pois a mulher do réu é costureira e estava terminando um vestido.
Afirmou que não havia outra visita naquela noite ou movimento (fl. 422).
Não há dúvidas de que os assaltantes estiveram na chácara de P. Z., eis
que foram encontradas sacolas com
mantimentos no potreiro e o veículo
Santana, de O., usado por V. para furar
o bloqueio policial (auto de apreensão
de fl. 27).
Entretanto, em nenhum momento
algum co-réu, nem na polícia, nem em
Juízo, afirmou que o co-denunciado P.
sabia que iriam praticar o assalto ou
que tivesse ele colaborado de qualquer
forma para os fatos.
Assim, não há provas suficientes
para se dizer que o co-réu P. Z. sabia
dos fatos ou participou de alguma forma.
Conforme já dito, os assaltantes estavam encapuzados. Assim, impossível
que alguma testemunha os reconhecesse. Entretanto, a prova indiciária acima
analisada, expressamente aceita no
nosso sistema processual penal,
consubstanciada no art. 239 do CPP,
inclina-se toda no sentido de se concluir por um juízo condenatório com
relação aos co-réus V., G. e L. Ademais,
288
os elementos trazidos pelas defesas não
foram coerentes a ponto de afastar a
prova acusatória coligida aos autos.
“Indícios. Possibilidade de condenação baseada em prova indiciária, em
face da doutrina, jurisprudência e do
sistema adotado pelo CPP. Interpretação do art. 239 do Estatuto Processual
Penal. Precedentes. Revisão improcedente.” (Recurso de Revisão nº
696021971, 1º Grupo Criminal do
TJRGS, Panambi, Rel. Des. Érico Barone
Pires. Requerente: V. M. P. vugo “G.”.
Requerida: a Justiça, julgado em 26-0496, un.).
Da responsabilização pelos resultados. Embora não se saiba quem exatamente entrou no banco e quem efetuou os disparos contra as vítimas, V.,
G. e L. respondem pelo latrocínio, eis
que todos concordaram em participar
do assalto e a possibilidade de haver
violência à pessoa e resultado letal é
previsível, tendo assumido o risco de
que a conduta dos comparsas se desdobrasse para conseqüências mais graves.
Nesse sentido a jurisprudência abaixo. “Revisão. Pleitos de desclassificação de latrocínio para roubo e redução de pena. Aquele que pratica assalto
à mão armada e no curso do qual é
morta a vítima, perpetra o delito de
latrocínio porque assume a eventualidade do emprego de arma, seu uso e a
conseqüente morte da vítima. (...)
Improvimento.” (Recurso de Revisão nº
694184185, 1º Grupo Criminal do
TJRGS, Canoas, Rel. Des. Guilherme
Oliveira de Souza Castro, 25-08-95).
SENTENÇAS
“Revisão. Nulidades. Querer o requerente participar de crime menos
grave. (...) Acertados os réus para a
prática de assalto, consistente em subtrair arma de vigilante noturno, a violência à pessoa, inclusive o resultado
letal, está na linha de desdobramento
previsível, respondendo todos pelos
latrocínio. Revisão julgada improcedente.” (Recurso de Revisão nº 694090523,
2º Grupo Criminal do TJRGS, Campo
Bom, Rel. Des. Luiz Felipe Vasques de
Magalhães, 25-08-95).
“Apelação-crime. Latrocínio. Estando os réus atados por um liame psicológico, ou seja, a prática de roubo e,
para tal desiderato, procuram circunstâncias possíveis para aquela prática,
não podem negar que assumiram o risco de que sua ação desdobrasse para
conseqüências mais graves. Ocorrendo qualquer hipótese sempre previsível, de surgimento de um obstáculo que
determine, pelas circunstâncias e anulação da vítima, está caracterizado o
delito tipificado no art. 157, § 3º, do
CP.” (Apelação-Crime nº 694098344, 3ª
Câmara Criminal do TJRGS, Estrela, Rel.
Des. Moacir Danilo Rodrigues, 08-0994).
2º FATO:
Da materialidade da quadrilha ou
bando. Embora tenham sido encontradas sacolas contendo uma caixa de
primeiros socorros, comida, armas e
munições numas capoeiras dentro do
potreiro da propriedade do co-réu P.
Z. (fl. 19), bem como tenham sido achados, no mato, abandonados pelos perseguidos, uma metralhadora, um fuzil,
SENTENÇAS
revólveres e munição (fls. 23/5), isso,
por si só, não basta para a caracterização crime de bando ou quadrilha. O
que devem ser provadas são a organização, estabilidade e permanência, ou
seja, reunião estável de no mínimo
quatro pessoas com o fim de praticar
delitos. E disso não há provas, nem
indiciárias, ou seja, que tenham os coréus se reunido, de forma permanente, para praticar crimes.
Essa é a oposição de nossa jurisprudência: “Quadrilha ou bando é a
reunião estável ou permanente para o
fim de perpetração de indeterminada
série de crimes.” (“RT” 567/348)
“O simples ‘acordo’ para a prática
de um crime não é punível. O que
transforma o acordo em associação,
quadrilha ou bando e o torna punível
é a organização com caráter de estabilidade. É, assim, uma certa permanência ou estabilidade, o que distingue o
crime do art. 288 do CP da simples
participação criminosa (societas sceleris
ou societas in crimine).” (TJSP, HC
23.329.3, Rel. Diwaldo Sampaio, “RT”
588/323).
Assim, restam os denunciados absolvidos com relação ao delito previsto no art. 288, parágrafo único, do CP,
com base no art. 386, inciso II, do CPP.
Não há outras causas de exclusão
de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade. O réu V. G. confessou espontaneamente os fatos tanto na polícia como
em Juízo, incidindo, assim, a atenuante do art. 65, inc. III, d, do CP.
As testemunhas foram unânimes em
dizer que as lesões ocorreram quando
289
o assalto era praticado. Assim, ficam
subsumidas no tipo do § 3º do art. 157
do CP, eis que o latrocínio é mais grave e as condutas foram praticadas com
o único objetivo de facilitarem a subtração e assegurarem a posse da res
furtiva durante o assalto. Assim, serão
considerados como crimes meios para
a obtenção do resultado final, não se
aplicando cumulativamente os §§ 2º e
3º do art. 157 do CP. Assim, não há
cúmulo material de crimes.
L. L. C. é reincidente, conforme certidão de fl. 650, que dá conta de condenação com trânsito em julgado em
16-10-92. Os demais registros dos coréus não serão considerados em razão
do princípio da presunção da inocência.
A fita da DEFREC de N. H. veio sem
áudio, o que é de se estranhar, pois as
filmadoras têm esse recurso. As imagens, embora não se tenham detido
muito no corpo dos detidos, demonstram existir, nestes, ferimentos. Não se
tem como, a priori, afirmar se essas
lesões foram causadas por motivo da
tentativa de fuga ou por outra razão.
Todavia, ante a alegação, por parte dos
réus, da existência de tortura policial,
toda a prova inquisitorial foi
desconsiderada por este Juízo, com
exceção de um depoimento prestado
pelo co-réu V. G., no qual consta a assistência de um advogado. Assim, a
condenação se fez com base em prova
judicial e indiciária.
A análise da eventual existência de
abuso de autoridade é atribuição exclusiva do Ministério Público, nos ter-
290
mos do art. 129, inc. I, da CF e art. 12
da Lei nº 4.898/65.
Ante o exposto, julgo parcialmente
procedente a denúncia para: a) condenar o réu V. G. nas penas dos arts. 157,
§ 3º, in fine, c/c o art. 65, inc. III, d e
art. 29, caput, todos do CP; b) condenar o réu G. S. nas penas do art. 157, §
3º, in fine, c/c o art. 29, caput, ambos
do CP; c) condenar o réu L. L. C. nas
penas do art. 157, § 3º, in fine, c/c o
art. 61, inc. I, e art. 29, caput, todos do
CP; d) absolver o réu P. A. Z. do delito
previsto no art. 157, § 3º, in fine, do
CP, com base no art. 386, inc. IV, do
CPP; e) absolver os réus V. G., G. S., L.
L. C. e P. A. Z. do delito previsto no art.
157, § 2º, incs. I e III, do CP por ter o
fato ficado subsumido no delito previsto no § 3º do mesmo artigo; f) absolver os réus V. G., G. S., L. L. C. e P. A.
Z. do delito previsto no art. 288, caput,
e parágrafo único, também do CP, com
base no art. 386, inc. II, do CPP; g)
declarar a extinção da punibilidade do
co-réu O. G., com base no art. 107, inc.
I, do CP, conforme documentos de folhas.
Como houve a cisão processual com
relação ao co-denunciado A. G., a
extinção da punibilidade com relação
a ele será decretada nos autos do processo cindido.
Dosimetria da pena. a) V. G. – A
culpabilidade do réu é acentuada, pois
tinha plena consciência do caráter ilícito do fato, é imputável e era-lhe
exigível conduta diversa. Não possui
antecedentes. A conduta social não lhe
recomenda, pois sua irmã informa, em
SENTENÇAS
juízo (fl 416), que sabia estar o réu
envolvido em outros delitos e por isso
não gostavam que ele freqüentasse sua
casa, para não dar mau exemplo aos
sobrinhos. A personalidade do agente
não restou demonstrada nos autos, presumindo-se normal. Os motivos são os
inerentes à espécie: lucro fácil. As circunstâncias lhe desfavorecem, pois
colocou em risco várias pessoas, tanto
dentro como fora da instituição bancária, pois os assaltantes saíram do banco atirando. As conseqüências, no caso,
foram graves, eis que quatro pessoas
restaram feridas, conforme autos das
fls. 112, 116, 366 e 368. O comportamento da vítima fatal e das vítimas das
lesões corporais em nada contribuíram
para o evento delituoso, pois não chegaram a reagir.
Assim, fixo a pena-base, nos termos
do artigo 59 do CP, em 24 anos de reclusão. Em face da presença da atenuante da confissão espontânea, prevista
no art. 65, inc. III, d, diminuo a pena
em 1 ano de reclusão, ficando em 23
anos de reclusão, que torno “definitiva” na falta de outra causa
modificadora.
Pena de multa. Levando em consideração as operadoras do art. 59 do
CP, fixo a pena de multa em 40 diasmulta, à razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato,
pois o réu é pobre (fl. 39), corrigido
monetariamente a partir da citação.
b) G. S. – A culpabilidade do réu é
acentuada, pois tinha plena consciência do caráter ilícito do fato, é imputável e era-lhe exigível conduta diversa.
SENTENÇAS
Não possui antecedentes. A conduta
social não lhe recomenda, eis que demonstra ser pessoa voltada à prática
delituosa, conforme demonstram as
folhas 348, 460 e 502 dos autos. A personalidade do agente não o recomenda, eis que empreendeu fuga do presídio de S. S. C., onde cumpria pena,
conforme informado em seu interrogatório da fl. 239. Os motivos são os
inerentes à espécie: lucro fácil. As circunstâncias lhe desfavorecem, pois
colocou em risco várias pessoas, tanto
dentro como fora da instituição bancária, pois os assaltantes saíram do banco atirando. As conseqüências, no caso,
foram graves, eis que quatro pessoas
restaram feridas, conforme autos das
fls. 112, 116, 366 e 368. O comportamento da vítima fatal e das vítimas das
lesões corporais em nada contribuíram
para o evento delituoso, pois não chegaram a reagir.
Assim, fixo a pena-base, nos termos
do art. 59 do CP, em 25 anos de reclusão, que torno “definitiva” na falta de
outra causa modificadora.
Pena de multa. Levando em consideração as operadoras do art. 59 do
CP, fixo a pena de multa em 50 diasmulta, à razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato,
pois o réu é pobre e está desempregado (fl. 53), corrigido monetariamente a
partir da citação.
c) L. L. C. – A culpabilidade do réu
é acentuada, pois tinha plena consciência do caráter ilícito do fato, é imputável e era-lhe exigível conduta diversa. Não possui antecedentes. A conduta
291
social não foi revelada nos autos, presumindo-se normal. A personalidade do
agente não restou revelada nos autos,
presumindo-se normal. Os motivos são
os inerentes à espécie: lucro fácil. As
circunstâncias lhe desfavorecem, pois
colocou em risco várias pessoas, tanto
dentro como fora da instituição bancária, pois saíram do Banco atirando. As
conseqüências, no caso, foram graves,
eis que quatro pessoas restaram feridas, conforme autos das fls. 112, 116,
366 e 368. O comportamento da vítima fatal e das vítimas das lesões corporais em nada contribuíram para o
evento delituoso, pois não chegaram a
reagir.
Assim, fixo a pena-base, nos termos
do art. 59 do CP, em 23 anos de reclusão. Sendo reincidente, conforme certidão da fl. 650, há a incidência do disposto no art. 61, inc. I, do CP, pelo que
aumento a pena em 1 ano, ficando provisória em 24 anos de reclusão, que
torno “definitiva” na falta de outra causa modificadora.
Pena de multa. Levando em consideração as operadoras do art. 59 do
CP, fixo a pena de multa em 30 diasmulta, à razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato,
pois o réu é pobre e está desempregado (fl. 57), corrigido monetariamente a
partir da citação.
Regime carcerário. O regime inicial
de cumprimento da pena, para todos
os réus, será o fechado, conforme art.
33, § 2º, alínea a e § 3º do CP.
Apelo em liberdade. Os co-réus V.
G. e G. S. não poderão apelar em liber-
292
dade, eis que, presos preventivamente, responderam ao processo, persistindo os motivos que ensejaram a decretação de suas segregações.
O co-réu L. L. C. não poderá apelar
em liberdade, eis que, conforme art. 2º,
§ 2º, da Lei nº 8.072/90, a regra nos
crimes hediondos é que o réu apele da
sentença preso. Ademais, ele é reincidente por tentativa de roubo qualificado (fl. 601 e 650), e poderá vir a furtarse da aplicação da lei penal, motivos
pelos quais se faz necessária a sua prisão cautelar. “Expeça-se mandado de
prisão.”
Custas pelos réus condenados, nas
SENTENÇAS
proporções de 60%, sendo 20% para
cada co-réu.
Após o trânsito em julgado: a) lance-lhes os nomes no rol dos culpados;
b) comunique-se o TRE (art. 15, III da
CF/88); c) remetam-se os BIEs ao DINP;
d) extraiam-se as fichas PJ-30 e remetam-se à Vara das Execuções de P. F.;
e) extraiam-se os PECs; f) recomendamse os réus V. G. e G. S. no presídio
onde se encontram.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Frederico Westphalen, 17 de abril
de 1997.
Patrícia Dorneles Antonelli
Arnold, Juíza de Direito Substituta.
Processo nº 1.096-137/95 – Artigo 121, §§ 3º e 4º, do Código Penal.
2ª Vara Criminal
Autora: J. P.
Réu: C. W. G. B.
Juiz prolator: Afif Jorge Simões Neto
Homicídio culposo. Atropelamento.
Majoração derivada de omissão de
socorro. Conduta do acusado. Razões
fundamentadas na Vitimologia.
Absolvição.
Vistos, etc.
O Ministério Público, através de
órgão com atribuições nesta Vara, e
com base no Inquérito Policial nº 169/
95, oriundo da Delegacia de polícia
local, ofereceu denúncia contra C. W.
G. B., brasileiro, solteiro, motorista, com
29 anos de idade, natural de C, filho de O.
B. e de Z. G. B., residente na R. B., em C,
dando-o como incurso nas sanções do art.
121, §§ 3º e 4º, do CP, pela prática do seguinte fato: “No dia 07-11-93, por volta de
22h30min, na BR-290, próximo à Ponte T.,
neste Município, o denunciado,
culposamente, matou J. B., determinandolhe várias lesões e hemorragia interna,
torácica e abdominal, decorrente de ruptura do pulmão esquerdo e do baço, causa da morte, conforme auto de necropsia
da fl. 06.
“Na ocasião, o denunciado conduzia o caminhão Mercedes-Benz, no sentido S. G. -A. A vítima, logo após ter
cruzado a rodovia, seguia, juntamente
com outros companheiros, em sentido
contrário, pelo acostamento à direita
da pista, em relação ao caminhão. Em
dado momento, a vítima adentrou na
pista de rolamento, oportunidade em
que foi atropelada pelo denunciado. Só
então o caminhão reduziu a velocidade, mas seguiu sua trajetória.
“O denunciado não procurou
minimizar as conseqüências de seu ato,
deixando de prestar ou providenciar
imediato socorro à vítima, saindo do local
e evitando sua prisão em flagrante.
“O denunciado agiu com negligência, imperícia e imprudência, pois, embora tenha percebido a presença de
pedestres no acostamento, não reduziu a velocidade, deixando de agir com
a devida cautela. Percebendo a vítima
na pista, não freou, não conseguindo
adotar manobra hábil a evitar o acidente.”
294
Recebida a denúncia em 06-11-95,
não foi o réu citado pessoalmente, comparecendo, no entanto, ao interrogatório, à fl. 38 e V., suprindo, assim, a irregularidade do ato processual,
nomeando-se-lhe defensor dativo que,
devidamente intimado, apresentou alegações preliminares, à fl. 42, sem rol
de testemunhas.
Durante a instrução foram ouvidas
duas testemunhas de acusação (fls. 52/
53 e v.), tendo sido reaberto o prazo
para a defesa apresentar rol de testemunhas, com a concordância da defesa, eis que o réu constituiu advogado,
com a inquirição de três testemunhas,
por precatória, às fls. 70/71.
Os debates orais foram substituídos
por memoriais, com apresentação das
peças, pelo Ministério Público, às fls.
73/81, pugnando pela condenação. A
defesa, por seu turno, requereu a absolvição, nas fls. 84/88, alegando que
a própria vítima deu causa ao acidente.
Foram certificados os antecedentes,
às fls. 27/28 e 36.
É o relatório. Passo a decidir.
Trata-se de ação penal intentada
contra C. W. G. B., imputando-lhe o
delito de homicídio culposo, majorado
pela omissão de socorro, figurando
como vítima J. B.
Tanto a autoria como materialidade
ficaram estremes de qualquer dúvida
no presente caderno processual. Cumpre apenas verificar se o acusado agiu
de forma imperita, imprudente ou negligente, de acordo com o que foi narrado na denúncia.
SENTENÇAS
Este processo, salvo juízo, mais refinado, é daqueles que revelam ser a
vítima fator decisivo na origem do fato
delituoso, devendo ocorrer uma análise do papel de cada um dos sujeitos,
ativo e passivo, envolvidos no lamentável episódio.
Da prova testemunhal: O que se
depreende dos depoimentos das testemunhas é que a vítima, com sua conduta, foi quem criou a situação da qual
resultou sua morte.
A testemunha M. P. C., que vinha
em companhia de J. B., afirmou à fl. 52
e v., entre outras coisas, que a vítima
J. aparentava sintomas de embriaguez,
mas não inspirava cuidados (...) Quando estavam próximos ao viaduto da linha ferroviária, o depoente e seus amigos resolveram atravessar para o outro
lado do asfalto, tendo a testemunha sido
a primeira a passar, sendo seguida pelas demais. Quando aconteceu o impacto, a vítima estava a cerca de dez
metros distante do depoente. Afirma
que chegou a avistar o caminhão que
vinha no sentido S. G.-A., tendo o motorista do veículo acionado a buzina
quando a travessia começou a ser feita
pelo depoente e seus amigos. Que J. gostava de ingerir bebida alcoólica (grifei).
Já a testemunha J. C. X. R., também
amigo da vítima, e presente no local
do evento, asseverou, à fl. 53, que estavam entre cinco na casa de M. quando, após ingerirem o conteúdo de uma
garrafa de cachaça, resolveram ir até
um baile na V. N. Quando estavam no
acostamento da BR, J., a vítima, seguia
mais atrás dos demais companheiros,
SENTENÇAS
acreditando a testemunha que o fato
se deu em razão de estar J. mais tonto
que os demais, até porque, quando chegou na casa de M., a vítima já havia
bebido. Acredita que o caminhão tenha
buzinado duas ou três vezes antes de
colher a vítima. Informa a testemunha
que, instantes antes do impacto, chegou a olhar para trás, depois de haver
atravessado a faixa, observando que J.
vinha de cabeça baixa e, no momento
em que o caminhão buzinou pela última vez, J. atravessou o asfalto, acreditando que tenha-se assustado com a
buzina ou se ofuscado com a luz do
caminhão (...) Diz a testemunha que
não tinha como o caminhão desviar de
J., pois ele atravessou de forma repentina, aduzindo, ainda, que a batida
ocorreu mais para o meio da pista
(grifos deste julgador).
D. R. F., que viajava atrás do réu,
em outro caminhão, ao ser ouvido à fl.
70 v., informou que viu quando o réu
ligou o sinal de alerta, segurando o veículo e direcionou o caminhão mais
para o meio da pista, tendo atingido a
vítima, que atravessou a rua (...) O réu
tentou desviar da vítima, se dirigindo
para o meio da pista de rolamento. O
réu dirigia a uns setenta quilômetros
por hora, sendo que não poderia conter o veículo de imediato, pois estava
carregado. Mesmo assim ele tentou segurar o veículo (grifo meu).
Da velocidade do caminhão: A acusação, em seus memoriais, afirma que
o réu desenvolvia uma velocidade aproximada de 75 km/h, e que, só por esta
razão, já teria agido de forma impru-
295
dente, pois a velocidade permitida no
local era de 60 km/h.
Após verificar cada página do processo, não consegui localizar uma linha sequer que indicasse existir, no
local do acidente, uma placa sinalizando que a velocidade máxima permitida era de 60 km/h. Pelo contrário!
A testemunha M. não soube informar se existia placa de sinalização no
local, e a testemunha J. C. noticiou, à
fl. 53, que na época do acidente, pelo
que tem lembrança, não havia placa
de sinalização informando a velocidade permitida (grifei).
Por suposto, não há que se falar em
imprudência por velocidade excessiva,
como quer fazer crer o Ministério Público, na denúncia e nos memoriais.
Ademais, não é crível que um caminhão carregado desenvolva velocidade excessiva num aclive!
Da conduta do réu: A acusação entende que o acusado deveria ter desviado o veículo para direita, quando notou que a vítima atravessava a pista, e
não para a esquerda, como procedeu.
Ocorre que a tendência do motorista que se depara com alguém a cruzar a pista de rolamento é sempre tentar desviar para a esquerda, pois sempre
existe a possibilidade de essa pessoa
retroceder, ao avistar o perigo.
Ademais, não pode ser deslembrado
que, nas rodovias, a obrigação de ser
diligente transfere-se para aquele que
vai atravessar a pista, a quem cabe tomar todas as cautelas, especialmente
quando efetuar a travessia durante a
noite, como no caso em exame. Há uma
296
inversão da obligatio ad diligenciam.
Tenho que não está caracterizada a
falta de previsibilidade, visto que é
impossível de se ter em relação a todos os pedestres que caminham pelos
acostamentos das rodovias a cautela de
quase parar, temendo-se que alguém,
inopinadamente, se jogue à frente do
veículo. A previsibilidade só pode ser
estendida até limites razoáveis, e não
além do que é razoavelmente previsível
(“RT” 538/410) – grifo deste julgador.
Da majorante da omissão de socorro: O procedimento adotado pelo réu,
se não foi o mais adequado, é de ser
compreendido, pois temia pela sua integridade corporal, haja vista ser perfeitamente previsível e natural que os
companheiros da vítima tentassem vingar a morte do amigo. Ainda assim, C.
W. retornou ao local, de táxi, após dez
minutos do acidente, segundo informou a testemunha inquirida à fl. 70v.,
constatando que não havia mais ninguém no local, quando, em companhia
de D. F., foi até o hospital e à Delegacia de Polícia.
Trago à luz ementa de acórdão que
empresta guarida à conduta do réu,
verbis: “É predominante a jurisprudência no sentido do não-agravamento da
pena prevista no § 4º do art. 121 do CP,
quando o agente, por fundado receio
de represálias, não presta socorro à
vítima, sendo esta assistida por terceiros” (TACrim.-SP, AC, Rel. Gonçalves
Sobrinho, JUTACRIM XI/269).
A doutrina e a vitimologia: Sabe-se,
modernamente, que a vítima é, quase
sempre, fator decisivo na origem do
SENTENÇAS
crime. Na gênese do ato delitivo devese estudar não só a conduta do criminoso, mas, também, a da vítima.
A vitimologia propõe-se a
reformular certos conceitos arcaicos,
estudando, também, a colaboração do
ofendido e sua conseqüente responsabilidade. Assim é que, em certos casos, sob uma leitura mais crítica e
indagadora da genealogia de certos
delitos, teremos a situação que foi descrita no 3º Simpósio Internacional de
Vitimologia, realizado em Müster, em
1979, o “réu que é transformado em
vítima”.
Pela própria estruturação da
dogmática penal, em certos episódios,
a conduta inconseqüente da vítima
transforma a conduta normal de outro
indivíduo em conduta reprovável, em
conduta catalogada sob o peso da expressão “acusado”. E o cidadão de conduta normal tem sobre si o infortúnio
de provar que é inocente, transformando-se em vítima do aparelho judiciário
e da situação factual gerada pela “vítima”, descrita como tal no caderno processual.
Carnelutti já salientava, há muito
tempo atrás, em seu “Las Miserias deI
Processo Penal”, traduzido por Sentís
Melendo, p. 75, Buenos Aires, 1959, que
desgraçadamente, a justiça humana
está feita de tal maneira que não somente faz sofrer aos homens porque são
culpados, mas também para saber se
são culpados ou inocentes. O processo
mesmo é uma tortura (grifei).
O estudo da vitimologia cresceu
tanto que a Parte Geral do Código Pe-
SENTENÇAS
nal passou a exigir do Juiz, para prevenção e reprovação do crime, considerar o comportamento da vítima. E,
nestes estudos do relacionamento vítima – agressor, sobressaem-se casos em
que a vítima é responsável, infelizmente, pela sua própria vitimização.
Diante desses avanços teóricos, não
pode a justiça deixar de pensar a
vitimologia em casos como o que se
está a examinar, onde a conduta da
vítima J. B. foi responsável pelo crime
imputado ao denunciado, que tentou,
dentro da realidade inesperada, evitar
o acidente, sendo que a previsibilidade
ordinária, objetiva, do chamado “homem médio”, não foi arranhada pela
sua conduta.
Tenho que a causa real do evento
lesivo e fatal teve como protagonista
único e exclusivo o comportamento da
297
vítima, que, embriagado e, em razão
disso, totalmente desatento, tentou atravessar uma pista de rolamento de intenso movimento, sem uma cautela
mínima, aquela mesma que tiveram
seus companheiros de copo.
Face ao exposto, “julgo improcedente a ação penal e absolvo” C. W. G.
B., já qualificado, das imputações contidas na denúncia, com fundamento
legal no que estabelece o art. 386, inc.
VI, do CPP.
Custas pelo Estado. Após o trânsito
em julgado, preencher e remeter o BIE
e arquivar, com baixa nos registros da
distribuição.
Publique-se. Registre-se. Intimemse.
Rosário do Sul, 11 de abril de 1997.
Afif Jorge Simões Neto, Juiz de
Direito.
ÍNDICE
SENTENÇAS CÍVEIS
A
Acidente de trânsito. Danos emergentes. Lucros cessantes. Danos morais
e estéticos. Pensão mensal. Procedência .......................................................
171
Ação civil pública. Improbidade administrativa. Presidente de Câmara . Municipal de Vereadores. Procedência ...............................................................
21
Ação popular. Edificação de monumento. Alegação de tratar-se de obra
de ostentação em detrimento de serviços públicos de interesse comunitário.
Procedência ......................................................................................................
223
Ações de companhia de telefonia. Compra e venda. Anulação.
Improcedência ..................................................................................................
11
Adoção. Pátrio poder. Procedência ................................................................
31
Alimentos. Exoneração de pensão. Alegação de que a alimentada, exesposa mantém união estável. Improcedência .............................................
247
Alimentos. Inscrição como dependente em plano de saúde. Pedido da exesposa contra o ex-marido, já consumada a separação judicial consensual.
Procedência parcial ..........................................................................................
43
Alimentos. Pedido dos pais contra o filho. Procedência parcial ................
51
Alimentos. Postulação da ex-esposa contra o ex-marido, já consumada a
separação judicial consensual. Carência de ação .........................................
47
302
SENTENÇAS
C
Cancelamento de registro imobiliário. Anulação de escritura pública de
compra e venda. Vício de consentimento. Procedência ..............................
59
D
Dano moral. Ação proposta contra empresa jornalística. Atribuição de prática
de delito a Secretário Municipal em reportagem de televisão. Calúnia
evidenciada. Procedência ................................................................................
241
Danos morais e materiais. Rompimento de noivado. Intenção de casamento.
Reforma de imóvel. Indenização. Procedência parcial ................................
111
F
Falência. Pedido de restituição e habilitação de crédito retardatária.
Contratos de câmbio. Improcedência do primeiro pedido e procedência
parcial do segundo ..........................................................................................
255
Férias. Percepção de adicional pela totalidade das férias por magistrados.
Lei Orgânica e Estatuto Funcional. Lei Estadual. Hierarquia de normas.
Controle difuso da constitucionalidade. Procedência ..................................
187
H
Honorários advocatícios. Cobrança. Arbitramento. Acordo. Procedência..
87
I
Investigação de paternidade. Sentença declaratória. Anulação.
Improcedência ..................................................................................................
17
P
Posse. Manutenção. Distinção entre servidão de trânsito e passagem forçada.
Procedência parcial ..........................................................................................
121
SENTENÇAS
303
Posse. Reintegração. Resolução de contrato. Infração de cláusula impeditiva
de transferência do imóvel. Terceiro ocupante. Procedência parcial com
preservação da cessão .....................................................................................
139
Prestação de serviço. Atendimento hospitalar. Alegação de negligência.
Danos materiais e morais. Pensão mensal. Procedência .............................
181
Prestação de serviços. Pacote de turismo. Alegação de atendimento com
inferior qualidade. Denunciações da lide à operadora internacional de
turismo e sua representante. Pretensão indenizatória .................................
159
R
Reivindicatória. Limites entre prédios. Responsabilidade de vizinho distante
que ocupou o seu lote invadindo parte de lote confinante, de forma a
causar rebatimento de diferença nos subseqüentes. Existência de
benfeitorias inviabilizando demolição. Conversão do pedido em
indenização. Procedência parcial ...................................................................
235
Revisional. Contrato bancário. Abertura de crédito. Cheque especial.
Limitação legal de juros. Capitalização ..........................................................
147
Revogação de doação. Alegação de ingratidão de parte dos donatários ..
269
S
Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Dissolução. Apuração
de haveres .........................................................................................................
73
Sociedades por quotas de responsabilidade limitada e anônima. Acordo
de acionistas. Resolução. Reconvenção. Procedência da ação.
Improcedência da reconvenção .....................................................................
205
T
Tributo. Contribuição do salário-educação. Alegação de
inconstitucionalidade. Pretensão de compensação tributária com
contribuições devidas ao INSS ou à União. Extinção do processo em relação
à União. Improcedência quanto ao INSS ......................................................
103
304
SENTENÇAS
Tributo. CPMF. Mandado de segurança. Alegação de inconstitucionalidade.
Procedência ......................................................................................................
251
SENTENÇAS CRIMINAIS
H
Homicídio culposo. Atropelamento. Majoração derivada de omissão de
socorro. Conduta do acusado. Razões fundamentadas na vitimologia.
Absolvição .........................................................................................................
293
L
Latrocínio. Co-autoria. Concurso de crimes. Formação de quadrilha.
Procedência parcial ..........................................................................................
275