PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
REGINA MARIA DE MARCHI GARCIA
Direitos da criança e do adolescente nos 20 anos do ECA: a
educação profissional e suas perspectivas de efetividade
MESTRADO EM DIREITO
SÃO PAULO
2011
REGINA MARIA DE MARCHI GARCIA
Direitos da criança e do adolescente nos 20 anos do ECA: a
educação profissional e suas perspectivas de efetividade
MESTRADO EM DIREITO
Dissertação apresentada à Banca
Examinadora
da
Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo,
como exigência parcial para obtenção
do título de Mestre em Direito do
Estado,
subárea
Direito
Constitucional, sob a orientação da
Professora Doutora Maria Garcia.
SÃO PAULO
2011
Banca Examinadora
Dedico esta dissertação a Deus, por ter me concedido saúde, disposição e sabedoria para chegar até
aqui. Meu criador, que me fortalece, me protege e me ilumina.
À toda minha família, meu porto seguro e modelo de perseverança, dedicação, amor e ética.
Como forma de gratificação, dedico esta Dissertação:
Ao meu amado pai, Jair Garcia, homem justo e dedicado à família, e minha amada mãe, Ivone
Aparecida De Marchi Garcia, mulher forte, lutadora e meu exemplo de vida. Ambos souberam educar
muito bem as suas “três meninas”, nos guiando pelos caminhos corretos, mostrando que a
honestidade e o respeito são essenciais à vida e que devemos sempre lutar pelo que queremos.
Vocês não mediram esforços para realização dos nossos sonhos. A vocês devo a pessoa que sou.
Às minhas queridas irmãs, pela ternura e amor com que sempre me recebem e pela compreensão
dos necessários momentos de ausência.
Ao meu querido 1º sobrinho, Eduardo De Marchi Garcia Janis, recém chegado ao mundo, pelas
muitas alegrias que já me proporcionou, em me tornar “tia”.
Às amigas-irmãs Nina Fabrizzi Pupo Ikeda e Manuella Santos de Castro por fazerem parte da minha
vida, dividindo comigo maravilhosos e importantes momentos.
À “tia” Vilma e ao Dr. Ary Souza, pela generosidade e bondade, que foram fundamentais para me
trazerem até aqui.
Aos queridos amigos Nelson Hervey Costa e Alexandre Arthur Perroni pelas muitas oportunidades
que me ofereceram as quais foram essenciais para a conquista da minha independência e
concretização dos meus sonhos. Obrigada pela confiança que em mim depositaram e pelo valor que
sempre deram ao meu trabalho.
Ao meu amor, Luiz Antônio Barone Queiroz Pereira, meu “Tico”, pelos momentos felizes que vivemos
e pelo amor, compreensão, incentivo e auxílio nos momentos difíceis de ansiedade.
À vida, que tanto amo!
AGRADECIMENTOS
Ao Programa de Pós-Graduação da PUC/SP pela oportunidade de realização do curso de
mestrado e a concretização de um sonho.
À Professora Drª Maria Garcia, pessoa iluminada em quem me espelho. Obrigada por tão
prestimosa orientação, paciência e dedicação, além do incentivo, compreensão, amor e
carinho a mim dispensados.
Aos professores que, juntamente com minha orientadora, compuseram minha banca de
qualificação: Aloysio Vilarino dos Santos e Vidal Serrano Nunes Júnior, pelas valiosas
ideias, sugestões e discussões que bem me direcionaram na conclusão desta dissertação.
Aos bibliotecários e funcionários da PUC/SP e USP, pela receptividade e disponibilização de
informações e dados valiosos para a pesquisa.
Aos Professores Silvio Luis Ferreira da Rocha, Antônio Carlos Mendes e Vidal Serrano
Nunes Júnior pelos sábios e importantes ensinamentos durante as disciplinas cursadas.
Aos meus colegas de curso: César, Érica, Luciana, Vinícius, Giselle e outros que nos deram
o prazer da convivência.
À amiga Dalva pelas palavras e reflexões, que me elevam e me fazem pensar sempre em
“voar alto”.
Enfim, a todos que de alguma maneira contribuíram e me ajudaram a concluir este trabalho
e me deram o incentivo para levá-lo adiante.
“...Não se trata de saber quais e quantos são esses
direitos, qual é a sua natureza e seu fundamento, se
são direitos naturais ou históricos, absolutos ou
relativos, mas sim qual é o modo mais seguro de
garanti-los, para impedir que, apesar das solenes
declarações, eles sejam continuamente violados”.
(Norberto Bobbio, in A Era dos Direitos).
RESUMO
Autor: Regina Maria De Marchi Garcia
Título: Direitos da criança e do adolescente nos 20 anos do ECA: A educação
profissional e suas perspectivas de efetividade
Neste estudo faremos uma análise dos direitos da criança e do adolescente,
especificamente nos vinte anos do Estatuto, centralizando-o no direito à educação
profissional. No Brasil, desde a época da Colonização até os dias de hoje,
constatamos violações aos direitos da infância e adolescência. No decorrer da
História, houve uma grande mudança de concepção e de tratamento das crianças e
adolescentes. Essa mudança de concepção deu-se de forma lenta e gradativa. Hoje,
há uma grande dificuldade de se efetivar os direitos preconizados no texto da
Constituição, até mesmo aquelas garantias tidas como mínimas ao desenvolvimento
do sujeito. Em relação ao tema central do presente trabalho, o direito à educação
profissional dos adolescentes, que julgamos fazer parte do rol de direitos públicos
subjetivos que constituem o “mínimo existencial”, a situação não é diferente. Daí a
importância de analisarmos as perspectivas de sua efetivação. Este trabalho tem por
finalidade demonstrar que o direito à educação profissional representa um
mecanismo de desenvolvimento pessoal do adolescente e da própria sociedade;
porém, o Estado está sendo omisso na efetivação desse direito. Assim, ensinaremos
o caminho para o combate dessa omissão de modo a garantir os requisitos mínimos
necessários, para que o adolescente seja adequadamente capacitado no trabalho e
na escola. Caminho esse que, por se tratar de norma de eficácia plena e
aplicabilidade imediata, leva às portas do Poder Judiciário. Pois, o provimento
jurisdicional é o mecanismo legítimo e eficaz para viabilizar a efetivação do direito à
educação profissional, já que tem por finalidade o cumprimento da Constituição.
PALAVRAS-CHAVE
DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL - CRIANÇAS E ADOLESCENTES - DOUTRINA
DA PROTEÇÃO INTEGRAL - DIREITO À EDUCAÇÃO PROFISSIONAL - DIREITO
PÚBLICO SUBJETIVO - MÍNIMO EXISTENCIAL.
ABSTRACT
Author: Regina Maria De Marchi Garcia
Title: Rights of children and adolescents within 20 years from ECA: The education
professional and its prospects of effectiveness.
In this work we will do an analysis of the rights of children and adolescents within 20
(twenty) years from the Statute, by centralizing our study on right to education
professional. In Brazil, since the time of colonisation until today, we found violations
of the rights of children and adolescents. In the course of history, there was a big
change design and treatment of children and adolescents. This design change has
slowly and gradually. Today, there is great difficulty to commit the rights envisaged in
the text of the Constitution, even those minimum guarantees taken as to the
development of the subject. In relation to the central theme of this work, the right to
professional education of adolescents, that judge is disqualified from public
subjective rights rol that constitute the minimum "existential", the situation is no
different. Hence the importance of examining the prospects for its fulfillment. This
work aims to demonstrate that the right to vocational education represents a
mechanism of personal development of adolescents and society itself. However, the
State is being omitted in the execution of that right. So, we will teach the way to
combat this omission in order to ensure the minimum requirements needed to ensure
that the teen is properly trained at work and at school. That way, because it is fully
effective standard and immediate applicability, leads to the doors of the judiciary.
Therefore, the dismissal of jurisdiction is the legitimate and effective mechanism to
facilitate the implementation of the right to professional education, already aimed at
compliance with the Constitution.
KEYWORDS
FUNDAMENTAL SOCIAL RIGHTS - CHILDREN AND ADOLESCENTS - DOCTRINE
OF INTEGRAL PROTECTION - RIGHT TO EDUCATION PROFESSIONAL PUBLIC SUBJECTIVE RIGHT - MINIMUM EXISTENTIAL.
ABREVIATURAS
ADCT
CBO
CF
CLT
CMDCA
CTPS
EC
ECA
EF
EJA
EM
EMI
EP
EPP
EPT
FAT
FGTS
FNDE
FPE
FUNDEB
FUNDEF
FUNDEP
IBGE
INSS
LDB
LDO
ME
MEC
MS
MTB
MTE
OIT
ONGs
PROEP
RE
SEBRAE
SENAC
SENAI
SENAR
SESI
SEST/SENAT
STF
STJ
- Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
- Classificação Brasileira de Ocupações
- Constituição Federal
- Consolidação das Leis do Trabalho
- Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente
- Carteira de Trabalho e Previdência Social
- Emenda Constitucional
- Estatuto da Criança e do Adolescente
- Ensino Fundamental
- Educação de Jovens e Adultos
- Ensino Médio
- Ensino Médio Integrado a Educação Profissional
- Educação Profissional
- Empresa de Pequeno Porte
- Educação Profissional e Tecnológica
- Fundo de Amparo ao Trabalhador
- Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
- Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação
- Fundo de Participação dos Estados
- Fundo de Desenvolvimento da Educação Básica
- Fundo de Desenvolvimento do Ensino Fundamental
- Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação Profissional
- Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
- Instituto da Seguridade Social
- Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional
- Lei de Diretrizes Orçamentária
- Microempresa
- Ministério da Educação
- Ministério da Saúde
- Ministério do Trabalho
- Ministério do Trabalho e Emprego
- Organização Internacional do Trabalho
- Organizações Não-Governamentais
- Programa de Expansão da Educação Profissional
- Recurso Extraordinário
- Serviço de Apoio a Micro e Pequenas Empresas
- Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial
- Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial
- Serviço Nacional de Aprendizagem Rural do Paraná
- Serviço Social da Indústria
- Serviço Social do Transporte/Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte
- Supremo Tribunal Federal
- Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
Introdução...................................................................................................................................
1
1. Visão histórica da proteção da criança e do adolescente..................................................
5
1.1 Breve histórico dos direitos da criança e do adolescente no mundo e no Brasil....................
5
1.1.1 O Código de Menores e a Doutrina da Situação Irregular no Brasil...........................
7
1.1.1.2 Principais características da Doutrina da Situação Irregular..........................
14
1.1.2 O Estatuto da Criança e do Adolescente e a Doutrina da Proteção Integral..............
15
1.1.2.1 A contribuição e alguns aspectos inovatórios do Estatuto da Criança e do
Adolescente – ECA....................................................................................................
20
1.2 A Emenda Constitucional nº 65/2010.....................................................................................
25
2. O sistema de proteção à infância e à adolescência............................................................
28
2.1 O sistema brasileiro de proteção: a Doutrina da Proteção Integral........................................
28
2.1.1 A relevância do reconhecimento dos direitos fundamentais.......................................
31
2.1.2 Princípios constitucionais............................................................................................
33
2.1.3 A atuação do trinômio Estado/Família/Sociedade na efetivação dos direitos
fundamentais da criança e do adolescente..........................................................................
37
2.2 Considerações a respeito da Convenção das Nações Unidas sobre Direitos da Criança.....
42
2.2.1 A Convenção e os Estados-partes..............................................................................
44
2.2.2 Os Protocolos Facultativos..........................................................................................
48
2.3 O pioneirismo do Direito Brasileiro.........................................................................................
50
3. Os direitos fundamentais da criança e do adolescente......................................................
52
3.1 Apontamentos a respeito dos direitos fundamentais..............................................................
52
3.1.1 Conceito de direitos fundamentais..............................................................................
58
3.1.2 Análise dos direitos fundamentais da criança e do adolescente à luz da Doutrina
da Proteção Integral.............................................................................................................
60
3.1.2.1 Direito à vida...................................................................................................
62
3.1.2.2 Direito à saúde...............................................................................................
66
3.1.2.3 Direito à alimentação......................................................................................
72
3.1.2.4 Direito à dignidade e ao respeito....................................................................
74
3.1.2.5 Direito à convivência familiar e comunitária...................................................
78
3.1.2.6 Direito à liberdade..........................................................................................
83
3.1.2.7 Direito à educação..........................................................................................
94
3.1.2.8 Direito à cultura e ao lazer..............................................................................
101
3.1.2.9 Direito à profissionalização.............................................................................
103
3.2 A efetivação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente nos 20 anos do ECA..
113
3.2.1 A educação profissional como direito público subjetivo..............................................
118
3.2.2 O mínimo existencial no direito à educação dos adolescentes...................................
122
3.2.3 O direito fundamental social da educação profissional do adolescente e a eficácia
da norma constitucional.......................................................................................................
128
4. O direito à educação profissional e as políticas públicas de efetivação..........................
131
4.1 Os delineamentos do direito à educação profissional...........................................................
131
4.1.1 A profissionalização do adolescente por meio da aprendizagem...............................
133
4.1.1.1 Requisitos para ser aprendiz..........................................................................
136
4.1.1.2 Empresas que contratam os aprendizes........................................................
137
4.1.1.3 Cotas de contratação de aprendizes..............................................................
137
4.1.1.4 O contrato de aprendizagem.........................................................................
139
4.1.1.5 Tempo de duração do contrato de aprendizagem..........................................
140
4.1.1.6 Salário e direitos do aprendiz.........................................................................
140
4.1.1.7 Rescisão do contrato de aprendizagem.........................................................
144
4.1.1.8 A questão da estabilidade no contrato de aprendizagem..............................
145
4.1.1.9 O Sistema “S”.................................................................................................
146
4.1.2 A profissionalização do adolescente por meio do trabalho educativo.........................
151
4.2 A omissão do Estado na elaboração de políticas públicas para a efetivação do direito à
educação profissional...................................................................................................................
153
4.3 Terceirização de serviços: Da sua inconveniência social para o acesso ao pleno trabalho
dos adolescentes..........................................................................................................................
155
5. A concretização do direito subjetivo à educação profissional..........................................
160
5.1 A discricionariedade do Estado em face do direito público subjetivo à educação.................
160
5.1.1 O planejamento de políticas públicas voltadas para a educação profissional dos
adolescentes........................................................................................................................
162
5.2 A questão orçamentária na efetivação das políticas públicas de direitos subjetivos.............
164
5.2.1 A “Reserva do Possível”..............................................................................................
166
5.2.2 O financiamento da educação profissional.................................................................
167
5.2.3 O controle de políticas públicas..................................................................................
170
5.3 Exigibilidade judicial do direito à educação profissional: o Poder Judiciário como
instrumento de transformação social............................................................................................
171
5.3.1 O Princípio da Separação de Poderes e a exigibilidade judicial do direito subjetivo
à educação profissional........................................................................................................
173
5.3.2 A legitimidade dos juízes.............................................................................................
174
5.3.3 A importância da atuação do Ministério Público.........................................................
176
5.4 A posição dos nossos Tribunais.............................................................................................
178
Conclusões.................................................................................................................................
182
Referências bibliográficas.........................................................................................................
188
1
INTRODUÇÃO
Ao longo da História, crianças e adolescentes foram vítimas de
violações aos seus direitos fundamentais. No Brasil, desde a época da
Colonização até os dias de hoje, constatamos estas violações.
Houve grande mudança de concepção e de tratamento das
crianças e dos adolescentes, tanto no aspecto relacionado às relações de
conduta como no aspecto sócio-psicológico. Essa mudança de concepção deu-se
de forma lenta e gradativa. Apenas nas últimas duas décadas do século passado
é que a infância e a adolescência passaram a ser reconhecidas como fases do
desenvolvimento pessoal e, assim estes indivíduos passaram a ser considerados
portadores de direitos e de deveres especiais.
A ideia hoje existente de proteção especial à criança e ao
adolescente surge com a Declaração de Genebra, datada de 1924, sendo
posteriormente corroborada pela Declaração Universal dos Direitos Humanos das
Nações Unidas (1948) e consolidada pela Convenção das Nações Unidas sobre
os Direitos da Criança (1989).
Neste trabalho, trataremos da evolução do Direito da Infância e da
Adolescência no Brasil, analisando o tratamento a eles dispensado no Código de
Menores - Lei nº 6.697/79 e, posteriormente, na Constituição da República de
1988 e no Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei n° 8069/90. Para tanto,
estudaremos as doutrinas da Situação Irregular e da Proteção Integral.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, houve a total
especialização dos Direitos Humanos, surgindo uma nova concepção de criança e
de adolescente, à luz da Doutrina da Proteção Integral foram reconhecidos como
sujeitos de direitos e deveres.
Os direitos fundamentais da criança e do adolescente (vida, saúde,
liberdade, respeito, dignidade, entre outros) foram pormenorizados neste trabalho,
2
fazendo-se inclusive abordagem de sua incidência sobre o cotidiano infantojuvenil.
Hoje no Brasil, há uma grande dificuldade de se efetivar os direitos
preconizados no texto da Constituição, até mesmo aquelas garantias tidas como
mínimas ao desenvolvimento do sujeito.
Em relação ao direito à educação profissional dos adolescentes,
tema central do presente trabalho, defenderemos, com base na interpretação
sistemática do ordenamento jurídico, que faz parte do rol de direitos que
constituem o “mínimo existencial”. Contudo, não vem sendo efetivado, gerando
prejuízos para a economia do País e, principalmente, para a sociedade. O Brasil
ainda não despertou para a relevância da temática da educação profissional.
Dessa maneira, voltam-se as atenções para o desenvolvimento de
políticas públicas que venham a proporcionar a esses sujeitos de direito o
desenvolvimento físico, mental, moral e social, em condições de dignidade. A um
só tempo, a educação profissional representa um mecanismo de desenvolvimento
pessoal do adolescente e da própria sociedade em que ele se insere.
A educação profissional, enquanto dever do Estado e realidade
social não foge ao controle do Direito. Na verdade, é a própria Constituição
Federal quem a enuncia como direito de todos, dever do Estado e da família, com
a tríplice função de garantir a realização plena do ser humano, inseri-lo no
contexto do Estado Democrático e qualificá-lo para o mundo do trabalho. Assim, o
objetivo deste trabalho é apresentar uma perspectiva descritiva da temática da
educação profissional no ordenamento jurídico brasileiro, analisando a inserção
desse direito no rol dos direitos sociais, mais especificamente como direito
subjetivo do adolescente.
Um melhor entendimento das normas que regulam a educação
profissional mostra-se relevante, pois a avaliação acerca da existência de direitos
subjetivos relacionados ao tema é um importante elemento de afirmação dos
direitos do adolescente em face do Estado, garantindo meios de conferir a
efetividade aos preceitos constitucionais.
3
Dessa maneira, para que haja efetividade do direito à educação
profissional, impõe-se à sociedade o desenvolvimento de uma consciência dos
seus direitos individuais, para que eles saibam como cobrar medidas e ações
junto ao Estado. Sendo assim, nosso intuito, no presente trabalho é, também,
transmitir a maneira que Estado e o ordenamento jurídico brasileiro se organizam,
de modo a propiciar essa tomada de consciência, e demonstrar a importância do
papel a ser desenvolvido pela sociedade.
Para tanto iniciaremos nosso estudo do Direito da Criança e do
Adolescente desde os primórdios da civilização. No capítulo 1 faremos um breve
histórico desse Direito no mundo e no Brasil, onde analisaremos as principais
legislações que cuidam do assunto, verificando ao final a Doutrina da Proteção
Integral e as inovações do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como a
recente Emenda Constitucional n° 65/2010.
No capítulo 2 será estudado o atual sistema de proteção à infância
e adolescência no Brasil e o seu pioneirismo em assegurar esses direitos
fundamentais especiais.
Seguindo o desenvolvimento do trabalho, no capítulo 3 faremos
uma análise específica dos direitos fundamentais da criança e do adolescente e
da sua efetivação nesses 20 (vinte) anos de Estatuto. Neste ponto, iremos
restringir nosso estudo ao direito à educação profissional, demonstrando que se
trata de um direito público subjetivo integrante do “mínimo existencial”.
No capítulo 4 traçaremos os delineamentos da educação
profissional no Brasil, onde abordaremos e explicaremos como funciona o sistema
“S”. Aqui demonstraremos que o Estado é omisso na elaboração de políticas
públicas voltadas para a efetivação desse direito, bem como incentiva a
terceirização de mão-de-obra, a qual da maneira como é empregada, acaba
sendo inconveniente para a sociedade, tendo em vista que impede o acesso dos
jovens ao pleno emprego.
Posteriormente, no capítulo 5 faremos uma análise do Estado e da
sua atuação discricionária no tocante à elaboração de políticas públicas para a
4
efetivação do direito à educação profissional dos adolescentes. Discutiremos a
amplitude dessa atividade por parte do Estado, questionando se sua atuação, ou
não, deve se dar de forma soberana em se tratando do Direito da Criança e do
Adolescente.
Abordaremos a atuação do Poder Judiciário em face da omissão
ou insuficiência de políticas públicas para a efetivação do direito à educação
profissional, bem como o seu papel de instrumento de transformação social.
Veremos que a resistência que se impõe ao Poder Judiciário em relação ao tema
não deve prosperar, já que os juízes são legitimados para tanto e não é possível a
invocação do Princípio da Separação dos Poderes para a não apreciação do
Judiciário.
Por fim, no presente trabalho, concluiremos que essa resistência
vem pouco a pouco sendo derrubada, uma vez que temos encontrado muitas
decisões de magistrados que abordam corajosamente o tema, reconhecendo a
superioridade dos direitos fundamentais da criança e do adolescente em face do
Estado, invocando os princípios de cooperação (entre família, sociedade e Poder
Público) e de prioridade absoluta da infância e da juventude.
5
1. VISÃO HISTÓRICA DA PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE
1.1 BREVE HISTÓRICO DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
NO MUNDO E NO BRASIL
Para um melhor entendimento da efetivação dos direitos da
criança e do adolescente no Brasil, se torna importante uma breve análise da
História, para traçar linhas gerais e introduzir o cenário pelo qual passou a
legislação que cuidava dos direitos voltados à infância e à adolescência.
Ponto de partida é a Europa no final do século XVII e início do
século XVIII. Nesse período, passa a ser feita a distinção entre crianças e adultos,
que até então, desde a Idade Média não existia, uma vez que a criança não era
vista como uma categoria diferenciada dos adultos, no sentido de uma visão e
proteção específicas.
No século XVIII a sociedade européia começa a identificar a
categoria “infância” e, durante a evolução histórica, com o início da urbanização,
surge a escola como instituição pública direcionada para a educação e
socialização das crianças. Todas as crianças passam a ser identificadas de
maneira diferenciada dos adultos por toda sociedade e instituições. Neste ponto,
principia o nascimento dos direitos da infância no mundo.
Contudo, com a Revolução Industrial, a intensa urbanização e a
grande discrepância na distribuição e fruição de rendas, em meados do século XX
(pós-guerra), uma grande parte de crianças e adolescentes europeus já não tinha
mais acesso às escolas e estava sendo marginalizada, mediante a inserção de
maneira exploratória no mercado de trabalho. Nesse período, os poucos direitos
conquistados pela infância e adolescência foram relegados ao esquecimento e
novamente as crianças e os jovens foram marginalizados. Essa situação de
6
absoluta exclusão social foi crescente e perdurou por muito tempo, com elevadas
taxas de mortalidade infantil e, crianças e adolescentes em grave situação de
miséria.
Nesse contexto social, surge a criminalidade infanto-juvenil na
Europa, que foi aumentando na medida em que a exclusão social da infância e
adolescência persistia. Este problema passou a preocupar a sociedade européia
e foi aí que criou-se o pensamento de que criança carente é sinônimo de criança
delinquente, que se espalhou pelo mundo, inclusive no Brasil. Porém, tal
pensamento não influenciou o Direito até o final do século XIX, que então se
ocupava com a infância e adolescência apenas no tocante ao direito de família
(filiação), ao pátrio poder e no direito penal, no que se referia à inimputabilidade.
Assim, diante da necessidade de se disciplinar esse novo contexto
social surge o “Direito do Menor”, que teve sua origem nos Estados Unidos. Esse
novo direito que se apresentava, em conformidade com a tradição jurídica dos
Estados Unidos, focava mais o aspecto jurisdicional operativo e, dessa forma,
prevaleceu a preocupação de se instalar os “Tribunais de Menores” em
detrimento do direito substancial.
Seguindo essa evolução histórica, os Estados Unidos criaram o
primeiro Tribunal de Menores, em Ilinois, em 1899. E a exemplo dos norteamericanos, outros países também criaram juízos especiais para a infância e
adolescência, tais como a Inglaterra em 1905, a França em 1912, a Argentina em
1921 e o Brasil em 19231, dentre outros.
Esses
juízos
de
menores
tornaram-se
instâncias
judiciais
especiais, que inicialmente se voltaram para o controle sócio-penal da infância e
adolescência marginalizadas. Nesse período, porém, embora tenha havido uma
evolução com a construção de um direito especial para as crianças e
adolescentes, houve graves violações aos direitos fundamentais, já que se previa
a privação da liberdade dos jovens, em casas de internação, como aplicação de
medida penal.
1
Decreto Federal nº 16.273, de 20 de dezembro de 1923, na época o Rio de Janeiro era o Distrito
Federal e lá foi criado o primeiro juízo de menores.
7
Analisando a legislação e julgamentos dessa época, anotamos que
os tribunais de menores tinham por escopo combater a criminalidade juvenil,
porém de maneira absolutamente contrária aos direitos fundamentais, por
diversos motivos tais como: - a lei era inflexível possibilitando apenas a
condenação e não a proteção; - os jovens eram colocados de maneira
indiscriminada em cárceres ou por terem cometido crimes ou simplesmente por
terem nascido em famílias miseráveis; - os jovens eram colocados em cárceres
juntamente com os adultos; - era negado o contraditório e a ampla defesa, sob a
alegação de que estava sendo adotada pelo Estado uma medida de proteção e
não de repressão.
Essa situação perdurou por um longo período e foi muito discutida
em Congressos pelos juristas da época, para os quais a jurisdição dos menores
deveria possuir um caráter familiar. Podemos dizer que a partir dessas discussões
houve a evolução histórica do direito do menor, em que ocorreu uma ruptura de
paradigmas com o direito anterior. Assim, instalou-se uma nova ordem voltada à
proteção dos direitos fundamentais da criança e do adolescente com fundamentos
na vertente igualitária do Direito Iluminista.
Essa evolução do direito do menor no mundo, com as suas
devidas proporções e peculiaridades, de maneira semelhante também ocorreu no
Brasil.
1.1.1 O CÓDIGO DE MENORES E A DOUTRINA DA SITUAÇÃO IRREGULAR
NO BRASIL
Evolução histórico-legislativa:
Para adentrarmos o Código de Menores e a Doutrina da Situação
Irregular, faremos um breve histórico da evolução do direito do menor no Brasil.
8
a) Ordenações do Reino:
Iniciamos pelas Ordenações do Reino, em que a maioridade foi
fixada aos 21 (vinte e um) anos e em resumo previa que:
- o adolescente entre 17 (dezessete) e 21 (vinte e um) anos que
infringisse a lei, seria condenado sob o livre arbítrio do julgador, observando que
se agisse com dolo poderia ser condenado como um adulto e
- o menor de 17 (dezessete) anos seria também condenado sob o
arbítrio do julgador, mas seguindo o direito comum, cujas regras eram dadas pela
Igreja.
b) Código Criminal do Império:
Após as Ordenações do Reino, veio o Código Criminal do Império,
sancionado pelo Imperador D. Pedro I, em 16 de dezembro de 1830.
Nesse Código, os menores de 14 anos não eram julgados como
criminosos, porém se tivessem discernimento de suas ações criminosas,
poderiam ser presos em casas de detenção pelo tempo que o julgador
entendesse necessário. Os jovens infratores com idade entre 14 (quatorze) e 21
(vinte e um) anos de idade tinham a pena atenuada, sendo facultado ao juiz, se o
infrator fosse menor de 17 (dezessete) anos substituir a pena aplicada aos
adultos por penas de cumplicidade, ou seja, por exemplo:
- a pena de morte (aplicada aos adultos) seria substituída pela
pena perpétua de trabalhos forçados executados com calceta nos pé e correntes
de ferro, mais conhecida como pena de galés;
- a pena de prisão perpétua ou a pena de galés perpétua poderia
ser trocada por prisão ou por galés por 20 (vinte) anos e
- a pena de banimento2 pelo desterro3 por vinte anos.
2
O banimento era a privação perpétua dos direitos de cidadão brasileiro o qual não poderia
habitar o território do Império.
9
O Código Criminal do Império trazia a ressalva que aos menores
de 21 (vinte e um) anos era proibida a substituição da pena de galés pela pena de
prisão.
Importante se faz evidenciar que nesses períodos não havia em
nenhuma lei uma idade mínima para responsabilizar as crianças. Assim, era
aplicada a todos a Lei do Ventre Livre4 tendo ficado estipulado que a idade
mínima para o início da responsabilização era de 8 (oito) anos completos. Isto
porque, pela Lei do Ventre Livre os filhos de escravas nascidos a partir dessa lei,
eram considerados livres, mas sob a autoridade dos senhores de suas mães que
teriam a obrigação de criá-los e tratá-los até a idade de oito anos completos.
Alcançada essa idade os senhores poderiam optar por receber uma indenização e
entregar as crianças à tutela do Estado, ou podiam escolher a utilização dos
serviços da criança até os 21 (vinte e um) anos completos como maneira de
compensar as despesas de criação e sustento dos filhos livres de suas escravas.
Como se depreende, na vigência do Código Criminal do Império,
até os oito anos a criança era tratada como tal, mas atingida essa idade era
igualada aos adultos, passando a ter as mesmas obrigações tanto com relação ao
trabalho quanto para a repressão e responsabilização.
c) Código Penal da República e Lei Orçamentária:
Em continuação na nossa caminhada histórico-legislativa, em
seguida temos o Código Penal da República5, que não considerava criminosos os
menores de 9 (nove) anos completos e os maiores de 9 (nove) e menores de 14
(quatorze) anos que não tivessem discernimento. No Código Penal da República
a mesma penalidade e o regime repressivo aplicado aos adultos era também
aplicado aos menores, com apenas reduções fracionárias.
Fato curioso ocorreu nesse período, já que a Lei Federal nº 4.242,
de 04 de janeiro de 1921, que fixava a despesa geral da República, também
3
O desterro era a proibição de ingresso, durante o período fixado na sentença, nos lugares do
delito, na residência do réu e da vítima.
4
Lei nº 2.040, de setembro de 1871, sancionada pela Princesa Imperial Regente, Isabel, em nome
do imperador D. Pedro II.
5
Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890.
10
determinava a organização de serviço de assistência e proteção à infância e
adolescência abandonadas e delinquentes.6 Referida lei definia os casos de
abandono, ampliava as causas de suspensão e destituição do pátrio poder, previa
a justificação da colocação sob a guarda de terceiros, dando as sanções aos pais,
bem como disciplinava as sanções e os procedimentos para os menores
infratores.
Essa Lei Orçamentária ainda previa que:
- o menor de 14 (quatorze) anos que fosse autor ou cúmplice de
crime ou contravenção penal seria submetido a uma investigação sumária, sendo
que se ao final ficasse concluído que ele estava em situação de abandono ou
moralmente pervertido, seria colocado em asilo, casa de educação, escola de
preservação ou seria confiado a pessoa idônea.
- o menor entre 14 (quatorze) e 18 (dezoito) anos seria submetido
a um processo especial, em que seriam analisados o seu estado mental e moral,
bem como o estado social, moral e econômico dos pais ou responsável. Após
essas análises poderiam ser aplicadas as seguintes medidas:
● a internação em casa de reforma, de no mínimo 3 (três) anos e
no máximo 7 (sete) anos, se considerado abandonado ou moralmente pervertido;
● a internação de em casa de reforma de 1(um) a 5(cinco) anos,
se culpado, mas não abandonado, nem moralmente pervertido;
● o encaminhamento a tratamento adequado nos casos da criança
ou adolescente ser deficiente mental, epilético, surdo, mudo, cego ou alcoólatra.
d) Código de Menores de 1927 e outras legislações:
Em 01 de dezembro de 1926, o Presidente da República,
Washington Luis, sancionou o Decreto nº 5.083, que determinava a necessidade
da consolidação de leis de assistência e proteção aos menores. Dessa forma, foi
6
Os dispositivos da Lei Orçamentária nº 4.242/1921 que cuidavam da assistência e proteção da
infância e juventude foram regulamentados pelo Dec. nº 12.272 de 20 de dezembro de 1923.
11
publicado, em 12 de outubro de 1927, o Código de Menores, o Decreto nº 17.943A.
O Código de Menores de 1927 praticamente manteve aos
infratores as medidas previstas na Lei Orçamentária de 1921, com algumas
inovações tais como: - os menores de 14 (quatorze) anos não eram considerados
criminosos; - aplicação de medida de liberdade vigiada aos menores absolvidos
de crimes ou contravenções e – o encarceramento em estabelecimentos adultos,
de jovens entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos, que praticaram crimes graves.
Em 14 de dezembro de 1932 foi publicada a Consolidação das
Leis Penais7, que repetiu o Código de Menores, mantendo a idade de 14
(quatorze) anos para a responsabilização penal.
Em 07 de dezembro de 1940 foi publicado o Código Penal 8, que
elevou para 18 (dezoito) anos a idade de imputabilidade penal.
Surgiu aqui um problema, já que o Código de Menores previa
responsabilização penal a partir dos quatorze anos e o Código Penal a partir dos
dezoito anos, por isso foi publicado em 24 de novembro de 1943, o Decreto Lei nº
6.026 para adequar o sistema.
Esse Decreto Lei previa que aos menores entre quatorze e dezoito
anos se aplicava o critério da periculosidade, o qual consistia em analisar se os
jovens eram perigosos ou não. Se fossem tidos como tal, seriam internados
até que o juiz declarasse encerrada a periculosidade. E, se essa periculosidade
permanecesse, mesmo após ser completada a maioridade, o jovem seria mantido
internado sob medida de segurança.
Caso não fosse identificada a periculosidade no menor entre
quatorze e dezoito anos, eles seriam deixados com os pais ou responsável, ou
confiados a tutor, ou internados em estabelecimento de reeducação ou
profissional.
7
8
Decreto nº 22.213/1932.
Decreto-lei nº 2.848/1940.
12
Para os menores de quatorze anos foram mantidas as medidas
previstas no Código de Menores de 1927, inclusive a de internação.
Em 10 de abril de 1967 sobreveio a Lei n° 5.258, que trouxe como
inovação a vinculação do tempo de internação às penas de reclusão e nos casos
de desinternação dos perigosos, após a maioridade, a remessa ao Juízo das
Execuções Criminais.
e) Código de Menores de 1979:
Como se pode depreender de todo o histórico de leis vistas até
aqui, o ordenamento jurídico reconhecia que a criança e o adolescente poderiam
suportar fisicamente as consequências dos ilícitos penais que praticavam. E com
esse mesmo pensamento e a essência das leis que vimos até o presente
momento, sobreveio o Código de Menores de 1979.
Durante essa época a legislação apenas tutelava o mundo adulto e
protegia a sociedade das crianças e adolescentes infratores. Não havia a
preocupação com a situação peculiar de pessoas em desenvolvimento, pois não
eram tidos sequer como sujeitos de direito.
O Código de Menores, Lei nº 6.697, publicado em 10 de outubro
de 1979, tinha como fundamento a Doutrina da Situação Irregular.
Referida doutrina visava tão somente proteger a criança e o
adolescente que estivessem nessa situação. Assim, o artigo 2º do referido Código
limitava os casos de incidência, já que previa expressamente as hipóteses de
aplicação.9
9
Artigo 2º, da Lei nº 6.697/79 – “Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular
o menor: I – privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória,
ainda que eventualmente, em razão de: a) falta, ação, ou omissão dos pais ou responsável; b)
manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las; II – vítima de maus tratos ou
castigos imoderados impostos pelo pai ou responsável; III – em perigo moral, devido a: a)
encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes; b) exploração em
atividade contrária aos bons costumes; IV – privado de representação e assistência legal, pela
falta eventual dos pais ou responsável; V – com desvio de conduta, em virtude de grave
inadaptação familiar ou comunitária; VI – autor de infração penal.”
13
No tocante ao procedimento judicial havia dois ritos: a) o
procedimento verificatório simples e b) o procedimento verificatório contraditório.
Ambos procedimentos, quando não se tratava de ato infracional,
nem desvio de conduta, eram precedidos da chamada “fase prévia de verificação
da situação do menor”, que culminava com a aplicação de uma das medidas
previstas no artigo 14, do Código de Menores, quais sejam: “I – advertência; II –
entrega aos pais ou responsável; III – colocação em lar substituto; IV – imposição
do regime de liberdade assistida; V – colocação em casa de semiliberdade; VI –
internação em estabelecimento educacional, ocupacional, psicopedagógico,
hospitalar, psiquiátrico ou outro adequado.”
No procedimento verificatório simples não havia lide, nem partes.
Era um procedimento informal de jurisdição voluntária.
O procedimento verificatório contraditório ocorria em casos
específicos, tais como: - quando havia a discordância por parte dos pais no
tocante às medidas aplicadas; - quando o pressuposto lógico da medida principal
era a perda do pátrio poder; - quando houvesse a perda da guarda; ou - quando
houvesse a suspensão do pátrio poder.
Apenas a título de comentário, é bom constar que, nos casos da
prática de infração penal, o Código de Menores também previa dois
procedimentos: a) procedimento informal para os menores entre 10 (dez) e 14
(quatorze) anos e b) procedimento formal com a atuação facultativa de advogado
para os menores entre 14 e 18 anos.
No Código de Menores não havia a preocupação com o
formalismo, já que cabia ao juiz aplicar a decisão que bem entendesse sempre
com o intuito de proporcionar a integração sócio-familiar, mesmo que contrariasse
a lei.
A tutela fundamental do Código de Menores era ressarcitória,
sendo que apenas nos casos de situação irregular é que eram aplicadas as
normas especiais.
14
Observe-se que, no tocante à prevenção, referido Código previa
apenas medidas de vigilância, que em sua maioria eram de conteúdo proibitivo,
mas não no sentido de prevenir os danos aos direitos da criança e do
adolescente, mas sim de proibir certas ações dos jovens.
1.1.1.2 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DA DOUTRINA DA SITUAÇÃO
IRREGULAR
Em suma, após breve análise de alguns dispositivos do Código de
Menores de 1979, fundamentado na Doutrina da Situação Irregular, podemos
fornecer como principais características da mencionada doutrina:
- a criança e o adolescente eram tidos como objetos e não como
sujeitos de direitos juridicamente protegidos;
- ausência de rigor procedimental, inclusive sem o respeito ao
contraditório e
- a existência do amplo poder de discricionariedade do juiz.
No Código de Menores, a criança e o adolescente não eram
considerados pessoa em condição peculiar, assim, a eles era dispensado
praticamente o mesmo tratamento dado aos adultos, sendo que o regramento de
menores mínimo era reservado apenas a situações que escapassem da
normalidade.
A concepção que se tinha na época a respeito da criança e do
adolescente é que eram objetos que intervinham no mundo dos adultos. Nesse
período o direito à profissionalização sequer era imaginado. Pensava-se mais em
como punir a criança ou adolescentes do que lhes dar direitos. Na questão do
trabalho infanto-juvenil não havia previsão alguma de proteção, fato que levava
petizes e adolescentes a laborarem como
sobrevivência.
adultos para garantirem a
15
Desse breve histórico da legislação menorista no Brasil que
efetuamos, até este ponto, depreende-se que foram negados os direitos humanos
essenciais da criança e do adolescente. Salientando-se que, na época do Código
de Menores, pode-se afirmar que essa negação e desrespeito foram ainda
maiores, uma vez que se praticavam enormes injustiças e violações a esses
direitos, mediante a justificativa ardilosa de que estava sendo adotada uma
medida de proteção.
Como se vê, além da questão cultural e costumeira da sociedade
em tratar a criança e o adolescente como objetos, sem respeitar a sua peculiar
condição de pessoa em desenvolvimento, o principal problema estava na
legislação que refletia esse pensamento.
Dessa forma, para que no Brasil fossem garantidos os Direitos
Humanos da criança e do adolescente, houve a necessidade da ruptura do
pensamento e do direito anteriores, que se deu por meio da Constituição Federal
de 1988, sendo que posteriormente, em 1990, esse novo pensamento foi
disciplinado e consolidado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.10
1.1.2 O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E A DOUTRINA DA
PROTEÇÃO INTEGRAL
Com o processo de mobilização popular foi posto fim à ditadura
militar dando ensejo à Assembléia Nacional Constituinte. O movimento popular
que ganhou força na época priorizava e defendia os Direitos Humanos, fato que
se refletiu na Constituição Democrática de 1988.
A Constituição positivou os Direitos Humanos, inclusive os que
eram especificamente direcionados à criança e ao adolescente, que foram
fundamentados pela Doutrina da Proteção Integral.
10
Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.
16
Em termos constitucionais, em 5 de outubro de 1988, foi
introduzida a Doutrina da Proteção Integral no artigo 22711, que dispôs ser “dever
da família, da sociedade e do Estado assegurar, à criança e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer,
à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”
Indiscutível que a Doutrina da Proteção Integral representou um
avanço em termos de proteção aos Direitos Humanos, já que foi fundamentada na
Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, tendo, ainda, por
referência outros documentos internacionais, como: - Declaração Universal dos
Direitos da Criança, de 1959; - as Regras Mínimas das Nações Unidas para a
Administração da Justiça da Infância e da Juventude - Regras de Beijing (Res.
40/33, de 1985); - as Diretrizes das Nações Unidas para a prevenção da
delinquência juvenil - Diretrizes de Riad, de 1988 e; - a Convenção sobre o Direito
da Criança, adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 20 de
novembro de 1989 e aprovada pelo Congresso Nacional Brasileiro em 14 de
setembro de 1990.
A partir da Constituição Federal de 1988 a criança e o adolescente
passaram a ser concebidos como sujeitos de direitos e titulares de interesses
juridicamente protegidos. E, somente com a Constituição de 1988 podemos
afirmar realmente que o Brasil passou a ter um Direito da Criança e do
Adolescente.
Nessa época, houve uma grande mobilização social que resultou,
em 1990, na regulamentação do já referido dispositivo constitucional, o art. 227,
criando-se assim, a Lei que consolidou os direitos da infância e adolescência no
Brasil.
11
Alterado pela Emenda Constitucional nº 65 de 13 de julho de 2010, que acrescentou a figura do
jovem passando a tratar também dos interesses da juventude e modificou a denominação do
Capítulo VII do Título VIII da Constituição Federal para: “Da Família, da Criança, do Adolescente,
do Jovem e do Idoso”.
17
Em discurso pronunciado à Nação, em 31 de maio de 1990, o
então Presidente da República, Fernando Collor de Mello, lançou o projeto
“Ministério da Criança” e deixou evidente que a criança e o adolescente
passavam a ser absoluta prioridade em seu governo.
Nesse discurso o Presidente trouxe algumas estatísticas que
demonstravam parte do retrato de vida dos jovens brasileiros na época:
“- O Brasil tem cerca de 65 (sessenta e cinco) milhões de crianças e
adolescentes com idade até 19 (dezenove) anos;
- Anualmente, 250 (duzentos e cinquenta) mil crianças morrem antes de
completar o primeiro ano de vida; destas, a metade não vive o primeiro
mês.
- Em razão das precárias condições de assistência pré-natal e ao parto,
registram-se 120 (cento e vinte) casos de mortalidade materna em cada
(cem) mil nascimentos;
- Do total de internações na rede de previdência social 30%(trinta
porcento) corresponde a criança com menos de dois anos;
- Uma em cada quatro crianças sofre de desnutrição, que leva a
deficiências mentais irreversíveis;
- Moram em domicílios sem saneamento básico adequado 61%
(sessenta e um porcento) das crianças de um a quatro anos; no
Nordeste esse percentual chega a 85% (oitenta e cinco porcento);
- Mais de 4 (quatro) milhões de crianças nas idades de 7 (sete) a 14
(quatorze) anos estão fora das salas de aula; de cada 100 (cem) que se
matriculam na primeira série, apenas 18 (dezoito) chegam ao final do
primeiro grau.
- Entre os 7 (sete) e os 14 (quatorze) anos, a taxa nacional de
analfabetismo é de 28 % (vinte e oito porcento); no Nordeste é de 51%
(cinqüenta e um porcento);
- Boa parte das crianças que abandonam os estudos vê-se obrigada
pela necessidade de sobrevivência a entrar prematuramente no
18
mercado de trabalho – destas, mais de 26% (vinte e seis porcento)
pertencem às famílias com renda de até um quarto do salário mínimo;
- Nas grandes metrópoles brasileiras, cerca de 4% (quatro porcento)
das crianças não moram com a mãe; na Grande São Paulo, por
exemplo, essa dura realidade estende-se a 200 (duzentos) mil
menores.”
12
Diante desse contexto a publicação de uma lei que disciplinasse
todos os direitos da criança e do adolescente de modo a proporcionar a proteção,
ainda que em conflito com a lei, era essencial para tentar reverter-se tal cenário.
Nesse mesmo discurso o Presidente convocou toda a Nação
brasileira a engajar-se na luta pela infância e adolescência e determinou que toda
a equipe de governo se dedicasse ao resgate das crianças e adolescentes
brasileiros.
Para demonstrar a vontade que mobilizava a sociedade da época
no sentido de reverter a situação de modo a garantir a proteção da infância e
adolescência, temos a justificativa do Estatuto, apresentada na Câmara dos
Deputados, pelo Deputado Nelson Aguiar (Projeto nº 1506/89) e, no Senado, pelo
Senador Ronan Tito (Projeto n.º 193/89):
“O texto, que temos a honra de apresentar, assenta a raiz do seu
sentido e o suporte de sua significação em três vertentes que raras
vezes se entrelaçam com tanta felicidade em nossa história legislativa.
Ele emerge do encontro sinérgico de pessoas e instituições
governamentais e não-governamentais representativas da prática social
mais compromissada com a nossa infância e juventude, do mais sólido
conhecimento técnico-científico na área e, finalmente, da melhor e mais
consistente doutrina jurídica. (...)
Filho primogênito da Carta de 05 de outubro de 1988, este projeto de
Estatuto da Criança e do Adolescente, não temos a menor dúvida, será
acolhido nas duas Casas do Congresso Nacional com a absoluta
prioridade que determina o art. 227 da Carta Magna.
Com base na votação praticamente unânime (435 votos contra 8) com
que foi aprovado pela Constituinte o capítulo relativo à criança e ao
12
Brasil Criança Urgente: a Lei. – São Paulo: Columbus, 1990. pp. 12-13.
19
adolescente, antevemos a sua consagradora aprovação, ainda neste
ano de 1989, após prioritária, porém, fecunda, tramitação.
É para esse esforço histórico e patriótico que temos a honra de
convocar todos os senhores Congressistas e a opinião pública nacional,
certos de que, não obstante os diversos aspectos inovadores deste
Estatuto, ele é a continuação e parte de uma rica e progressiva
experiência legislativa, jurídica e social, fruto do crescente espaço que a
criança e o adolescente vêm conquistando na consciência e na
sensibilidade dos homens e mulheres do nosso tempo.”13
Em 13 de julho de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente –
ECA14 foi publicado e, ao regulamentar e disciplinar os direitos da infância e
adolescência, numa reprodução quase literal da Doutrina da Proteção Integral,
disposta na Constituição Federal de 1988, também determinou no seu artigo 4º
ser dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público
13
Ronan Tito e Nelson Aguiar. A Justificativa do Estatuto in PEREIRA, Tânia da Silva (cood.):
Estatuto da criança e do adolescente:lei 8.069/90: “estudos sócio-jurídicos”/ (coordenação, Tânia
da Silva Pereira). – Rio de Janeiro : Renovar, 1992, p. 35-43.
14
No Estatuto da Criança e do Adolescente Anotado, dos autores Cury, Garrido e Marçura está a
notícia histórica a respeito do ECA: “O ECA é uma consequência natural da Constituição de 1988.
O legislador constituinte, em seu artigo 227, caput, vinculou a legislação ordinária à concepção da
proteção integral ao afirmar que crianças e adolescentes têm direitos que podem ser exercitados
em face da Família, da Sociedade e do Estado. Logo após a promulgação da Carta Magna surgiu
o primeiro anteprojeto, denominado Normas Gerais de Proteção à Infância e Juventude, embrião
do Estatuto da Criança e do Adolescente, elaborado pelos autores destas anotações, e levado à
discussão do Fórum Nacional de Defesa da Criança e do Adolescente, movimento de articulação
de representantes de entidades não-governamentais e especialistas da área, muitos dos quais
integrantes de órgãos públicos ligados à questão. A proposta foi aprovada e encaminhada ao
Deputado Federal Nelson Aguiar, do Estado do Espírito Santo, que, numa atitude de coragem e de
respeito à posição referendada pelo Fórum DCA, apresentou o anteprojeto na Câmara, recebendo
o nº 159/90. A sua apresentação na Câmara dos Deputados teve como finalidade precípua
assegurar precedência na tramitação porquanto se antevia, como aconteceu, o ingresso de outros
projetos, tendentes a manter a filiação do direito nacional à concepção da situação irregular. A
partir de então o Fórum DCA assumiu o papel de articulador da transformação das Normas Gerais
de Proteção à Infância e Juventude no Estatuto da Criança e do Adolescente, promovendo e
estimulando a realização de congressos, seminários, encontros, reuniões etc., visando o debate e
a criação da nova lei. Assim, a título de exemplificação, conclusões brotaram de encontros
organizados pelo Movimento Nacional de Meninos e Meninas de Rua, pela CNBB-Pastoral do
Menor, pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, pela Associação Brasileira de Pediatria,
pela Frente de Defesa dos Direitos da Criança, pelo Movimento Criança Prioridade Nacional, pelo
Fórum de Dirigentes de Febens, pelo Fórum Nacional de Secretários Estaduais de Educação etc.
O Fórum DCA constituiu uma comissão de redação, encarregada de transformar as conclusões
daqueles simpósios em enunciados legais e, ao término de várias versões o Deputado Nelson
Aguiar apresentou um substitutivo ao projeto preliminar de Normas Gerais de Proteção à Infância
e Juventude junto à Comissão Especial da Câmara dos Deputados, que foi incorporado ao
relatório apresentado pela Deputada Rita Camata, também do Estado do Espírito Santo. Idêntico
substitutivo foi apresentado no Senado pelo Senador Ronan Tito, de Minas Gerais, merecendo
tramitação conjunta, agilizando o processo de discussão. Aprovado nas duas Casas foi
sancionado e publicado no Diário Oficial da União de 16 de julho de 1990, entrando em vigor no
dia 14 de outubro do mesmo ano.” pp. 19 e 20.
20
assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, necessário e de suma
importância, veio a atender o pressuposto constitucional de regulamentação da
Doutrina da Proteção Integral, artigo 227, e consolidar os direitos da infância e
adolescência, mudando, todo o cenário de tratamento desumano que até então
era dispensado aos jovens e petizes.
A Constituição Federal juntamente com o Estatuto da Criança e do
Adolescente, porém, não foram suficientes para reverter totalmente o quadro
social. E, essa realidade se dá, tendo em vista que no Brasil a lei não é cumprida,
nem pela Família, sociedade e, principalmente pelo Estado, que como veremos
mais adiante não elabora as políticas públicas de efetivação desses direitos.
No tocante ao direito à educação profissional, fulcro deste estudo,
essa omissão do Estado se torna mais evidente. Dados estatísticos atuais
demonstram que o cenário do trabalho infanto-juvenil não melhorou.
Embora no dia a dia o que se constata é bem diferente do que é
garantido em lei, nesse ponto aqui, no ano de 1990, no Brasil, podemos afirmar
que houve um grande avanço, pois após a ruptura total com o período em que a
criança e o adolescente eram tratados como objetos, finalmente toda a legislação
brasileira volta seus olhos para a infância e adolescência e passa a garantir a
proteção integral.
1.1.2.1 A CONTRIBUIÇÃO E ALGUNS ASPECTOS INOVATÓRIOS DO
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA
Do breve histórico que realizamos nos itens anteriores podemos
concluir que, no Brasil, o Direito da Criança e do Adolescente não se confunde
21
com o Estatuto da Criança e do Adolescente, pois esse ramo do Direito já existia
antes do ECA.
O Estatuto sob um novo fundamento, regulamentou, no Brasil, os
Direitos da Criança e do Adolescente decorrentes Carta Magna Pátria, da
Declaração Universal dos Direitos da Criança e da Convenção das Nações
Unidas sobre os Direitos da Criança.
Inegável a enorme relevância da Lei nº 8.069/90, o ECA, na
construção do Direito da Infância e Adolescência, que veio para consolidar as
transformações desse Direito, que ocorreram ao longo dos anos. Enfim, com o
Estatuto houve a transição para uma estrutura ampla de direitos e garantias para
a criança e para o adolescente. Lembrando-se que as mudanças proporcionadas
pelo Estatuto ocorreram paulatinamente e, após 20 (vinte) anos ainda estão
sendo aceitas pela sociedade.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, elaborado com base
no artigo 227 da Constituição Federal, teve por finalidade disciplinar a proteção
integral à infância e adolescência de modo a propiciar um tratamento diferenciado
aos jovens e petizes.
A proteção especial prevista no Direito da Criança e do
Adolescente pátrio fundamenta-se no paradigma preconizado na Declaração
Universal dos Direitos da Criança:
“A criança deve gozar de proteção especial, e a ela devem ser dadas
oportunidades e facilidades, pela lei e outros meios, para permitir a ela o
desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social de um modo
saudável e normal e em condição de liberdade e dignidade. Na edição
de leis para esse propósito, o melhor interesse da criança deve ser
15
consideração superior.”
Esse princípio da Declaração Universal dos Direitos da Criança
que acabamos de mencionar, foi reproduzido no artigo 3º, do ECA que dispõe:
15
Princípio II - Direito a especial proteção para o seu desenvolvimento físico, mental e social, da
Declaração Universal dos Direitos da Criança, aprovada por unanimidade, em 20 de Novembro de
1959, pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas – ONU.
22
“A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais
inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que
trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas
as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento
físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de
dignidade.”
Assim, podemos afirmar que a primeira inovação trazida pelo ECA,
a qual julgamos fundamental, foi o reconhecimento das crianças e adolescentes
como sujeitos de direitos.
Antes do advento do ECA, os interesses de crianças e
adolescentes confundiam-se com os dos adultos. Os direitos da infância e
adolescência recebiam uma proteção reflexa, de maneira indireta pela tutela dos
adultos.
Por meio do Estatuto, crianças e adolescentes passaram a ter
participação nas relações jurídicas tendo
disciplinados
e
protegidos
de
uma
seus interesses juridicamente
maneira
diferenciada,
levando
em
consideração a sua peculiar condição de pessoas em desenvolvimento.
A partir do reconhecimento da criança e do adolescente como
sujeitos de direitos, podemos falar num outro aspecto inovatório do ECA, que foi a
alteração no modo de tratamento utilizado para se referir à infância e
adolescência. O Estatuto extirpou do vocabulário jurídico a palavra “menor”, a
qual era utilizada de maneira pejorativa. E, se passou a utilizar as palavras
adequadas, quais sejam, “criança e adolescente”, despontando assim, para um
tratamento mais digno e humano.
Outra expressão utilizada pela legislação anterior ao ECA era
“menor em situação irregular”, que também foi alijada do vocabulário jurídico e
substituída no ECA, pela expressão “criança ou adolescente em situação de
risco”.
Importante inovação também trazida pelo Estatuto foi a previsão
de amplos direitos fundamentais para a infância e adolescência, bem como a
23
previsão da proteção estatal juntamente com a família e comunidade na tutela
desses interesses.
Dentre outros relevantes aspectos inovatórios proporcionados pelo
ECA podemos citar as definições de quem seriam as crianças e os adolescentes
e a tutela de proteção respectivamente aplicada a cada um deles.
Para o Estatuto criança é a pessoa até os 12 (doze) anos
incompletos, sendo que quando as crianças estiverem em risco, ou quando
praticarem algum ato infracional, serão protegidas pelas medidas específicas de
proteção, previstas no artigo 101, do ECA.
Já o adolescente é a pessoa que tem 12 (doze) anos
completos até os 18 (dezoito) anos incompletos. Estes recebem proteção dupla
pelo Estatuto, por meio da aplicação das medidas específicas de proteção (artigo
101, ECA), bem como das medidas sócio-educativas previstas no artigo 112,
ECA.
Ressalte-se que temos ainda a figura do “jovem adulto”, que é
a pessoa entre os 18 (dezoito) anos completos e 21 (vinte e um) anos
incompletos. O “jovem adulto” somente recebeu proteção expressa na
Constituição Federal com a recente Emenda Constitucional de nº 65, que foi
publicada em 14 de julho de 2010. Esta Emenda Constitucional incluiu o termo
“jovem” no artigo 227, da Constituição Federal, prevendo assim expressamente
os seus direitos fundamentais e a garantia da proteção integral. Referida Emenda
também instituiu a previsão da criação, por lei, de: - um Estatuto da Juventude,
destinado a regular os direitos dos jovens e - um Plano Nacional da Juventude, de
duração decenal, visando à articulação das várias esferas do Poder Público para
a execução de políticas públicas.
Observe-se que, ainda não foram criados o Estatuto da Juventude,
nem o Plano Nacional da Juventude e que, não há no Estatuto da Criança e do
Adolescente a definição dessa figura do jovem adulto, porém há a previsão de
sua proteção, excepcionalmente, em uma única situação, qual seja quando da
aplicação da medida sócio-educativa de internação.
24
Outras inovações que podemos citar do ECA são:
A
criança
e
o
adolescente
não
praticam
crime
ou
contravenção penal, pois a criança pratica desvio de conduta e o adolescente
pratica ato infracional.
Quando uma criança pratica o desvio de conduta, serão
aplicadas as medidas específicas de proteção que estão previstas no artigo 113
do Estatuto e não têm o caráter punitivo.
Já quando ocorre a prática do ato infracional, haverá a aplicação
de medidas sócio-educativas, previstas no artigo 112, salientando que estas sim
têm o caráter punitivo.
Como se vê, com o advento da Constiuição Federal de 1988 e do
Estatuto da Criança e do Adolescente, inovou-se no Direito da Infância e
Adolescência, preconizando-se no ordenamento jurídico brasileiro, um modelo
especial de garantias, em que o Estado incumbiu-se de uma participação de
suma importância.
O Estado tem o dever de proporcionar as políticas públicas à
infância e adolescência, tendo em vista o princípio constitucional da prioridade
absoluta na busca da proteção integral.
E como acabamos de verificar, em conformidade com o que
preconiza o Estatuto, a demanda das crianças são atendidas por meio da
prevenção dos riscos e, a necessidade dos adolescentes além de serem
atendidas pelas medidas de prevenção do risco, também são atendidas pelas
medidas sócio-educativas, como meio de garantir a proteção do jovem em si, bem
como a paz na sociedade.
Essa participação relevante do Estado, juntamente com a família e
a sociedade veremos, em pormenores, mais adiante. Mas, já alertamos que a
ideia em mente é que: o Estado deve ser fiscalizado pela comunidade a fim de se
garantir à infância e adolescência o atendimento de seus direitos fundamentais,
25
da maneira mais abrangente possível, por meio da implementação de políticas
públicas.
1.2 A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 65/2010
No dia 13 de julho de 2010, em que se comemorava 20 (vinte)
anos de Estatuto da Criança e do Adolescente foi aprovada a Emenda
Constitucional nº 65/2010 que introduziu os direitos da juventude no artigo 227.
Essa Emenda é fruto da Proposta de Emenda à Constituição nº
42/2008, a chamada PEC da Juventude que provem de uma luta antiga das
entidades estudantis em defesa dos interesses dos jovens que, até então,
segundo essas organizações, não eram expressamente contemplados na
Constituição Federal. A campanha para a aprovação da PEC da Juventude
mobilizou as redes sociais, os políticos e a sociedade civil como um todo,
incluindo os movimentos sociais, tendo sido aprovada por unanimidade.
A Emenda nº 65/2010 trouxe a inclusão da palavra “jovem” no
artigo 227, da Constituição garantindo a essa classe, direitos semelhantes aos
das crianças e adolescentes. Após a Emenda, referido artigo recebeu a seguinte
redação:
“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. (grifo
nosso)
Como se vê, o texto garante aos jovens os mesmos direitos que já
eram constitucionalmente assegurados às crianças e adolescentes.
26
O “jovem” é incluído também em dispositivos que tratam da
obrigação do Estado de promover programas de assistência integral à saúde e
outros destinados a pessoas portadoras de deficiência desse grupo.
À semelhança do ECA, o Estatuto da Juventude, que será criado,
irá regularizar os direitos dos jovens e o Plano Nacional da Juventude
estabelecerá metas a serem implementadas pela União, em parceria com
Estados e municípios e organizações juvenis nos próximos dez anos, para a
execução de políticas públicas.
Embora tenha sido fruto de uma antiga luta dos movimentos
estudantis, acreditamos que não havia a necessidade da edição de uma Emenda
Constitucional para garantir os direitos aos jovens. Isto porque nosso
ordenamento jurídico já contempla os direitos fundamentais da infância e da
juventude, abrangendo as pessoas desde a concepção até os 18 (dezoito) anos
e, em casos excepcionais, como já visto, até os 21 (vinte um) anos. Antes da
Emenda nº 65/2010, o adolescente era também chamado de jovem. Assim,
acreditamos que o jovem já fazia parte dessa seara especial de proteção, prevista
na própria Constituição e disciplinada no ECA. A efetivação de políticas públicas
para esses direitos, da mesma forma, também já estavam previstas.
Portanto, julgamos desnecessária, a publicação de mais uma lei, o
“Estatuto da Juventude”, uma vez que já foram previstos pela Lei Maior, os
direitos fundamentais do adolescente, que não deixa de ser “o jovem”. E, como
veremos no decorrer deste trabalho, já foram editadas diversas leis que
regulamentam como se dará a proteção de cada um desses direitos.
Pensamos que o problema não está na falta de leis, mas sim no
descumprimento delas, principalmente no tocante à inexistência ou insuficiência
de políticas públicas. Então para que editar mais uma? Para ser descumprida?
No atual contexto do Direito da Criança e do Adolescente essa não
é a solução. Inclusive porque, até agora não se chegou a um consenso para
definir quem é o jovem. Quem seriam estes jovens?
27
A Emenda nº 65, não trouxe a definição do “jovem” e a Comissão
Especial da Câmara dos Deputados afirma que são as pessoas entre 15 (quinze)
e 29 (vinte e nove) anos. O que em nossa opinião é um equívoco.
Aceitar que “jovens” são as pessoas compreendidas nessa faixa
etária, seria um absurdo. Qual o critério utilizado para definir as pessoas nessa
faixa etária como jovens?
E, por que dispensar proteção especial, ou seja, a proteção
integral com absoluta prioridade, para pessoas (dos 18 aos 29 anos) que não se
encontram mais em situação peculiar de desenvolvimento. Acrescente-se que,
julgamos ser uma discriminação injustificada, selecionar uma faixa etária das
pessoas que serão beneficiadas com a proteção integral, sem haver um fator
concreto que demonstre essa necessidade. Ademais, por qual motivo também
não se dispensa uma proteção especial para as pessoas entre 29 (vinte e nove) e
60 (sessenta) anos, que seriam também “jovens”, porém “maduros”.
Na verdade, com a Emenda nº 65, o ordenamento jurídico
brasileiro, para atender aos anseios dos movimentos sociais e também para
comemorar 20 anos de ECA, quis inovar, mas não inovou. Entendemos que o
“jovem”, no caso o “jovem adulto”, dos 18 (dezoito) até os 21 (vinte e um) anos, já
recebia proteção especial, implicitamente da Constituição e excepcionalmente em
um único caso expressamente do ECA (medida socioeducativa de internação).
O Estatuto da Juventude não pode dispensar uma proteção
especial, semelhante às crianças e adolescentes, para, em nossa opinião,
“adultos” (pessoas de 18 a 29 anos), sem que haja uma justificativa plausível.
Assim, pensamos que para a edição desse Estatuto a faixa etária dos seus
destinatários deverá ser repensada.
Ademais, acrescente-se que, os adultos já tinham seus direitos
fundamentais protegidos pelo artigo 5º, da Constituição Federal.
Enfim, não necessitamos de mais leis, precisamos é do avanço
das políticas públicas da juventude, principalmente no tocante ao direito à
profissionalização de adolescentes, já que essa geração compõe uma grande
28
parcela da sociedade e, por meio de políticas públicas de trabalho, pode fazer
parte da população economicamente ativa que provavelmente irá definir o
desenvolvimento nacional nos próximos anos.
E, para concluir deixamos nosso entendimento de que não havia a
necessidade da edição de uma Emenda Constitucional prevendo aos “jovens”
direitos fundamentais e um Plano com prazo para a efetivação de políticas
públicas, uma vez que estas já deveriam estar sendo consolidados há mais de
vinte anos.
Assim, pensamos que a Emenda Constitucional nº 65/ 2010, foi
equivocada e não alterará em nada o cenário do Direito da Infância e Juventude.
2. O SISTEMA DE PROTEÇÃO À INFÂNCIA E ADOLESCÊNCIA
2.1 O SISTEMA BRASILEIRO DE PROTEÇÃO: A DOUTRINA DA PROTEÇÃO
INTEGRAL
Até o presente momento do nosso estudo podemos delimitar
quatro fases referentes à evolução do tratamento jurídico dispensado às crianças
e aos adolescentes no Brasil:
1ª Fase - Sistema de inexistência de normas destinadas à infância
e adolescência;
2ª Fase - Sistema do direito penal do “menor”, em que as leis eram
voltadas apenas para prevenir e reprimir a criminalidade infanto-juvenil;
3ª Fase - Sistema da situação irregular, que visava integração
sócio-familiar da criança e adolescente em situação de patologia social e
29
4ª Fase - Sistema da proteção integral.
Cada uma dessas fases representa o momento histórico e o valor
que era dado à infância e adolescência. Nitidamente houve uma grande evolução
e finalmente crianças e adolescentes passaram a ser tratados como sujeitos de
direitos.
Assim, como reflexo dessa evolução e ruptura com o sistema
anterior, a Constituição Federal de 1988 criou o sistema especial da proteção
integral da infância e adolescência, que vem delineado nos artigos 227 e 228.
Observe-se que esse sistema especial é expressamente previsto no § 3º, do
artigo 227.
Então, hoje, o paradigma constitucional brasileiro é o da proteção
integral da criança e do adolescente, por parte da sociedade, da família e do
Estado, com a prioridade absoluta.
A Carta Magna inseriu os direitos fundamentais por todo o seu
texto e, no mencionado artigo 227, foram previstos os direitos fundamentais de
uma
pessoa
humana
em
condição
peculiar,
qual
seja
em
fase
de
desenvolvimento. Daí a explicação para o tratamento do assunto em capítulo
distinto.16
A Constituição reconheceu que a criança e o adolescente são
pessoas em peculiar estado de desenvolvimento físico, mental, moral, social e
espiritual, portanto, merecedores de atenção especial. Dessa forma, foram-lhes
conferidos direitos específicos com “status” de direito fundamental, com todas as
consequências e efeitos que derivam desta especial espécie de direitos.
No Brasil, todo o arcabouço de proteção está baseado no
princípio-matriz da dignidade humana, do qual surge todo o ordenamento
constitucional e por consequência, na via hierárquica, todo o ordenamento jurídico
brasileiro.
16
Título VII – Da ordem social – Capítulo VII, da CF/88: “Da família, da criança, do adolescente e
do idoso.”
30
Assim, importante se faz destacar que a proteção integral originase da dignidade da pessoa humana.
17
A proteção integral é capaz de proporcionar à criança e ao
adolescente a concretização da dignidade, já que irá incluí-los na sociedade, até
mesmo quando em conflito com a lei.
O Estatuto da Criança e do Adolescente veio disciplinar a proteção
integral à criança e ao adolescente e todo o sistema especial de direitos previstos
constitucionalmente.18 Referido diploma legal foi criado com a finalidade de
proteger a criança e o adolescente dando-lhes tratamento especial, assim como o
fez a Constituição, uma vez que se tratam de pessoas em desenvolvimento físico,
psíquico, emocional e que não têm a personalidade completamente desenvolvida.
Assim, por se encontrarem em situação peculiar e de maior vulnerabilidade
precisam deste regime especial de salvaguarda que se dá por meio da Doutrina
da Proteção Integral.
Essa doutrina constitucional, disciplinada no Estatuto da Criança e
do Adolescente e reproduzida em seu artigo 4º, trouxe a lume três importantes
premissas:
A) Crianças e adolescentes tornaram-se sujeitos de direito,
titulares de direitos.
B) Crianças e adolescentes passaram a ser destinatários de
absoluta prioridade.
C) Passou-se a considerar crianças e adolescentes como pessoas
em condição peculiar de desenvolvimento.
Na doutrina da proteção integral, crianças e adolescentes
ganharam um novo “status”, como sujeitos de direitos e não mais como menores
17
Segundo Kant, “dignidade é o predicado que faz do ser humano o único ser dotado de valor não
relativo”. Significando que o valor do ser humano é absoluto. Acrescente-se que, a dignidade da
pessoa humana é fundamento do Estado Democrático de Direito (artigo 1º, caput, da CF/88), por
isso se constitui num valor supremo da Nação.
18
Artigo 1º, da Lei nº 8.069/90 – ECA.
31
objetos de repressão, por serem considerados em situação irregular ou
delinquentes (como na legislação anterior).
Com essa doutrina, mesmo que, autores de desvio de conduta ou
ato infracional, crianças e adolescentes devem receber o mesmo tratamento legal
especial, sem qualquer discriminação.
O conceito de proteção integral é essencialmente jurídico e
podemos resumí-lo como sendo um sistema em que crianças e adolescentes são
considerados titulares de interesses em face da família, da sociedade e do
Estado, em sentido integral, ou seja, em todas as suas relações interpessoais
sem qualquer exceção e em todos os aspectos físico, mental, moral, espiritual e
social.
Dessa forma, pela doutrina da proteção integral, crianças e
adolescentes têm protegidos, da família, da sociedade e do Estado, os seus
direitos fundamentais à vida, à saúde, à educação, à
liberdade, ao lazer,
à convivência familiar, à integridade física e mental, por meio dos direitos e
garantias previstos em leis que levaram em consideração a condição peculiar de
pessoas em desenvolvimento.
2.1.1
A
RELEVÂNCIA
DO
RECONHECIMENTO
DOS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
A relevância do reconhecimento desses direitos fundamentais deuse em virtude do tratamento indigno e, muitas vezes desumano, que era
dispensado pela legislação anterior, às crianças e adolescentes.
Com fundamento na dignidade da pessoa humana, a Constituição
Cidadã concebeu um sistema especial de proteção dos direitos fundamentais da
infância e adolescência, reconhecendo as especificidades no próprio texto
constitucional nos artigos 227, 228 e 229, primeira parte.
32
Ressalte-se que o artigo 5°, § 2°, da Carta Magna reconhece a
existência de direitos fundamentais da criança e do adolescente fora do Título que
trata especificamente desses direitos.19
E, com fulcro no mencionado dispositivo, o Supremo Tribunal
Federal, no julgamento da ADIn n° 939, admitiu a existência de direitos
fundamentais na Constituição Federal posicionados fora do Título II.
Seguindo o mesmo pensamento da autora Martha de Toledo
Machado
20
também somos adeptos à ideia de que “os direitos de crianças e
adolescentes são especiais, no sentido de distintos do direito dos adultos, sob
dois aspectos: um de natureza quantitativa – ligada à maior gama de direitos
fundamentais a eles reconhecidos – e outro de natureza qualitativa – presa à
estruturação especial desses direitos.”
Em outras palavras, podemos afirmar que no aspecto quantitativo
as crianças e dos adolescentes têm um maior número de direitos fundamentais
em relação aos adultos, pois além de serem titulares dos direitos do artigo 227, da
Constituição de 1988, são também titulares de todos os direitos reconhecidos ao
ser humano dos artigos 5º, 6º e 7º, do mesmo diploma legal.
O artigo 3º, do ECA também vem confirmar que a infância e
adolescência possui a previsão de mais direitos que os adultos, quando preconiza
que: “A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais
inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta
Lei ...”
Já no tocante ao aspecto qualitativo, no ordenamento jurídico
brasileiro, a criança e o adolescente têm direitos especiais em relação a uma
pessoa adulta, justamente por estarem numa condição peculiar, qual seja, em
Artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição
não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
20
Martha de Toledo Machado. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os Direitos
Humanos, 2003. p.121.
19
33
desenvolvimento físico, psicológico, moral e social.21 Esta condição especial não
admite o mesmo tratamento estrutural dos direitos fundamentais do mundo adulto,
por isso a Constituição estruturou de maneira diferenciada os direitos infantojuvenis, qual seja por meio da geração de prestações positivas.
Estas prestações positivas depreendem-se do próprio texto
constitucional (artigo 227) o qual impõe em dever de asseguramento aos adultos.
Ao dispor “é dever assegurar”, a Constituição dá o comando para que Estado,
família e sociedade ajam para efetivarem e também evitarem violações dos
direitos fundamentais infanto-juvenis.
Acresça-se que, o dever das prestações positivas deve ser
observado com absoluta prioridade, ou seja, a sua efetivação tem preferência aos
direitos dos adultos, porém observando-se sempre a razoabilidade, como
veremos no item a seguir.
2.1.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Como dito, a Constituição Federal de 1988 dispensou um
tratamento especial à infância e adolescência, sendo previstos direitos
fundamentais específicos, distintos dos direitos dos adultos. Este sistema especial
baseia-se em dois princípios magnos que visam a alcançar e garantir a proteção
integral da infância e adolescência.
21
Em análise aos Direitos Humanos, Bobbio comenta que a Declaração dos Direitos da Criança
refere-se em seu preâmbulo à Declaração Universal, porém apresenta o problema dos direitos da
criança como uma especificação da solução dada ao problema dos direitos do homem e, afirma
que: “Se se diz que „a criança, por causa de sua imaturidade física e intelectual, necessita de uma
proteção particular e de cuidados especiais‟, deixa-se assim claro que os direitos da criança são
considerados como um ius singulare com relação a um ius commune; o destaque que se dá a
essa especificidade, através do novo documento, deriva de um processo de especificação do
genérico, no qual se realiza o respeito à máxima suum cuique tribuere.”; in: A era dos direitos, p.
35.
34
Os princípios constitucionais do Direito da Criança e do
Adolescente são: a) o respeito à condição peculiar de pessoa em processo de
desenvolvimento e b) a prioridade absoluta.
A)
Respeito à condição peculiar de pessoa em processo de
desenvolvimento:
O
reconhecimento
de
pessoa
em
condição
peculiar
de
desenvolvimento é uma visão fruto de um humanismo profundo, de práticas
educativas no mundo todo e das descobertas recentes.
A condição especial de pessoa em desenvolvimento que as
crianças e os adolescentes possuem é um conceito universal, previsto na
Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança e em toda a
legislação internacional que trata do assunto.
Nesse mesmo diapasão tal princípio é fundante desse sistema
especial de proteção da infância e adolescência no Brasil.
Quando encaramos a criança e o adolescente como pessoa em
condição peculiar de desenvolvimento, é no sentido que, tanto em termos físicos,
como cognitivos e emocionais estão em condição diferenciada em relação aos
adultos. Assim, a compreensão do que consiste esta peculiar condição de pessoa
em desenvolvimento é de suma importância.
A criança e o adolescente são diferentes dos adultos em relação
ao físico e ao psíquico, pois vivem uma diferença biológica, no desenvolvimento
do organismo, do seu corpo, dos seus órgãos e são psicologicamente diferentes
dos adultos. Com as descobertas psicológicas das características próprias dessas
fases houve o reconhecimento das peculiaridades do período de crescimento e da
diversidade do comportamento
Assim, a criança e o adolescente estão em condição especial, qual
seja, a de pessoas em desenvolvimento. Eles são seres incompletos em relação
aos adultos, pois estão em constante transformação nos aspectos físico, mental,
social e moral.
35
Portanto, para fins do Direito da Criança e do Adolescente, o
significado de “pessoa em desenvolvimento”, por presunção legal é a pessoa
humana que se encontra em fase de imaturidade biopsíquico-social pelo fato de
ser menor de 18 (dezoito) anos de idade.
Essa característica de desenvolvimento dá uma série de direitos e
garantias especiais à criança e ao adolescente, que veremos mais adiante. Esses
direitos são direcionados para as características mutáveis da infância e
adolescência.
B)
Prioridade absoluta:
Em conformidade com a conceituação fornecida pelo Dicionário
Aurélio, a prioridade a qual nos referimos aqui, significa a preferência dada a
alguém relativamente ao tempo de realização de seu direito, com preterição do de
outros. Seria a primazia.
O princípio da prioridade absoluta consiste em colocar em primeiro
lugar os interesses da criança e do adolescente no mundo jurídico. A
concretização desses direitos deve ser prioridade na hierarquia das realizações,
antecedendo qualquer outro interesse dos adultos.
O artigo 4°, parágrafo único, do ECA traz uma medida do que seria
a prioridade absoluta ao dispor que: “A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer
circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de
relevância pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais
públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas
relacionadas com a proteção à infância e à juventude.”
36
De acordo com o pensamento de Dalmo de Abreu Dallari esse rol
mencionado é meramente exemplificativo, pois não estão especificadas todas as
situações de prioridade para crianças e adolescentes.22
O princípio da prioridade absoluta não anula os direitos
fundamentais dos adultos, mas apenas coloca os interesses das crianças e
adolescentes num patamar superior. Assim, no momento em que se aplica tal
princípio deve-se utilizar da razoabilidade realizando-se uma interpretação
sistemática da Constituição para que não haja a violação dos direitos
fundamentais dos adultos.
Dalmo de Abreu Dallari exemplifica a necessidade de se aplicar a
razoabilidade quando se fala na prioridade absoluta da infância e adolescência,
na “situação em que uma criança seja levada a um pronto-socorro, para ser
tratada de um pequeno ferimento, lá chegando ao mesmo tempo um adulto em
estado muito grave. Se houver apenas um médico no local, ninguém há de
pretender que a criança receba a assistência em primeiro lugar.”
23
Esse princípio justifica-se pelo fato dos direitos da criança e do
adolescente serem transitórios, já que a fase da infância e da adolescência passa
muito rápido, exigindo, dessa forma, que a realização dos interesses seja
imediata.
Em comento ao artigo 4°, do ECA o mesmo autor refere que:
“O apoio e a proteção à infância e juventude devem figurar,
obrigatoriamente, entre as prioridades dos governantes. Essa exigência
constitucional demonstra o reconhecimento da necessidade de cuidar
de modo especial das pessoas que, por sua fragilidade natural ou por
estarem numa fase em que se completa sua formação, correm maiores
riscos. A par disso, é importante assinalar que não ficou por conta de
cada governante decidir se dará ou não apoio prioritário às crianças e
adolescentes.
Reconhecendo-se
que
eles
são
extremamente
importantes para o futuro de qualquer povo, estabeleceu-se como
obrigação legal de todos os governantes dispensar-lhes cuidados
22
Estatuto da Criança e do Adolescente comentado, Munir Cury, p. 26.
Dalmo de Abreu Dallari. Comentários ao artigo 4º do ECA. In: Munir Cury et al. Estatuto da
Criança e do Adolescente Comentado. p.27.
23
37
especiais. Essa exigência também se aplica à família, à comunidade e à
sociedade (...) no âmbito de suas respectivas atribuições.”24
2.1.3 A ATUAÇÃO DO TRINÔMIO: ESTADO/FAMÍLIA/SOCIEDADE NA
EFETIVAÇÃO
DOS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
DA
CRIANÇA
E
ADOLESCENTE
No estudo da Doutrina da Proteção Integral analisamos como ela
surgiu e a maneira que foi instituída no Brasil. Verificamos alguns de seus
aspectos tais como princípios e direitos fundamentais que garante.
Restou falarmos a respeito das instituições que têm o dever de
efetivar e garantir os interesses da infância e adolescência. Assim, dedicaremos
este item para analisarmos estas instituições e como se dá a atuação de cada
uma delas.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o Pacto de San
José da Costa Rica, de 1969, que foi ratificada pelo Brasil pelo Decreto n° 678/72,
e incorporou-se ao ordenamento jurídico brasileiro, prevê a proteção especial
integral à infância e adolescência, em seu artigo 19 preconizando que “Toda
criança tem direito às medidas de proteção que sua condição de menor requer,
por parte da família, da sociedade e do Estado”.
Em 1988, a Constituição Federal reproduziu o referido artigo da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos prevendo direitos fundamentais
para a criança e o adolescente, ao dispor em seu artigo 227:
“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
24
Ibid., p. 25.
38
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”
25
E em 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente reproduziu no
seu artigo 4º o disposto na Constituição:
“É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder
público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos
referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao
lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária.”
Da leitura desses dispositivos resta evidente que a garantia da
proteção da infância e adolescência cabe a três instituições, quais sejam, a
família, a sociedade e o Estado.
Paulo Afonso Garrido de Paula26 lembra:
“O Direito da Criança e do Adolescente, reiterando, tem por objeto a
disciplina das relações jurídicas, formas qualificadas de relações
interpessoais reguladas pelo Direito, entre crianças e adolescentes, de
um lado, e de outro, família, sociedade e Estado.
O conjunto dessas relações integra o objeto formal do Direito da
Criança e do Adolescente (...)”
A família é uma instituição social, caracterizada por uma relação
hierarquizada que tem normas jurídicas que definem os direitos e os deveres de
cada integrante.
Nesse sentido Sílvio de Salvo Venosa27 refere:
“...família é uma união associativa de pessoas, sendo uma instituição da
qual se vale a sociedade para regular a procriação e educação dos
filhos (...) Desse modo, como sociologicamente a família é sem dúvida
uma instituição, o Direito, como ciência social, assim a reconhece e a
25
Com a redação dada pela EC nº 65, de 13 de julho de 2010.
Paulo Afonso Garrido de Paula. Direito da Criança e do Adolescente e tutela jurisdicional
diferenciada. p. 11.
27
Sílvio de Salvo Venosa. Direito Civil: direito de família. 3ª ed. In: Coleção direito civil. v. 6, p. 22.
26
39
regulamenta. (...) Não sem muita controvérsia, esse o sentido da família
como instituição jurídica.”
A família possui um conjunto de elementos que interagem entre si,
evoluindo e se organizando no tempo, de geração para geração, em função de
suas finalidades e do ambiente.
Dentro do sistema familiar cada integrante tem por finalidade a
realização de um projeto e atualização de identidade no exercício de papéis e
funções. Assim, a criança e o adolescente representam um projeto de futuro,
aspirações de desejo de continuidade, de perpetuação da espécie.
O que é vivido hoje pelas crianças e adolescentes irá refletir nas
suas futuras famílias. Daí, a necessidade de melhorias e garantias no interesse
da infância e adolescência, dado o papel de fundamental importância na
sociedade.
A sociedade é o conjunto de pessoas que compõem o corpo social
e tem um importante papel no Direito da Criança e do Adolescente. A sociedade
possui o grande poder de exigir do Poder Público a garantia dos direitos das
crianças e dos adolescentes, buscando a efetividade da proteção integral. A
sociedade deve fiscalizar e participar das políticas públicas para garantir o efetivo
cumprimento dos direitos fundamentais das crianças e adolescentes.
Martha de Toledo Machado observa que a sociedade é chamada
a:
“participar da defesa dos direitos de crianças e adolescentes, para
reforçar a proteção integral. Com efeito, seja porque o interesse social
na efetivação dos direitos de crianças e adolescentes é de particular
magnitude na Constituição Federal, seja porque a Constituição impôs
também à Sociedade e à Família o dever de asseguramento dos
direitos fundamentais, a comunidade organizada, ou a sociedade civil
para usar outro termo, foi chamada a participar tanto na esfera da tutela
jurisdicional desses direitos como na esfera das políticas públicas
necessárias
à
efetivação
deles,
participando
direta-mente
da
40
formulação, do controle e da execução das políticas públicas de
atenção à infância e à juventude.”28
A participação da sociedade na defesa dos direitos da criança e do
adolescente dá-se por meio da exigência na efetivação de políticas públicas que
assegurem a proteção integral.
A sociedade está legitimada a provocar a prestação jurisdicional.
Assim, a sua participação permite a utilização da tutela jurisdicional diferenciada.
A participação da sociedade na defesa dos direitos da criança e do
adolescente também pode dar-se por meio de organizações representativas, que
atuarão na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.
No tocante as políticas públicas, a participação da sociedade veio expressa no
artigo 227, § 7º, da Constituição Federal, que remete ao artigo 204, do mesmo
diploma legal.
Podemos definir o Estado como sendo uma instituição organizada,
política, social e juridicamente, em que o povo ocupa um território definido e, é
dirigida por um governo que possui soberania. Resumidamente, o Estado é a
organização político-jurídica de uma sociedade com governo próprio e território
determinado.
Um Estado soberano é sintetizado pela máxima "Povo, Território e
Governo.”
O Estado deve promover o desenvolvimento digno de crianças e
adolescentes, por meio da efetivação de políticas públicas.
José Joaquim Gomes Canotilho29 afirma que:
“Os direitos sociais realizam-se através de políticas públicas („política da
segurança social‟, „política da saúde‟, „política do ensino‟) orientados
segundo o princípio básico e estruturante da solidariedade social.
28
Martha de Toledo Machado. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os Direitos
Humanos. p. 413.
29
José Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.7ª Ed. 2003. p.
482-483.
41
Designa-se, por isso, política de solidariedade social o conjunto de
dinâmicas político-sociais através das quais a comunidade política
(Estado, organizações sociais, instituições particulares de solidariedade
social e, agora, a Comunidade Europeia) gera, cria e implementa
protecções institucionalizadas no âmbito econômico, social e cultural,
como por exemplo, o sistema de segurança social, o sistema de
pensões de velhice e invalidez, o sistema de creches e jardins de
infância, o sistema de apoio à terceira idade, o sistema de protecção da
juventude, o sistema de protecção de deficientes e incapacitados."
Optamos por denominar as três instituições que atuam em prol de
garantir
os
interesses
Família/Sociedade/Estado.
da
Pois
infância
podemos
e
adolescência
assim
afirmar
de
que
Trinômio:
há
uma
solidariedade entre elas no asseguramento de um ambiente adequado para o
regular desenvolvimento de crianças e adolescentes.
Entendemos que todas as instituições integrantes do Trinômio são
responsáveis e possuem obrigações concorrentes. E, da interpretação do artigo
18 do ECA, depreende-se que a atuação de uma instituição não irá excluir a
atuação da outra.
Nessa dinâmica da atuação solidária de Família/Sociedade/Estado
observe-se que, por conta da interpretação do artigo 226, da Constituição Federal
que dispõe ser a família a base da sociedade, entendemos que ocorre na família
a atuação inicial na busca da satisfação dos interesses da criança e do
adolescente.
A família tem papel fundamental na formação das crianças e
adolescentes, pois as prepara para a vida em sociedade. Assim, cremos que é na
família que há o início da busca de satisfação das necessidades fundamentais da
criança e do adolescente.
Quando a satisfação dos interesses de petizes e jovens fugir do
alcance da família, aí entra em cena a sociedade e o Estado, que deverão agir na
concretização desses direitos.
42
A sociedade e o Estado agem de maneira a complementar a
atuação da família, que foi insuficiente.
A sociedade também complementa a atuação do Estado. A
sociedade atua por meio das suas organizações não governamentais. E o Estado
por meio de seus entes. Ambos devem agir na implementação de políticas
públicas voltadas especificamente para crianças e adolescentes de modo a
efetivar os seus direitos fundamentais. Nos casos em que o Estado não consegue
sozinho concretizar as políticas públicas, ele pode pedir o auxílio da sociedade.
Se o Estado não efetivar essas políticas públicas de interesse da
infância e adolescência há a possibilidade de acionar-se o Poder Judiciário para
obrigá-lo a fazê-lo, mediante ordem judicial, como veremos no capítulo 5.
2.2 CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DA CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS
SOBRE DIREITOS DA CRIANÇA
No âmbito internacional, a consolidação dos direitos da infância e
adolescência, com um olhar mais sensível à condição peculiar de pessoas em
desenvolvimento somente se deu por meio da Convenção das Nações Unidas
sobre os Direitos da Criança. Essa Convenção foi adotada pela Assembleia Geral
da ONU30, em 20 de novembro de 1989 e fez com que seus países subscritores
30
“A Assembleia Geral das Nações Unidas - AGNU é o órgão inter-governamental, plenário e
deliberativo da Organização das Nações Unidas e é composto por todos os países membros,
tendo cada um direito a um voto. No que diz respeito ao processo de deliberação, as questões
importantes são votadas por maioria de dois terços dos membros presentes e votantes enquanto
as questões restantes são votadas por maioria simples. É um fórum político que, igualmente,
supervisiona e coordena o trabalho das agências.
A AGNU reúne-se uma vez por ano em sessão ordinária que começa na terceira terça-feira do
mês de setembro na sede da ONU, em Nova Iorque. Sessões especiais podem ser convocadas a
pedido do Conselho de Segurança, da maioria dos membros das Nações Unidas ou ainda de um
só membro com a anuência da maioria. A AGNU, seguindo as determinações da resolução
"Unidos para a Paz", também pode ser convocada em sessão especial deemergência com o prazo
de 24 horas de antecedência, a pedido do Conselho de Segurança, por decisão da maioria dos
membros das Nações Unidas ou de um só membro com a anuência da maioria.” (in: www.
wikipedia. org/wiki/Assembleia Geral das Nações Unidas).
43
criassem leis no sentido de garantir a proteção da infância e adolescência. É
também conhecida como Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança.
Foi por meio da Convenção das Nações Unidas sobre Direitos da
Criança que ocorreram grandes avanços no Direito da Criança e do Adolescente
pelo mundo. Isto porque, os países signatários passaram a modificar suas leis de
modo a garantir direitos e dignidade para petizes e adolescentes.
A Convenção sobre os Direitos da Criança é um tratado
internacional de Direitos Humanos específico para crianças e adolescentes. Ela
originou-se de um projeto iniciado em 1979, no Ano Internacional da Criança e, é
fruto de dez anos de trabalhos de representantes legais de 43 (quarenta e três)
países membros da Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas. Essa
Convenção foi necessária, pois a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de
1948, concebia os Direitos Humanos somente para os maiores de dezoito anos.
Assim, após onze anos da Declaração Universal dos Direitos
Humanos, foi preciso firmar uma Declaração específica para a percepção dos
direitos da criança, a Declaração Universal dos Direitos da Criança, de 1959.
Contudo, mesmo após a Declaração de 1959, nenhum país do
mundo enxergava a criança e o adolescente como sujeitos de direitos, isto
porque, essa Declaração estabelecia apenas princípios, não acarretando
obrigações aos Estados signatários.
Foram necessários mais 30 (trinta) anos para, em 1989, ser
firmada a Convenção, que é um tratado internacional para a efetivação dos
direitos declarados tanto em 1948 quanto em 1959 e tem força coercitiva.
Em 20 de novembro de 1989, a Assembléia Geral da ONU
aprovou, por unanimidade, a Convenção sobre os Direitos da Criança 31 e, abriu
para a assinatura de países interessados. Referida Convenção entrou em vigor
em 02 de setembro de 1990, quando foi oficializada como lei internacional, após
ter sido ratificada pelo número necessário de nações.
31
Resolução n.º L. 44 (XLIV), da Assembléia Geral das Nações Unidas.
44
A Convenção possui forma coercitiva, pois exige que cada Estadoparte tome decisões de proteção à infância e adolescência e possui mecanismos
de controle, para verificar o cumprimento de suas disposições e obrigações.
2.2.1 A CONVENÇÃO E OS ESTADOS-PARTES
A Convenção sobre os Direitos da Criança consagra o princípio
superior do interesse da criança, plenamente justificado porque as crianças e
adolescentes são seres humanos em peculiar condição de desenvolvimento.
Em seu artigo 3º, item 2, a Convenção das Nações Unidas sobre
Direitos da Criança prevê que:
“Os Estados Membros se comprometem a assegurar à criança a
proteção e os cuidados necessários ao seu bem-estar, tendo em conta
os direitos e deveres dos pais, dos tutores ou de outras pessoas
legalmente responsáveis por ela e, para este propósito, tomarão todas
as medidas legislativas e administrativas apropriadas”.
Como se vê, esse tratado internacional obriga os Estados que a
ratificaram a fazerem tudo para que as crianças e adolescentes tenham o seu
integral e harmonioso desenvolvimento, num ambiente familiar e social livre da
fome, da pobreza, da violência, de abusos, de negligência, dentre outras mazelas.
Reconhece a criança e o adolescente como sujeitos de direito e exige o respeito e
a promoção dos direitos fundamentais, civis, econômicos, sociais, culturais e
políticos. Enfim em seus 54 (cinquenta e quatro) artigos, garante à infância e
adolescência o direito à proteção integral.
A questão principal debatida durante a elaboração da Convenção
foi como definir quais os Direitos Humanos poderiam ser realmente universais,
isto devido às diversidades existentes entre as Nações. Por exemplo, há
45
percepções significativamente divergentes de um país para outro, quanto à idade
na qual a infância termina e qual o papel da criança na família e na sociedade. 32
Assim, a Convenção definiu que uma criança é qualquer ser
humano com idade inferior a dezoito anos, a menos que em virtude da lei da cada
país a maioridade seja reconhecida com idade inferior. Alerte-se que, no Brasil, a
idade trazida pela Convenção para caracterizar a criança, abrange tanto as
crianças quanto os adolescentes.
Passaremos a mencionar alguns dos diversos direitos previstos
nesse importante tratado internacional:
A Convenção reconhece que todas as crianças têm certos direitos
fundamentais, dentre eles o direito à vida, ao seu próprio nome e identidade, a
serem criados por seus pais dentro de uma família ou grupo cultural e de ter
relacionamento com ambos os pais, ainda que separados.
A Convenção determina que os Estados-partes, exijam dos pais as
suas responsabilidades. E também reconhece que as crianças têm o direito de ter
e expressar suas opiniões, devendo ser ouvidas e colocadas em prática quando
for o caso. Prevê também a proteção contra abusos ou exploração.
A Convenção proíbe a pena de morte para as crianças. O artigo 19
da Convenção estabelece que os Estados-partes devem "tomar todas as medidas
legislativas, administrativas, sociais e educacionais apropriadas para proteger a
criança contra todas as formas de violência física ou mental, mas não faz
referência explícita a punição corporal.”
O Comitê sobre os Direitos da Criança33, obrigou os Estadospartes a proibirem e extirparem todos os castigos corporais e outras formas cruéis
ou degradantes de punição das crianças
32
Michel Bonnet in PEREIRA, Tânia da Silva: A Convenção e o Estatuto: um Ideal Comum de
Proteção ao Ser Humano em Vias de Desenvolvimento in PEREIRA, Tânia da Silva (cood.):
Estatuto da criança e do adolescente : lei 8.069/90 : “estudos sócio-jurídicos”/ (coordenação, Tânia
da Silva Pereira). – Rio de Janeiro : Renovar, 1992, p. 67-115.
33
O Comitê dos Direitos da Criança é o órgão criado pelo artigo 43, da Convenção sobre os
Direitos da Criança com o fim de controlar a aplicação, pelos Estados-partes, do que preceitua a
46
Após comentarmos alguns direitos previstos na Convenção, um
ponto relevante deve ser lembrado é que a Convenção preconiza que todos os
Estados que a ratificaram estão obrigados pelo Direito Internacional e são
monitorados pelas Nações Unidas, por meio de seu Comitê sobre os Direitos da
Criança, o qual é composto por membros de países do mundo.
Periodicamente os países que ratificaram a Convenção devem
comparecer perante o Comitê das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança e
informar os progressos realizados no que diz respeito ao avanço da
implementação interna da Convenção e do estatuto de direitos da criança em seu
país.
O artigo 44, da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos
da Criança preceitua que:
“1. Os Estados Partes se comprometem a apresentar ao Comitê, por
intermédio do Secretário-Geral das Nações Unidas, relatórios sobre as
medidas que tenham adotado com vistas a tornar efetivos os direitos
reconhecidos na Convenção e sobre os progressos alcançados no
desempenho desses direitos:
a) num prazo de dois anos a partir da data em que entrou em vigor para
cada Estado Parte a presente Convenção;
b) a partir de então, a cada cinco anos.
2. Os relatórios preparados em função do presente Artigo deverão
indicar as circunstâncias e as dificuldades, caso existam, que afetam o
grau
de
cumprimento
das
obrigações
derivadas
da
presente
Convenção. Deverão, também, conter informações suficientes para que
o Comitê compreenda, com exatidão, a implementação da Convenção
no país em questão.
3. Um Estado Parte que tenha apresentado um relatório inicial ao
Comitê não precisará repetir, nos relatórios posteriores a serem
Convenção. Ao Comitê compete também a formulação de comentários e organização de debates
relativos às disposições da Convenção, solicitar a realização de estudos sobre questões
referentes aos direitos da infância e juventude e elaborar recomendações de ordem geral com
base nas informações recolhidas nos relatórios dos Estados-partes ou de outras fontes.
47
apresentados conforme o estipulado no sub-item b) do parágrafo 1º do
presente Artigo, a informação básica fornecida anteriormente.
4. O Comitê poderá solicitar aos Estados Partes maiores informações
sobre a implementação da Convenção.
5. A cada dois anos, o Comitê submeterá relatórios sobre suas
atividades à Assembléia Geral das Nações Unidas, por intermédio do
Conselho Econômico e Social.
6. Os Estados Partes tornarão seus relatórios amplamente disponíveis
ao público em seus respectivos países.”
Como se vê, a entrega de relatórios a cada cinco anos pelos
Estados-partes é uma determinação da Convenção e os países que não a
cumprirem poderão sofrer sanções.
Por meio desses relatórios é possível identificar os avanços e
desafios da implementação da normativa internacional.
Ressalte-se que, além dos relatórios dos governos sempre devem
acompanhar os relatórios elaborados pela sociedade civil.
Como Estado-parte da Convenção Internacional sobre os Direitos
da Criança, o Brasil comprometeu-se perante as Nações Unidas a cumprir cada
uma de suas determinações dentre elas a de apresentar os relatórios previstos no
artigo 44º, em seu item 1º.34
Atente-se mais uma vez que, a importância destes relatórios reside
no monitoramento da implementação da normativa internacional no plano interno,
o que representa uma forma de pressionar os governos a garantirem a sua
execução.
34
O governo brasileiro deveria apresentar o seu primeiro relatório em 1992 e mais outros dois em
1997 e em 2002. Contudo, o primeiro relatório só foi elaborado em 2002 e apresentado em
novembro de 2003, ou seja, com 11 (onze) anos de atraso. Em 2003, o Brasil era o único dos
países que assinaram a Convenção, que nunca havia enviado sequer um relatório. O Segundo
relatório brasileiro seria apresentado o Comitê no final do ano de 2010 e deveria conter a opinião
de crianças e adolescentes num relatório adicional. Informação obtida na página da internet
http://jangadeiroonline.com.br/fortaleza/representante do comitê dos direitos da criança da ONU
visita o Ceará – 71177. Página visitada em 19/03/2011.
48
Como visto, a Convenção sobre os Direitos da Criança é um
tratado internacional sobre os Direitos Humanos, e dentre todas essas espécies
de tratado, é o ratificado pelo maior número de países.
No processo de adesão a um tratado internacional, o Estado que
pretende fazer parte deve primeiro assinar o tratado e após ratificá-lo. A
ratificação é mais complexa, pois envolve a aceitação dos parlamentos e
governos de cada país e exige a mudança das leis nacionais.35
Assim, os países que assinaram e ratificaram a Convenção
possuem agora um instrumento que representa o mínimo de direitos que toda
sociedade deve assegurar às suas crianças e adolescentes.
2.2.2 OS PROTOCOLOS FACULTATIVOS
Os Tratados de Direitos Humanos geralmente são acompanhados
por protocolos facultativos, que são instrumentos legais que complementam o
tratado.
O protocolo pode dispor a respeito de qualquer tema, desde que
seja relevante para o tratado original. E é utilizado tanto para continuar a tratar
algum assunto do tratado original, como para acrescentar algo.
Um protocolo é facultativo, pois não é automaticamente vinculativo
para os Estados que já ratificaram o tratado original. Isto porque, as obrigações
previstas no protocolo são complementares e, às vezes, podem ser mais
exigentes do que as da convenção original. Assim, um protocolo facultativo tem
um mecanismo próprio e independente de ratificação do tratado que
35
Em 26 de janeiro de 1990, os primeiros 61 (sessenta e um) países aderentes apenas assinaram
a Convenção. Até setembro de 1990, 20 (vinte) países signatários já haviam ratificado e, em abril
de 1991, 74 (setenta e quatro) países haviam ratificado. Hoje, no ano de 2011, a Convenção está
ratificada por 194 (cento e noventa e quatro) países, quase a totalidade dos países membros das
Organização das Nações Unidas - ONU. Pois, apenas os Estados Unidos e a Somália ainda não
aderiram, mas se comprometeram em dar prioridade ao bem-estar e à melhoria de vida de
crianças e adolescentes de forma a garantir a proteção integral. Obtido em:
http://en.wikipedia.org/wiki/Convention_on_the_Rights_of_the_Child.
Página
visitada
em
19/03/2011.
49
complementa. Por isso, os Estados-partes de um tratado têm a liberdade de optar
se querem ou não vincular-se a um protocolo.
Geralmente, somente os Estados que já ratificaram o tratado
original poderão ratificar seus protocolos facultativos, seguindo o mesmo
procedimento exigido no momento da ratificação do tratado Mas há exceções,
que veremos mais adiante.
Após essa breve explicação a respeito do protocolo facultativo,
passamos a falar dos protocolos que integram a Convenção das Nações Unidas
sobre os Direitos da Criança.
Além dos 54 (cinquenta e quatro) artigos em que a Convenção
estabelece os direitos da infância e adolescência há mais dois protocolos
facultativos que expandem a garantia de proteção desses direitos.
A Assembleia Geral da ONU aprovou em 25 de maio de 2000, dois
protocolos facultativos da Convenção para aumentar a proteção das crianças e
adolescentes contra o envolvimento em conflitos armados e contra a exploração
sexual, no intuito de conter o crescente abuso e exploração sexual de crianças
em todo o mundo,
O Protocolo Facultativo relativo à Participação de Crianças em
Conflitos Armados entrou em vigor em 12 de julho de 2002 e, obriga os Estados a
assegurarem que as crianças com idade inferior a dezoito anos não serão
recrutados nas suas forças armadas.36 Ou, no caso de países em que, nas forças
armadas, há membros menores de dezoito anos, obriga os Estados a fazerem o
possível para que eles não participem das hostilidades.
O Protocolo Facultativo sobre a Venda de Crianças, Prostituição
Infantil e Pornografia Infantil entrou em vigor em 18 de janeiro de 2002 e, atenta
para a necessidade de criminalização dessas graves violações dos direitos da
36
Hoje, em 2010, 136 (cento e trinta e seis) Estados são partes no Protocolo Facultativo relativo à
Participação de Crianças em Conflitos Armados e outros 125 (cento e vinte e cinco) Estados são
signatários. Obtido em http//traties.un.org/Pages/ViewDetails, página visitada em 19/03/2011.
50
criança enfatizando a importância de promover uma maior sensibilização da
sociedade para combatê-las.37
Por fim, ressalte-se que os protocolos facultativos devem sempre
ser interpretados à luz do tratado original como um todo, neste caso, os
protocolos que acabamos de mencionar, deverão ser guiados pelo princípio do
interesse superior da criança.
2.3 O PIONEIRISMO DO DIREITO BRASILEIRO
Dentre os 194 (cento e noventa e quatro) Estados-partes da
Convenção das Nações Unidas sobre Direitos da Criança podemos afirmar que o
sistema brasileiro, neste ponto, foi pioneiro.
A Convenção sobre os Direitos da Criança foi ratificada pelo Brasil
em 20 de setembro e 1990, quando já tínhamos a Constituição Federal, bem
como o Estatuto da Criança e do Adolescente, preconizando todos os direitos
fundamentais à infância e adolescência também previstos na Convenção.
Tal fato demonstra o avanço da legislação brasileira neste ponto,
já que em muitos países isso ocorreu somente após a ratificação da Convenção,
ou nem ocorreu, como passamos a verificar agora.
Após as considerações a respeito do Direito da Criança e do
Adolescente estrangeiro, fazendo um comparação com o Brasil, podemos afirmar
que nesse segmento nosso Direito é muito avançado.
A Constituição brasileira de 1988, anterior à Convenção das
Nações Unidas sobre os Direitos da Criança (20/11/1989), já previa em seu artigo
227 todos os direitos preconizados no tratado. E, quando referida Convenção foi
37
Em setembro de 2010, 139 (cento e trinta e nove) Estados são partes no Protocolo Facultativo
sobre a Venda de Crianças, Prostituição Infantil e Pornografia Infantil e outros 117 (cento e
dezessete) são signatários. Obtido em http//traties.un.org/Pages/ViewDetails, página visitada em
19/03/2011.
51
ratificada pelo Brasil (24/09/1990), já tínhamos o Estatuto da Criança e do
Adolescente que disciplinava a doutrina da proteção integral e também previa
direitos fundamentais.
Isto demonstra a sintonia dos legisladores brasileiros com toda
mobilização e discussão no âmbito internacional que existia naquela época a
respeito de um novo paradigma normativo para Direito da Criança e do
Adolescente.
Essa sintonia, levou o Brasil a se tornar o primeiro país a adequar
a legislação interna aos princípios consagrados pela Convenção das Nações
Unidas, até mesmo antes da sua vigência obrigatória.
Daí concluímos que além de ser pioneiro, o Direito da Infância e
Adolescência no Brasil é um dos mais avançados do mundo em termos de
previsão e de direitos fundamentais e sua garantias.
Verificamos ainda hoje que em muitos países, os direitos
fudamentais de
crianças e adolescentes não são garantidos pelo Direito e o
tratamento dispensado aos jovens é o mesmo dispensado aos adultos,
demonstrando um enorme atraso e total dissonância com o que preceitua a
Convenção das Nações Unidas sobre Direitos da Criança.
O Direito da Infância e Adolescência no Brasil serve de paradigma,
uma vez que é um dos mais avançados e em conformidade com os preceitos
internacionais.
Assim, ao menos no papel, podemos nos orgulhar do nosso Direito
da Infância e Adolescência, entretanto, na prática, como veremos mais adiante,
no estudo dos 20 (vinte) anos de Estatuto da Criança e Adolescente, muito pouco
foi feito, em termos de políticas públicas para a efetivação dos direitos
fundamentais, em especial, em relação ao direito à educação profissional.
52
3.
OS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
DA
CRIANÇA
E
DO
ADOLESCENTE
Analisaremos nesta parte os direitos fundamentais da criança e do
adolescente à luz da Doutrina da Proteção Integral, que rege, na atualidade, todo
o Direito da Infância e Adolescência no Brasil. Nosso foco será o direito à
profissionalização dos adolescentes, já que verificamos falhas na atuação do
Estado, tendo em vista a inexistência ou insuficiência de políticas públicas nesta
seara.
Antes, porém, de iniciarmos o estudo dos direitos da criança e do
adolescente, importante se faz trazer algumas considerações a respeito dos
próprios direitos fundamentais.
3.1 APONTAMENTOS A RESPEITO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A Constituição Federal trouxe em seu Título II, os Direitos e
Garantias
Fundamentais.
No
Brasil,
os
direitos
fundamentais
são
constitucionalizados, ou seja, necessariamente têm de ter previsão constitucional,
assumindo uma posição especial no ordenamento jurídico.
Na visão de Canotilho:
“A positivação de direitos fundamentais significa a incorporação na
ordem
jurídica
positiva
dos
direitos
considerados
„naturais‟
e
„inalienáveis‟ do indivíduo. Não basta uma qualquer positivação. É
necessário assinalar-lhes a dimensão
de „Fundamental Rights‟
colocados no lugar cimeiro das fontes de direito: as normas
constitucionais.”
38
38
J.J. Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.7ª Ed. 2002. p. 377.
53
O autor ainda acrescenta que:
“A Constitucionalização tem como consequência mais notória a
protecção dos direitos fundamentais mediante o controlo juriscional da
constitucionalidade dos actos normativos reguladores destes direitos.
Por
isso
e
para
isso,
os
direitos
fundamentais
devem
ser
compreendidos, interpretados e aplicados como „normas jurídicas
vinculativas‟ e não como trechos ostentatórios ao jeito das grandes
„declarações de direitos‟”.
39
Isso ocorre porque a constitucionalização traz aos direitos uma
especial proteção, que os eleva ao nível de cláusula pétrea, não podendo assim
sequer o Poder Constituinte Derivado limitar ou restringir seu núcleo básico.
Dessa forma, esses direitos enumerados pela Carta Magna que possuem a
característica da fundamentalidade, estão protegidos pelos limites formais e
materiais da reforma constitucional.
Konrad Hesse afirma que os “direitos fundamentais são aqueles
que o direito vigente qualifica como tais.”40
E, Solozábal Echavarría observa que “embora apenas existam
direitos fundamentais constitucionais nem todos os direitos constitucionais são
fundamentais”.41
Da análise dos mencionados autores, resta inquestionável, que os
direitos previstos no Título II da Constituição de 1988 são fundamentais. E essa
fundamentalidade seria formal, uma vez que o Constituinte Originário assim
previu. Mas, é importante dizer que há outros direitos fundamentais espalhados
pela Carta Magna, por força do §2º, do artigo 5º, o qual define que os direitos e
garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e
dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil for parte.
39
Idem. p. 378.
Hesse apud Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. p. 560.
41
Echavarría apud Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. p. 88.
40
54
O Supremo Tribunal Federal já reconheceu essa possibilidade dos
direitos fundamentais estarem localizados fora do Título II da Constituição de
1988. Isso ocorreu quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade
nº 939-7, em que o Supremo decidiu ser um direito fundamental do contribuinte, o
princípio da anterioridade, consagrado no artigo 150, inciso III, alínea b, da
Constituição.
Assim, podemos concluir que os direitos fundamentais têm de
estar previstos na Constituição, mas não necessariamente no catálogo do Título
II.
Agora devemos saber identificar o que é e o que não é direito
fundamental, quando não expressamente previsto no rol do Título II. Para tanto, é
necessário verificar o critério que qualifica o direito, ou seja, é necessário fazer
uma análise da fundamentalidade material.
Para essa análise da fundamentalidade material utilizamos outra
importante característica dos direitos fundamentais, qual seja, estarem ligados à
ideia da dignidade da pessoa humana. Assim, quando da análise restar evidente
que
o
direito
visa
a
concretizar
a
dignidade
humana
ele
possuirá
fundamentalidade material.42
Nesse sentido frisou Gilmar Ferreira Mendes:
“Não obstante a inevitável subjetividade envolvida nas tentativas de
discenir a nota de fundamentalidade em um direito, e embora haja
direitos formalmente incluídos na classe dos direitos fundamentais que
não apresentam ligação direta e imediata com o princípio da dignidade
da pessoa humana, é esse princípio que inspira os típicos direitos
fundamentais, atendendo à exigência do respeito à vida, à liberdade, à
integridade física e íntima de cada ser humano, ao postulado da
igualdade em dignidade de todos os homens e à segurança. É o
princípio da dignidade humana que demanda fórmulas de limitação do
poder, prevenindo o arbítrio e a injustiça. Nessa medida, há de se convir
em que os direitos fundamentais, ao menos de forma geral, podem ser
42
Dirley da Cunha Júnior. Curso de Direito Constitucional. p. 521.
55
considerados concretizações das exigências do princípio da dignidade
da pessoa humana”.43
Como se vê, os direitos fundamentais estão diretamente ligados ao
princípio da dignidade humana, de maneira que para identificar se um direito é
fundamental, basta verificar se ele foi inspirado no referido princípio.
Acrescentamos as palavras de Siqueira Castro, segundo o qual o
princípio da dignidade da pessoa humana adota a “função de elemento
proliferador de direitos fundamentais ao longo do tempo”. 44
Ingo Wolfgang Sarlet ressalta:
“Importante considerar, ainda com relação à nota da fundamentalidade
dos direitos fundamentais, que somente a análise do seu conteúdo
permite a verificação de sua fundamentalidade material, isto é, da
circunstância de conterem ou não, decisões fundamentais sobre a
estrutura do Estado e da sociedade, de modo especial, porém, no que
diz com a posição nestes ocupadas pela pessoa humana”. 45
Para se concluir pela fundamentalidade material de um direito é
necessário analisar o seu conteúdo, o qual deve estar relacionado com a
dignidade do ser humano.
E por fim, a contribuição de Canotilho que também traz essa
vinculação dos direitos fundamentais à dignidade da pessoa:
“As expressões „direitos do homem‟ e „direitos fundamentais‟ são
frequentemente utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem e
significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do
homem são direitos válidos para todos os povos em todos os tempos
(dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os
direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados
espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria
natureza humana e daí o seu carácter inviolável, intemporal e universal;
43
Gilmar Ferreira Mendes; Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de
Direito Constitucional. p. 237.
44
Carlos Roberto Siqueira Castro. A Constituição Aberta e os Direitos Fundamentais: Ensaios
sobre o Constitucionalismo Pós-moderno e Comunitário. p. 21.
45
Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. p. 89.
56
os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes
numa ordem jurídica concreta.”46
Dados esses apontamentos a respeito dos direitos fundamentais,
importante salientar que existe um rol desses direitos cujo conteúdo não está
diretamente relacionado com a dignidade da pessoa humana. Como exemplo,
temos o artigo 5º, incisos XXI, XXV, XXVIII, XXIX, bem como artigo 7º, incisos XI,
XXVI e XXIX.
Embora não tenham a fundamentalidade material, esses direitos
possuem a fundamentalidade formal, por estarem previstos no catálogo do Título
II, da Constituição Federal e, esta característica basta em si mesma. Isso porque,
o Constituinte Originário definiu-os como fundamentais.
Como se vê, a fundamentalidade material é exigida dos direitos
que não integram o rol expresso no Título II da Constituição Federal, sendo que,
para eles, a dignidade da pessoa humana é o critério legitimador do
reconhecimento dos direitos fundamentais decorrentes, implícitos ou previstos em
tratados internacionais47.
E para acrescentar trazemos a opinião de José Afonso da Silva:
“No qualitativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de
situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não
convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem
no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas
formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados”.
48
Complementando nosso raciocínio e apoiados nas palavras de
José Afonso da Silva: sem os direitos fundamentais o ser humano não se realiza,
por isso estes direitos devem ser concretamente efetivados pelo Poder Público,
não podendo ser considerados meras declarações solenes.
46
J. J. Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª Ed. 2002. p. 393.
Lembrando que, quanto à posição hierárquica no ordenamento jurídico brasileiro, os tratados
internacionais de direitos humanos, que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, por força do artigo 5º, § 3º,
da Constituição Federal, são equiparados às emendas. Portanto, têm status de norma
constitucional.
48
José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 182.
47
57
Vejamos as características principais dos direitos fundamentais, ao
nosso ver:
a)
Historicidade: os direitos são criados em um contexto histórico
e, quando colocados na Constituição tornam-se direitos fundamentais;
b)
Imprescritibilidade: os direitos fundamentais não prescrevem,
ou seja, não se perdem com o decurso do tempo.
c)
Irrenunciabilidade: os direitos fundamentais não podem ser
d)
Inviolabilidade: não podem ser desrespeitados por nenhuma
renunciados;
autoridade ou lei infraconstitucional, sob pena de responsabilização;
e)
Universalidade: os direitos fundamentais são dirigidos a todo
ser humano, sem distinções;
f)
Efetividade: o Poder Público deve atuar para garantir a
efetivação dos direitos fundamentais;
g)
Complementaridade: os direitos fundamentais devem ser
interpretados de forma conjunta para a sua realização absoluta.
E para encerrar, importante trazermos também que diversos
autores, baseados na ordem histórico-cronológica, estabelecem sucessivas
gerações dos direitos fundamentais, a saber:
- Os direitos da primeira geração ou primeira dimensão: São os
inspirados nas doutrinas Iluministas e Jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII.
São os direitos de liberdade.
- Segunda geração ou segunda dimensão: São os direitos de
igualdade, no qual estão a proteção do trabalho contra o desemprego, direito à
educação contra o analfabetismo, direito à saúde, cultura, etc. Essa geração
dominou o século XX, são os direitos sociais, culturais, econômicos e os direitos
coletivos.
- Terceira geração ou terceira dimensão: Foram desenvolvidos no
século XX: e são os direitos de fraternidade, no qual está o direito a um meio
ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, o progresso, etc. Refletem
58
sobre os temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à
comunicação e ao patrimônio comum da humanidade.
- Quarta geração ou quarta dimensão: Surgiram na última década,
por conta do avançado desenvolvimento tecnológico. São os direitos da promoção
e manutenção da paz, da democracia, da informação, da autodeterminação dos
povos, da promoção da ética da vida defendida pela bioética, etc. A globalização
política na esfera da normatividade jurídica foi quem introduziu os direitos desta
quarta geração.
3.1.1 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
A partir da terminologia “Direitos Humanos”, Pérez Luño, define os
direitos fundamentais como:
“um conjunto de faculdades e instituições que, e cada momento
histórico, concretizam as exigências de dignidade, liberdade e igualdade
humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos
ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional”.49
Este conceito aponta que os direitos fundamentais estão ligados à
realidade, ou seja, ao momento histórico para efetivarem a dignidade humana e
refere a necessidade de seu reconhecimento nos ordenamentos jurídicos.
Gregorio
Peces-Barba,
utilizando-se
da
expressão
direitos
subjetivos fundamentais, traz o seguinte conceito:
“Faculdade de proteção que a norma atribui à pessoa no que se refere à
sua vida, a sua liberdade, à igualdade, a sua participação política ou
social, ou a qualquer outro aspecto fundamental que afete o seu
desenvolvimento integral como pessoa, em uma comunidade de
homens livres, exigindo o respeito aos demais homens, dos grupos
49
Luño apud Andre Ramos Tavares. Curso de Direito Constitucional. p. 433.
59
sociais e do Estado, e com possibilidade de pôr em marcha o aparato
coativo do Estado em caso de infração”.50
Na doutrina nacional, no mesmo sentido do conceito acima, temos
Celso Ribeiro Bastos, afirmando que os direitos fundamentais são “as
prerrogativas que tem o indivíduo em face do Estado.”51
Nosso trabalho será desenvolvido sob a premissa de que os
direitos fundamentais, em especial os da criança e do adolescente, são direitos
públicos subjetivos, que podem ser exigidos do Poder Público pelos cidadãos. Daí
a importância deste último conceito.
José Afonso da Silva conceitua os direitos fundamentais como:
“A expressão direitos fundamentais do homem (...) não significa esfera
privada contraposta à atividade pública, como simples limitação ao
Estado ou autolimitação deste, mas limitação imposta pela soberania
52
popular aos poderes constituídos do Estado que dela dependem.”
Dirley da Cunha Junior traz um conceito mais abrangente,
afirmando que os direitos fundamentais:
“são todas aquelas posições jurídicas favoráveis às pessoas que
explicitam, direta ou indiretamente, o princípio da dignidade humana,
que se encontram reconhecidas no teto da Constituição formal
(fundamentalidade formal) ou que, por seu conteúdo e importância, são
admitidas e equiparadas, pela própria Constituição, aos direitos que
esta
formalmente
reconhece,
embora
dela
não
façam
parte
53
(fundamentalidade material)”.
O autor conceitua os direitos fundamentais a partir daqueles
apontamentos iniciais que fizemos, que também trouxemos aqui especificamente
para serem aplicados aos direitos da criança e do adolescente.
Na opinião de Alexandre de Moraes:
50
Gregorio Peces-Barba. Derechos Fundamentales. p. 80.
Celso Ribeiro Bastos. Curso de Direito Constitucional. p. 151.
52
José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 182.
53
Dirley da Cunha Júnior. Curso de Direito Constitucional. p.573.
51
60
“O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem
por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção
contra o arbítrio do poder estatal, e o estabelecimento de condições mínimas
de vida e desenvolvimento da personalidade humana pode ser definido como
54
direitos humanos fundamentais.”
Adotamos aqui os conceitos de Celso Ribeiro Bastos, Dirley da
Cunha Júnior e de Alexandre de Moraes, por julgarmos serem os mais completos
e condizentes com a tese que iremos desenvolver no decorrer desse trabalho.
Complementamos, porém esses conceitos com as palavras de
Konrad Hesse para o qual:
“Os direitos fundamentais são, a um só tempo, direitos subjetivos e
elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto
direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a
possibilidade de impor os seus interesses em face dos órgãos
obrigados.”55
Passamos, então aos direitos fundamentais sob um enfoque
específico, qual seja, os direitos voltados à criança e ao adolescente.
3.1.2 ANÁLISE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE À LUZ DA DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL
Segundo a lição de Carl Schmitt, “cada Estado tem seus direitos
fundamentais específicos.”56
Assim, no intuito de fornecermos uma explicação mais adequada a
respeito dos direitos fundamentais da criança e do adolescente e, para não
limitarmos o campo de atuação da concretização destes direitos única e
54
Alexandre de Moraes. Direitos Humanos Fundamentais. p. 21.
Hesse apud Mendes, 2004, p. 02.
56
Schmitt apud Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. p. 561.
55
61
exclusivamente ao Estado, transcreveremos outro conceito, agora, sob o enfoque
da Doutrina da Proteção Integral, a qual norteia o Direito da Infância e
Adolescência no Brasil.
A respeito dos direitos fundamentais da criança e do adolescente,
Paulo Afonso Garrido de Paula afirma que:
“Na sua expressão normativa, o Direito da Criança e do Adolescente se
revela através da disciplina de relações jurídicas em que o enunciar e
direitos fundamentais, a prescrição de normas tendentes a evitar a
lesão ou ameaça de ofensa aos interesses por eles tutelados, a criação
de mecanismos de estímulo à realização espontânea dos direitos e a
regulamentação do acesso à justiça, nos seus aspectos material e
processual, visam a concretude da proteção integral.
Quando dispõe a respeito dos direitos fundamentais, o Estatuto da
Criança e do Adolescente valora em grau máximo a vida, a saúde, a
liberdade, o respeito, a dignidade, a convivência familiar e comunitária,
a educação, a cultura, o esporte, o lazer, a profissionalização e a
proteção no trabalho. Através da prevenção busca evitar lesão ou
ameaça de lesão aos direitos fundamentais, utilizando-se da tutela civil
e penal como forma de proteger bens jurídicos primordiais. Estimula a
realização espontânea dos direitos mediante a definição da política de
atendimento e a criação de instrumentos de democracia participativa,
como os Conselhos de Direitos e os Conselhos Tutelares. E, como
último recurso, dispõe sobre o acesso à justiça, prescrevendo o
conteúdo e a forma de validação compulsória dos direitos irrealizados.”
57
Os direitos fundamentais da criança e do adolescente são
específicos, pois foram criados no sentido de alcançarem a concretização da
proteção integral desses indivíduos que se encontram numa condição peculiar.
Podemos dividir esses direitos fundamentais em três grupos:
- Os direitos à vida, à saúde e à alimentação, que dizem respeito à
existência da criança e do adolescente.
57
Paulo Afonso Garrido de Paula. Direito da Criança e do Adolescente e Tutela Jurisdicional
Diferenciada. p. 84.
62
- Os direitos à educação, à cultura, ao lazer e à profissionalização
que se referem ao desenvolvimento pessoal e social.
- Os direitos à liberdade, ao respeito, à dignidade e à convivência
familiar e comunitária que protegem a integridade física, psicológica e moral das
crianças e dos adolescentes e lhes garantem a dignidade humana.
Como visto, com fulcro no texto constitucional, os direitos
fundamentais da criança e do adolescente foram disciplinados no Estatuto da
Criança e do Adolescente sob o enfoque da Doutrina da Proteção Integral. Assim,
tendo em vista essa especialidade, tais direitos são valorados no seu grau
máximo, como veremos a seguir.
3.1.2.1
DIREITO À VIDA
A vida é o bem mais precioso da pessoa humana e por isso
merece lugar de destaque entre os direitos a serem protegidos por todas as leis,
em qualquer parte do mundo.
Indiscutível que o direito à vida é o mais importante dos direitos
fundamentais que se possa haver no Estado Democrático de Direito. É o bem
jurídico supremo, isto porque, mitigá-lo seria o mesmo que ceifar a possibilidade
de exercício dos demais direitos fundamentais.
Nesse sentido, Alexandre de Moraes58 leciona que:
“O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, pois o seu
asseguramento impõe-se, já que se constitui em pré-requisito à
existência e exercício de todos os demais direitos.”
58
Alexandre de Moraes. Direito Constitucional. p. 30.
63
E acrescenta:
“A Constituição Federal assegura, portanto, o direito à vida, cabendo ao
Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira
relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna
quanto à subsistência.”
Assim, é importante lembrar que o direito à vida, também possui
uma íntima ligação com a dignidade, significando que não é apenas o direito de
sobreviver, mas de viver dignamente.
José Afonso da Silva afirma que:
“O direito à existência consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo
viver, de defender a própria vida, de permanecer vivo. É o direito de não
ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e
inevitável. Existir é o movimento espontâneo contrário ao estado
morte.”59
O direito à vida recebe proteção especial quando voltado a
crianças e adolescentes, já que a ele é dado prioridade absoluta.
À luz da Doutrina da Proteção Integral, a proteção do direito à vida
tem uma abrangência muito ampla, ou melhor dizendo, integral. Assim, a
Constituição Federal protege a vida de forma geral, inclusive a uterina. A proteção
da vida se dá desde a concepção do ser humano, ou seja, a proteção alcança o
nascituro.
É a fecundação que marca o início da vida. Adriano de Cupis60
ressalta que a concepção é o ato inicial da vida, tanto da vida física, como da vida
jurídica.
Antônio Chaves61 entende que “no momento da fecundação,
mesmo fora do corpo da mulher, os cromossomos femininos e masculinos
59
José Afonso da Silva. Direito Constitucional Positivo. p. 201.
Adriano de Cupis. I Diritti della Personalità. p. 101-110.
61
Antônio Chaves. Direito à vida e ao próprio corpo (intersexualidade, transexualidade,
transplantes). p. 13.
60
64
definem o novo ser humano e qualquer método artificial para destruí-lo põe fim à
vida.”
Nos dizeres de Capelo de Souza62 “A vida deve ser tomada na
totalidade da sua fenomenologia biológica, ao longo do seu processo mutacional,
desde o seu início individualizado com a concepção até a sua morte.”
Maria Helena Diniz63 afirma que:
“O direito à vida, por ser essencial ao ser humano, condiciona os
demais direitos da personalidade. A Constituição Federal de 1988, em
seu art. 5º, caput, assegura a inviolabilidade do direito à vida, ou seja, a
integralidade existencial, consequentemente, a vida é um bem jurídico
tutelado como direito fundamental básico desde a concepção, momento
específico, comprovado cientificamente, da formação da pessoa. Se
assim é, a vida humana deve ser protegida contra tudo e contra todos,
pois é objeto de direito personalíssimo. O respeito a ela e aos demais
bens ou direitos correlatos decorre de um dever absoluto „erga omnes‟,
por sua própria natureza, ao qual a ninguém é lícito desobedecer (...)
Garantido está o direito à vida pela norma constitucional em cláusula
pétrea, que é intangível, pois contra ela nem mesmo há o poder de
emendar.”
Segundo Silmara Juny de Abreu Chinelato e Almeida o nascituro:
“É a pessoa por nascer, já concebida no ventre materno (in anima
nobile), a qual são conferidos todos os direitos compatíveis com sua
condição especial de estar concebido no ventre materno e ainda não ter
sido dado à luz.”64
No Estatuto da Criança e do Adolescente o direito à vida vem
disciplinado no artigo 7º, o qual exige do Estado a efetivação de “políticas sociais
62
Reindranath V. A. Capelo de Souza. O Direito Geral de Personalidade. p. 204.
Maria Helena Diniz. O Estado Atual do Biodireito. p 22-24.
64
Abreu Chinelato e Silmara Juny de Almeida. Direitos da Personalidade do Nascituro. Revista do
Advogado nº 38/São Paulo. p. 21-30.
63
65
públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso,
em condições dignas de existência.”65
A proteção integral direcionada ao nascituro se dá de forma
indireta quando a proteção é voltada à gestante, como ocorre quando a
Constituição Federal no seu artigo 203 prevê que a assistência social irá
resguardar a maternidade e quando o Estatuto da Criança e do Adolescente em
seu artigo 8º prevê a garantia do pré-natal pelo Sistema Único de Saúde - SUS.
Mas não apenas o Estatuto da Criança e do Adolescente que, com
fulcro no artigo 227 da Constituição Federal, protege o nascituro e garante a sua
proteção integral. Outros diplomas legais como o Código Civil e o Código Penal
também garantem.
Os direitos do nascituro são tutelados pela lei civil, já que o Código
Civil em seu artigo 2º protege os direitos do nascituro desde a sua concepção, e
também pela lei penal, pois o Código Penal em seus artigos 124 à 127 prevê a
proteção da vida em formação ao criminalizar o aborto, ressalvadas algumas
hipóteses.
Há outros crimes previstos no Código Penal que protegem a
criança e o adolescente tais como: - o infanticídio66, - o abandono de incapaz67, exposição ou abandono de recém-nascido68, maus-tratos69, dentre outros.
65
Artigo 7º, do Estatuto da Criança e do Adolescente: “A criança e o adolescente têm direito a
proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o
nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.”
66
Artigo 123, do Código Penal: “Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho,
durante o parto ou logo após.”
67
Artigo 133, do Código Penal: “Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância
ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do
abandono.”
68
Artigo 134, do Código Penal: “Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra
própria.”
69
Artigo 136, do Código Penal: “Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade,
guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de
alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado,
quer abusando de meios de correção ou disciplina: (...)
§ 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14
(catorze) anos.”
66
Como se pode ver, o direito fundamental à vida, previsto no
ordenamento jurídico brasileiro à luz da Doutrina da Proteção Integral, tutela o ser
humano desde a sua concepção. Essa tutela é especial vai desde a fase de
gestação, passando pela infância e culminando na adolescência e a ela é
dispensada prioridade absoluta.
Ao garantir o direito à vida especificamente ao nascituro, às
crianças e aos adolescentes a Constiuição Federal levou em consideração a
condição peculiar de pessoas em desenvolvimento, fazendo com que toda a
gama de leis infraconstitucionais a seguissem.
Assim, no Brasil, foi garantido o direito à vida à infância e
adolescência em sua plenitude, já que a criança e o adolescente têm o direito de
nascer e de terem suas existências preservadas com dignidade e absoluta
prioridade.
3.1.2.2
DIREITO À SAÚDE
A saúde também se encontra entre os bens mais preciosos do ser
humano e se consubstancia numa característica indissociável do direito à vida. O
direito constitucional à absoluta prioridade na efetivação do direito à saúde da
criança e do adolescente é consagrado em norma constitucional reproduzida nos
artigos 7º e 11, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
A Organização Mundial as Saúde – OMS definiu a saúde como o
completo bem-estar físico, mental e social. Assim, a saúde é uma questão boa
qualidade de vida.
O direito à saúde da criança e do adolescente refere-se à
preservação de sua integridade física e psíquica, levando-se em consideração a
sua condição de pessoas em desenvolvimento.
67
A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança,
ratificada pelo Brasil, no artigo 24, item 1º, preconiza que:
“Os Estados Partes reconhecem o direito da criança de gozar do melhor
padrão possível de saúde e dos destinados ao tratamento das doenças
e à recuperação da saúde. Os Estados Partes envidarão esforços no
sentido de assegurar que nenhuma criança se veja privada de seu
direito de usufruir desses serviços sanitários.”
O direito à saúde, à luz da Doutrina da Proteção Integral, deve ser
entendido como um direito fundamental, que deve ser buscado na sua maior
otimização possível, bem como com prioridade absoluta.
A prioridade do direito à saúde da população infanto-juvenil
consiste na primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias,
a preferência de atendimento nos serviços públicos, a preferência na formulação
e na execução das políticas sociais públicas, bem como o privilégio na destinação
de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à criança e ao
adolescente.
O direito da criança e do adolescente à saúde também deve ser
voltado para o desenvolvimento integral do seu ser. Assim, as políticas públicas
devem ser específicas e condizentes com a condição peculiar de pessoas em
desenvolvimento. No nosso ordenamento jurídico a legislação preocupou-se em
prever esse tratamento especial a ser dispensado nos artigos 10 a 14, do Estatuto
da Criança e do Adolescente.
Para assegurar o desenvolvimento saudável de recém-nascidos,
bem como para evitar a troca destes, o artigo 10, do ECA prevê cuidados
essenciais que deverão ser adotados nos hospitais e unidades de saúde públicos
e particulares.
Segundo a melhor doutrina da Medicina Legal, será considerado
recém-nascida a pessoa até 7 (sete) dias de vida.
Obrigatoriamente os hospitais e demais estabelecimentos de
saúde, deverão garantir aos recém-nascidos:
68
- a manutenção, por dezoito anos, do registro das atividades
desenvolvidas, por meio de prontuários individuais;
- a identificação do recém-nascido por meio do registro de sua
impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras
formas normatizadas pela autoridade administrativa competente;
- a realização de exames visando ao diagnóstico e terapêutica de
anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação
aos pais;
- o fornecimento de declaração de nascimento onde constem
necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato;
- a manutenção de alojamento conjunto, possibilitando ao neonato
a permanência junto à mãe.
O artigo 11, do Estatuto da Criança e do Adolescente assegurou o
“atendimento integral à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do
Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e
serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.”
Também fará parte desse atendimento integral à saúde a garantia
de atendimento especializado para crianças e adolescentes com deficiência, bem
como a obrigação do Poder Público de fornecer gratuitamente medicamentos,
próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação de
crianças e adolescentes que necessitarem.
A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança no
seu artigo 23, item 2º também destina proteção especial às crianças e
adolescentes com deficiência ao prever que:
“Os Estados Partes reconhecem o direito da criança deficiente de
receber cuidados especiais e, de acordo com os recursos disponíveis e
sempre que a criança ou seus responsáveis reúnam as condições
requeridas, estimularão e assegurarão a prestação da assistência
69
solicitada que seja adequada ao estado da criança e às circunstâncias
de seus pais ou das pessoas encarregadas de seus cuidados.”
E, no item 3º do mesmo artigo, a Convenção acrescenta que se os
pais ou responsáveis não tiverem condições financeiras, será gratuita a
assistência à saúde da criança e adolescente com deficiência.
Importante destacar que o artigo 12, do Estatuto ao tratar da saúde
infanto-juvenil, prevê a relevante garantia da permanência em tempo integral de
um dos pais ou responsável nos estabelecimentos de saúde, quando crianças e
adolescentes estiverem internados.
Ainda no tocante ao direito à saúde infanto-juvenil, deve ser
garantido um processo sistêmico que objetive a prevenção e cura de doenças e
que vise à melhor qualidade de vida possível. Prevenir contra prováveis males
que venham a atingir crianças e adolescentes na questão da saúde, é preservar a
vida.
Esse processo preventivo se dá por meio das campanhas de
vacinação, geralmente direcionadas às crianças e pela informação dada aos pais
a respeito das maneiras de contagio das doenças e as suas formas de prevenção.
Nesse sentido temos o artigo 14 do ECA, que em seu parágrafo
único prevê a obrigatoriedade da “vacinação das crianças nos casos
recomendados pelas autoridades sanitárias.”
O caput do referido artigo 14 ainda acrescenta que:
“O Sistema Único de Saúde promoverá programas de assistência
médica e odontológica para a prevenção das enfermidades que
ordinariamente afetam a população infantil, e campanhas de educação
sanitária para pais, educadores e alunos.”
Somando-se a isso temos também a Convenção das Nações
Unidas sobre os Direitos da Criança que preconiza expressamente no artigo 24,
item 2º, letras “e” e “f” que os Estados Partes garantirão a plena aplicação do
direito à saúde por meio de medidas apropriadas que visam a:
70
“Assegurar que todos os setores da sociedade, e em especial os pais e
as crianças, conheçam os princípios básicos de saúde e nutrição das
crianças, as vantagens da amamentação, da higiene e do saneamento
ambiental e das medidas de prevenção de acidentes, e tenham acesso
à educação pertinente e recebam apoio para a aplicação desses
conhecimentos;”
e
“Desenvolver a assistência médica preventiva, a orientação aos pais e a
educação e serviços de planejamento familiar.”
Ainda sobre o direito à saúde de crianças e adolescentes,
importante ressaltar conforme preconiza o artigo 13, do ECA, os
casos de
suspeita ou confirmação de maus-tratos contra criança ou adolescente deverão
ser, obrigatoriamente, comunicados ao Conselho Tutelar local, bem como
deverão ser tomadas outras providências legais, sempre no sentido de preservar
a integridade física e mental de petizes e jovens.
Ressalte-se que o direito à saúde infanto-juvenil tem ligação direta
com a questão da mortalidade infantil.
A exemplo disso temos a Convenção das Nações Unidas sobre os
Direitos da Criança, que ao prever o direito à saúde, também se preocupou com a
mortalidade infantil preconizando em seu artigo 24, item 2º, letra “a” que “Os
Estados Partes garantirão a plena aplicação desse direito e, em especial,
adotarão as medidas apropriadas com vistas a: a) reduzir a mortalidade infantil.”
A mortalidade infantil consiste na morte de crianças durante o seu
primeiro ano de vida. Assim, para calcular essa taxa é observada durante um ano
o índice de nascidos que morrem em comparação com o número de nascidos
vivos, do mesmo período.
Para a comparação da taxa de mortalidade infantil entre os
diferentes países ou regiões é feita a análise pelo número de óbitos de crianças
com menos de um ano, a cada mil nascidos vivos. O índice considerado aceitável
71
pela Organização Mundial da Saúde - OMS é de 10 (dez) mortes para cada mil
nascimentos.70
Da análise dos índices, é possível verificar que no Brasil a taxa de
mortalidade infantil começou a cair a partir dos anos 90 (noventa), época em que
a Constituição já havia consolidado os direitos fundamentais da criança e do
adolescente e que o ECA já os havia disciplinado sob o enfoque da Doutrina da
Proteção Integral. Daí se conclui que, a queda dessa taxa deu-se, em grande
parte, em virtude da ruptura que houve com o sistema anterior e a transformação
do Direito da Criança e do Adolescente no Brasil.
No plano constitucional, o direito à saúde está previsto no artigo
6º, como um direito social.
Como se pode observar, o Estado tem a responsabilidade de
assegurar o direito à saúde da criança e do adolescente de maneira ampla
mediante a prevenção e o combate de moléstias; o fornecimento de
medicamentos; pela estruturação de serviços hospitalares e por meio do
atendimento especializado para petizes e jovens com deficiência.
Dessa forma, a atenção à saúde de crianças e adolescentes
constitui um direito social fundamental e um dever do Estado, que deve estar
70
O Fundo das Nações Unidas para a infância - UNICEF mantém uma ordenação dos países por
taxa de mortalidade. E, há poucos anos, o Brasil aparecia como um dos líderes no ranking dos
países com maior taxa de mortalidade infantil da Organização das Nações Unidas. Contudo, hoje
o Brasil está em 90º (nonagésimo) lugar no ranking, com número bem mais alto de mortes na faixa
etária de 0 (zero) a 5 (cinco) anos do que o encontrado nos países desenvolvidos. A taxa de
mortalidade infantil no Brasil caiu 61,7% (sessenta e um vírgula sete porcento) entre 1990 e 2010.
Em 1990, eram de 52,04 (cinquenta e dois vírgula quatro porcento) mortes por mil nascimentos e
hoje, em 2010 são 19,88/mil (dezenove vírgula oitenta e oito por mil), de acordo com um estudo
publicado na última edição da revista médica “The Lancet”. Segundo o estudo, a mortalidade
infantil caiu no Brasil a uma taxa anual de 4,8% (quatro vírgula oito porcento) de 1970 a 2010.
Entretanto, nossos números ainda são muito superiores em relação aos países com o menor
índice de mortalidade infantil, tais como, Islândia - 2,6 (dois vírgula seis); Suécia - 2,7 (dois vírgula
sete) e Chipre - 2,8 (dois vírgula oito). Na Itália, o número é de 3,3 (três vírgula três); na Noruega
de 3,4 (três vírgula quatro) e na França de 3,8 (três vírgula oito). O Brasil também perde em
comparação com outros países em desenvolvimento, como o Chile - 6,48 (seis vírgula quarenta e
oito); Cuba - 5,25 (cinco vírgula vinte e cinco); China - 15,4 (quinze vírgula quatro); México - 16,5
(dezesseis vírgula cinco); Colômbia - 15,3 (quinze vírgula três) e Argentina - 12,8 (doze vírgula
oito). Os países com maior índice de mortalidade do mundo são a Nigéria - 168,7 (cento e
sessenta e oito vírgula sete); Guiné-Bissau - 158,6 (cento e cinquenta e oito vírgula seis); Niger –
161 (cento e sessenta e um); Máli – 161 (cento e sessenta e um) e Chade - 114,4 (cento e
quatorze vírgula quatro). Obtido em: http://veja.abril.com.br/noticia/saude/mortalidade-infantil-cai61-7-20anos. Página visitada em 19/03/2011.
72
plenamente integrado às políticas públicas governamentais. Importante a ser
lembrado é que o Poder Público, em todas as suas esferas (Municipal, Estadual e
Federal) tem o dever de assegurar o bem-estar das crianças e adolescentes,
proporcionando-lhes o desenvolvimento com saúde.
E, caso o Poder Público não cumpra ou falhe no cumprimento
dessa obrigação de assegurar o direito à saúde de crianças e adolescentes, nos
moldes que acabamos de discorrer, há a possibilidade de se cobrar o seu
cumprimento por meio do Poder Judiciário. O artigo 208, inciso VII, do Estatuto da
Criança e do Adolescente prevê expressamente essa possibilidade de “ações de
responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente,
referentes ao não oferecimento ou oferta irregular: de acesso às ações e serviços
de saúde”.
3.1.2.3
DIREITO À ALIMENTAÇÃO
O direito à alimentação da criança e do adolescente tem uma
grande relevância e também está diretamente ligado ao direito à saúde e à vida.
O direito à alimentação é garantido inicialmente ao nascituro, uma
vez que houve a preocupação em se prever no artigo 8º, § 3º, do Estatuto da
Criança e do Adolescente, o fornecimento de apoio alimentar à gestante, para
garantir o desenvolvimento saudável do feto. Referido parágrafo ainda
acrescentou que, também haverá apoio alimentar à nutriz de modo a garantir uma
boa alimentação ao recém-nascido que está em fase de amamentação.
A alimentação da criança nos primeiros anos é essencial para o
seu desenvolvimento e traz significativas consequências ao longo de toda a sua
vida. Assim, a adequação nutricional dos alimentos oferecidos para as crianças
no início da vida é fundamental.
73
O Estatuto da Criança e do Adolescente também garante o
aleitamento materno no artigo 9º ao preconizar que “o poder público, as
instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento
materno, inclusive aos filhos de mães submetidas à medida privativa de
liberdade.”
Toda essa atenção que se dá à alimentação no início da vida do
ser humano deve-se ao fato de que a infância é um período em que se
desenvolve grande parte das potencialidades humanas.
Acrescente-se que o aleitamento materno encerra-se numa forma
econômica e eficaz de redução da mortalidade infantil.
Estudos revelam que o leite materno possui diversos nutrientes
que protegem as crianças contra doenças e, consequentemente ocorrem menos
mortes entre estas crianças. No Caderno de Atenção Básica nº 23 do Ministério
da Saúde verificamos que:
“Nenhuma outra estratégia isolada
alcança o impacto que a
amamentação tem na redução das mortes de crianças menores de 5
anos. Segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS) e o Unicef, em
torno de seis milhões de vidas de crianças estão sendo salvas a cada
ano por causa do aumento das taxas de amamentação exclusiva.”71
Como
vimos,
o
aleitamento
materno
é
vital.
Entretanto,
acrescente-se que em outras fases da vida do ser humano, ou seja, na infância e
adolescência, também é necessária uma alimentação adequada e saudável tendo
em vista a notória importância para o desenvolvimento.
71
Saúde da Criança: Nutrição Infantil: Aleitamento Materno e Alimentação Complementar/
Ministério da Saúde, Secretaria de Atenção à Saúde, Departamento de Atenção Básica. p. 13.
Nesse mesmo Caderno temos outros estudos realizados no ano de 2003 com estimativas de “que
o aleitamento materno poderia evitar 13% das mortes em crianças menores de 5 anos em todo o
mundo, por causas preveníveis.” (G. Jones et al. How many child deaths can we prevent this year?
Lancet, [S.l.], v. 362, p. 65-71). E dados de que, em 2003, “no Brasil, em 14 municípios da Grande
São Paulo, a estimativa média de impacto da amamentação sobre o Coeficiente de Mortalidade
Infantil foi de 9,3%, com variações entre os municípios de 3,6% a 13%.” (M. M. Escuder; S. I.
Venâncio e J. C. Pereira. Estimativa de Impacto da Amamentação sobre a Mortalidade Infantil.
Rev. Saúde Pública, [S.l.], v. 37, p. 319-25).
74
Nesse sentido, a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos
da Criança prevê que os Estados-partes na defesa do direito à saúde, que como
já dissemos está ligado ao direito à alimentação, deverão combater a desnutrição
dentro do contexto dos cuidados básicos de saúde mediante a aplicação de
tecnologia disponível e o fornecimento de alimentos nutritivos e de água potável.
E acrescenta a necessidade de assegurar que todos os setores da
sociedade, em especial os pais, conheçam os princípios básicos de nutrição das
crianças e adolescentes, bem como tenham ciência das vantagens da
amamentação.
3.1.2.4
DIREITO À DIGNIDADE E AO RESPEITO
Dentre os direitos que foram conferidos às crianças e adolescentes
foi previsto o direito à dignidade da pessoa humana em desenvolvimento,
firmando-se contemporaneamente nos ordenamentos jurídicos.
O artigo 15, do Estatuto da Criança e do Adolescente preconiza
que:
“A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à
dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e
como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na
Constituição e nas leis.”
Nessa previsão podemos destacar a noção de dignidade voltada
para a pessoa humana em desenvolvimento e à luz da doutrina da proteção
integral.
O direito à dignidade da criança e do adolescente está
intimamente vinculado ao direito ao seu respeito. Falar em respeito é falar em
dignidade e vice-versa.
75
Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente haverá dignidade
quando todos os direitos fundamentais da criança e do adolescente tiverem sido
respeitados. O desrespeito ou violação trará como consequência a negação da
dignidade à pessoa humana em desenvolvimento.
Assim sendo, podemos afirmar que o direito à dignidade só será
garantido se todos aqueles direitos previstos no artigo 227 da Constiuição Federal
e 4º do ECA, forem respeitados, isto é se forem preservadas a integridade física,
psíquica e moral. O direito ao respeito compreende a preservação da integridade
física e psíquica, que possui especial relevância tendo em vista a condição
peculiar de pessoa em desenvolvimento, além da integridade moral, entendida
como a preservação dos valores morais da criança e do adolescente.
O legislador elencou expressamente alguns bens que compõem a
noção de integridade física, psíquica e moral como: a imagem, a identidade, a
autonomia, os valores, as ideias e as crenças, os espaços e os objetos pessoais,
de modo a enfatizar a importância da preservação destes no harmonioso
desenvolvimento da criança e do adolescente.
Isso porém, não está ocorrendo efetivamente na realidade
brasileira. Crianças e adolescentes estão sendo desrespeitados em seus direitos
fundamentais e, consequentemente, não possuem uma vida digna. Cremos que,
no Brasil, os direitos da infância e adolescência não são efetivados, ou se
efetivados, são insuficientes e precários.
Neste trabalho, iremos nos restringir a analisar apenas ao
descumprimento do direito fundamental à profissionalização do adolescente, por
ser um dos mais relevantes a proporcionar a dignidade humana.
O artigo 18 do Estatuto da Criança e do Adolescente aponta
diretrizes para a correta interpretação da dignidade da pessoa humana em
desenvolvimento ao dispor que: “é dever de todos velar pela dignidade da criança
e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento,
aterrorizante, vexatório ou constrangedor”.
76
Da leitura do dispositivo legal, resta evidente o dever de todos
velarem pela dignidade da criança e do adolescente. Assim, a função de velar
pela dignidade da pessoa humana em desenvolvimento não se limita aos pais e
aos responsáveis legais, estendendo-se também a qualquer pessoa que tenha
conhecimento de algum abuso ou desrespeito à dignidade da criança e do
adolescente. Acreditamos que a intenção do legislador foi de co-responsabilizar
toda a sociedade por este direito da criança e do adolescente.
Nesse raciocínio acrescentamos as palavras de Roberto João
Elias72:
“... No caso do art.18, a responsabilidade de velar pela dignidade do
menor é atribuída a todos. Não se trata apenas de respeitar o direito da
criança e do adolescente, mas também de agir em sua defesa. É o que
se subentende da expressão “pondo-os a salvo”. Assim sendo, todas as
pessoas são responsáveis como se lhes tivesse sido atribuída uma
paternidade abrangente. Quem se omitir poderá ser responsabilizado.”
O artigo 18, do ECA enfatiza a responsabilidade do trinômio
Família/Sociedade/Estado, que já havia sido prevista por meio do artigo 227,
“caput”, da Constituição Federal, e que também está expressa nos artigos 4º e 70,
do ECA.
Ainda da análise do artigo podemos afirmar que os adjetivos
“desumano”, “violento”, “aterrorizante”, “vexatório” e “constrangedor” visam a
esclarecer melhor o tratamento que viola o direito à dignidade, especificando os
adjetivos de “crueldade” e “opressão” previstos num maior nível de abstração e
generalidade, no artigo 227, da Constituição Federal.
Em suma, a criança e o adolescente, como toda pessoa humana,
têm direito à dignidade, mas em condições especiais, já que gozam de prioridade
absoluta por serem pessoas em processo de desenvolvimento.
Em conformidade com o artigo 17 do Estatuto da Criança e do
Adolescente o direito ao respeito “consiste na inviolabilidade da integridade física,
72
Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. p.13.
77
psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da
imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços
e objetos pessoais.”
Em outras palavras, o direito ao respeito da criança e o
adolescente é muito amplo, não se restringindo apenas à integridade física e
psíquica. Esse direito abrange também a preservação da intimidade, imagem,
pensamentos, objetos pessoais, dentre outros elementos inerentes à intimidade
humana.
A lei elencou expressamente alguns bens: imagem, identidade,
autonomia, valores, ideias e crenças, espaços e objetos pessoais, os quais
entendemos também fazer parte da noção de integridade física, psíquica e moral.
E, acreditamos que a lei destacou esses bens de modo a enfatizar a importância
da preservação destes no desenvolvimento saudável da criança e do
adolescente.
O artigo 12, da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos
da Criança preconiza em seus itens 1 e 2 o respeito à opinião de crianças e
adolescentes:
“1. Os Estados Partes garantem à criança com capacidade de
discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as
questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em
consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e
maturidade.
2. Para este fim, é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida
nos processos judiciais e administrativos que lhe respeitem, seja
directamente, seja através de representante ou de organismo
adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo
da legislação nacional.”
Como se pode depreender, a criança e o adolescente têm o direito
de exprimir livremente suas opiniões sobre questões que lhe digam respeito e de
verem essas opiniões levadas em consideração, principalmente em processos
judiciais.
78
No tocante ao direito ao respeito à criança e ao adolescente temos
ainda o artigo 16, da Convenção, que proíbe “intromissões arbitrárias ou ilegais
na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou correspondência, nem a
ofensas ilegais à sua honra e reputação” e prescreve que a lei deverá protegê-los
dessas violações.
Assim, a criança tem o direito de ser protegida contra intromissões
na sua vida privada, na sua família, residência e correspondência, e contra
ofensas ilegais à sua honra e reputação.
Portanto, o direito ao respeito compreende a preservação da
integridade física e psíquica e moral, tendo em vista a relevância da condição
peculiar de pessoa em desenvolvimento das crianças e adolescentes.
3.1.2.5
DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA
O Preâmbulo da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos
da Criança ao mencionar a família declara que os Estados-partes estão
"convencidos de que a família como elemento básico da sociedade e meio natural
para o crescimento e o bem-estar de todos os seus membros e em particular das
crianças, deve receber a proteção e assistência necessária para poder assumir
plenamente suas responsabilidades na comunidade".
O direito à convivência familiar e comunitária está previsto na
Constituição de 1988, no Estatuto da Criança e do Adolescente e na Lei Orgânica
da Assistência Social - LOAS, demonstrando a preocupação do legislador
brasileiro em assegurar um saudável desenvolvimento físico, psíquico e social de
crianças e adolescentes.
Esse direito pressupõe que a família e a comunidade são capazes
de proporcionar à criança e ao adolescente a proteção e a efetivação dos outros
direitos fundamentais, próprios à condição da pessoa em desenvolvimento.
79
O direito à família natural é inerente a todo ser humano. É na
família que ocorrem os primeiros contatos das crianças e adolescentes com a
sociedade e é neste ambiente que se dá a formação da personalidade. É papel da
família
amparar,
educar
e
cuidar
das suas
crianças
e
adolescentes,
proporcionando-lhes uma vida digna. E é dever do Estado assistir e orientar as
entidades familiares na efetivação desses direitos fundamentais especiais da
infância e adolescência.
O ambiente familiar adequado é aquele que proporciona às
crianças e adolescentes condições materiais, morais e afetivas para o seu pleno
desenvolvimento, sem discriminações.
À luz da Doutrina da Proteção Integral, é direito fundamental das
crianças e dos adolescentes serem criados no seio de sua família natural e,
excepcionalmente, em família substituta, exclusivamente quando tal medida for
essencial à proteção do menor.
Quando não for possível a convivência com a família natural e
quando o convívio na família natural expõe crianças e adolescentes a situação de
risco, não sendo eficaz a aplicação de qualquer outra das medidas protetivas
estabelecidas no artigo 101, do ECA, a criança ou adolescente poderá ser
colocada em família substituta.
Nesse sentido, temos a posição de Valter Kenji Ishida: “(...)
verificada a impossibilidade de reintegração familiar e o prolongamento do
abrigamento, procede-se à colocação em família substituta”.73
Diante da absoluta impossibilidade do convívio familiar, poderá
haver a suspensão ou perda do poder familiar, sendo necessário que o Estado
aplique medidas de promoção, proteção e defesa, até que possa ser
restabelecido o convívio familiar saudável, ou que seja encontrada uma família
substituta.
73
Valter Kenji Ishida. Estatuto da Criança e do Adolescente: Doutrina e Jurisprudência. p. 148.
80
A família substituta é aquela que irá suprir, no lugar da família
natural, as necessidades da criança e do adolescente, sejam materiais,
educacionais, ou afetivas, atuando como se natural o fosse.
A medida de colocação do menor de idade em família substituta é
excepcional, aplicada nos casos de orfandade e/ou abandono, bem como nos
casos de destituição do poder familiar.
A perda ou a suspensão do poder familiar ocorre nos casos de
castigo imoderado, abandono e prática de atos contrários à moral e aos bons
costumes ou descumprimento injustificado dos deveres de sustento, guarda e
educação dos filhos menores, ou a obrigação de cumprir e fazer cumprir as
determinações judiciais.
Ressalte-se que, mesmo nestes casos de perda do poder familiar,
o legislador procurou manter as crianças e adolescentes no seio da família
natural, uma vez que dá a oportunidade aos pais que perderam esse poder, ainda
que em caráter temporário, a garantia de tentar reverter a situação,
desenvolvendo um ambiente familiar saudável.
Acrescente-se como importante forma de proteção o abrigo, que é
a entidade que acolhe a criança e o adolescente em situação de risco,
impossibilitados de serem mantidos na sua família natural ou substituta. Essa
medida de proteção é de caráter excepcional e temporário, sendo que os
dirigentes dos abrigos são co-responsáveis pela reinserção da criança ou do
adolescente no convívio familiar e comunitário.
O direito à convivência comunitária de crianças e adolescentes
consiste no contato com os membros do grupo social e se dá por meio da
condução à escola, ao clube, a cursos, passeios, etc. Esse direito deve ser
garantido quando a criança ou adolescente está inserida no seio familiar e
também quando estiver abrigada sob a proteção do Estado.
Assim, os abrigos devem ter planos individualizados para cada
criança ou adolescente abrigado, no intuito criar condições para a volta ao
81
convívio familiar, mesmo que seja em família substituta, bem como deve propiciar
a convivência comunitária.
A colocação em família substituta pode ocorrer por meio de 3 (três)
modalidades quais sejam, a tutela, a guarda e a adoção.
A guarda é a primeira forma de colocação em família substituta até
que se dê um destino definitivo ao menor de idade. A guarda é o resguardo,
direção e educação. Essa medida é tratada nos artigos 33 a 35, do ECA.
Já a tutela, tratada nos artigos 36 a 38, do ECA e busca o
suprimento quando da falta de poder familiar, seja por perda ou suspensão.
Implica necessariamente o dever de guarda. É deferida ao adolescente até os 18
(dezoito) anos incompletos.
A adoção é ato jurídico no qual a criança ou o adolescente passa a
ser, permanentemente, filho do adotante. É tratada nos artigos 39 a 52, do
Estatuto. A adoção é medida de efeitos ilimitados, que leva ao completo e
irretratável desligamento do adotado de sua família natural, passando a integrar,
para todos os efeitos, a família adotiva. Alerte-se que o filho adotivo,
constitucionalmente, é considerado igual aos filhos naturais da família adotiva.
As funções principais dessas medidas são a garantia de
desenvolvimento de criança e adolescente em um ambiente familiar e
reintegração à comunidade, o que não foi possível por meio da família natural.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, no caso da colocação de
crianças e adolescentes em família substituta, dá preferência aos familiares,
desde que sejam capazes de retirá-las da situação de risco em que se encontram.
Assim, o simples parentesco não basta. Há necessidade de comprovação de
vínculos de afinidade e afetividade, bem como a de que a colocação da criança
ou do adolescente com seus familiares realmente lhe trará vantagens. Essa
comprovação é feita por meio de avaliação psicossocial dos adultos e da criança
e do adolescente. Ressalte-se que petizes e jovens não são entregues a pessoas
que não estejam com perfeita saúde física e mental, ainda que sejam familiares.
82
Na colocação em família substituta sempre é levada em
consideração a personalidade das pessoas que pretendam ter a guarda, a tutela
ou adotar. Serão analisadas as suas condições sociais, afetivas e psicológicas,
verificando se com a entrega da criança ou adolescente, a situação de risco que
se encontra irá cessar.
A adoção, preferencialmente, deve ser concedida a brasileiros.
Assim, a adoção por família estrangeira é medida excepcional, como última opção
de acolhimento da criança e do adolescente. Note-se aqui que, o legislador
procurou proteger a integridade dos jovens de pessoas mal intencionadas,
visando evitar o tráfico e a corrupção de crianças e adolescentes, os abusos
sexuais, o aliciamento para prostituição infantil, a venda, o sequestro, dentre
outros crimes praticados contra crianças e adolescentes.
Sob o enfoque da Doutrina da Proteção Integral, a lei procura
manter os filhos, sempre que possível, na companhia dos pais biológicos, mesmo
que tenham baixa renda, tendo o Estado o dever de garantir a efetivação dos
direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes e proporcionar condições
para que as famílias pobres possam dar a seus filhos menores um
desenvolvimento saudável.
Assim, é importante salientar que, a condição socioeconômica não
é razão para que os pais venham a perder o poder familiar, como ocorreu no
passado, devendo o Estado agir, a fim de preservar os vínculos das famílias com
seus filhos.74
Em resumo, podemos afirmar que o sistema constitucional visa
sempre a preservação da convivência na família natural, sendo que, em último
caso, uma criança ou adolescente deve ser institucionalizado, ou seja, abrigado.
E, quando isso ocorrer, deverá ser em caráter excepcional e transitório, devendo
ser tentada a volta para a família natural. Na falta ou na ausência de condições
74
Artigo 23, do Estatuto da Criança e do Adolescente: “A falta ou a carência de recursos materiais
não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar.
Parágrafo único. Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a
criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente
ser incluída em programas oficiais de auxílio.”
83
dessa família natural de proporcionar o desenvolvimento saudável de seus filhos,
o caminho é colocá-los numa das modalidades de família substituta, ficando para
em último caso, a colocação em família substituta estrangeira.
Com essa visão constitucional do direito fundamental da liberdade
de convivência familiar e comunitária é que a família, a sociedade e o Estado podem garantir a proteção integral às crianças e adolescentes.
3.1.2.6
DIREITO À LIBERDADE
O direito à liberdade de crianças e adolescentes é complexo e de
suma relevância, fato que o leva a ser tutelado em sua integralidade.
O Estatuto menciona em vários dispositivos o direito à liberdade da
criança e do adolescente. E, no seu artigo 16, traz um rol dos aspectos que são
compreendidos pelo direito à liberdade de crianças e adolescentes, ressaltando
que esse rol não é exaustivo, mas somente exemplificativo, servindo, assim, de
orientação para a garantia de outros direitos que possam surgir e que também
deverão ser protegidos pelo Estado.
E, partindo da análise desses aspectos do direito à liberdade de
crianças e adolescentes podemos dividir esse direito em:
a) Liberdade de ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços
comunitários, ressalvados as restrições legais;
b) Liberdade de opinião e expressão;
c) Liberdade de crença e culto religioso;
d) Liberdade de brincar, praticar esportes e divertir-se;
e) Liberdade de participar da vida familiar e comunitária, sem
discriminação;
84
f) Liberdade de participar da vida política, na forma da lei e
g) Liberdade de buscar refúgio, auxílio e orientação.
Antes de analisarmos cada uma dessas liberdades, importante
destacar a liberdade de ação, que não está expressa nos incisos do artigo 16, do
Estatuto, mas deve ser garantido, por se tratar do direito à liberdade geral.
O direito à liberdade de ação está previsto no artigo 5º, II, da
Constituição Federal, que preconiza: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” Aqui temos o direito à liberdade geral
que é vinculado com o princípio da legalidade. É a liberdade de fazer ou não fazer
o que bem entender, até que surja uma lei que proíba. E esse direito à liberdade
também se aplica às crianças e adolescentes.
José Afonso da Silva observa que se trata da “liberdade-matriz, a
liberdade-base, que é a liberdade de ação em geral, a liberdade geral de atuar,
que decorre do art. 5º, II, da Constituição, segundo o qual ninguém será obrigado
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” 75
a) Liberdade de ir, vir e estar
A liberdade de ir, vir e estar, diz respeito à liberdade de
locomoção, prevista no artigo 5º, inciso XV, da Constituição Federal, em sentido
mais amplo do que o disposto no artigo 16, I do Estatuto da Criança e do
Adolescente. O dispositivo constitucional prevê que “é livre a locomoção no
território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei,
nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”.
Como se vê, a previsão é ampla, mas a criança o adolescente não
gozam dessa liberdade em seu sentido amplo, pois a condição peculiar de
pessoas em desenvolvimento impõe algumas limitações à liberdade de
75
José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 238.
85
locomoção. Assim sendo, o artigo 16, I, do Estatuto da Criança e do Adolescente
ao prever o direito de ir, vir ou estar, colocou a salvo as restrições legais.
Dessa forma, a liberdade de ir, vir ou estar não significa que a
criança e o adolescente podem se locomover nos logradouros públicos ao bel
prazer. Petizes e jovens estão sujeitos à autorização dos pais ou responsáveis,
que determinarão como se dará essa locomoção, sem impor um constrangimento
abusivo ou excessivo, para não configurar cárcere privado, opressão ou violência.
Como exemplo destas limitações legais do direito à liberdade de ir,
vir e permanecer, podemos citar os seguintes dispositivos do Estatuto da Criança
e do Adolescente:
- Artigo 75: Há a liberdade no acesso às diversões e espetáculos
públicos para crianças e adolescentes, desde que haja a classificação de
“adequado” para a faixa. Contudo observe-se que, a criança menor de 10 (dez)
anos somente poderá ingressar e permanecer nos locais de apresentação e
exibição quando acompanhada dos pais ou responsáveis.
- Artigo 80: É proibido à criança e ao adolescente ingressar e
permanecer em locais que explorem jogos e apostas. Assim, os responsáveis por
estes estabelecimentos deverão afixar aviso para orientação do público e cuidar
para que não seja permitida a entrada nem a permanência de crianças e
adolescentes no local.
- Artigo 83: A criança e o adolescente só poderá viajar para fora da
Comarca, onde reside, desacompanhada dos pais ou responsável, desde que
haja a autorização judicial.
O Estatuto da Criança e do Adolescente só não exige a
autorização judicial quando:
- a viagem for para uma Comarca contígua à da residência da
criança, na mesma unidade da Federação, ou na mesma região metropolitana;
86
- a criança estiver acompanhada por ascendente ou colateral
maior de 18 (dezoito) anos, até o terceiro grau, com comprovação documental
desse parentesco, ou estiver acompanhada de pessoa maior de 18 (dezoito)
anos, desde que haja autorização expressa do pai, mãe ou responsável.
Se houver o pedido dos pais ou responsável, o juiz poderá,
conceder a autorização para viagem com validade por dois anos.
- Artigos 84 e 85: No caso da viagem ser internacional também é
necessária a autorização judicial que só será dispensada quando a criança ou o
adolescente: - estiverem acompanhados de ambos os pais ou responsável; viajarem na companhia de um dos pais, com autorização expressa do outro em
documento com firma reconhecida.
Sem a prévia e expressa autorização judicial, crianças e
adolescentes brasileiros natos, não poderão sair do país na companhia de
estrangeiro residente ou domiciliado no exterior.
- Artigo 106: A criança jamais pode ser privada de sua liberdade,
pois jamais poderá ser-lhe aplicada a medida sócio-educativa de internação. Já o
adolescente só poderá ser privado de sua liberdade, quando for apreendido em
flagrante76 pela prática de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada de
juiz competente. A medida de internação só será aplica se não houver outra
medida mais adequada.77
A respeito da medida sócio-educativa de internação importante
destacar que ela tem dois tipos de limitação: - material e - temporal.
A limitação material diz respeito aos atos infracionais praticados,
ou seja, somente quando: a) tratar-se de ato infracional cometido mediante grave
ameaça ou violência a pessoa; b) por reiteração no cometimento de outras
76
77
Artigo 301 e seguintes, do Código de Processo Penal.
Artigo 122, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
87
infrações graves; c) por descumprimento reiterado e injustificável da medida
anteriormente imposta.78
E a limitação temporal refere-se ao período máximo de internação
permitido, que será de no máximo 3 (três) anos 79 e, ao prazo máximo de até três
meses de internação no caso de descumprimento reiterado e injustificável da
medida sócio-educativa anteriormente imposta.80
No tocante à internação do adolescente, importante mencionar que
poderá haver a internação provisória, que deverá durar no máximo 45 (quarenta e
cinco) dias, devendo a ordem judicial estar fundamentada e basear-se em indícios
suficientes de autoria e materialidade, demonstrando a necessidade da medida. 81
Caso não sejam obedecidas estas regras para a aplicação da
medida de internação do adolescente a pessoa que efetuar a apreensão, ou
manter a prisão ilegal, poderá responder pelos crimes previstos nos artigos 230,
234 e 235, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
No que tange à medida de internação do adolescente que pratica
ato infracional, importante se faz destacar as palavras de Valter Kenji Ishida:
“O ECA, visando garantir os direitos do adolescente, contudo,
condicionou-a a três princípios mestres: (1) o da brevidade, no sentido
de que a medida deve perdurar tão-somente para a necessidade de
readaptação do adolescente; (2) o da excepcionalidade, no sentido de
que deve ser a última medida a ser aplicada pelo Juiz quando da
ineficácia de outras; e (3) o do respeito à condição peculiar da pessoa
em desenvolvimento, visando manter condições gerais para o
desenvolvimento do adolescente, por exemplo, garantindo seu ensino e
profissionalização”.82
Ainda em análise à liberdade de ir, vir e estar, uma questão de
bastante relevância deve ser trazida à baila. Trata-se do direito da criança e do
adolescente estarem nas ruas, ou seja, no caso de estarem em situação de ruas,
78
Artigo 122, I, II e III, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Artigo 121,§ 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
80
Artigo 122, § 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
81
Artigo 108, caput e parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
82
Valter Kenji Ishida. Estatuto da Criança e do Adolescente – Doutrina e Jurisprudência. p. 90.
79
88
quando a rua pode ser atentatória à integridade física, psíquica e moral da pessoa
em condição peculiar de desenvolvimento. Nesses casos o Estado deve agir por
meio dos Conselhos Tutelares e Juízos da Infância e Juventude apreendendo as
crianças e adolescentes encaminhando-os, se possível, para seus lares de
origem ou senão, para abrigos ou lares substitutos.
João Roberto Elias observa que: “(...) devem ser coibidos os casos
de „meninos de rua‟. Não se pode admitir a formação dessa subespécie de
indivíduos, pois vai de encontro à dignidade humana”.83
Por fim, a liberdade de ir, vir e estar encontra-se protegida pelo
habeas corpus, de acordo com o artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição, sempre
que o adolescente sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em
sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
b) Liberdade de opinião e expressão
A liberdade de opinião é a liberdade de pensamento e de
manifestação de pensamento. Ela é prevista no artigo 5º, inciso IV e IX, da
Constituição Federal e no tocante à criança e o adolescente está preconizada no
artigo 16, inciso II, do Estatuto.
José Afonso da Silva afirma que a liberdade de opinião e
expressão é a “liberdade de pensar e dizer o que se creia.”84
A criança e o adolescente devem sempre ser estimulados a
elaborar e externar seus pensamentos e opiniões sem limitações, pois essas
atividades constituem fatores importantes na formação da personalidade.
A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança em
seu artigo 14, item 1 preconiza que “Os Estado Partes respeitarão o direito da
criança à liberdade de pensamento, de consciência e de crença.”
83
84
João Roberto Elias. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. p. 17.
José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 244.
89
E complementa a previsão deste direito com o artigo 13, item I, ao
falar da liberdade de expressão como o direito da criança e do adolescente de
procurar, receber e divulgar informações e ideias por qualquer meio.
No tocante ao direito da liberdade de opinião e expressão é de
suma importância falarmos do artigo 28, § 1º, do ECA, que possibilita nos
processos de guarda, tutela ou adoção, a oitiva de crianças para expressão de
suas vontades.
Nos processos de colocação em família substituta, ou seja,
guarda, tutela ou adoção, há a faculdade do juiz ouvir a opinião da criança e levála em consideração em sua decisão. Contudo, em se tratando de adolescente não
haverá essa faculdade, por força dos artigos 28, § 2º e 45, § 2º, do ECA, em que
é obrigatório haver o seu consentimento.
Por fim, conste que, o direito à liberdade de opinião e expressão
de crianças e adolescentes sofrerá restrições, conforme preceitua o artigo 13,
item 2, da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança:
“O exercício de tal direito poderá estar sujeito a determinadas
restrições, que serão unicamente as previstas pela lei e consideradas
necessárias:
a)
para o respeito dos direitos ou da reputação dos demais, ou
b)
para a proteção da segurança nacional ou da ordem pública,ou
para proteger a saúde e a moral pública.”
c) Liberdade de crença e culto religioso
A liberdade de crença é o direito da livre escolha da religião, da
não escolha de religião alguma ou da mudança de religião. É algo íntimo, que não
precisa ser exteriorizado.
90
A liberdade de culto religioso se dá por meio da exteriorização da
crença religiosa através da participação em ritos, cerimônias, manifestações e
reuniões da religião escolhida.
Crianças e adolescentes têm o direito não só de escolher uma
religião, como também de exteriorizar a religião escolhida com a participação em
cultos.
A questão principal que rapidamente vem à tona quando se fala no
direito à liberdade de crença e culto religioso de crianças e adolescentes refere-se
à educação e à matéria de “ensino religioso”.
Nenhuma criança ou adolescente é obrigada a frequentar aulas de
ensino religioso, nem fazer avaliações. Sobre o assunto José Luiz Mônaco da
Silva afirma que a criança ou adolescente:
“(...) é livre para escolher o culto religioso que melhor lhe aprouver. (...)
Mas se os pais, de um lado, não podem obrigar o filho a cultuar
determinada religião, as escolas, de outro, também não podem exigir de
seus alunos a frequência de aulas de religião. É decisão do aluno
permanecer ou não na sala de aula, não podendo a sua ausência
importar em qualquer penalidade curricular.”85
Por fim, à semelhança da liberdade de opinião e expressão, a
Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Crianças em seu artigo 14,
item 3, faz menção às restrições a esse direito:
“A liberdade de professar a própria religião ou as próprias crenças
estará sujeita, unicamente, às limitações prescritas pela lei e
necessárias para proteger a segurança, a ordem, a moral, a saúde
pública ou os direitos e liberdades fundamentais.”
85
José Luiz Mônaco da Silva. Estatuto da Criança e do Adolescente – Comentários. p. 33.
91
d) Liberdade de brincar, praticar esportes e divertir-se
A liberdade de brincar, praticar esportes e divertir-se consiste em
deixar a criança e o adolescente livres para colocarem em prática suas fantasias,
exteriorizarem a criatividade e gastarem a energia com esportes e diversões.
É uma liberdade especial inerente a todas as crianças e
adolescentes, que estão em fase de desenvolvimento intelectual e físico e visa
proteger a época da infância e adolescência.
As diversões como teatro, dança, música, esportes, brincadeiras,
dentre outras, estimulam o desenvolvimento intelectual e físico da criança e do
adolescente, o espírito criador e as fantasias, proporcionando o desenvolvimento
saudável.
Assim o respeito a essa liberdade é importante para a formação da
personalidade do adulto de amanhã.
e) Liberdade de participar da vida familiar e comunitária, sem
discriminação
A criança e o adolescente têm o direito de participarem de todos
os assuntos que dizem respeito à sua família, devendo expressar suas opiniões
que deverão ser levadas em consideração.
Têm também o direito de participarem da vida em comunidade,
sem discriminações, ou seja, podem livremente se agrupar como outros jovens
com ideias e atitudes semelhantes. Crianças e adolescentes têm o direito de
participar da vida em sociedade, podendo associarem-se para opinar, manifestar
as opiniões e realizarem atos que concretizem seus ideais e objetivos em comum.
O artigo 15 da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da
Criança preceitua que:
92
“Os Estados Partes reconhecem os direitos da criança à liberdade de
associação e à liberdade de realizar reuniões pacíficas. Não serão
impostas restrições ao exercício desses direitos, a não ser as
estabelecidas em conformidade com a lei e que sejam necessárias
numa sociedade democrática, no interesse da segurança nacional ou
pública, da ordem pública, da proteção à saúde e à moral públicas ou
da proteção aos direitos e liberdades dos demais.”
f) Liberdade de participar da vida política, na forma da lei
Em se tratando da liberdade de participar da vida política, na forma
da lei, a criança não dispõe da capacidade necessária para o exercício de
atividades políticas.
Já o adolescente adquire essa liberdade aos 16 (dezesseis) anos,
quando lhe é facultado o alistamento eleitoral e o voto dos 16 (dezesseis) aos 18
(dezoito) anos.86
Observe-se que esse direito à liberdade de participar na vida
política não se restringe apenas aos adolescentes e somente no que se refere ao
alistamento eleitoral facultativo. Também faz parte desse direito a participação da
criança e do o exercício de outras atividades que podem configurar como
políticas, a exemplo da participação, ativa ou passiva, em entidades estudantis.
O artigo 53, inciso IV, do ECA preconiza que “A criança e o
adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua
pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho,
assegurando-se-lhes direito de organização e participação em entidades
estudantis.”
Trata-se da garantia da participação cívico-política, por meio do
exercício ativo de participação política no plano social e constitui um valor
pedagógico em si mesmo, já que configura um exercício prático de cidadania
ativa.
86
Artigo 14, § 1º, inciso II, alínea “c”, da Constituição Federal de 1988.
93
g) Liberdade de buscar refúgio, auxílio e orientação
A liberdade de buscar refúgio, auxílio e orientação consiste em
crianças e adolescente poderem solicitar auxílio e refúgio ao Estado, para serem
colocadas a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante,
vexatório ou constrangedor. Permite a busca de amparo fora do meio familiar,
local onde geralmente podem ocorrer essas situações.
O artigo 86, do Estatuto estabelece que a política de atendimento
dos direitos da criança e do adolescente será realizada por meio da articulação de
ações governamentais e não governamentais, da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios. E o artigo e 87, inciso III, do mesmo diploma legal,
acrescenta que nessa política de atendimento está a prestação de serviços
especiais de prevenção e atendimento médico e psicossocial às vítimas de
negligência, maus-tratos, exploração, abuso, crueldade e opressão.
O artigo 130, do ECA prevê como medida de proteção das
crianças e adolescentes vítimas de maus-tratos, opressão ou abusos ou por parte
dos pais ou responsável, que a autoridade judiciária poderá determinar como
medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum. E o artigo 141,
do mesmo diploma legal, garante o acesso da criança e do adolescente à
Defensoria Pública, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário.
Acrescente-se que o artigo 226, § 8º, da Constituição Federal
preceitua que: “O Estado assegurará assistência à família na pessoa de cada um
dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de
suas relações”.
Como se pode notar, as crianças e os adolescentes possuem a
liberdade de buscar refúgio, auxílio e orientação, sendo incumbência do Estado
garantir a efetivação desse direito.
Por fim, importante destacar que o direito à liberdade de
orientação consiste na possibilidade de crianças e adolescentes receberem
informações para sanarem dúvidas referentes aos seus direitos, por meio de
órgãos do Poder Público ou entidades particulares.
94
3.1.2.7
DIREITO À EDUCAÇÃO
Segundo preceitua o artigo 1º, da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro
de 1996, Lei de Diretrizes e Bases - LDB, "a educação abrange os processos
formativos que se desenvolvem na vida familiar, na convivência humana, no
trabalho, nas instituições de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais e
organizações da sociedade civil e nas manifestações culturais".
Nina Ranieri registra que:
"Educação (...) constitui o ato ou efeito de educar-se; o processo de
desenvolvimento da capacidade física, intelectual e moral do ser
humano, visando a sua melhor integração individual e social. Significa
também os conhecimentos ou as aptidões resultantes de tal processo,
ou o cabedal científico e os métodos empregados na obtenção de tais
87
resultados. E, ainda, instrução, ensino.”
Acrescente-se que a Convenção das Nações Unidas sobre os
Direitos da Criança, em seu artigo 29, preconiza que a educação da criança e do
adolescente dos Estados-partes, deverá ser orientada no seguinte sentido:
“a) desenvolver a personalidade, as aptidões e a capacidade mental e
física da criança em todo o seu potencial;
b) imbuir na criança o respeito aos direitos humanos e às liberdades
fundamentais, bem como aos princípios consagrados na Carta das
Nações Unidas;
c) imbuir na criança o respeito aos seus pais, à sua própria identidade
cultural, ao seu idioma e seus valores, aos valores nacionais do país em
que reside, aos do eventual país de origem, e aos das civilizações
diferentes da sua;
d) preparar a criança para assumir uma vida responsável numa
sociedade livre, com espírito de compreensão, paz, tolerância,
87
Nina Ranieri. Educação Superior, Direito e Estado: Na Lei de Diretrizes e Bases (Lei 9394/96).
p.168.
95
igualdade de sexos e amizade entre todos os povos, grupos étnicos,
nacionais e religiosos e pessoas de origem indígena;
e) imbuir na criança o respeito ao meio ambiente.”
Está na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do
Adolescente o detalhamento do conteúdo material do direito à educação no Brasil.
A Lei de Diretrizes e Bases - LDB trata especialmente da oferta e da regulação
dos sistemas de ensino.
O Estado e a família, com a colaboração da sociedade, têm a
obrigação de garantir a formação intelectual das crianças e dos adolescentes que
estão em peculiar condição de desenvolvimento.
A Constituição Federal prevê que o direito à educação tem como
finalidade o pleno desenvolvimento da pessoa, de modo a prepará-la para o
exercício da cidadania e a qualificação para o trabalho. E traz como princípios: - a
igualdade para o acesso e permanência na escola; - a liberdade de aprender,
ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; - o pluralismo de
ideias e de concepções pedagógicas; - a gratuidade do ensino público em
estabelecimentos oficiais; - a valorização dos profissionais da educação escolar; a gestão democrática do ensino público; - a garantia de padrão de qualidade e - o
piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar
pública, nos termos de lei federal.88
O Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos 53 a 59
reproduz, quase que literalmente os artigos 205 a 214, da Constituição Federal.
Assim, podemos resumir direito à educação no Brasil nos seguintes pontos
relevantes:
a) Universalidade do acesso e da permanência;
b) Gratuidade e obrigatoriedade do ensino;
c) Atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis
anos;
88
Artigos 205 e 206, da Constituição Federal.
96
d) Atendimento especializado aos portadores de deficiência;
e) Oferta de ensino noturno regular e adequado às condições do
adolescente trabalhador;
f) Acesso à escola próxima da residência e
g) Ciência dos titulares do poder familiar do processo pedagógico
e participação na definição da proposta educacional.
Para fins de melhor esclarecimento, passamos a discorrer sobre
cada um dos pontos mencionados.
a) Universalidade do acesso e da permanência:
O Estatuto da Criança e do Adolescente assegura a igualdade de
condições para o acesso e permanência na escola e a Constituição Federal e Lei
de Diretrizes e Bases prevêem essa universalidade do acesso e permanência
como princípio da educação.
Com esse princípio, todo o sistema educacional brasileiro deve
eliminar qualquer forma de discriminação para o ingresso e permanência na
escola.
Assim, o direito à educação não é só o direito à vaga, mas é,
também, o direito ao ingresso e à permanência.
b) Gratuidade e obrigatoriedade do ensino:
A educação deve ser oferecida de maneira obrigatória e gratuita
pelo Poder Público e é um direito público subjetivo conforme preconiza o
parágrafo primeiro, do artigo 208, da Constituição Federal. Sendo assim, pode ser
exigida do Poder Público a qualquer tempo, já que é um direito líquido e certo de
qualquer brasileiro.
97
A obrigatoriedade do ensino exige que os pais ou responsáveis
efetuem a matrícula de seus filhos ou pupilos na escola. E, na falta dessa
providência, poderá caracterizar-se a prática do crime de abandono intelectual
previsto no artigo 246, do Código Penal. Com relação aos pais e ao responsável
ainda podem ser aplicadas as medidas previstas no artigo 129 do Estatuto da
Criança e do Adolescente, bem como poderão eles responder pela infração
administrativa capitulada no artigo 249 do referido diploma legal, pelo
descumprimento de dever inerente ao poder familiar.
Poderá haver a aplicação das medidas de proteção definidas no
artigo 101 do Estatuto da Criança e do Adolescente quando a criança e o
adolescente não estiverem matriculados ou não frequentarem regularmente a
escola, uma vez que estará configurada a situação de tutela especial.
Como se vê, é condição inerente ao direito à educação não só o
dever da matrícula, mas também a regular frequência e o aproveitamento.
c) Atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a
seis anos:
A educação infantil passou a ser obrigação do Poder Público e
refere-se à creche e pré-escola. Alerte-se que não há a obrigatoriedade da
matrícula, porém, sempre que os pais ou o responsável quiserem ou
necessitarem do atendimento da educação infantil, sugira a correspondente
obrigação da oferta.
A Lei de Diretrizes e Bases, em seu artigo 11, inciso V, incumbiu
os Municípios a responsabilidade pela oferta de creches e pré-escolas,
transferindo esse encargo para o sistema educacional e retirando do âmbito das
políticas de proteção especial. Assim, a creche e a pré-escola passaram a se
constituir em política social básica de educação e não são mais consideradas
98
uma espécie dos programas de apoio sócio-familiar89, nem integram as políticas
de assistência social de caráter supletivo.
d) Atendimento especializado aos portadores de deficiência:
A inclusão social da pessoa com deficiência também se refere à
inclusão escolar. O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 54, inciso
III preconiza que é dever do Estado assegurar o “atendimento educacional
especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de
ensino.”
A Lei de Diretrizes e Bases também disciplina nos artigos 58 a 60
esse atendimento especializado às crianças e adolescentes com deficiência.
Na ausência do estabelecimento de educação adequado para
receber crianças e adolescentes com deficiência haverá a responsabilização do
Poder Público, que como acabamos de verificar na legislação brasileira, tem o
dever de garantir o acesso e a permanência dos jovens nessa situação, em
escolas que atendam a sua situação especial.
e) Oferta de ensino noturno regular e adequado às condições
do adolescente trabalhador:
O ingresso do adolescente no mercado de trabalho faz parte da
realidade de muitos brasileiros, por isso, a nossa legislação traz dispositivos que
compatibilizam o trabalho com a frequência à escola.
Assim o artigo 54, inciso VI, do Estatuto e o artigo 4º, incisos VI e
VII, da Lei de Diretrizes e Bases, deixa evidente a obrigação da oferta do ensino
fundamental noturno para o atendimento dos jovens inseridos no mercado de
trabalho.
89
Artigo 90, inciso I, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
99
f) Acesso à escola próxima da residência:
O artigo 53, inciso V, do Estatuto da Criança e do Adolescente
deixa evidente a imposição aos sistemas de ensino de que deverão ser
estabelecidos critérios objetivos para a organização da matrícula de modo que a
criança e o adolescente estudem em escolas próximas a sua residência. Esse
dispositivo visa à manutenção da frequência escolar da infância e adolescência.
g) Ciência dos titulares do poder familiar do processo
pedagógico e participação na definição da proposta educacional:
Os pais, na qualidade de detentores do poder familiar são os
principais responsáveis pela educação de seus filhos. Assim, também devem
participar da educação escolar dos filhos. O Estatuto da Criança e do Adolescente
previu no artigo 53, parágrafo único essa participação. Referido dispositivo trouxe
a previsão da participação dos genitores na responsabilidade pela definição da
proposta educacional e, de terem a plena ciência do processo pedagógico
adotado pela escola, com a finalidade de proporcionar a integração entre os pais
e a escola.
A maneira de participação dos pais na escola e na ciência do
processo pedagógico deve ser objeto de regulamentação pelos respectivos
sistemas.
Vistos esses relevantes pontos do direito à educação da criança e
do adolescente, nas palavras de Wilson Donizetti Liberati encontramos a síntese
do significado desse direito:
“Na verdade, quando o Estatuto assegura à criança e ao adolescente
igualdade de condições para o acesso e permanência na escola, o
direito de ser respeitado por seus educadores, o direito de contestar
critérios de avaliação, o direito de organização e participação em
atividades estudantis e o acesso à escola pública e próxima à sua
residência, nada mais está fazendo que regulamentar a necessidade de
100
a criança alfabetizar-se de forma digna, o que a levará a ter uma
convivência sadia e equilibrada na comunidade.”90
Por fim, acrescente-se que criança ou adolescente excluídos da
escola, com faltas injustificadas e sem o adequado aproveitamento escolar, são
crianças e adolescentes em situação de risco. E, por consequência, estão em
situação de tutela.
Nessa situação surge a figura do Conselho Tutelar que não possui
a atribuição de controle sobre a atuação da escola, mas tem legitimidade para
verificar o aproveitamento escolar de determinada criança ou adolescente, para
impor aos pais as providências para a correção. O Conselho Tutelar é o auxiliar
da escola na superação das dificuldades individuais da criança e do adolescente
com fins de permanência e sucesso escolar.
Assim nos casos de maus-tratos, reiteração de faltas, de evasão e
dos elevados níveis de repetência, a escola é obrigatória a comunicação ao
Conselho Tutelar, conforme preceitua o artigo 56, do Estatuto da Criança e do
Adolescente. Se mesmo assim, persistir a falta da atuação adequada dos pais e a
impossibilidade de solução pela escola, o Poder Judiciário solucionará o problema
garantindo os direitos da infância e adolescência.
A
educação,
portanto,
deve
destinar-se
à
promoção
do
desenvolvimento da personalidade da criança e do adolescente, bem como dos
seus dons e aptidões físicas e mentais, na medida das suas potencialidades.
Deve também preparar a criança e o adolescente para uma vida adulta ativa na
sociedade e transmitir o respeito pelos pais, pela sua identidade, pela sua língua
e valores culturais, bem como pelas culturas e valores diferentes dos seus.
90
Wilson Donizeti Liberati. O Estatuto da Criança e do Adolescente – Comentários. p.18.
101
3.1.2.8
DIREITO À CULTURA E AO LAZER
O direito à cultura, juntamente com os direitos ao esporte e ao
lazer, está assegurado nos artigos 58 e 59 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, bem como no artigo 31, itens 1 e 2, da Convenção das Nações
Unidas sobre os Direitos da Criança.
Entendemos que o direito à cultura é complementar ao direito à
educação, daí, a sua grande importância.
O acesso à cultura proporciona às crianças e adolescentes um
desenvolvimento pleno, já que fornece à população infanto-juvenil o
conhecimento de suas raízes e estimula a criatividade e a vontade de se
expressar.
Vale destacar que esse direito trata do acesso aos bens e espaços
culturais, como, por exemplo, salas de cinema, exposições de arte, espetáculos
teatrais e apresentações musicais.
Resumidamente,
o
direito
à
cultura
das
crianças
e
adolescentes caracteriza-se pelo oferecimento de: - espaços públicos culturais
com atividades lúdicas e criativas que promovam o conhecimento das artes e das
expressões
culturais; -
programas de acesso
aos bens
culturais
das
comunidades; - atividades nas escolas, como oficinas, visitas a museus,
excursões ao cinema, ao teatro e demais espaços culturais e - descontos em
bilheterias, ingressos gratuitos e oferta de transporte.
Garante o Estatuto da Criança e do Adolescente, no seu artigo
58, que deverão ser respeitados, no processo educacional, os valores culturais,
artísticos e históricos próprios do contexto social da criança e do adolescente,
garantindo-lhes liberdade de criação e acesso às fontes da cultura.
102
Tão fundamental quanto os demais direitos assegurados pela
Constituição, o direito ao lazer deve ser garantido a toda a população infantojuvenil.
O artigo 59 do Estatuto da Criança e do Adolescente trata do
direito ao lazer, preconizando que municípios, estados e União deverão estimular
e facilitar a destinação de recursos e espaços voltados para a cultura, o esporte e
o lazer da infância e a adolescência.
A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança em
seu artigo 31, itens 1 e 2, também preceitua que crianças e adolescentes têm
direito ao lazer:
“1 – Os Estados Partes reconhecem o direito da criança ao descanso e
ao lazer; ao divertimento e à atividades recreativas próprias da idade,
bem como à livre participação na vida cultural e artística.
2 – Os Estados Partes promoverão oportunidades adequadas para que
a criança, em condições de igualdade, participe plenamente da vida
cultural, artística e de lazer.”
A previsão do direito ao lazer fez-se necessária, uma vez que no
passado, quando predominava a ideia no mundo de que as crianças e
adolescentes eram objetos, também predominava o pensamento de que deveriam
trabalhar para ajudar no sustento da família, quando não estavam na escola.
Brincar e se divertir também é um direito de todas as crianças e
adolescentes, já que contribui para a formação e desenvolvimento saudáveis.
Especialistas apontam para a importância das brincadeiras já nos primeiros anos
de vida, como forma de facilitar o desenvolvimento cognitivo, social, físico e
emocional.
Ademais a interação com outras crianças e jovens da mesma
idade e, que possuem realidades diferentes, é benéfica e possibilita que crianças
e adolescentes cresçam com o sentimento de tolerância e respeito à diversidade.
103
Acrescente-se ainda que, a brincadeira, a música, o esporte e o
divertimento
são
relevantes
para
pessoas
em
condição
peculiar
de
desenvolvimento, pois são capazes de afastá-las das drogas e dos delitos,
proporcionando o desenvolvimento saudável.
Assim, Estado, família e sociedade devem garantir condições e
oportunidades para que petizes e jovens exerçam o seu direito ao lazer.
É importante que o Poder Público garanta a existência de espaços
públicos destinados às atividades lúdicas, tais como praças, quadras e parques,
os quais devem estar em condições ideais de acessibilidade, infra-estrutura,
segurança e iluminação para que sejam utilizados por crianças e adolescentes.
Ressalte-se que o Estatuto refere-se também ao direito ao esporte,
que não foi mencionado no artigo 227, da Constituição Federal. Entendemos que
o direito ao esporte está contido no direito ao lazer, já que pode ser praticado
como forma de recreação. Por isso tudo que vimos a respeito do direito ao lazer
se aplica ao direito ao esporte.
3.1.2.9
DIREITO À PROFISSIONALIZAÇÃO
No
Brasil,
há
uma
ampla
legislação
que
cuida
da
profissionalização do adolescente. Embora essas leis não sejam efetivadas
inteiramente, sendo o maior responsável o próprio Estado.
Escolhemos a profissionalização do adolescente como objeto
central de nosso estudo, dada a relevância desse direito, a problemática de sua
efetivação e o dever do Estado de proporcionar condições a crianças e
adolescentes exercitarem esse direito de modo a atingirem o desenvolvimento
pleno da personalidade.
Assim, passamos a analisar a legislação que disciplina o assunto
da proteção do direito à profissionalização do adolescente.
104
O artigo 32, da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos
da Criança preconiza que:
“1. Os Estados Partes reconhecem à criança o direito de ser protegida
contra a exploração econômica ou a sujeição a trabalhos perigosos ou
capazes de comprometer a sua educação, prejudicar a sua saúde ou o
seu desenvolvimento físico, mental, espiritual, moral ou social.
2. Os Estados Partes tomam medidas legislativas, administrativas,
sociais e educativas para assegurar a aplicação deste artigo. Para esse
efeito, e tendo em conta as disposições relevantes de outros
instrumentos jurídicos internacionais, os Estados Partes devem,
nomeadamente: a) Fixar uma idade mínima ou idades mínimas para a
admissão a um emprego; b) Adoptar regulamentos próprios relativos à
duração e às condições de trabalho; e c) Prever penas ou outras
sanções adequadas para assegurar uma efectiva aplicação deste
artigo.”
Estudos na área da saúde revelam que o trabalho infanto-juvenil é
altamente prejudicial ao desenvolvimento físico, psíquico e emocional das
crianças e dos adolescentes.
Assim, com fulcro na Doutrina da Proteção Integral e, no intuito de
salvaguardar a infância e a adolescência, tendo em vista essa peculiar fase da
sua vida, nossa Constituição Federal prevê o direito fundamental de crianças e
adolescentes não trabalharem, mas sim, profissionalizarem-se.
A proteção do trabalho de crianças e adolescentes foi construída
paulatinamente. Essa preocupação em proteger-se o trabalho infanto-juvenil
iniciou-se
com a
Revolução Francesa. O
doutrinador
Amauri Mascaro
Nascimento91 relata que durante a Revolução Industrial foram editadas leis
trabalhistas europeias, que tiveram forte influência sobre a doutrina jurídica
brasileira, provocando, aqui, manifestações de cunho reivindicatório por parte de
diversos juristas.
91
Amauri Mascaro Nascimento; Irany Ferrari e Ives Gandra da Silva Martins Filho. História do
Trabalho, do Direito do Trabalho e da Justiça do Trabalho. p. 163 et seq.
105
No Brasil somente com o advento da Constituição Federal de 1988
houve a proteção especial do trabalho infanto-juvenil, no seu artigo 227, em que
ficou estabelecido o dever da família, da sociedade e do Estado proteger crianças
e adolescentes de quaisquer espécies de exploração ou maus tratos,
assegurando-lhes plenamente seus direitos, dentre eles a profissionalização.
No tocante à profissionalização dos adolescentes, o artigo 227 em
seu o parágrafo 3º, incisos I a III prescreve que:
“O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: I idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o
disposto no art. 7º, XXXIII; II - garantia de direitos previdenciários e
trabalhistas; III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem
à escola; (...).”
A Constituição Federal, quanto à proteção especial do direito à
profissionalização de adolescentes, no seu artigo 7º, XXXIII proibiu aos menores
de 18 (dezoito) anos, o trabalho noturno, perigoso ou insalubre e, aos menores de
16 (dezesseis) anos, proibiu qualquer trabalho, salvo na condição de aprendiz a
partir dos 14 (quatorze) anos de idade.
Acrescente-se
que
foram
assegurados
todos
os
direitos
previdenciários e trabalhistas aos jovens trabalhadores e o mais importante, foilhes garantido o direito de frequentar a escola.
Temos ainda o Estatuto da Criança e do Adolescente que protege
a profissionalização da infância e adolescência à luz da Doutrina da Proteção
Integral. Foi reservado um capítulo específico para disciplinar as regras quanto à
profissionalização e à proteção no trabalho (Capítulo V, da subseção IV, da seção
III, do Título II).
Do artigo 60 a 69, o Estatuto estabelece as regras sobre a idade
mínima para a admissão ao trabalho; traça os contornos gerais da aprendizagem
e do trabalho educativo; dá a proteção do jovem trabalhador com deficiência e
traz as vedações ao trabalho do adolescente.
106
O
Estatuto
preconiza
que
o
adolescente
tem
direito
à
profissionalização e à proteção no trabalho, devendo sempre ser respeitada a
condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, bem como a capacitação
profissional adequada ao mercado de trabalho.
A Lei ainda proíbe aos menores de 14 (quatorze) anos qualquer
trabalho, salvo na condição de aprendiz.92
Segundo o ECA, ao adolescente aprendiz até 14 (quatorze) anos
será garantida a bolsa de aprendizagem. E ao adolescente aprendiz, maior de 14
(quatorze) anos, serão assegurados os direitos trabalhistas e previdenciários. 93
Repare que diferentemente da Constituição, o Estatuto, permite o
trabalho aprendiz aos adolescentes menores de 14 (quatorze) anos. Entretanto,
por força da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, que
alterou o artigo 7°, inciso XXXIII, da Constituição Federal, deverá ser entendido o
artigo 60, do ECA como proibição ao trabalho dos menores de 16 (dezesseis)
anos, salvo na condição de aprendiz, somente a partir dos 14 (quatorze) anos,
pela razão de que a norma constitucional prevalece sobre as leis infraconstitucionais.94
A aprendizagem consiste na formação técnico-profissional em
conformidade com a Lei de Diretrizes e Bases. Observando-se que essa
formação técnico-profissional deverá seguir os seguintes princípios: - garantia de
acesso e frequência no ensino regular; - atividade compatível com o
desenvolvimento do adolescente e - horário especial para o exercício das
atividades.
No tocante ao adolescente que seja empregado, aprendiz, aluno
de escola técnica, que trabalhe em regime familiar ou em programa social de
trabalho educativo, o Estatuto da Criança e do Adolescente veda o trabalho:
92
Artigo 60, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Artigo 64 e 65, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
94
Entendemos que o artigo 60 do ECA não foi recepcionado pela Emenda Constitucional nº
20/1998.
93
107
- noturno, que é aquele realizado entre as 22 (vinte e duas) horas
de um dia e as 05 (cinco) horas do dia seguinte;
- perigoso, insalubre ou penoso;
- realizado em locais prejudiciais à sua formação e ao seu
desenvolvimento físico, psíquico, moral e social;
- realizado em horários e locais que não permitam a frequência à
escola.
Como se vê, está proibido ao adolescente o trabalho que não leve
em consideração a condição de pessoa em desenvolvimento, o trabalho noturno,
perigoso, insalubre ou em locais prejudiciais à sua formação.
O Estatuto ainda garante ao adolescente portador de deficiência a
proteção no trabalho.
Acrescente-se que o artigo 68, do Estatuto da Criança e do
Adolescente, em termos de profissionalização, prevê ainda o trabalho educativo,
ao possibilitar que um programa social de caráter educativo, seja de
responsabilidade governamental ou não, mas desde que sem fins lucrativos,
assegure ao adolescente a participação na capacitação para o exercício de
atividade regular remunerada.
O trabalho educativo é considerado como atividade laboral, mas
com a prevalência das exigências pedagógicas sobre o aspecto produtivo. Pela
atividade no trabalho educativo o adolescente recebe uma remuneração pelo
trabalho efetivado ou participação na venda, fato que não desconfigura o caráter
educativo e também não caracteriza vínculo empregatício.
A exemplo de programas sociais que fornecem aos adolescentes o
trabalho educativo temos: - o SENAI (Serviço Nacional de Aprendizagem
Industrial); - o SENAC (Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial), - o SENAT
(Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte); - o SENAR (Serviço Nacional
de Aprendizagem Rural) e - o SESCOOP (Serviço Nacional de Cooperativismo).
108
Esse trabalho educativo desenvolvido nestes estabelecimentos é
de suma importância na profissionalização de crianças e adolescentes, já que
esses
serviços
de
aprendizagem
garantem
os
primeiros
passos
na
profissionalização destes.
Ademais, todos os estabelecimentos de qualquer natureza
(mercantil, industrial, bancários, dentre outros), são obrigados a empregar e
matricular nos cursos de Serviços Nacionais de Aprendizagem, de 5% (cinco
porcento) a 15% (quinze porcento) de aprendizes, sob pena de pagar multa
administrativa à União, conforme o art. 434 da CLT.
Portanto, o Estatuto da Criança e do Adolescente, ao lado da
Constituição da República, constitui importante arma na luta pela a prevenção e a
erradicação do trabalho infanto-juvenil proibido.
Mas temos ainda mais legislações cuidando do assunto. O artigo
61, do Estatuto preceitua que: "A proteção ao trabalho dos adolescentes é
regulada por legislação especial, sem prejuízo do disposto nesta Lei."
A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT é a lei especial que
regula as relações jurídicas estabelecidas entre empregador e trabalhador. A CLT
tem um capítulo inteiro destinado à proteção do trabalho de menores de idade,
que são aqueles entre 14 (quatorze) e 18 (dezoito) anos. As regras de proteção
ao trabalho de adolescentes estão prevista nos artigos 402 a 441, da CLT. O
adolescente não é incapaz para o trabalho, mas a legislação lhe protege de uma
forma especial.
Alerte-se que a Consolidação das Leis do Trabalho, em
conformidade com a Cosntituição, permite o trabalho do adolescente a partir dos
16 (dezesseis) anos de idade, proibindo o trabalho de crianças e adolescentes
com idade inferior à mencionada, salvo na condição de aprendiz e desde que a
partir de 14 (quatorze) anos de idade.
Assim, na legislação brasileira, considera-se como trabalho
infanto-juvenil proibido todo aquele realizado por crianças e adolescentes com
109
idade inferior a 16 (dezesseis) anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos
14 (quatorze) anos de idade.
Essa proibição tem caráter protetivo, ou seja, tem o intuito de
evitar a contratação. Caso haja o vínculo empregatício com adolescente menor de
dezesseis anos, esse contrato de trabalho será nulo. Ressalte-se que a prestação
de trabalho gera efeitos no mundo jurídico pela impossibilidade de devolução das
partes ao “status quo ante”, ou seja, não há como devolver ao trabalhador a força
de trabalho despendida. Por isso, havendo a prestação de serviços, mesmo
sendo o contrato de trabalho nulo, o adolescente trabalhador fará jus a todos os
direitos dele decorrentes, inclusive previdenciários.
Daí conclui-se que, o trabalho executado por crianças e
adolescentes, mesmo que na situação proibida, deverá ser compensado, devendo
ser pago todos os direitos trabalhistas e previdenciários, justamente no intuito de
se proteger o trabalho infanto-juvenil e evitar o enriquecimento sem causa do
empregador.
O art. 428, § 2º, da CLT garante ao adolescente aprendiz o salário
mínimo hora, salvo condição mais favorável. Portanto, o aprendiz não poderá
receber menos de um salário mínimo por mês.
O contrato de aprendizagem deverá ser por prazo determinado e
não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, exceto se o aprendiz for
deficiente.95 Excedido o prazo de dois anos, transforma-se em contrato por prazo
indeterminado, tornando-se um contrato de trabalho comum.
As empresas de pequeno porte e as microempresas, no tocante à
contratação de adolescente aprendiz, ficam dispensadas de cumprir as
disposições do art. 429, da CLT e art. 11 da Lei n. 9.841/99.
O art. 428, § 1º da CLT, arrola os seguintes requisitos para o
contrato de aprendizagem:
95
Artigo 428, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho.
110
- Contrato escrito com anotação na Carteira de Trabalho e
Previdência Social – CTPS, sendo que as anotações deverão ser feitas pelo
empregador e não pela entidade onde se desenvolve a aprendizagem;
- Apresentar de matrícula e frequência escolar para o aprendiz que
ainda não terminou o ensino fundamental e
- Inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob a
orientação de entidade qualificada em formação com atividades teóricas e
práticas.
O artigo 430, da CLT estabelece que se os Serviços Nacionais de
Aprendizagem não oferecerem cursos ou vagas suficientes para atender à
demanda dos estabelecimentos, as Escolas Técnicas de Educação ou entidades
sem fins lucrativos que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e à
educação profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança
e do Adolescente, poderão supri-las.
A extinção do contrato de aprendizagem ocorre naturalmente com
o seu termo ou quando o aprendiz completar 18 (dezoito) anos. E se extinguirá
antecipadamente quando: - não houver a adaptação do aprendiz ou quando o seu
desempenho for insuficiente; - o aprendiz cometer falta disciplinar grave; - houver
ausência injustificada do aprendiz à escola que acarrete a perda do ano letivo e o aprendiz pedir a sua extinção.96
O adolescente menor de dezoito anos pode receber pagamento de
salários, contudo no caso da rescisão do contrato de trabalho, o jovem deverá
estar assistido por seus responsáveis legais, sob pena de nulidade.
À semelhança do Estatuto da Criança e do Adolescente, a
Consolidação das Leis do Trabalho, também enumera algumas situações que
proíbe o trabalho do adolescente, tais como:
96
Artigo 433, da Consolidação das Leis do Trabalho.
111
- O trabalho noturno: que é aquele realizado das 22 horas às 5
horas na atividade urbana; das 20 horas às 4 horas na pecuária e das 21 horas às
5 horas na lavoura para empregado rural;97
- O trabalho insalubre: ao adolescente menor de 18 anos é
proibido o trabalho qualquer local que ofereça insalubridade;98
- O trabalho perigoso: que é, por exemplo, aquele em que são
utilizados explosivos ou inflamáveis, ou que manipula energia elétrica, fios de alta
tensão e outros;99
- O trabalho penoso: que são os trabalhos prejudiciais à saúde do
adolescente, como por exemplo, trabalhar em minas, pedreiras, obras em
construção civil, remoção de objetos pesados, movimentos repetitivos e outros.
O artigo 403, da CLT preceitua que o adolescente não poderá
trabalhar em locais que prejudiquem sua formação, desenvolvimento físico,
psíquico, moral e social e em horários e locais que não permitam a frequência à
escola.
O empregador deve proporcionar tempo suficiente para que o
adolescente frequente as aulas.100
Por fim, importante ressaltar que os pais ou o tutor são os
responsáveis legais do adolescente e, portanto, deverão protegê-los e afastá-los
de trabalhos que diminuam seu tempo de estudo e repouso necessário a sua
saúde e constituição física ou prejudiquem sua educação moral.
Ainda com referência à legislação trabalhista brasileira, importante
salientar que, as convenções editadas pela Organização Internacional do
Trabalho - OIT foram fundamentais para garantir a proteção do trabalho de
crianças e adolescentes. Desde a sua criação, em 1919, a Organização
Internacional do Trabalho tem aprovado diversas convenções e recomendações
97
Artigo 427, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Artigo 405, I, da Consolidação das Leis do Trabalho.
99
Idem.
100
Artigo 427, da Consolidação das Leis do Trabalho.
98
112
que se destinam à proteção do trabalho infanto-juvenil. O Brasil ratificou as
Convenções da OIT nº 6, nº 16, nº 124, nº 138 e nº 182, conforme relata Arnaldo
Süssekind.101
As convenções e as recomendações da OIT orientam os
legisladores, os governantes e operadores do direito na busca de soluções para
os problemas que envolvem a exploração do trabalho infanto-juvenil, sua
prevenção e erradicação.
No tocante ao trabalho infantil, temos a Convenção nº 138,
promulgada no Brasil em fevereiro de 2002 102 com vigência em junho desse
mesmo ano. Referida Convenção tem por objetivo a erradicação do trabalho
realizado por crianças e a fixação de medidas de proteção às atividades
executadas por crianças e adolescentes.103
A Convenção nº 182 complementa a Convenção nº 138 proibindo
o trabalho infantil e estabelecendo as ações necessárias para a sua eliminação,
levando em conta a importância da educação básica.
Segundo a OIT, as atividades que são mais lesivas e que atentam
contra a dignidade das crianças, são as que abrangem a venda e tráfico de
crianças, a servidão por dívidas, o trabalho forçado ou obrigatório, a prostituição
infantil, o recrutamento ou oferta de crianças em atividades ilícitas, o trabalho
prejudicial à saúde, à segurança e à moral.104
Importante lembrar que as recomendações da OIT nº 146 e nº 190,
pois elas reforçam a necessidade de medidas contra a exploração do trabalho
infanto-juvenil.
101
Arnaldo Süssekind. Convenções da OIT e Outros Tratados. São Paulo: LTr. 2007.
Decreto nº 4.134.
103
Artigo 1º, da Convenção nº 138 da OIT: “Todo o País-Membro em que vigore esta Convenção,
compromete-se a seguir uma política nacional que assegure a efetiva abolição do trabalho infantil
e eleve, progressivamente, a idade mínima de admissão a emprego ou a trabalho a um nível
adequado ao pleno desenvolvimento físico e mental do adolescente.”
104
Convenção da OIT nº 182, artigo 3º.
102
113
As convenções e recomendações da OIT consideram como
criança, para efeitos de abrangência de seus dispositivos, toda a pessoa de 0
(zero) a 18 (dezoito) anos incompletos.
Por fim, após análise à Constituição de 1988105, ao Estatuto da
Criança e do Adolescente106 e à Lei de Diretrizes e Bases107, podemos concluir
que, sob o enfoque da Doutrina da Proteção Integral, o direito à profissionalização
diz respeito à política educacional. Ressaltando que, o artigo 62 do Estatuto de
Criança e do Adolescente define expressamente a aprendizagem como sendo a
formação técnico-profissional ministrada segundo as diretrizes e bases da
legislação de educação em vigor. Portanto, inserida na área da educação.
3.2 A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE NOS 20 ANOS DO ECA
Como visto, à luz da Doutrina da Proteção Integral crianças e
adolescentes possuem um conjunto de direitos fundamentais especiais, uma vez
que são específicos para a condição peculiar de pessoas em desenvolvimento. A
Constituição Federal considera concretizada a proteção integral quando todos os
direitos fundamentais estiverem suficientemente satisfeitos pelo Estado, família e
sociedade, que atuam em cooperação.
Da análise realizada de cada um dos direitos fundamentais da
criança e do adolescente, sob o enfoque da Doutrina da Proteção Integral,
pudemos verificar que todos eles estão vinculados um ao outro e formam um
microssistema de garantias. O que faz com que a legislação brasileira seja uma
das mais avançadas em termos de Direito da Infância e Adolescência.
105
Artigos 203, 204, 205, 214 e 227 da Constituição.
Capítulo V, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
107
Capítulo III – “Da Educação Profissional”, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº
9.394/96).
106
114
No Brasil, todos os direitos fundamentais das crianças e dos
adolescentes estão previstos e, ousamos afirmar, de uma maneira justa, que
garante
direitos
específicos
para
pessoas
em
condição
peculiar
de
desenvolvimento e que devem ser efetivados em sua integralidade.
Assim, nesses 20 anos de ECA, no que tange à questão dos
direitos fundamentais do Direito da Criança e do Adolescente pensamos ser
desnecessária qualquer alteração na legislação.
Entretanto, na atualidade, ainda vemos uma grande resistência à
Doutrina da Proteção Integral, sendo o Estatuto da Criança e do Adolescente
interpretado como se o Código de Menores ainda vigorasse. Na verdade o que
ocorre é uma interpretação equivocada do Direito da Infância e Adolescência
olvidando-se a parte principal, que são os direitos fundamentais, previstos na
Constituição e no ECA. No Brasil, privilegia-se a discussão a respeito da redução
da menoridade penal, das infrações e da aplicação de medidas socioeducativas,
deixando para segundo plano a questão da efetivação dos direitos fundamentais
da criança e do adolescente, especialmente no que diz respeito ao direito à
educação profissionalizante.
Daí a razão do presente estudo, pois o maior problema que
vislumbramos é a inexistência, em alguns casos, ou a deficiência das políticas
públicas para a efetivação dos direitos fundamentais, em especial, do direito à
educação profissional.
Como se pode notar, na área trabalhista a Doutrina da Proteção
Integral traz a proteção específica ao direito do trabalho infanto-juvenil em todos
os aspectos, abrangendo a proteção do direito à profissionalização, do direito a
treinamentos para a inclusão social do jovem deficiente, a garantia de acesso à
escola, dentre outros.
Entretanto, mesmo com uma vasta legislação protegendo a
exploração da mão-de-obra de crianças e adolescentes, o trabalho proibido
permanece como realidade brasileira, tendo em vista a busca pela sobrevivência.
115
Muitas famílias dependem do trabalho de todos os seus membros,
inclusive das crianças e adolescentes. Não há opção entre a educação e a
necessidade de sobrevivência, já que crianças e adolescentes são obrigados a
trabalhar para terem o que comer.
Estatísticas revelam números extremamente altos de ocorrência
de trabalho infanto-juvenil em todo o Brasil.108
A família e a sociedade, que têm o dever de garantir e também
fazer o Estado garantir os direitos fundamentais da criança e do adolescente,
ainda não entenderam inteiramente que o trabalho infanto-juvenil desregrado
causa prejuízos. Tal fato dificulta a adoção e a cobrança de políticas públicas.
E conforme dito, na efetivação do direito à educação profissional
dos adolescentes vemos que o problema maior está na ausência ou insuficiência
de políticas públicas para a sua concretização. E por isso, o maior responsável
pela violação desse direito é o Estado.
Atualmente, a aprendizagem é o único caminho que muitos
adolescentes vulneráveis têm para obter sua primeira experiência profissional.
Porém, o Estado não oferece incentivos para as empresas colocarem aprendizes
em seu quadro de funcionários, nem as obriga a cumprirem a lei que exige a
contratação de um número mínimo de aprendizes.
As estatística não são tão favoráveis. O sistema de informações
estratégicas - “SisAprendizagem”, desenvolvido pelo Ministério do Trabalho e
108
Segundo a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios – PNAD, realizada em 2005, pelo
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas - IBGE a região nordeste tem o maior índice de
trabalho infantil, seguida das regiões norte, sudeste, sul e centro oeste. No nordeste, o trabalho
infanto-juvenil ocorre mais em atividades agrícolas, e, nas demais regiões, em atividades nãoagrícolas, sendo que, em ambas as atividades, o trabalho executado por meninos é sempre
superior ao de meninas. Os trabalhos mais comuns em zona rural são: - lavouras de cana, algodão, - sisal e – fumo; - na citricultura e horticultura; na produção de coco; nas madeireiras;
garimpos; carvoarias; salinas; pedreiras; cerâmicas; dentre outros. Nas áreas urbanas, as
crianças e adolescentes são encontradas trabalhando como engraxates, em lixões, no comércio
informal na rua, na distribuição de jornais e revistas, e, também, em atividades ilícitas, como o
tráfico de drogas e a prostituição. No Brasil, estima-se que o número de crianças e adolescentes
fora da escola devido ao trabalho infanto-juvenil seja superior a dois milhões. A exploração dessa
mão-de-obra está por todo o território nacional, concentrando-se nas regiões de maior índice de
miséria.
116
Emprego – MTE, apresenta dados a respeito do cumprimento das cotas de
aprendizes nas empresas brasileiras. E, por esse sistema constatamos que a
legislação brasileira está sendo descumprida pela maioria dos municípios e
regiões do Brasil, sem que o Poder Público se manifeste ou adote alguma medida
a respeito.109
Não bastasse a inexistência ou insuficiência de políticas públicas
voltadas para a aprendizagem, o Estado tem incentivado as empresas a
realizarem a terceirização, que, como veremos mais adiante, acaba também por
explorar o trabalho de muitos adolescentes.
Não há incentivos do Estado na criação de instrumentos para
estimular a inserção social e profissional de jovens que vivem à margem da
sociedade. Fato que nos leva a crer que, na visão do Estado, os adolescentes
estão dispostos a aceitar as piores condições de trabalho em troca de
experiência.
Assim, com referência a esse grande problema da exploração da
mão-de-obra infanto-juvenil cremos ser necessária uma mudança na mentalidade
da família, da sociedade e, principalmente dos dirigentes do Estado.
Família e sociedade precisam compreender melhor o Direito da
Criança e Adolescentes para exigirem dos dirigentes do Estado, caso necessário,
por meio do Poder Judiciário, o cumprimento da lei e a efetivação das políticas
públicas de educação profissionalizante do adolescente.
Estado, família e sociedade têm de se conscientizar que a
formação técnico-profissional de adolescentes amplia as possibilidades de
inserção no mercado de trabalho, torna o futuro dessa nova geração mais
promissor e proporciona um maior desenvolvimento da Nação.
109
Até outubro de 2010 tínhamos um total de apenas 211.017 (duzentos e onze mil e dezessete)
aprendizes contratados, sendo que para o ano de 2008 a meta para o total de aprendizes
contratados era de 1.051.310 (um milhão cinquenta e um mil e trezentos e dez). Com relação aos
cursos de aprendizagem, no final de 2010 tínhamos um total de 271.455 (duzentos e setenta e um
mil e quatrocentos e cinquenta e cinco) aprendizes matriculados e 148 (cento e quarenta e oito
vinte) turmas abertas. Observe que a meta no Brasil era de ter 800 (oitocentos) mil aprendizes no
ano de 2010, bem abaixo da meta de 2008 e, mesmo assim não foi alcançada. Dados obtidos no
site http://www.mte.gov.br, em 19/03/2011.
117
A profissionalização do adolescente tem que se dar por meio de
trabalhos decentes, ou seja, trabalhos condizentes com sua peculiar condição,
que iniciem com uma educação de qualidade, passem por uma boa formação
profissional e acumulação de experiências produtivas e, findem com a inserção no
mercado de trabalho.
A forma como se dão as primeiras inserções no mercado de
trabalho é essencial na definição das expectativas dos jovens, bem como de suas
perspectivas de empregabilidade futura. A inserção precária dos adolescentes no
mercado de trabalho, que vem ocorrendo hoje no Brasil, reduz as possibilidades
dos jovens construírem uma carreira no decorrer de suas vidas.
Por isso, o Estado deve adotar políticas que: - reduzam a expulsão
dos jovens do sistema educacional; - incentivem a implementação de
oportunidades de emprego dos jovens; - desenvolvam a formação profissional dos
adolescentes; - facilitem o vínculo dos jovens com a demanda do mercado; incentivem a contratação no emprego formal e - promovam a certificação de
competências profissionais.
Assim,
nos
próximos
capítulos
iremos
analisar
mais
profundamente a aprendizagem como profissionalização do adolescente, bem
como o trabalho desenvolvido pelos Serviços Nacionais de Aprendizagem (o
sistema “S”). Verificaremos a precariedade das políticas públicas existentes, a
omissão do Estado em face da educação profissional dos adolescentes, a
questão da terceirização, que tem explorado os jovens e as possíveis soluções
para a efetivação integral do direito à educação profissionalizante.
Antes de ingressarmos nas discussões, é de suma importância
discorrermos a respeito da educação profissional como um direito público
subjetivo, visto que esse será o “ponto de partida” para a solução dos problemas
enfrentados.
118
3.2.1 A EDUCAÇÃO PROFISSIONAL COMO DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO
A Constituição garantiu meios eficazes de conferir a efetividade ao
direito à educação profissional, sendo importante destacar que os direitos sociais
ligados à dignidade da pessoa humana fazem parte dos direitos fundamentais e
assim, são chamados de direitos fundamentais sociais.
Os direitos sociais fortaleceram-se a partir do século XX, com a
segunda geração de direitos fundamentais, os quais são ligados à igualdade
material.110
Vale lembrar que os direitos sociais exigem do Poder Público
prestações positivas. Sendo assim, a efetivação desses direitos se dá por meio de
políticas públicas que realizam as prerrogativas individuais ou coletivas, que têm
por fim a redução das desigualdades sociais de maneira a garantir a dignidade
humana.111
Neste sentido, afirma José Afonso da Silva112:
"Assim, podemos dizer que os direitos sociais, como dimensão dos
direitos
fundamentais
do
homem,
são
prestações
positivas
proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em
normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida
aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de
situações sociais desiguais."
A Constituição Federal de 1988 disciplinou o direito à educação
minuciosamente,
demonstrando
o
seu
caráter
democrático,
ao
prever
instrumentos para a sua realização. A Carta Magna também enunciou o direito à
110
Os direitos de segunda dimensão surgiram, no século XX, com a Revolução Industrial, por meio
da luta da classe proletariada para reduzir as desigualdades e conquistar os direitos sociais,
econômicos e sociais.
111
Canotilho, em sua obra Fundamentos da Constituição, p. 127, afirma que os direitos sociais
também apresentam uma característica negativa, como por exemplo: “o direito ao trabalho não
consiste apenas na obrigação do Estado de criar ou de contribuir para criar postos de trabalho (...),
antes implica também a obrigação do Estado se abster de impedir ou limitar o acesso dos
cidadãos ao trabalho.”
112
José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 289:
119
educação como um direito social no artigo 6º; especificou a competência
legislativa nos artigos 22, inciso XXIV e 24, inciso IX; dedicou toda uma parte do
título da Ordem Social para: - responsabilizar o Estado e a família, - tratar do
acesso, da qualidade e da organização do sistema educacional, - vincular o
financiamento e - distribuir encargos e competências entre os entes federativos.
Pode-se verificar que, na ordem constitucional, o direito à
educação está diretamente ligado ao reconhecimento da dignidade da pessoa
humana como fundamento da República Federativa do Brasil e, com os seus
objetivos de construir uma sociedade livre, justa e solidária; para o
desenvolvimento nacional; para a erradicação da pobreza e da marginalidade,
bem como para a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do
bem comum.
Assim, podemos afirmar que o tratamento constitucional do direito
à educação busca o ideal de igualdade, que caracteriza os direitos de segunda
dimensão.
Esses direitos são direitos fundamentais sociais, que abarcam um
sentido de igualdade material que se realiza por meio da atuação estatal dirigida à
garantia de padrões mínimos de acesso a bens econômicos, sociais e culturais a
quem não conseguiu a eles ter acesso por meios próprios. Em última análise,
representam o oferecimento de condições básicas para que o indivíduo possa
efetivamente se utilizar das liberdades que o sistema lhe outorga.
E chegando ao ponto que mais nos interessa nesse assunto,
esclareça-se que os direitos fundamentais possuem dimensão subjetiva e
objetiva.
Os direitos fundamentais com dimensão subjetiva consagram
normas jurídicas que asseguram direitos subjetivos, ou seja, os titulares têm
direitos em face dos deveres que são impostos aos destinatários. Já os direitos
fundamentais de dimensão objetiva, estão nas normas jurídicas que impõem
120
deveres ao Estado, sem que haja qualquer relação direta com qualquer direito de
um titular concreto.113
O constituinte evidenciou sua vontade de deixar alguns direitos
fundamentais (os essenciais à dignidade da pessoa humana) desvinculados da
vontade política para sua efetivação. Isto ocorreu com o direito à educação, no
qual o texto constitucional deixou expresso a sua dimensão subjetiva.
Cristina Queiroz114 afirma que:
“Gozar de um „direito subjetivo‟ significa ter o poder de pretender
perante um outro sujeito um determinado comportamento. Este é o
„conteúdo‟ do direito subjectivo: „o dever jurídico relacional‟. O conteúdo
do direito corresponde ao comportamento que o respectivo titular pode
exigir a um outro sujeito. Em termos breves, o conceito de „direito
subjetivo‟ pressupõe uma relação triádica entre um sujeito, um objeto e
um destinatário.” (grifo nosso)
Em análise aos artigos 205 e 208, da Constituição Federal é
notória a intenção de proporcionar aos indivíduos o privilégio do direito subjetivo à
educação. Isso porque o texto constitucional identifica quem pode exercê-lo (os
indivíduos entre 4 e 17 anos), delimita o objeto (o direito à educação obrigatória e
gratuita) e quem possui o dever jurídico de efetivá-lo (o Estado).
Essa estrutura constitucional deixa evidente, que o direito à
educação possui a prerrogativa subjetiva, já que garante a crianças e
adolescentes posições subjetivas autônomas.
Mas para não dar margens a incertezas e reforçar a sua intenção,
a Constituição ainda prevê expressamente, no artigo 208, § 1°, que “o acesso ao
ensino obrigatório e gratuito é direito subjetivo”. 115
113
J. J. Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, pp. 1.214-1.216.
Cristina M. M. Queiroz. Direitos Fundamentais. p. 90.
115
Observe-se que Canotilho destaca as possibilidades de conformação jurídica dos direitos
sociais, ou seja, as possibilidades de caracterização dos direitos sociais no âmbito da
Constituição. Segundo Canotilho, podem os direitos sociais se apresentarem como normas
programáticas, normas de organização, garantias institucionais e como direitos subjetivos
públicos. A linha de diferenciação está justamente na potencial criação de pretensões oponíveis
contra o Estado, deduzíveis diretamente pelo cidadão. Assim, a grosso modo, os direitos sociais
114
121
A
principal
característica
de
um
direito
subjetivo
é
a
justiciabilidade, ou seja, eles devem ser efetivados pelo Poder Público,
independentemente da vontade administrativa ou política e, caso não sejam
realizados ou o sejam de maneira insuficiente, o Ministério Público, a Defensoria
Pública e o Poder Judiciário, poderão ser provocados para garantirem sua
concretização.
Resumidamente podemos afirmar que um direito subjetivo é pleno
podendo ser exigido imediatamente do Poder Público.
Em conformidade com o pensamento de Ingo Wolfgang Sarlet116, o
direito subjetivo consiste na:
"possibilidade que tem o titular (...) de fazer valer judicialmente os
poderes, as liberdades ou mesmo o direito de ação ou às ações
negativas ou positivas que lhe foram outorgadas pela norma
consagradora do direito fundamental em questão. Essa perspectiva tem
como referência a função precípua dos direitos fundamentais, que
consiste na proteção do indivíduo.”
E para concluir sua vontade, sem deixar pairar qualquer dúvida
quanto à prerrogativa da subjetividade do direito à educação, a Constituição
determina a aplicação de sanções no caso de descumprimento desse direito ao
prever no § 2°, do artigo 208, que “o não-oferecimento do ensino obrigatório pelo
Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade
competente.”
Nesse contexto, a autoridade responsável pela efetivação do
direito subjetivo à educação, caso não o realize ou realize de modo insuficiente,
poderá ser sancionada. As sanções que podem ser aplicadas, seguindo a mesma
como normas programáticas revelam vinculação voltada à idéia de pressão de natureza política
sobre os órgãos competentes. Como normas de organização, determinam a instituição de
competências determinadas aos órgãos públicos, mas com capacidade de vinculação também
limitada ao plano político. A idéia de garantias institucionais está dirigida ao respeito e à proteção
de determinada instituição social, que por sua natureza está atrelada à concretização de direitos
de cunho social, econômico e cultural. Finalmente, os direitos sociais como direitos subjetivos
públicos, o qual nos interessa no presente trabalho, estatuem direitos fruíveis diretamente pelo
cidadão e oponíveis contra o Estado, que tem o dever de implementá-los. (Canotilho, José
Joaquim Gomes. Direito Constitucional. pp. 444-445).
116
Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. p. 152.
122
posição de Vidal Serrano Nunes Júnior, podem ser por atos de improbidade
administrativa (artigo, 37, § 4°, da Constituição Federal) e também por meio do
instituto do “impeachment”.117
2.2
O
“MÍNIMO
EXISTENCIAL”
NO
DIREITO
À
EDUCAÇÃO
DOS
ADOLESCENTES
Cada
ser
humano
necessita
de
condições
mínimas
de
sobrevivência digna, para o seu desenvolvimento próprio, bem como para
participar da vida social. Esse mínimo é tratado e reconhecido por muitos
doutrinadores nacionais, como Ricardo Lobo Torres segundo o qual "Sem o
mínimo necessário à existência cessa a possibilidade de sobrevivência do homem
e desaparecem as condições iniciais da liberdade. A dignidade humana e as
condições materiais da existência não podem retroceder aquém de um
mínimo."118
Estamos tratando aqui do “mínimo existencial”, expressão que
surgiu em 1953, numa decisão proferida pelo Tribunal Administrativo Alemão,
tendo sido incorporada à jurisprudência do Tribunal Federal Constitucional. E,
hodiernamente quando se fala em direitos fundamentais sociais, muito se discute
a respeito desse “mínimo”.
O “mínimo existencial” é entendido como um dever do Estado, em
virtude do princípio da dignidade humana e, consiste num grupo mais conciso de
direitos sociais referente às necessidades básicas e imprescindíveis para a uma
vida digna.
117
Vidal Serrano Nunes Júnior. A Cidadania Social na Constituição de 1988. Estratégias de
Positivação e Exigibilidade Judicial dos Direitos Sociais. p.125.
118
Os direitos humanos e a tributação – Imunidades e Isonomia. p. 129, apud Ana Paula de
Barcellos, Normatividade dos princípios e o princípio da dignidade da pessoa humana na
Constituição de 1988. Revista de Direito Administrativo. nº 221, p. 180.
123
Perez Luño119 ensina que:
“Em el Estado social de Derecho los poderes públicos asumen la
responsabilidad de proporcionar a la generalidad de los ciudadanos las
prestaciones y servicios públicos adecuados para subvenir sus
necessidades vitales, es decir, vela por lo que la doctrina germana há
calificado de „procura existencial‟”
O “mínimo existencial” propõe-se sempre a garantir com prioridade
a dignidade humana, qualquer que seja a forma de organização socioeconômica
e assegura condições mínimas para a preservação da vida e para a integração
dos indivíduos na sociedade, impondo-se ao Poder Público como premissa para a
elaboração de políticas públicas.
Por meio do “mínimo”, o Estado deverá efetivar em primeiro lugar
as políticas voltadas para as necessidades básicas dos indivíduos e só após
estas estarem satisfeitas, poderá efetivar outras ações.
Oportuno transcrevermos outras palavras de Ricardo Lobo
120
Torres
, que ao falar do “mínimo existencial”, esclarece que:
“Há um direito às condições mínimas de existência humana digna que
não pode ser objeto de intervenção do Estado e que ainda exige
prestações estatais positivas.
O mínimo existencial não tem dicção constitucional própria. Deve-se
procurá-lo na idéia de liberdade, nos princípios constitucionais da
igualdade, do devido processo legal, da livre iniciativa e da dignidade do
homem, na Declaração dos Direitos Humanos e nas imunidades e
privilégios do cidadão.”
Dessa maneira, podemos constatar que a Constituição Federal de
1988 trouxe o “mínimo existencial” e suas garantias, mas não expressamente em
apenas um dispositivo. Somente por meio de uma interpretação sistemática da
Constituição é possível identificar esse “mínimo”, tendo como premissa a sua
ligação direta à dignidade da pessoa humana. Assim, neste ponto do nosso
119
120
Antonio E. Perez Luño. Los derechos funfamentales. p. 193.
Ricardo Lobo Torres. Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 266.
124
estudo vamos procurar desenvolver esta interpretação sistemática para
chegarmos ao “mínimo existencial” no que se refere ao direito à educação.
Portanto, faz-se necessário identificar quais as normas que o
ordenamento jurídico constitucional apresentam a garantia de uma vida digna a
todo e qualquer ser humano.
Segundo Ana Paula de Barcellos121, o “mínimo existencial”
abrange os direitos à saúde, educação e assistência e acesso à justiça.
A educação faz parte deste “mínimo existencial”, pois compõe o
conjunto de elementos que dão forma ao conteúdo mínimo da dignidade.
Importante ressaltar que, além da educação existem outros direitos
que compõem este “mínimo”, como os direitos individuais previstos no artigo 5º da
Constituição Federal, e os outros direitos sociais previstos no artigo 6º do mesmo
diploma legal, relacionados à dignidade da pessoa humana. Entretanto,
esclareça-se que, por questões metodológicas e para que não fugirmos do tema
proposto para o presente trabalho, trataremos apenas do direito à educação.
Pois bem, como já visto, nossa Constituição Federal, em seu artigo
6º, consagra a educação como um direito social. Sendo um direito social, tem por
objetivo criar condições para que a pessoa se desenvolva, para que a pessoa
adquira o mínimo necessário para viver em sociedade, e é destinado, sobretudo,
às pessoas hipossuficientes. Assim, temos a educação como um dos
componentes do “mínimo existencial”, como uma das condições de que a pessoa
necessita para viver em sociedade, para ter uma vida digna, sobretudo no que se
refere ao ensino obrigatório e gratuito, que se traduz como direito público
subjetivo, como condição essencial para uma existência digna.
A respeito desse assunto Celso Antônio Pacheco Fiorillo122 opina:
"(...) para que a pessoa humana possa ter dignidade (CF, art. 1º, III)
necessita que lhe sejam assegurados os direitos sociais previstos no
art. 6º da Carta Magna (educação, saúde, trabalho, lazer, segurança,
121
122
Ana Paula de Barcellos. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais, pp. 245-247.
Celso Antônio Pacheco Fiorillo. O direito de antena em face do direito ambiental no Brasil, p. 14.
125
previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência
aos desamparados) como "piso mínimo normativo", ou seja, como
direitos básicos ". (grifo nosso).
José Afonso da Silva123 também declara que educação é um dos
"(...) indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana".
Ana Paula de Barcellos124, ao tratar do princípio da dignidade da
pessoa humana, conclui:
"De acordo com um consenso lógico contemporâneo e com a própria
sistemática da Constituição brasileira de 1988, uma proposta de
concretização desses efeitos exigíveis diante do Poder Judiciário, sem
os quais o princípio da dignidade da pessoa humana se considera
violado, deve incluir: (I) ensino fundamental gratuito; (II) prestações
de saúde preventiva e (III) assistência aos desamparados." (grifo
nosso).
Dessa forma, para que cada ser humano seja considerado e
respeitado como tal, é preciso que possua uma vida digna. É necessária a devida
observação ao princípio da dignidade da pessoa para que o ser humano não seja
transformado em mero objeto. Pois o Estado existe em função do homem, e não o
homem em função do Estado.
Seguindo nossa linha de pensamento e voltando as atenções
especificamente para o direito à educação profissional do adolescente passamos,
neste ponto a defender e desenvolver nossa opinião de que tal direito pertence ao
“mínimo existencial”.
Vidal Serrano Nunes Júnior125 ensina que a interpretação de todo
e qualquer direito fundamental social deve ser realizada à luz do princípio da
dignidade da pessoa humana, pois:
123
José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 109.
Ana Paula de Barcellos. Normatividade dos princípios e o princípio da dignidade da pessoa
humana na Constituição de 1988. Revista de Direito Administrativo. nº 221, julho/setembro 2000,
p. 188.
125
Vidal Serrano Nunes Júnior. A Cidadania Social na Constituição de 1988. Estratégias de
Positivação e Exigibilidade Judicial dos Direitos Sociais. p. 114-115.
124
126
“Em primeiro lugar, porque indicará um mínimo irredutível dos direitos
sociais, consubstanciados no chamado piso vital; em segundo lugar
porque tais direitos, situados no âmbito de projeção do princípio da
dignidade humana, tomam o homem como um valor não-relativo, que,
deste modo, não pode ter sua existência digna sacrificada frente a
interesses secundários da administração pública.”
Entendemos que, para encontrarmos o “mínimo existencial”, no
caso dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, por se tratarem de
direitos específicos, além de utilizarmos o princípio da dignidade humana,
também temos que utilizar a Doutrina da Proteção Integral, com vistas aos
princípios da prioridade absoluta e respeito à condição peculiar de pessoa em
processo de desenvolvimento.
Assim, partimos da premissa de que a dignidade humana
pressupõe algumas condições básicas de existência, dentre as quais a educação
está inserida, conforme preconiza o ordenamento jurídico constitucional nos
artigos 1º, III; 6º, 205 e 208, § 1°.
Os artigos 205 a 214 conferem ao direito à educação um espaço
normativo mais preciso e delimitado, dando-lhe uma maior densificação.
Há uma conexão óbvia entre os artigos 6º, 205 a 214 e 227, pois
estes dispositivos constitucionais determinam o mínimo de atuação estatal
necessária para que se implemente o direito à educação plenamente. Portanto,
em nossa opinião a Constituição delimita o núcleo essencial do direito à
educação.
Ressalte-se em caráter preliminar, no tocante ao direito à
educação, convém destacar que para os fins do presente trabalho não importa
estabelecer distinção entre educação e ensino, como o fazem alguns autores,
inclusive porque a própria Constituição Federal emprega estas duas expressões
como sinônimas.
Neste contexto, seguindo nossa linha de pensamento o artigo 208,
§ 1°, da Constituição Federal prevê que o acesso ao ensino obrigatório e gratuito
é um direito público subjetivo. E, por meio do direito subjetivo à educação
127
pensamos serem resguardados o desenvolvimento da personalidade humana e a
qualificação profissional.
Defendemos que o mencionado ensino obrigatório e gratuito, como
“mínimo existencial” abrange o direito à educação profissional dos adolescentes
pelas razões que passamos a discorrer.
Como já visto, a proteção integral de crianças e adolescente
prevista no artigo 227, caput, da Constituição assegurou às crianças e aos
adolescentes, com absoluta prioridade, o gozo de inúmeros direitos, dentre os
quais o direito à educação. O ordenamento constitucional conferiu ao adolescente
o direito à profissionalização, também no artigo 227, estabelecendo uma estreita
conexão entre a atividade laboral e o direito à educação. Isso se evidencia na
combinação dos artigos 205 e 214, IV, ambos da Constituição Federal, donde se
depreende que a educação é um dever do Estado que, dentre outros objetivos,
visa à qualificação do indivíduo para o trabalho. E que, o plano nacional de
educação, de duração plurianual, visa à integração das ações do Poder Público
que conduzam à formação para o trabalho.
Assim, nos termos do ordenamento constitucional, o direito à
profissionalização deve ser assegurado sempre relacionado com direito à
educação, donde surge o direito à educação profissional. Isso porque o direito à
profissionalização deve ser interpretado de forma integrada ao direito à educação,
com as ações pedagógicas de orientação, com o treinamento e acompanhamento
das suas atividades profissionais.
A partir dos 14 (quatorze) anos até os 16 (dezesseis) anos o
adolescente poderá exercer seu direito à educação profissionalizante por meio da
aprendizagem. Dos 16 (dezesseis) anos aos 18 (dezoito) anos é permitido o
exercício de trabalho, desde que educativo e sob determinadas condições, já
vistas. Lembrando que ao adolescente entre 12 e 14 anos de idade é proibido
qualquer trabalho, ou seja, qualquer forma de prestação de serviço, independente
de sua natureza jurídica.
128
Saliente-se que a aprendizagem requer exercício de trabalho para
o qual haja formação profissional metódica; já o trabalho educativo que visa,
preponderantemente, a formação pessoal e a integração social do adolescente,
poderá ocorrer em relação a qualquer atividade compatível com as normas de
proteção ao trabalho do adolescente, exija ela formação profissional metódica ou
não.
Em relação à educação profissional, nos parece incontroverso
tratar-se de um direito integrante do “mínimo existencial”, não só por suas
características intrínsecas, como em razão de sua importância para a concreção
de outros direitos necessários a uma existência digna dos adolescentes.
Por fim, ao se falar na inserção do adolescente no mercado de
trabalho, a perspectiva não é a do processo produtivo em determinada ordem
econômica, mas sim a do processo educacional para a sua formação profissional.
Isto porque o direito à profissionalização do adolescente é garantido no âmbito da
educação, ou seja, trata-se de um direito subjetivo à educação profissional,
integrante do “mínimo existencial”.
3.2.3 O DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL DA EDUCAÇÃO PROFISSIONAL
DO ADOLESCENTE E A EFICÁCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL
Em conformidade com nossas afirmações anteriores, o direito à
educação profissional, integrante do direito à educação e também integrante do
“mínimo existencial” é um direito de dimensão subjetiva, sendo incontestável a
sua aplicação direta e imediata.
A mera afirmação do artigo 5°,§ 1°, da Constituição Federal de que
todos os direitos fundamentais, incluindo os direitos sociais ligados à dignidade
humana, têm aplicação imediata, não basta para solucionar o problema da sua
realização, pois há uma certa complexidade envolvendo os direitos fundamentais
sociais e a sua efetividade.
129
Dessa maneira, é preciso efetuar uma análise específica desses
direitos, o que faremos, no que se refere, apenas, ao direito à educação
profissional dos adolescentes.
Preliminarmente ao analisarmos o enunciado da norma que
preconiza o direito fundamental social à educação, deveremos sempre nos
orientar pelo princípio da máxima efetividade, bem como, pela Doutrina da
Proteção Integral, que exigem da interpretação a maior eficácia social e
abrangência possível a esse direito, para que seja cumprida a sua função social.
As normas constitucionais que dispõem sobre a educação
profissional, na medida em que asseguram a imediata fruição desse direito, já
que, consoante interpretação do art. 208, § 1º, da Constituição Federal à luz da
Doutrina da Proteção Integral e do princípio da máxima efetividade, foi tratado
como direito subjetivo público, têm eficácia plena e aplicabilidade imediata. Não
bastasse isso, essa conclusão é reforçada por integrarem o rol mínimo de direitos
imprescindíveis a uma existência digna, o que afasta qualquer tentativa de
postergar a sua efetivação. Igual conclusão, aliás, deverá prevalecer quanto aos
já mencionados preceitos da Lei nº 8.069/90, o Estatuto da Criança e do
Adolescente.
Ana Paula de Barcellos126 ensina que na elaboração e efetivação
de políticas públicas, o Poder Público deverá atender com prioridade os direitos
integrantes do “mínimo existencial”.
Assim, na execução do orçamento público, somente depois de
disponibilizados os recursos necessários para a promoção do “mínimo existencial”
é que se poderá discutir quais os outros direitos que deverão ser atendidos.
Portanto, sendo o direito à educação um direito fundamental social
de dimensão subjetiva e pertencente ao “mínimo existencial” e, estando o direito à
educação profissional incluído nesse “mínimo”, deverá o Estado efetivá-lo direta e
imediatamente, destinando, com prioridade, parte dos recursos do orçamento
público. E, caso esse direito não seja levado a efeito espontaneamente pelo
126
Ana Paula de Barcellos. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais, pp. 245-247.
130
Poder Público, poderá este ser demandado judicialmente pelos indivíduos
interessados, pelo Ministério Público, ou associações constituídas para esse fim.
Essas relevantes questões serão abordadas com maiores especificidades no
capítulo 5.
No capítulo a seguir, é importante analisarmos como estão na
atualidade as políticas públicas voltadas para a educação profissionalizante e se o
Estado está cumprindo o seu papel conforme determina a Constituição Brasileira.
131
4. O DIREITO À EDUCAÇÃO PROFISSIONAL E AS POLÍTICAS
PÚBLICAS DE EFETIVAÇÃO
4.1 OS DELINEAMENTOS DO DIREITO À EDUCAÇÃO PROFISSIONAL NO
BRASIL
A importante relação entre educação e trabalho está reconhecida
na Lei de Diretrizes e Bases - Lei nº 9.394/96, a qual dedicou no seu Título V,
"Dos níveis e das modalidades de educação e ensino", o Capítulo III para cuidar
da educação profissional. Referida lei tratou de maneira integral da educação
profissional considerando-a como parte do sistema educacional.
A educação profissional está vinculada às mudanças do mundo do
trabalho e às aptidões para a vida produtiva e por isso deverá ser desenvolvida no
ambiente escolar em articulação com o mercado de trabalho.
De acordo com a Lei de Diretrizes e Bases os caminhos legais da
formação profissional poderão ocorrer de duas formas:
a)
incorporado
na
organização
do
ensino
regular,
particularmente no ensino médio;
b)
por diferentes estratégias de educação continuada, que pode
ser desenvolvida nos ambientes de trabalho ou em instituições especializadas.
No tocante à educação profissional inserida no ensino regular
temos como exemplo as escolas técnicas e profissionais, que são aquelas que
ofertam predominantemente cursos de 2º grau de caráter técnico ou
profissionalizante. Estas escolas além de seus cursos regulares, poderão também
ofertar cursos especiais, abertos à comunidade, voltados para a educação
profissional, sem condicionamento da matrícula aos níveis de escolaridade 127.
No mesmo sentido, os §§ 2º e 4º do artigo 36, da Lei de Diretrizes
e Bases, estabelecem que “o ensino médio, atendida à formação geral do
educando, poderá prepará-lo para o exercício de profissões técnicas" e que "a
127
Artigo 42, a Lei de Diretrizes e Bases - Lei nº 9.394/96.
132
preparação geral para o trabalho e, facultativamente, a habilitação profissional,
poderão ser desenvolvidas nos próprios estabelecimentos de ensino médio ou em
cooperação com instituições especializadas em educação profissional".
Dessa maneira, podemos concluir que o ensino médio tem como
seu principal objetivo a consolidação e o aprofundamento dos conhecimentos
adquiridos no ensino fundamental possibilitando o prosseguimento dos estudos,
sendo que a preparação para o exercício de profissões técnicas é mais uma entre
as diversas formas de organização da educação profissional previstas na lei.
No que se refere às diferentes estratégias de educação
continuada, constatamos que a educação profissional está presente numa vasta
rede diferenciada, composta pelo:
- Sistema "S", que inclui os Serviços Nacionais de Aprendizagem e
de Serviço Social, mantidos por contribuições sociais de empresas privadas;
- Escolas e fundações mantidas por grupos empresariais (além
das contribuições que fazem ao sistema "S" ou utilizando isenção de parte da Organizações não-governamentais de cunho religioso, comunitário e educacional;
- Trabalho educativo.
Pensamos que toda essa organização da educação profissional no
Brasil deve ser interpretada a partir da perspectiva de atendimento dos interesses
dos jovens trabalhadores, da formação humana e do mercado de trabalho,
levando em consideração, principalmente as políticas de educação profissional
integradas às políticas de educação básica de qualidade e às políticas de geração
de emprego e renda.
Sob essa ótica será possível criar efetivas oportunidades de
inclusão para os adolescentes que precisam trabalhar para sobreviver.
Traçadas essas linhas iniciais a respeito da organização da
educação profissional no Brasil, passaremos a analisar a aprendizagem (art. 62,
ECA) e o trabalho educativo (art. 68, § 1º ECA).
133
4.1.1
A PROFISSIONALIZAÇÃO
DO
ADOLESCENTE
POR
MEIO
DA
APRENDIZAGEM
Como garantia do direito à profissionalização a legislação
brasileira disciplinou a maneira que deveria ocorrer a proteção do trabalho dos
adolescentes.
A Lei nº 10.097/00, regulamentada pelo Decreto nº. 5.598/2005
dispõe especificamente sobre o trabalho do aprendiz, ou seja, o destinado aos
adolescentes acima de 14 (quatorze) anos de idade, que somente poderão
trabalhar se estiverem vinculados a um programa de formação profissional,
oferecidos pelos Sistemas Nacionais de Aprendizagem as entidades de formação
profissional.
Em conformidade com o artigo 62, do Estatuto da Criança e do
Adolescente, a aprendizagem é a formação técnico-profissional dada ao
adolescente segundo as diretrizes e bases da legislação de educação em vigor,
implementada por meio de um contrato de aprendizagem.
Nessa formação técnico-profissional conjuga-se o ensino teórico e
o prático. A aprendizagem ocorre num ambiente adequado, sob orientação de um
responsável, pessoa física ou jurídica, seguindo uma metodologia composta por
operações ordenadas em conformidade com um programa que evolui de
atividades simples para as mais complexas.
Embora a referida Lei nº 10.097/00 já tenha sido promulgada há
dez anos, sua implementação vem ocorrendo lentamente, tanto nos Sistemas
Nacionais de Aprendizagem, quanto nas entidades assistenciais de formação
profissional, como nos órgãos responsáveis pela fiscalização.
Importante trazermos aqui algumas noções a respeito do trabalho
do adolescente aprendiz e apresentar o seu desenvolvimento atual, no Brasil.
134
O contrato de aprendizagem é um contrato de trabalho especial,
ajustado por escrito e de prazo determinado, com duração máxima, em regra, de
dois anos. O empregador se compromete, nesse contrato, a assegurar ao
adolescente com idade entre 14 (quatorze) e 24 (vinte e quatro) anos, inscrito em
programa de aprendizagem, uma formação técnico-profissional metódica,
compatível com seu desenvolvimento físico, moral e psicológico. O aprendiz, por
sua vez, se compromete a executar, com zelo e diligência, as tarefas necessárias
a essa formação.128
O programa de aprendizagem será desenvolvido por entidade
qualificada para esse fim. O contrato deverá conter, expressamente, o curso, a
jornada diária e semanal, a definição da quantidade de horas teóricas e práticas,
a remuneração mensal e o termo inicial e final do contrato, que devem coincidir
com o início e término do curso de aprendizagem, previsto no respectivo
programa.
O programa de aprendizagem prevê a execução de atividades
teóricas e práticas, sob a orientação de entidade qualificada em formação técnicoprofissional, com especificação do público-alvo, dos conteúdos programáticos a
serem ministrados, período de duração, carga horária teórica e prática,
mecanismos de acompanhamento, avaliação e certificação do aprendizado,
observando os parâmetros estabelecidos na Portaria MTE nº 615, de 13 de
dezembro de 2007.
São consideradas atividades teóricas aquelas desenvolvidas nas
entidades formadoras, sob orientação desta. Já as atividades práticas são
aquelas desenvolvidas na empresa ou na entidade formadora, conforme o caso.
A formação teórica da aprendizagem não pode ser realizada antes
da formalização do contrato pela empresa, pois, conforme já observado, o
programa é composto de teoria e prática, que devem ser ministradas
concomitantemente dentro do contrato de aprendizagem. Além disso, o artigo
428, da CLT, a formação técnico-profissional metódica do aprendiz deve ser
assegurada pelo empregador. Portanto, cursos realizados anteriormente ao
128
Artigo 428, da CLT.
135
contrato de aprendizagem não podem ser computados na parte teórica do
programa.
Da mesma forma, o contrário também não é possível, ou seja, a
parte prática do programa não pode ser iniciada antes do início do curso de
aprendizagem.
A entidade formadora deverá fornecer à empresa o respectivo
plano de curso e orientá-la para que ela possa compatibilizar o desenvolvimento
da prática à teoria ministrada.
O curso de aprendizagem deve ser elaborado com conteúdo e
atividades em grau e complexidade progressiva, obedecendo itinerários de
conteúdo prefixados, com previsibilidade de começo e fim, não sendo possível a
inserção de aprendizes a qualquer tempo, sem prejuízo do conteúdo
programático.
No entanto, se o curso for organizado em módulos, de forma que
sejam independentes entre si, a inserção do aprendiz poderá ser no início de
cada módulo, desde que essa possibilidade esteja prevista no programa do curso.
A certificação, nesse caso, deverá ser por módulo. É importante ressaltar que os
contratos de aprendizagem serão firmados, sempre, pela duração dos cursos e
não dos módulos.
A empresa
deve
designar
formalmente
um monitor
para
acompanhar as atividades desempenhadas pelo aprendiz, mas deverá antes
consultar a entidade qualificada na formação técnico-profissional.
O monitor ficará responsável pela coordenação de exercícios
práticos e acompanhamento das atividades do aprendiz no estabelecimento,
buscando garantir sempre uma formação que possa de fato contribuir para o seu
desenvolvimento integral e a consonância com os conteúdos estabelecidos no
curso em que foi matriculado, de acordo com o programa de aprendizagem. 129
129
Artigo 23, § 1º, do Decreto nº 5.598/05.
136
Ao aprendiz que tiver concluído, com aproveitamento, o curso de
aprendizagem, será concedido, obrigatoriamente, certificado de qualificação
profissional (art. 430, § 2º, da CLT).
Ainda não há a possibilidade de haver cursos de aprendizagem a
distância, pois a aprendizagem a que se refere a CLT é a de nível básico,
enquanto que a educação a distância, prevista pelo Decreto nº 5.622/05, abrange,
em se tratando de educação profissional, os cursos e programas técnicos, de
nível médio, tecnológico, de nível superior .130
4.1.1.1 REQUISITOS PARA SER APRENDIZ
O aprendiz deve ter entre quatorze e vinte e quatro anos131; estar
matriculado e frequentando a escola132, caso não haja concluído o ensino médio
e; estar inscrito em programa de aprendizagem. 133
Na seleção do aprendiz o empregador tem total liberdade de
escolha, devendo respeitar o princípio constitucional da igualdade, sendo vedada
qualquer discriminação atentatória aos direitos fundamentais.
O empregador também deve observar a prioridade dada aos
adolescentes na faixa etária entre quatorze e dezoito anos, além das diretrizes
próprias e as especificidades de cada programa de aprendizagem profissional.
130
Artigo 2º, IV, alíneas“a” e “b”, do Decreto nº 5.622/05.
Lembrando que caso o aprendiz seja pessoa com deficiência, não haverá limite máximo de
idade para a contratação (art. 428, § 5º, da CLT).
132
Nas localidades onde não houver oferta de ensino médio para o cumprimento do disposto no §
1º do art. 428 da CLT, a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a frequência à escola, desde
que ele já tenha concluído o ensino fundamental (art. 428, § 7º, da CLT). Caso não tenha
concluído o ensino fundamental, a contratação só será válida com a frequência do aprendiz à
escola.
133
Artigo 428, caput e § 1º, da CLT.
131
137
4.1.1.2 EMPRESAS QUE CONTRATAM OS APRENDIZES
Os estabelecimentos obrigados a contratar aprendizes são os de
qualquer natureza, que tenham pelo menos 7 (sete) empregados, de acordo com
o percentual exigido por lei.134
A Legislação da aprendizagem estabelece que todas as empresas
de médio e grande porte estão obrigadas a contratar adolescentes e jovens entre
14 (quatorze) e 24 (vinte e quatro) anos.
É facultativa a contratação de aprendizes pelas microempresas
(ME), empresas de pequeno porte (EPP), inclusive as que fazem parte do
Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições, denominado
“SIMPLES” 135, bem como pelas Entidades sem fins lucrativos que tenham por
objetivo a educação profissional.136 Nesses casos, o percentual máximo
estabelecido no art. 429 da CLT deverá ser observado.
Os contratos de aprendizagem ainda em curso, quando as
empresas forem reclassificadas pela Receita Federal para EPP e ME, deverão ser
concluídos na forma prevista no contrato e no programa.
As empresas públicas e sociedades de economia mista também
estão obrigadas a contratar aprendizes, podendo optar pela contratação direta,
hipótese em que deverão fazê-lo por processo seletivo divulgado por meio de
edital ou, indiretamente, por meio das entidades sem fins lucrativos.137
4.1.1.3 COTAS DE CONTRATAÇÃO DE APRENDIZES
A cota de aprendizes a serem contratados está fixada entre 5%
(cinco porcento), no mínimo, e 15% (quinze porcento), no máximo, por
134
Artigo 429, da CLT.
Artigo 11, da Lei nº 9.841/97.
136
Artigo 14, I e II, do Decreto nº 5.598/05.
137
Artigo 16, do Decreto nº 5.598/05.
135
138
estabelecimento. Esta porcentagem é calculada sobre o total de empregados
cujas funções demandem formação profissional. As frações de unidade darão
lugar à admissão de um aprendiz.138
São excluídas da base de cálculo da cota de aprendizagem as
seguintes funções:
– as funções que exijam formação de nível técnico ou superior e
os cargos de direção, de gerência ou de confiança; 139
– os empregados em regime de trabalho temporário, instituído pela
Lei nº 6.019/1973;140
– os aprendizes já contratados.
As funções preenchidas pelos aprendizes contratados não devem
ser computadas para efeito da base de cálculo da cota de pessoas com
deficiência, porque o contrato de aprendizagem é de natureza especial, de prazo
determinado, cujo objetivo é a formação profissional do adolescente ou jovem,
razão pela qual não deve ser incluído no cálculo da cota de pessoas com
deficiência.
E, acrescente-se também que ao contratar um aprendiz com
deficiência, a empresa não está cumprindo as duas cotas, pois são duas
exigências legais que protegem direitos distintos, que não se sobrepõem.
Quando houver redução no quadro de funcionários da empresa, os
aprendizes não podem ser demitidos em razão dessa redução, pois os contratos
de aprendizagem em vigor se vinculam ao número de empregados existentes no
momento do cálculo da cota. Portanto, a redução do quadro de pessoal só gerará
efeitos no futuro.
138
Artigo 429, caput e § 1º da CLT.
Artigo 10, § 1º, do Decreto nº 5.598/05.
140
Artigo 12, do Decreto nº 5.598/05;
139
139
Ademais, as hipóteses de dispensa dos aprendizes são apenas
aquelas expressamente previstas no art. 433 da CLT, que não contemplam essa
situação. Portanto, os contratos de aprendizagem firmados devem ser mantidos
até o seu termo final.
A fiscalização das empresas quanto ao cumprimento das cotas de
aprendizes é de competência das Superintendências Regionais do Trabalho e
Emprego, por meio da fiscalização do trabalho.
4.1.1.4 O CONTRATO DE APRENDIZAGEM
A contratação de aprendizes deve ser realizada diretamente pela
empresa onde se realizará a aprendizagem. É facultada a contratação pelas
entidades sem fins lucrativos que ministram o curso de aprendizagem, na
hipótese de os Serviços Nacionais de Aprendizagem ou as Escolas Técnicas de
Educação não oferecerem cursos ou vagas suficientes para atender à demanda
dos estabelecimentos (arts. 430 e 431 da CLT).
A formalização do contrato de aprendizagem deve ser por meio da
anotação em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS e no livro de
registro/ficha ou sistema eletrônico de registro de empregado. No campo função
deve ser aposta a palavra “aprendiz” seguida da função constante no programa
de aprendizagem com correspondência na Classificação Brasileira de Ocupações
(CBO). Em anotações gerais, deve ser especificada a data de início e término do
contrato de aprendizagem (art. 29 da CLT).
No contrato de aprendizagem devem constar as seguintes
informações básicas: – qualificação da empresa contratante; – qualificação do
aprendiz; – identificação da entidade que ministra o curso; – designação da
função e curso no qual o aprendiz está matriculado; – salário ou remuneração
mensal (ou salário-hora); – jornada diária e semanal, com indicação dos tempos
dedicados às atividades teóricas e práticas; – termo inicial e final do contrato de
aprendizagem, que deve coincidir com o início e término do curso de
140
aprendizagem, previsto no respectivo programa; – assinatura do aprendiz e do
responsável legal da empresa (art. 428 da CLT).
O aprendiz na faixa etária entre quatorze e dezesseis anos é
considerado absolutamente incapaz de exercer pessoalmente os atos da vida
civil, nos termos do art. 3º do Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de
2002), devendo o contrato ser assinado pelo seu responsável legal.
4.1.1.5 TEMPO DE DURAÇÃO DO CONTRATO DE APRENDIZAGEM
O contrato de aprendizagem tem a duração de 2 (dois) anos e não
poderá ser prorrogado, pois, embora pertencente ao gênero dos contratos de
prazo determinado, é de natureza especial. Assim, o tempo de contração está
vinculado à duração do curso de aprendizagem, cujo conteúdo é organizado em
grau de complexidade progressiva, conforme previsão em programa previamente
elaborado pela entidade formadora e validado no Cadastro Nacional de
Aprendizagem, o que é incompatível com a prorrogação.
4.1.1.6 SALÁRIO E DIREITOS DO APRENDIZ
A lei garante ao aprendiz o direito ao salário mínimo-hora, devendo
ser observando, caso exista, o piso estadual. Ressalte-se que o contrato de
aprendizagem, a convenção ou o acordo coletivo da categoria poderão garantir ao
aprendiz salário maior que o mínimo 141.
141
Artigo 428, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho e artigo 17, parágrafo único, do Decreto
nº 5.598/05.
141
No cálculo do salário total do aprendiz, além das horas destinadas
às atividades práticas, deverão ser computadas também as horas destinadas às
aulas teóricas, o descanso semanal remunerado e feriados.
Aplica-se ao aprendiz a regra do art. 462 da CLT, ou seja, é
vedado efetuar qualquer desconto no salário, salvo quando este resultar de
adiantamentos, de dispositivos de lei ou de convenção ou acordo coletivo que
lhes seja aplicável.
O aprendiz também integra a categoria na qual está sendo
formado, não obstante só faça jus aos direitos da respectiva convenção/acordo
coletivo se houver previsão expressa nesse sentido. Assim, a empresa deve
recolher a contribuição sindical em relação a todo aprendiz, pois o chamado
“imposto sindical” é devido por todos os empregados da categoria.
A falta ao curso de aprendizagem pode ser descontada do salário,
pois as horas dedicadas às atividades teóricas também integram a jornada do
aprendiz, podendo ser descontadas as faltas que não forem legalmente
justificadas142 ou autorizadas pelo empregador, inclusive com reflexos no
recebimento do repouso semanal remunerado e nos eventuais feriados da
semana.
A jornada de trabalho legalmente permitida é de:
– No máximo 6 (seis) horas diárias: para os que ainda não
concluíram o ensino fundamental, computadas as horas destinadas às atividades
teóricas e práticas, cuja proporção deverá estar prevista no contrato 143;
– No máximo 8 (oito) horas diárias: para os que concluíram o
ensino fundamental, computadas as horas destinadas às atividades teóricas e
práticas144, cuja proporção deverá estar prevista no contrato. Ressaltando que
não é possível uma jornada diária de 8 (oito) horas somente com atividades
práticas.
142
Artigo 131, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Artigo 432, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho.
144
Artigo 432, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho.
143
142
É permitido o trabalho do aprendiz aos domingos e feriados, desde
que a empresa possua autorização para trabalhar nesses dias e seja garantido ao
aprendiz o repouso, que deve abranger as atividades práticas e teóricas, em outro
dia da semana. Ressalte-se que o art. 432, da CLT veda ao aprendiz a
prorrogação e compensação de jornada.
O aprendiz com idade inferior a dezoito anos não pode trabalhar
em horário noturno, uma vez que a legislação proíbe, sendo considerado noturno,
o horário que for executado no período compreendido entre as 22 horas de um
dia e as 5 horas do dia seguinte145, para o trabalho urbano. Já para o trabalho
rural, considera-se noturno o executado entre as 21 horas de um dia e as 5 horas
do dia seguinte, e na atividade pecuária, entre as 20 horas de um dia e as 4 horas
do dia seguinte.146
No tocante ao aprendiz com idade superior a dezoito anos, não há
vedação legal ao trabalho noturno, sendo-lhe assegurado o pagamento do
adicional respectivo.
O aprendiz tem direito ao vale-transporte para o deslocamento
residência-empresa e vice-versa ou residência-instituição formadora e viceversa.147 E se, no mesmo dia, o aprendiz tiver que se deslocar para empresa e
para instituição formadora, devem ser fornecidos vales-transporte suficientes para
todo o percurso.
7
Aos aprendizes são assegurados os direitos trabalhistas e
previdenciários.148 Assim, caso o contrato seja rescindido antecipadamente em
razão da cessação da atividade empresarial, falecimento do empregador
constituído em empresa individual e falência da empresa, terá direito ao segurodesemprego, desde que sejam preenchidos também os seguintes requisitos
legais:
145
Artigo 404, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Artigo 7º, da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973.
147
Artigo 27, do Decreto nº 5.598/05.
148
Artigo 65, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
146
143
I – ter recebido salários de pessoa jurídica ou pessoa física a ela
equiparada, relativos a cada um dos 6 (seis) meses imediatamente anteriores à
data da dispensa;
II – ter sido empregado de pessoa jurídica ou pessoa física a ela
equiparada ou ter exercido atividade legalmente reconhecida como autônoma,
durante pelo menos 15 (quinze) meses nos últimos 24 (vinte e quatro) meses;
III – não estar em gozo de qualquer benefício previdenciário de
prestação continuada, previsto no Regulamento dos Benefícios da Previdência
Social, excetuado o auxílio-acidente e o auxílio suplementar previstos na Lei nº
6.367, de 19 de outubro de 1976, bem como o abono de permanência em serviço
previsto na Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973;
IV – não estar em gozo do auxílio-desemprego; e
V – não possuir renda própria de qualquer natureza suficiente a
sua manutenção e a de sua família.
As férias do aprendiz com idade inferior a dezoito anos deverão
sempre coincidir com as férias escolares.149 Em caso de concessão de férias
coletivas, o aprendiz com idade inferior a 18 (dezoito) anos não perde o direito de
ter as suas férias coincididas com as da escola regular, devendo assim, gozar as
férias coletivas a título de licença remunerada.
Por fim, cumpre ressaltar que a alíquota do FGTS incidente é de
2% (dois porcento)150.
149
Artigo 136, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Observe-se que essa alíquota deve ser recolhida pelo Código nº 7 da Caixa Econômica Federal
em conformidade com o artigo 24, parágrafo único, do Decreto nº 5.598/05.
150
144
4.1.1.7 RESCISÃO DO CONTRATO DE APRENDIZAGEM
A rescisão do contrato de trabalho do aprendiz deve ser
homologada, desde que os contratos tenham duração superior a um ano.151
A rescisão do contrato, caso o aprendiz seja menor de dezoito
anos, deverá ser assistida pelo seu representante legal.152 Contudo, se for
legalmente emancipado, nos termos do Código Civil, poderá o próprio aprendiz
dar quitação dos valores pagos.
A assistência aos aprendizes menores na rescisão contratual
poderá ser prestada pelos sindicatos profissionais ou pelas unidades do Ministério
do Trabalho e Emprego. São subsidiariamente competentes o Ministério Público,
o Defensor Público ou, na ausência ou impedimento dos citados acima.
153
As hipóteses de rescisão do contrato de aprendizagem são:
I – término do seu prazo de duração;
II – quando o aprendiz chegar à idade limite de 24 (vinte e quatro)
anos, salvo nos casos de aprendizes com deficiência;
III – ou, antecipadamente, nos seguintes casos154:
a) desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz155;
b) falta disciplinar grave prevista no artigo 482, da CLT;
c) ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo
ou
151
Artigo 477, §1º, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Artigo 439, da Consolidação das Leis do Trabalho.
153
Artigo 5º, incisos I e II, e § 2º, da Instrução Normativa SRT nº 03, de 21 de junho de 2002.
154
Artigo 433, da Consolidação das Leis do Trabalho.
155
A insuficiência ou inaptidão deverá ser caracterizada em laudo de avaliação elaborado pela
instituição de aprendizagem (art. 29, I, Decreto nº 5.598/05).
152
145
d) a pedido do aprendiz.
Acrescente-se que além das mencionadas hipóteses de rescisão
antecipada do contrato, o aprendiz poderá ter o seu contrato de trabalho
rescindido antecipadamente no encerramento das atividades da empresa, morte
do empregador constituído em empresa individual e falência.
As verbas rescisórias devidas ao aprendiz no término do contrato
variam em conformidade com as causas e são basicamente as seguintes: - saldo
de salário; - aviso-prévio, - 13º (décimo terceiro) salário, - férias, -1/3 do FGTS.
Ressalte-se que não são inaplicáveis ao contrato de aprendizagem
as indenizações previstas nos artigos. 479 e 480 da CLT.156
O empregador deve efetuar o pagamento das verbas rescisórias
do aprendiz até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato ou até o décimo
dia, contado da data da notificação da demissão, no caso de ausência de aviso
prévio, indenização deste ou dispensa do seu cumprimento. 157
4.1.1.8 A QUESTÃO DA ESTABILIDADE NO CONTRATO DE APRENDIZAGEM
No curso do contrato de aprendizagem, o aprendiz goza de
estabilidade, por não ser desejável a sua interrupção, tendo em vista que a
formação profissional do trabalhador se coaduna às diretrizes básicas do modelo
nacional de educação, no qual o direito à profissionalização é prioridade, uma vez
que faz parte do “mínimo existencial”.
Essa estabilidade do aprendiz no curso da aprendizagem não é
inovação da Lei n. 10.097/2000, já que era acolhida pela jurisprudência anterior à
alteração legislativa.
156
157
Artigo 433, § 2°, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Artigo 11, incisos I e II, da Instrução Normativa nº 03/02 SRT/MTE.
146
Importante se faz constar que as hipóteses de estabilidade
provisória por acidente do trabalho e a decorrente de gravidez não são aplicáveis
aos contratos de aprendizagem, pois se trata de contrato com prazo prefixado
para o respectivo término. Porém, saliente-se que cabe ao empregador recolher o
FGTS do aprendiz durante o período de afastamento 158, computando-se este
tempo, desde que não seja superior a 6 (seis) meses, para fins de aquisição do
direito às férias anuais.159
No tocante ao afastamento do aprendiz em virtude do serviço
militar obrigatório não constitui causa para rescisão do contrato, podendo as
partes acordarem se o respectivo tempo de afastamento será computado na
contagem do prazo restante para o término do contrato do aprendiz 160, cabendo à
empresa recolher o FGTS durante o período de afastamento.161
4.1.1.9 O SISTEMA “S”
O sistema “S” é o nome pelo qual ficou convencionado de se
chamar ao conjunto de contribuições de interesse de categorias profissionais,
estabelecidas pela Constituição. A título de curiosidade, destacamos que
convencionou-se esse nome em virtude da maioria das instituições que recebem
estas contribuições terem sua sigla iniciada pela letra "S".
A Constituição prevê em seu artigo 149, três tipos de contribuições
que podem ser instituídas exclusivamente pela União, que são as contribuições
sociais, a contribuição de intervenção no domínio econômico e a contribuição de
interesse das categorias profissionais ou econômicas. Com fulcro nesta última
hipótese é que tem a base legal para a existência de um conjunto de
contribuições que convencionou-se chamar de sistema “S”, tais como: - Serviço
Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI; -Serviço Social da Indústria –
158
Artigo 28 do Decreto nº 99.684, de 8 de novembro de 1990.
Artigo 133, inciso IV, da Consolidação das Leis do Trabalho.
160
Artigo 472, caput e § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho.
161
Artigo 15, § 5º, da Lei nº 8.036/90.
159
147
SESI; - Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - SENAC; - Serviço Social
do Comércio – SESC; - Serviço Nacional de Aprendizagem Rural - SENAR; Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – SENAT e - Serviço Nacional
de Cooperativismo - SESCOOP.
As receitas arrecadadas pelas contribuições ao Sistema “S” são
repassadas a entidades, na maior parte de direito privado, que devem aplicá-las
conforme previsto na respectiva lei de instituição.
Em geral, as contribuições incidem sobre a folha de salários das
empresas
pertencentes
à
categoria
correspondente
sendo
descontadas
regularmente e repassadas às entidades de modo a financiar atividades que
visem ao aperfeiçoamento profissional/educação e à melhoria do bem estar social
dos trabalhadores.
A aprendizagem metódica dos adolescentes poderá se dar por
meio do sistema “S”, das escolas técnicas de educação e das entidades
assistenciais sem fins lucrativos, que tenham por finalidade a profissionalização
de adolescentes na condição de aprendiz.
São qualificadas para ministrar cursos de aprendizagem as
seguintes instituições, que deverão contar com estrutura adequada ao
desenvolvimento dos programas de aprendizagem, de forma a manter a
qualidade do processo de ensino, bem como acompanhar e avaliar os resultados:
- Os Serviços Nacionais de Aprendizagem:
a) Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI;
b) Serviço Social da Indústria – SESI;
c) Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - SENAC;
d) Serviço Social do Comércio – SESC;
e) Serviço Nacional de Aprendizagem Rural - SENAR;
148
f) Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte - SENAT;
g) Serviço Nacional de Cooperativismo - SESCOOP.
- Caso os Serviços Nacionais de Aprendizagem não ofereçam
cursos ou vagas suficientes para atender à demanda dos estabelecimentos,
esta poderá ser suprida pelas seguintes entidades qualificadas em formação
técnico-profissional metódica, cabendo à inspeção do trabalho verificar a
insuficiência de cursos ou vagas (art. 13, parágrafo único, do Decreto nº
5.598/05):
a) as Escolas Técnicas de Educação, inclusive as agrotécnicas;
b) as entidades sem fins lucrativos, que tenham por objetivo a
assistência ao adolescente e a educação profissional, com registro no Conselho
Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente - CMDCA.
Os cursos, ministrados pelos Serviços Nacionais de Aprendizagem
(SENAI, SESI, SENAC, SESC, SENAR, SENAT e SESCOOP), não geram
nenhum ônus financeiro para as empresas, pois as empresas participantes do
que se convencionou chamar “Sistema S” já contribuem compulsoriamente para o
seu financiamento, por meio do recolhimento da alíquota de 1%, incidente sobre a
folha de pagamento de salários dos seus empregados. Assim, a empresa arcará
apenas
com os
custos
trabalhistas
e
previdenciários
do
contrato
de
aprendizagem.
Já na hipótese de o curso de aprendizagem ser ministrado pelas
entidades sem fins lucrativos, a empresa firmará contrato com a entidade, no qual
deverá estar previsto, dentre outros itens, eventuais ônus financeiros decorrentes
do curso oferecido.
E para termos uma noção do trabalho desenvolvido pelo Sistema
“S”, analisaremos cada um dos Serviços Nacionais de Aprendizagem.
149
a) Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI
O SENAI criado em 1942 sedimentou a educação profissional no
Brasil a missão de contribuir para o fortalecimento da indústria e o
desenvolvimento pleno e sustentável do país, promovendo a educação para o
trabalho e cidadania.
O SENAI é uma instituição privada de interesse público, sem fins
lucrativos cujo objetivo é ministrar cursos de formação profissional de
aprendizagem industrial para indústria brasileira. Atualmente ele presta serviço
tecnológico
(assessoria,
pesquisa
aplicada,
design,
serviço
laboratorial,
informação tecnológica) e trabalha com educação profissional nos níveis básicos
tais como aprendizagem, qualificação, aperfeiçoamento; no nível médio (Técnico)
e no ensino superior.
b) Serviço Social da Indústria – SESI
O SESI é uma instituição privada sem fins lucrativos e de atuação
em âmbito nacional. Foi criado em 1946 com a finalidade de promover o bemestar social, o desenvolvimento cultural e a melhoria da qualidade de vida do
trabalhador que atua nas indústrias, de sua família e da comunidade na qual
estão inseridos, em geral.
c) Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – SENAC
Em 1946 surgiu o SENAC, com a finalidade de desenvolver
pessoas e organizações para o mundo do trabalho, através de ações
educacionais e disseminação de conhecimento em comércio e serviços. O
SENAC se reestruturou com o passar do tempo de forma a observar as
exigências da Lei de Diretrizes e Bases da Educação – LDB, e as
regulamentações relativas à educação profissional.
d) Serviço Social do Comércio – SESC
O SESC é uma instituição privada sem fins lucrativos, mantida
pelos empresários do comércio de bens, serviços e turismo, com atuação em todo
âmbito nacional, voltada prioritariamente para o bem-estar social dos seus
150
empregados e familiares, mas aberto à comunidade em geral. Atua nas áreas da
educação, saúde, lazer, cultura e assistência médica.
e) Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – SENAR
O SENAR foi constituído através da Lei 8.315, de 23 de dezembro
de 1991, nos termos do Artigo 62 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, previa sua criação nos moldes do SENAI e SENAC e regulamentado
pelo Decreto nº 566, de 10 de junho de 1992.
O SENAR é uma instituição de direito privado, paraestatal, mantida
pela classe patronal rural, vinculada à Confederação da Agricultura e Pecuária do
Brasil.
O objetivo do SENAR é organizar, administrar e executar em todo
território nacional, a formação profissional rural e a promoção social de jovens e
adultos, que exerçam atividades na área rural.
As ações do SENAR são organizadas e desenvolvidas de forma
sistematizada,
seguindo
um
planejamento,
execução,
acompanhamento,
avaliação e controle. Conta com equipe técnica, multidisciplinar, responsável pela
condução dos trabalhos.
f) Serviço Social do Transporte – SEST/Serviço Nacional de
Aprendizagem do Transporte - SENAT
Outro órgão integrante do sistema “S” é o Serviço Social do
Transporte – SEST e o Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte-SENAT,
criado em 14 de dezembro de 1993, de acordo com a Lei nº 8.706/93.
O SEST/SENAT tem como missão desenvolver e disseminar a
cultura de transporte, promovendo a melhoria da qualidade de vida e do
desempenho profissional do trabalhador, bem como a formação para a
qualificação de novos profissionais para a eficiência e eficácia dos serviços a
serem prestados à sociedade.
151
g)
Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo -
SESCOOP
Foi criado em 1999, com o objetivo de organizar, administrar e
executar em todo o território nacional o ensino de formação profissional,
desenvolvimento e promoção social do trabalhador, em cooperativas e dos
cooperados, para todos os ramos de atividade, foi instituído pela Medida
Provisória nº 1.715, de 03 de setembro de 1998, o Serviço Nacional de
Aprendizagem do Cooperativismo – SESCOOP.
Também tem por finalidade assistir as sociedades cooperativas
empregadoras na elaboração e execução de programas de treinamento e na
realização de aprendizagem metódica e contínua.
Como se vê, a lei de aprendizagem prevê relevantes instrumentos
em que é assegurado aos adolescentes a inserção no mercado de trabalho, não
mais pela via da exploração e sim pela garantia do direito à profissionalização e à
proteção no trabalho.
Entretanto, como já dissemos anteriormente, o maior problema no
Brasil, não é a falta de legislação, mas sim a falta de vontade política em cumprila. O Estado não efetiva as políticas públicas voltadas para o Sistema “S”, pois a
maioria das unidades deste “sistema” não realizam a formação profissional de
adolescentes, como preceituas a Lei 10.097/2000.
4.1.2
A PROFISSIONALIZAÇÃO
DO
ADOLESCENTE POR MEIO
DO
TRABALHO EDUCATIVO
O artigo 68, do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê, ainda,
mais uma forma de qualificação profissional, que é aquela efetuada por programa
social que tenha por base o trabalho educativo.
152
O referido diploma legal dispõe o trabalho educativo como forma
de atividade de caráter pedagógico, com o fim de propiciar o desenvolvimento de
habilidades e dons. Nesse trabalho as exigências pedagógicas relativas ao
desenvolvimento pessoal e social do educando prevalecem sobre o aspecto
produtivo162. Trata-se, pois, de uma atividade de formação do adolescente, na
acepção ampla da educação, em conformidade com a Lei de Diretrizes e Bases.
A lei define o trabalho educativo como um programa social sob
responsabilidade de entidade governamental ou não-governamental sem fins
lucrativos, tendo como objetivo garantir ao adolescente condições de capacitação
para o exercício de atividade regular remunerada.163
O trabalho educativo distingue-se, de maneira clara, do trabalho
com vínculo empregatício, da aprendizagem (descrita na CLT) e do estágio.
Distingue-se do trabalho com vínculo empregatício porque o
caráter pedagógico da atividade deve estar diretamente relacionado com o
desenvolvimento pessoal e social do adolescente (adolescente como educando) e
deve sempre prevalecer sobre o aspecto produtivo, mesmo que o produto
resultante da atividade seja comercializado.
O trabalho educativo difere do estágio, já que este se volta para a
experiência do estudante com relação ao conhecimento teórico obtido,
preparando-o para inserção no mercado de trabalho. E, difere também da
aprendizagem (Lei nº 10.097/2000), por não conter os elementos que a
caracterizam.
Portanto, o trabalho educativo tem por finalidade proporcionar ao
adolescente a aquisição de uma habilidade ou o desenvolvimento de um dom,
para que tenha condições futuras de, querendo, dele se utilizar como profissão,
ocupação, trabalho.
A exemplo de trabalho educativo temos os programas voltados ao
desenvolvimento teatral ou musical de adolescentes que, eventualmente, poderão
162
163
Artigo 68, § 1°, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Artigo 68, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
153
apresentarem-se publicamente e se houver remuneração, esta se reverterá em
favor do grupo e de seus componentes.
Ressalte-se que a remuneração que o adolescente recebe pelo
trabalho efetuado ou a participação na venda dos produtos de seu trabalho não
desfigura o caráter educativo.
4.2 A OMISSÃO DO ESTADO NA ELABORAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS
PARA A EFETIVAÇÃO DO DIREITO À EDUCAÇÃO PROFISSIONAL
Políticas Públicas são o conjunto de ações e programas da
Administração Pública com o fim de realizar os fins do Estado previstos na
Constituição. São os meios necessários para a efetivação dos direitos
fundamentais.
Como já estudado no capítulo 3, ao enunciar direitos sociais a
Constituição impõe obrigações de fazer para o Estado, contudo essa imposição
não se encontra descrita prescrevendo objetivamente condutas e suas
consequências. Por isso, muitas vezes o Poder Público deixa de cumprir com
seus deveres ou os cumpre de maneira insuficiente.
E, no que se refere à educação profissional, o Estado mostra-se
omisso na efetivação desse direito.
As políticas e os mercados educacional e do trabalho estão
desconectados.
A exemplo da falta de atuação do Poder Público podemos citar a
ausência de fiscalização das empresas privadas quanto ao preenchimento
mínimo da cota para a contratação de aprendizes. Não bastasse isso, há casos
em que mesmo comprovado que a empresa não cumpre tal cota não há aplicação
alguma de sanção, se não houver no local uma entidade do sistema “S” ou sem
fins lucrativos que preste os serviços teóricos da aprendizagem.
154
O Poder Público não fornece incentivos às empresas para
contratarem aprendizes além da cota exigida em lei, o que se fosse feito elevaria
muito os contratos de aprendizagem.
Apenas as empresas privadas estão obrigadas a cumprirem a cota
de aprendizes, mas o Estado não. Não existem programas de aprendizagem para
a administração direta e indireta.
Não há incentivos para a criação de entidades sem fins lucrativos
com finalidade de ministrar cursos de aprendizagens, por isso há poucas ONGs
cadastradas no programa de aprendizagem, fato que prejudica a contratação de
aprendizes nas empresas.
O Poder Público não divulga por meio de propagandas
institucionais a educação profissional no Brasil, fato que gera a ignorância,
principalmente dos adolescentes, quanto à existência do programa de
aprendizagem e de seus benefícios, da proteção ao trabalho e da possibilidade de
ganharem um salário com dignidade.
Constatamos que o Estado, na elaboração de políticas para a
educação profissional oferece apenas cursos/arcos ocupacionais pouco atrativos
e que não geram empregabilidade imediata após o encerramento do programa.
No Brasil é comum qualificar como aprendiz o adolescente, que começa a
trabalhar
exercendo
qualquer
atividade,
mesmo
que
não
comporte
a
profissionalização. Dentre estas destacamos a atividade de mensageiro, de office
boy e empacotador de compras de supermercado.
Constata-se também que o Poder Público incentiva o trabalho
terceirizado do adolescente, o que gera a exploração de mão-de-obra, ao invés
de elaborar políticas públicas voltadas para a educação profissional. Por julgamos
este tema de grande relevância, iremos estudá-lo com maiores especificidades no
próximo item.
Por fim, é preciso romper com este tipo de políticas que se
demonstram precárias. O Estado está sendo omisso na efetivação do direito à
educação profissional. Há necessidade de combater essa omissão de modo a
155
garantir os requisitos mínimos necessários, para que o adolescente seja
adequadamente capacitado no trabalho e na escola.
É preciso que se proceda à reformulação das políticas públicas de
educação profissional, voltada para o desenvolvimento de condições que
favoreçam a obtenção de novas capacidades e saberes por parte dos
adolescentes. O Estado tem que assegurar ao adolescente um ensino com forte
base científica e preparo profissional.
Precisamos da efetivação de políticas que ampliem as escolas
técnicas, as faculdades tecnológicas, as entidades sem fins lucrativos com
programa de aprendizagem e os cursos de ensino médio integrado à educação
profissional nos estados.
O caminho a ser percorrido no campo da educação profissional no
Brasil é longo. O seu êxito está em novas propostas de políticas públicas para a
educação profissional, as quais apresentam um discurso que prima pela
educação integral do ser humano e não apenas voltada para um dos seus
componentes, diretamente relacionado ao desenvolvimento de uma sociedade
que expresse melhores indicadores educacionais, sociais e de renda.
4.3 TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS: DA SUA INCONVENIÊNCIA SOCIAL
PARA O ACESSO AO PLENO TRABALHO DOS ADOLESCENTES
A terceirização visa a contratação das atividades acessórias, ou
seja, as empresas passam a focar a sua finalidade e delegam a terceiros a
execução das atividades-meio. A terceirização possui caracteres próprios que a
particularizam, especialmente o de conferir a eficácia organizacional à pessoa
jurídica terceirizante. Deve ser considerada como uma espécie do gênero
contrato, não apenas de mão-de-obra, mas também de produção de bens.
156
A terceirização não está definida em lei, nem há, até o momento,
regularização do assunto. Trata-se, na verdade, de uma estratégia na forma de
administração das empresas, que tem por objetivo organizá-la e estabelecer
métodos da atividade empresarial.
Devido a essa problemática, vê-se uma perigosa combinação de
omissão legislativa no tocante às limitações da terceirização, com uma atuação
legiferante forjada em casuísmos evidentes, alargando as permissividades de
contratação indireta de mão-de-obra.
Com efeito, temos que é importante tecer algumas considerações
sobre a terceirização de serviços. Como já dito, não há regulamentação em lei,
porém, atualmente, a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que trata da
terceirização:
“Contrato de Prestação de Serviços – Legalidade: I - A contratação de
trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo
diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho
temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de
trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego
com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional
(art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o
tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-061983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços
especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinação
direta.
IV
-
O
inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto
àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração
direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas
e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da
relação processual e constem também do título executivo judicial (art.
71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).”
Importante frisar que na terceirização vale o princípio da primazia
da realidade, não podendo se constituir na simples outorga de mão-de-obra como
burla à legislação trabalhista. Entretanto, tal situação é o que vem ocorrendo na
157
prática, fato que retira os direitos fundamentais dos trabalhadores e acaba por
colocá-los na informalidade.164
Dessa forma, a terceirização se demonstra inconveniente para a
sociedade uma vez que os trabalhadores terceirizados têm salários, benefícios e
condições de trabalho inferiores, caracterizando uma precarização do trabalho.
Da maneira como a terceirização vem sendo empregada na prática
podemos apontar como desvantagens para o trabalhador a perda do emprego, no
qual tinha remuneração certa por mês, passando a ter uma remuneração incerta;
a perda dos benefícios sociais decorrentes do contrato de trabalho e das normas
coletivas da categoria e também o custo das demissões que ocorrem na fase
inicial. A aplicação distorcida desse fenômeno tem provocado uma enorme
concentração de renda na sociedade brasileira, tornando a classe trabalhadora
ainda mais pobre e excluindo grandes massas do mercado de trabalho.
Assim, concluimos que a terceirização afeta de maneira negativa a
evolução econômica do País, vez que da maneira em que vem sendo empregada
na prática converte-se numa mera estratégia de maximização de lucros,
provocando o indesejável efeito da concentração de rendas.
164
Márcio Pochmann, professor de economia da UNICAMP e consultor da OIT para a área de
relações de trabalho, analisou no artigo “Trabalho legal, ilegal e alegal”, publicado no Jornal do
Departamento Intersindical de Assessoria Parlamentar – DIAP, edição de abril/maio de 2003, o
impacto das políticas públicas de corte neoliberal implementadas no Brasil desde 1990.
Em uma das suas conclusões, quando comentava sobre a reforma trabalhista preconizada
atualmente, referiu-se à participação da Terceirização nesse processo nos seguinte termos: „Do
ponto de vista prático, é possível dizer que o Brasil fez, sim, uma profunda e avassaladora reforma
trabalhista. O fenômeno da Terceirização na década de 90 reduziu salários e direitos trabalhistas,
passaram a conviver trabalhadores de diferentes classes, direitos e salários.‟
Em outro trecho, Pochmann analisa o comportamento das ocupações não assalariadas no período
de 1989 a 2001, relacionando suas causas ao fenômeno da Terceirização: „O comportamento das
ocupações não assalariadas, responsáveis por 73,4% das novas ocupações entre 1989 e 2001, foi
mais significativo no setor de comércio e serviços. Assim como, em menor proporção no setor
industrial. Mesmo no setor industrial, verifica-se um aumento da sua participação no total de
trabalhadores não assalariados, de 12,7% para 15,3%, o que se deve provavelmente ao impacto
da Terceirização predatória realizada em vários setores.
Pochmann ainda atribui a fenômenos como a Terceirização, combinada com o baixo crescimento
econômico, o inchaço do setor não-estruturado da economia, que segundo o critério proposto pela
Organização Internacional do Trabalho – OIT e pela Comissão Econômica para a América Latina e
Caribe – CEPAL, é o segmento das micro e pequenas empresas e boa parte do trabalho
autônomo.
O economista, com base na Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios – PNAD, demonstra
que as ocupações que mais cresceram no Brasil dos anos noventa foram as autônomas deste
setor não-estruturado e que a saturação desse setor ocasionou a regressão da sua renda média.
158
Esses efeitos negativos demonstram claramente a frontal agressão
aos interesses da coletividade. Daí a premente necessidade de dar à
terceirização o tratamento normativo adequado, reservando sua aplicação apenas
às situações nas quais ela é socialmente conveniente.165
Além das inconveniências sociais apontadas, no tocante ao
acesso ao trabalho pleno dos adolescentes, podemos afirmar que a terceirização
tornou-se um grande obstáculo à educação profissionalizante. Isto ocorre porque
há muitos adolescentes que poderiam estar se beneficiando da educação
profissional, com a garantia de salários dignos e direitos previdenciários e
trabalhistas garantidos, ao invés de estarem sendo explorados em trabalhos
muitas vezes proibidos e tendo seus direitos fundamentais violados, encobertos
sob o falso manto da legalidade da terceirização.
Importante colocar que os serviços terceirizados são em sua
maioria os que necessitam pouca instrução e fazem com que o adolescente
trabalhe muitas horas além do que lhe é permitido.
Entretanto,
notamos
um
certo
estímulo
à
terceirização
indiscriminada, por parte do Poder Público, principalmente no que diz respeito ao
trabalho dos adolescentes.
Esse estímulo está evidente nos baixos encargos fiscais que a
empresa terá com a contratação de serviços de terceiros, bem como na ausência
do pagamento de encargos trabalhistas.
A empresa que se utiliza da terceirização terá como encargos: - a
taxa de administração, que fica a critério de cada fornecedora; - a retenção de
11% (onze porcento) do valor bruto da nota fiscal que deverá ser recolhido ao
Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS, em nome do prestador do
serviço, até o 2º (segundo) dia do mês subsequente ao da emissão da respectiva
165
Entretanto, não é nesse sentido que o Congresso Brasileiro tem apontado, onde tramita, desde
1998, o projeto de lei nº 4.302, que trata da contratação de mão-de-obra temporária e da locação
de serviços, porém, além de não conceituar a terceirização, amplia ainda mais as permissividades
de contratação indireta de mão-de-obra.
159
nota fiscal e; - a retenção e o recolhimento, a título de Imposto de Renda na
Fonte, no valor de 1% (um porcento) sobre as importâncias pagas ou creditadas
pela prestação do serviço até o 3º (terceiro) dia útil da semana seguinte à
ocorrência.
Esses são os encargos da empresa que contrata serviços
terceirizados: não há encargos trabalhistas, uma vez que estes ficam sob a
responsabilidade da empresa que fornece a mão-de-obra.
Diante dessa situação, fica muito mais interessante terceirizar do
que contratar um aprendiz, já que no contrato de aprendizagem, como já visto,
haverá a necessidade do pagamento dos direitos trabalhistas e previdenciários.
Por fim, concluímos que a maneira como age o Poder Público
favorece a utilização de um instituto (terceirização) que ainda não tem regulação,
e que por isso pode ser empregado da maneira que se bem entende e que ainda
traz benefícios financeiros às empresas. Assim, obedecer a lei da aprendizagem
tornou-se desinteressante, inclusive porque não são aplicadas sanções à sua
violação.
160
5. A CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À EDUCAÇÃO
PROFISSIONAL
5.1 A DISCRICIONARIEDADE DO ESTADO EM FACE DO DIREITO PÚBLICO
SUBJETIVO À EDUCAÇÃO
Importante se faz no nosso estudo dedicarmos este item para
tratarmos da discricionariedade do Poder Público, porque frequentemente
alegada como obstáculo à efetivação dos direitos sociais fundamentais, sob a
argumentação de que compete à Administração Pública o juízo discricionário de
quais desses direitos deverá realizar.
Esse argumento é utilizado, olvidando-se que a discricionariedade
só pode existir dentro da lei.
Celso Antônio Bandeira de Mello166 esclarece que:
“A discricionariedade é a margem de „liberdade‟ que remanesça ao
administrador
para
eleger,
segundo
critérios
consistentes
de
razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabíveis
perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a
solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por
força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida pelo
mandamento, dela não se possa extrair objetivamente uma solução
unívoca para o caso vertente.”
Como visto, a proteção integral de crianças e adolescente prevista
no artigo 227, caput, da Constituição assegurou-lhes, com absoluta prioridade, o
gozo de inúmeros direitos, dentre os quais o direito à educação profissional. E,
por se tratar de um direito público subjetivo, a eficácia constitucional da norma é
166
Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. p. 916.
161
plena e de aplicabilidade imediata, não há “margem de liberdade” para o
administrador público decidir se irá efetivar ou não tal direito.
À luz da Doutrina da Proteção Integral, temos a prioridade absoluta
que indica a primazia, a preferência na realização dos direitos da criança e do
adolescente, com preterição de outros não específicos para estes. No nosso
entendimento,
a
prioridade
absoluta
também
suprime
o
espectro
de
discricionariedade política do administrador público, já que elimina a possibilidade
de sopesar quaisquer outros direitos com aqueles das crianças e dos
adolescentes. Isto porque, a ponderação, ou seja, a discricionariedade, entre os
possíveis valores envolvidos já foi realizada, “a priori”, pelo próprio Constituinte.
Outro dado importante a se considerar refere-se à hierarquia das
normas. Isso porque, um direito público subjetivo é norma constitucional e,
portanto, está num plano superior em relação às demais espécies normativas,
precedendo assim, o rol de possibilidades do administrador e retirando-lhe
qualquer margem à discricionariedade.
Destaque-se que o direito público subjetivo também é direito
fundamental em que deve ser garantida a máxima efetividade (atribuição do
sentido de maior eficácia da norma), o que também garante a precedência na
efetivação e afasta a discricionariedade.
Relevante lembrarmos que o fato dos direitos públicos subjetivos
fazerem parte do “mínimo existencial”, também afasta a discricionariedade
administrativa, dando-lhes precedência.
Por fim, cumpre esclarecer em se tratando de direito público
subjetivo, o administrador público só poderá usar da sua discricionariedade com
relação aos meios materiais para a efetivação.
Assim, entendemos que, no tocante à educação profissional, o
Poder Público, representado pelo administrador, não tem discricionariedade no
que se refere à efetivação desse direito, porém no que diz respeito aos meios
materiais para essa realização, poderá sim o administrador usar de sua
discricionariedade para, por exemplo, decidir se irá construir mais escolas
162
técnicas, fornecer incentivos para a empresas contratarem aprendizes, criação de
cursos/arcos ocupacionais mais atrativos, incentivos fiscais para a instalação de
entidades sem fins lucrativos voltadas para o programa de aprendizagem em
locais próximos das empresas, dentre outros.
5.1.1 O PLANEJAMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS VOLTADAS PARA A
EDUCAÇÃO PROFISSIONAL DOS ADOLESCENTES
O planejamento é essencial à efetivação de políticas públicas, pois
sua implementação exige despesas, sendo necessárias as receitas.
Pelo adequado planejamento serão obtidos meios para a
realização dos objetivos previstos nas normas constitucionais. E, é por isso que o
orçamento está ligado diretamente à ideia de planejamento.
Em conformidade com o que estabelece o artigo 174, da
Constituição Federal o Estado tem o dever de planejar suas contas e o
desenvolvimento nacional, pois como agente normativo e regulador da atividade
econômica, tem as funções de fiscalização, incentivo e planejamento. O
planejamento será determinante para o setor público e indicativo para o setor
privado.
José Afonso da Silva167 ensina que “O planejamento é um
processo técnico instrumentado para transformar a realidade existente no sentido
de objetivos previamente estabelecidos”
Para Eros Roberto Grau a função do planejamento é um “poderdever” do Estado.
167
José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 809.
163
Desses ensinamentos podemos afirmar que o planejamento é um
“poder-dever” do Estado, consistente num processo técnico que tem por fim
transformar a realidade, sendo essencial à implementação de políticas públicas.
Os autores citados afirmam que o planejamento instrumentaliza-se
por meio de planos, os quais se exprimem na forma da lei. Os planos são as
normas que definem os fins a serem alcançados, são as diretrizes e bases do
planejamento.
Nos termos do § 1º, do artigo 174, da Constituição Federal,
“caberá à União, por meio do Poder Executivo, elaborar planos nacionais e
regionais de desenvolvimento econômico e social, os quais, por se revestirem da
forma de lei, deverão ser aprovados pelo Congresso Nacional, com a sanção do
Presidente da República.” Esses planos, por sua vez, serão executados pela
União e deverão compreender os planos regionais, que deverão ser executados
pelos órgãos regionais – Estados e Municípios. Como lei, esses planos sujeitamse ao controle do Poder Judiciário.
Após esses esclarecimentos, no tocante às lacunas existentes nas
ações governamentais de educação profissional, podemos apontar a existência
de uma precária utilização dos recursos financeiros tendo em vista as fragilidades
no sistema de planejamento.
Pensamos que a educação profissional também deve ser incluída
nos planos de maneira direta e precisa, contando com uma fonte segura de
financiamento, não somente para sua manutenção, mas, principalmente, para sua
expansão e desenvolvimento. Trata-se de uma questão essencial, a garantia das
fontes de financiamento público para dar concretude à essa política fundamental.
Por meio do planejamento das políticas da educação profissional é
possível conquistar a abertura de oportunidades aos jovens de todos os recantos
do País.
164
5.2 A QUESTÃO ORÇAMENTÁRIA NA EFETIVAÇÃO DAS POLÍTICAS
PÚBLICAS DE DIREITOS SUBJETIVOS
Neste ponto teríamos de analisar dois aspectos que são
interligados. O primeiro, refere-se ao controle da efetivação das políticas públicas,
ou seja, se o Poder Público está adotando medidas necessárias para implementálas e mantê-las. E, isto já fizemos no capítulo 4, em que analisamos a efetivação
e manutenção das políticas públicas do direito à educação profissional e
verificamos que o Estado não está cumprindo com suas obrigações.
O segundo aspecto, diz respeito à atividade financeira do Estado,
ou seja, se no plano plurianual, na lei de diretrizes orçamentárias e na lei do
orçamento anual são previstas dotações para a implementação e manutenção
das políticas públicas da educação profissional e se essas dotações estão sendo
efetivamente destinadas a esse fim.
Assim, passaremos a analisar esse ponto, qual seja, a questão
orçamentária, para em seguida, verificarmos se está sendo empregada no que se
refere ao direito à educação profissional.
A Constituição Federal tem por finalidade estabelecer um Estado
de bem-estar e justiça sociais (artigo 193). Para tanto, necessita implementar
políticas públicas, o que implica em gastos. Surge, então, a questão de como
conciliar a necessidade de se realizarem esses gastos com os recursos públicos,
bem como a necessidade de manter-se o equilíbrio fiscal.
Dessa maneira, precisamos analisar o orçamento não apenas
como a previsão de receitas e a autorização de despesas, mas sim como parte
importante do planejamento estatal; ou seja, como um verdadeiro orçamentoprograma.
O orçamento tem duas funções principais: a política e a
econômica. A função política constitui uma forma de controle da Administração, a
qual está adstrita à execução do que nele se contém, conforme fixado pelo Poder
165
Legislativo. Na função econômica, o orçamento constitui meio de intervenção
sobre o domínio econômico. Por isso, sua elaboração deve ser cercada dos
maiores cuidados, o que não se tem verificado no Brasil. Pois, além de não ser
votado no prazo constitucional, o orçamento é tratado como elemento de “troca”
nas disputas políticas entre o Presidente da República e os membros do
Congresso Nacional.
Como instrumento de efetivação das políticas públicas, o
orçamento é impositivo, e não apenas autorizativo das despesas. As normas
constitucionais que definem os fins do país, assim como as que delas decorrem,
não podem ser consideradas como simples normas programáticas, dependentes
de vontade política para sua efetivação. A Constituição tem que ser efetivada e,
por isso, impõe aos membros dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário que
cumpram e a façam cumprir.
A lei orçamentária vincula a ação e os gastos do Estado, isto
porque a Constituição Federal, em seus artigos 1º, 3º e 170, define um modelo
econômico de bem-estar, que deverá ser atendido pelo Poder Público. No
planejamento
orçamentário,
devem ser
previstas
as
despesas
para
a
implementação das políticas públicas voltadas para o cumprimento dos objetivos
do País.
Julgamos ser necessária uma maior qualidade na gestão
orçamentária, com uma melhora na formulação das políticas públicas. Pois, como
veremos mais adiante, o orçamento vincula a Administração Pública, de modo
que a sua inexecução ou a falta de dotação para a efetivação das políticas
públicas estabelecidas a partir dos fins previstos na Constituição Federal são
passíveis de controle pelo Poder Judiciário, a quem cabe assegurar a plena
execução dos direitos fundamentais.
A
única
escusa
aceitável
para
o
descumprimento
é
a
demonstração inequívoca de que há impossibilidade financeira, na linha da
“reserva do possível”.
166
5.2.1 A “RESERVA DO POSSÍVEL”
A “reserva do possível” deve ser entendida como uma limitação
fática e jurídica oponível à realização dos direitos fundamentais, principalmente os
de caráter prestacional, pelo Estado. A limitação jurídica refere-se à ausência de
previsão de gastos na lei orçamentária e a fática, à inexistência dos próprios
recursos necessários à satisfação dos direitos.
Trata-se do argumento utilizado pelo Poder Público para eximir-se
da realização dos direitos fundamentais sociais.
Essa expressão surgiu em 1972, após uma decisão proferida pelo
Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, num caso em que se discutia o
acesso ao ensino superior, cujo número de vagas era menor que o de candidatos.
Apesar do direito fundamental à educação não estar consagrado na Constituição
Alemã, o Tribunal entendeu que a liberdade da escolha profissional exigia, de
certa maneira, o acesso ao ensino universitário. Na decisão ficou estabelecido
que a prestação reclamada deveria corresponder ao que o “indivíduo pode
razoavelmente exigir da sociedade”, sendo que, em primeiro lugar, cabe ao
legislador avaliar quais interesses da coletividade devem ser prioritariamente
atendidos pelo orçamento, em razão da “reserva do possível”.168
A “reserva do possível” é matéria a ser alegada pelo Estado como
defesa processual com o ônus de provar a impossibilidade de atendimento às
demandas, não bastando simplesmente alegá-la de maneira genérica.
No entendimento de Vidal Serrano Nunes Júnior169:
“ (...) dentro do ordenamento jurídico brasileiro, parece clara a
impossibilidade de aplicação da chamada teoria da reserva do possível,
168
Este caso é mencionado por Ingo Sarlet (A eficácia dos direitos fundamentais, p. 304) e por
Daniel Sarmento (A proteção judicial dos direitos sociais: alguns parâmetros éticos-jurídicos.
Leituras complementares de direito constitucional: direitos humanos e direitos fundamentais, p.
10).
169
Vidal Serrano Nunes Júnior. A cidadania social na Constituição de 1988. Estratégias de
positivação e exigibilidade judicial dos direitos sociais. p. 194.
167
quer em relação ao âmbito de projeção do conceito mínimo vital (como,
aliás, na Alemanha e em outros países europeus), quer em relação aos
direitos públicos subjetivos atribuídos por norma constitucional, os quais
não outorgam qualquer margem de conformação para o legislador
ordinário (inclusive no que toca às leis orçamentárias).
Parte da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que
seria possível a invocação da “reserva do possível”, mas somente no que se
refere ao “mínimo vital”, quando comprovada a absoluta inexistência de recursos,
inclusive para os fins não prioritários.170
Adeptos da mesma linha de pensamento de Vidal Serrano Nunes
Júnior, cremos que os Ministros do STF que seguem essa linha de pensamento
estão equivocados, pois, em termos práticos, a realização do “mínimo vital” é
incapaz de acarretar o absoluto esvaziamento dos cofres públicos. E, ainda que
isso ocorresse, compete ao Estado a atividade de arrecadação de recursos,
então, cabendo-lhe recolher mais tributos, de maneira a suprimir toda a demanda
para a realização do “mínimo existencial”. Assim, pensamos que a “reserva do
possível” mostra-se impossível de ser invocada no ordenamento jurídico
brasileiro.
5.2.2 O FINANCIAMENTO DA EDUCAÇÃO PROFISSIONAL
A Constituição Federal tratou do financiamento da educação de
modo bastante claro e incisivo, pois vinculou receitas para a manutenção e
desenvolvimento do ensino em caráter excepcional, instituiu a contribuição social
do salário-educação e previu fundo de natureza contábil para o setor.
O salário-educação é uma contribuição paga por todas as
empresas para o financiamento de ações educacionais
170
ADPF 45 (medida liminar).
168
O artigo 212, da Constituição define a estrutura do financiamento
da educação e determina que, da receita proveniente de impostos deverão ser
aplicados, no mínimo, 18% (dezoito porcento) para a União e 25% (vinte e cinco
porcento) para os Estados e Municípios, na manutenção e desenvolvimento do
ensino. Referido artigo também estabelece: - critérios para o cálculo dos
percentuais e da verificação de sua destinação; - elege o ensino obrigatório como
prioridade de atendimento; - determina o custeio de atividades de apoio ao ensino
ligadas à suplementação alimentar e assistência à saúde com outros recursos e; destina ao ensino fundamental público a receita da contribuição social do salário
educação.
A Constituição também prevê hipóteses de destinação de recursos
públicos para escolas comunitárias, confessionais e filantrópicas, mediante
cumprimento de requisitos específicos. A isso se somam as hipóteses de
imunidade tributária previstas nos artigos 150, VI, “c” e 195, § 7º.
A Constituição delineia de maneira clara a prioridade de
investimento na sua rede de ensino, conforme preconiza o artigo 213, § 1º, já que,
em princípio, a educação deve ser prestada pelo Estado sendo a atuação da
iniciativa privada de caráter suplementar.
No Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, o
artigo 60 disciplina regras para a aplicação dos recursos que estão à disposição
da educação, estabelecendo a meta de universalização do ensino fundamental e
também criando um fundo de âmbito nacional, estadual e distrital, com o objetivo
de garantir as atividades de cooperação entre os sistemas de ensino.
No tocante à Educação Profissional, atualmente no Brasil, ela está
sendo financiada com: - recursos repassados ao Sistema "S"; - recursos do
Fundo do Amparo do Trabalhador (FAT); - do Programa de Expansão da
Educação Profissional (PROEP) e; - do Programa Brasil Profissionalizado.
Acrescente-se que, em nosso entendimento parte dos recursos do
salário-educação
devem
ser
destinados
à
educação
profissional,
mais
especificamente à aprendizagem, uma vez que o sistema “S” também financia
169
ações educacionais e, ao ensino médio integrado à educação profissional, que
defendemos estar inserido ao mesmo tempo na educação básica.
Diante desse contexto, notamos a necessidade de se definir fontes
definitivas para a educação profissional, pois, a cada ano, as verbas
orçamentárias a ela destinadas são definidas a partir da luta por recursos
escassos no processo de elaboração do Orçamento Geral da União.
Encontra-se em trâmite no Congresso Nacional, uma proposta de
Emenda Constitucional171 a qual visa constituir um fundo nacional para
financiamento da educação profissional, com receitas oriundas de diversos
impostos e contribuições, que não onera o tesouro, nem sacrifica outras políticas
públicas. Essa proposta de emenda destina-se a incorporar-se aos recursos
originários dos governos federal, estaduais, municipais, do Distrito Federal e de
instituições patronais e privadas, para atender à demanda crescente por cursos
profissionais, não somente de nível médio como das outras tipificações contidas
na Lei nº 11.741/2008.
O Fundo de Desenvolvimento da Educação Profissional - FUNDEP
pode ser uma importante solução para a efetivação de políticas públicas de
educação profissional, porém a sua tramitação e aprovação no Congresso
Nacional não é uma tarefa fácil, tendo em vista a diversidade de interesses e
projetos em disputa.
Pensamos que, o financiamento da educação profissional é
escasso impossibilitando a efetivação desse direito em conformidade com o que
preceitua a Constituição.
Dessa maneira, cremos ser necessário repensar-se, com urgência,
nas mencionadas fontes de financiamento específicas e definitivas para a
educação profissional, que atendam todas as demandas com qualidade.
171
Proposta de Emenda Constitucional nº 24/2005.
170
5.2.3 O CONTROLE DE POLÍTICAS PÚBLICAS
Delineados os contornos básicos do direito à educação, do
“mínimo existencial” e da questão orçamentária, resta vermos a utilização dos
mecanismos de acesso à justiça sempre que haja o descumprimento do dever
que recai sobre o Estado, quer seja com o seu não oferecimento ou mesmo com
a sua oferta irregular.
Na opinião de Fábio Konder Comparato172, a avaliação de políticas
públicas é tarefa das mais complexas, não podendo ser confundida com o mero
exame de sua legalidade, nem com a tradicional fiscalização contábil e financeira
da atividade administrativa exercida pelos Tribunais de Contas.
Dada essa complexidade, Comparato propõe a criação de um
órgão estatal autônomo de planejamento, que exerça a função de avaliação do
desempenho executivo dos programas de ação. Segundo o autor, caberia a esse
órgão o poder de elaborar os orçamentos-programas de cada política pública a
ser realizada e, conforme os resultados da avaliação, cumpriria ao órgão
planejador, nos casos extremos, sustar a liberação de verbas orçamentárias para
os programas deficientes, mediante comunicação ao Congresso Nacional.
Contudo, para que essa ideia se concretizasse, seria necessária
uma profunda reforma constitucional de difícil concretização, na medida em que a
criação de tal órgão levaria à perda de poder, tanto por parte do Poder Executivo
(iniciativa) como do Poder Legislativo (deliberação e fiscalização), principalmente
no tocante à definição das verbas orçamentárias.
Contudo,
o
texto
constitucional
e
nossa
legislação
infraconstitucional já preveem mecanismos eficazes para a efetivação de políticas
públicas.
172
Fábio Konder Comparato. A organização constitucional da função planejadora, in Ricardo
Antônio Lucas Camargo [org.], Desenvolvimento econômico e intervenção do Estado na ordem
constitucional: estudos jurídicos em homenagem ao professor Washington Peluso Albino de
Souza. pp. 90-91.
171
Hoje no Brasil, dentre os instrumentos processuais contemplados
no texto constitucional, merecem ser lembrados, em caráter meramente
enunciativo, o mandado de segurança, individual e coletivo, o mandado de
injunção e a ação civil pública, os quais serão manejados pelos respectivos
legitimados em conformidade com as leis de regência.
Daniel Sarmento173 propõe uma maior utilização das ações
coletivas, por permitirem uma potencial universalização do pedido. Contudo,
importante se faz destacar que, na prática, estas ações não se mostram tão
eficazes. Cremos que um dos motivos dessa ineficácia esteja na atuação do
Poder Judiciário brasileiro que, talvez pouco acostumado a fazer uma análise de
“macrojustiça”, tem sido muito mais eficiente nas ações individuais.
Assim, pensamos que para uma eficaz efetivação do direito à
educação profissional, os interessados devem procurar o Poder Judiciário e
atuarem por meio de ações individuais na concretização desse direito público
subjetivo.
5.3 EXIGIBILIDADE JUDICIAL DO DIREITO À EDUCAÇÃO PROFISSIONAL: O
PODER JUDICIÁRIO COMO INSTRUMENTO DE TRANSFORMAÇÃO SOCIAL
O Poder Judiciário exerce papel fundamental no controle das
políticas públicas e na transformação da sociedade, em face dos comandos
constitucionais que estabelecem os fins do Brasil.
A atuação do Poder Judiciário garante a unidade do sistema, já
que representa a atividade corretiva do Estado-juiz, cujo principal propósito é
atender aos objetivos estatais, mediante a satisfação integral dos direitos
fundamentais sociais. Nas palavras de José Reinaldo de Lima Lopes, ao Poder
173
Daniel Sarmento. A proteção judicial dos direitos sociais: alguns parâmetros ético-jurídicos. p.
20.
172
Judiciário foi reservado o papel de “árbitro possível dos grandes conflitos de
poderes”.174
O Poder Judiciário dá completude ao sistema, mediante a prolação
de ações, nas quais vincula os agentes públicos à satisfação do bem da vida
protegido pelo direito fundamental social. Esse poder não interfere arbitrariamente
nos processos de escolha dos caminhos a serem percorridos para a consecução
material do bem da vida, mas presta única e exclusivamente atividade
jurisdicional. Com sua atuação, o Poder Judiciário mantem a independência das
demais poderes estatais, pois simplesmente redireciona as políticas públicas, no
limite do necessário para a sua concretização.
Na prolação de sentença, há a exata substituição da vontade das
partes, pelo que se mantem o Poder Judiciário dentro de sua vocação original,
qual seja, a jurisdição.
Cremos que o Judiciário encontra-se devidamente preparado para
levar a efeito a valoração das circunstâncias referentes ao conjunto do aparato
administrativo, o que inclui a ponderação de todos os interesses individuais e
sociais a serem atendidos e a análise das possibilidades operacionais do referido
aparato.
Assim, fazendo parte a educação profissional do “mínimo
existencial” e sendo dever do Poder Público o atendimento prioritário às crianças
e aos adolescentes, somente em situações excepcionais será possível, em um
juízo
de
ponderação,
prestigiar
outros interesses,
com o
consequente
comprometimento dos recursos existentes. Assim, a importância dos valores
envolvidos confere uma relativa simplicidade a essa operação, já que o Juiz terá
uma ampla possibilidade de realizá-la.
174
José Reinaldo de Lima Lopes. Direitos sociais: teoria e prática, p. 30.
173
5.3.1 O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES E A EXIGIBILIDADE
JUDICIAL DO DIREITO SUBJETIVO À EDUCAÇÃO PROFISSIONAL
Como se sabe, o Princípio da Separação de Poderes originado da
teoria de Montesquieu, tem por objetivo evitar a concentração de poderes de
modo a assegurar a realização do que denomina “liberdade política”. O princípio
da divisão dos poderes é, em essência, um instrumento indispensável à
salvaguarda das liberdades e dos direitos individuais. A divisão de funções
garante a especialização e a independência. Não se trata unicamente de princípio
de especificação de órgãos e funções, mas sim de coordenação e manutenção da
unidade e organização do Estado.
A tripartição de funções está prevista como princípio constitucional
no artigo 2º, da Constituição Federal em que designa as funções de Estado e os
Poderes que desempenham essas funções. O Princípio da Separação de
Poderes traz consigo o sistema de “freios e contrapesos”, consistente em cada
órgão, por meio do poder que lhe foi atribuído, controlar os demais, cobrando
eventuais omissões ou promovendo a responsabilidade recíproca.
A Separação dos Poderes não estabelece campos estanques de
atuação, já que um Poder pode sim interferir no outro, tendo em vista o sistema
de “freios e contrapesos”.
Feitas estas breves considerações a respeito desse princípio,
cumpre destacar que não é possível a invocação do Princípio da Separação de
Poderes para a não apreciação, pelo Poder Judiciário, da pretensão do titular de
um direito fundamental social. Isso porque, este princípio não pode ser utilizado
para justificar a violação dos objetivos do Estado, aos quais todas as formas de
expressão do poder estatal estão vinculadas.
Por fim, destaque-se que nosso Poder Judiciário tem conseguindo
superar essa longa discussão sobre a independência dos Poderes para exigir
providências concretas do Poder Executivo, a partir dos direitos subjetivos. Pois,
na falta do atendimento minimamente esperado, tem levado a decisões cada vez
174
mais frequentes no sentido de exigir que o Poder Público concretize os direitos
fundamentais sociais.
5.3.2 A LEGITIMIDADE DOS JUÍZES
É cada vez mais sólida a posição no sentido de não se aceitar a
imobilidade do Poder Público diante dos desafios postos. Deve, sim, agir,
observando os princípios e diretrizes. O Poder Público deve atuar de forma
permanente para viabilizar a realização dos direitos fundamentais sociais, em
especial do direito à educação profissional.
Indiscutível exigir que o Poder Público movimente-se de modo
contínuo nas direções apontadas pelas normas constitucionais, por meio de
programas e medidas concretas. Sob este ponto de vista é possível imaginar
situações de responsabilização dos agentes públicos por omissões injustificáveis
no cumprimento de tais obrigações.
O dever de agir do Estado é indeclinável, porquanto figura no pólo
passivo da relação que constitui os direitos sociais. Se a todo direito costuma
corresponder um dever que assegure aquela pretensão, no caso dos direitos
sociais a obrigação se volta contra o Estado e demais entidades que compõem a
esfera pública (autarquias, fundações, concessionárias de serviço público etc.).
Frise-se que a imposição de obrigação de fazer, deduzida dos
deveres gerais do Poder Público ainda está longe de ser pacífica, mas
gradativamente a postura mais ativista do Poder Judiciário vem ganhando força e
substituindo a posição e o discurso contrários.
A Constituição Federal está plena de princípios e conceitos
jurídicos indeterminados que precisam do juiz para materializar as normas
constitucionais. Assim, na nova concepção positivista há uma legitimidade do juiz
para atuar além da lei, mas isso depende de uma fundamentação adequada.
175
Dessa forma, podemos dizer que essa fundamentação está na legitimidade
democrática do juiz que deriva do caráter democrático da Constituição e não da
vontade da maioria. É legitimidade democrática fundada na garantia dos direitos
fundamentais, baseada na democracia substancial. Os juízes são os garantidores
da completude estrutural do direito, no Estado Constitucional.
A democracia não se esgota na manifestação da vontade da
maioria, na realização de eleições periódicas, no sufrágio universal e na
possibilidade de alternância de poder. A regra da maioria não pode ser absoluta,
para não se ter a ditadura da maioria.
Seguindo o pensamento de Daniel Sarmento, acreditamos que
para a formação de uma vontade verdadeiramente livre, a democracia pressupõe
a fruição dos direitos básicos de todos os cidadãos. Assim, a atuação do juiz deve
ser na efetivação das normas constitucionais, especialmente dos direitos
fundamentais, mesmo que isso implique em desagradar as maiorias ocasionais.
Dessa forma, defendemos uma atuação mais ativa do Poder
Judiciário visando preservar a Constituição de políticas indevidas ou de sua falta.
Otto Mayer que também defende o ativismo judicial, afirmando
estarem as funções legislativa e executiva sob certa subordinação e dependência
da função judicial. Ele assinala que o Poder Executivo deve obedecer, como
justiça, a toda regra de direito, qualquer que seja a fonte que tenha origem, ou
seja, inclusive as decisões judiciais de controle de políticas públicas.
E complementa que o Poder Executivo está vinculado pelos
direitos individuais, especialmente os vinculados ao direito público, ou seja, o
Poder Executivo está vinculado aos direitos fundamentais, devendo concretizálos, observá-los e protegê-los.
Além desses argumentos, como já visto, temos também que os
direitos fundamentais possuem uma dimensão subjetiva, fato que confere aos
indivíduos os direitos de exigir do Estado determinadas prestações materiais, pois
as diretrizes e os programas de ação traçados por uma Constituição são
vinculantes e obrigatórios, não sendo meros conselhos do legislador.
176
Assim, indiscutível o caráter normativo da Constituição, formada
por um conjunto de normas cuja aplicação é uma função típica do Judiciário.
Dessa forma, a impossibilidade de adjudicação de direitos fundamentais
constitucionalmente consagrados, revelar-se-ia incompatível com o princípio da
inafastabilidade da função jurisdicional, previsto no artigo 5º, XXXV, da
Constituição Federal de 1988.
O déficit democrático das instituições representativas e a
constatação de omissões deliberadas por parte do legislador também contribuem
para a adoção de uma postura mais atuante do Poder Judiciário na
implementação dos direitos fundamentais.
Por fim, a legitimidade do Judiciário justifica-se no compromisso
político-institucional de atividade corretiva que a Constituição lhe outorgou.
5.3.3 A IMPORTÂNCIA DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
A efetivação de políticas públicas tem como um dos seus
principais
atores o
Ministério
Público, que
por
meio
de
instrumentos
constitucionais, tem o dever de auxiliar na concretização dos direitos sociais.
A defesa dos direitos fundamentais sociais, no Brasil, compete ao
Ministério Público. Cabe ao Parquet a função de zelar pelo cumprimento dos
objetivos comuns da coletividade, representando os interesses da sociedade nas
situações em que o direito ultrapassa a esfera individual. Atua como relevante
órgão fiscalizador das ações do Estado, particularmente no tocante ao controle
das políticas públicas.
O artigo 127, da Constituição prevê que “o Ministério Público é
instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe
a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis.” E os seus parágrafos asseguram ao Parquet autonomia
177
funcional e administrativa, bem como a independência funcional de seus
membros.
Como se vê, a Constituição dotou a Instituição de mecanismos
eficientes de atuação para o desempenho de atividades essenciais à manutenção
do Estado Democrático de Direito, garantindo a liberdade de atuação na busca do
interesse público.
Da leitura do artigo 127, da Constituição, verifica-se que o
Ministério Público é defensor dos direitos sociais constitucionais. Dessa maneira
qualquer ato atentatório a esses direitos, ensejará a atuação da instituição, no
sentido de que sanar as ameaças e evitar danos aos destinatários desses.
No tocante ao Direito da Infância e Adolescência esse desiderato
pode ser facilmente identificado, diante da imperiosa necessidade de proteção de
crianças e adolescentes assegurando-lhes a proteção integral para um
desenvolvimento saudável e harmonioso, essencial à dignidade da pessoa
humana.
A fim de dar efetividade aos direitos fundamentais impõe-se a
atuação do Ministério Público, em especial no que tange ao controle externo do
Poder
Público,
que
deveria
assegurar
a
materialização
dos
ditames
constitucionais no Estado Social de Direito.
Podemos assim afirmar que, o Ministério Público está legitimado a
interferir na condução dos negócios políticos estatais, já que foi incumbido da
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos direitos sociais e
individuais indisponíveis.
Segundo Luiza Cristina Fonseca Frischeisen175 o Ministério
Público tem a função de zelar pela efetiva implantação dos direitos relativos à
ordem social assegurados na Constituição, estendendo-se sua atuação aos atos
omissivos da administração. Para Frischeisen, nesses casos de omissão, o
175
Luiza Cristina Fonseca Frischeisen. Políticas públicas: a responsabilidade do administrador e o
Ministério Público. pp. 109-150.
178
Parquet pode exigir do Poder Público a implantação efetiva de políticas públicas
visando a concretização da ordem social constitucional.
A omissão administrativa na elaboração e execução de políticas
públicas na seara da educação profissional deve ser firmemente combatida pelo
Ministério Público, a fim de evitar que a omissão estatal viole a Constituição.
Destacamos a importância do Ministério Público atuar tanto em
vias extrajudiciais (compromisso de ajustamento de conduta) quanto judiciais
(ação civil pública e ação individual). Contudo, alertamos que, hoje na prática, o
meio mais eficaz é a via judicial e por meio de ações individuais.
Conforme já dito anteriormente, no que se refere ao direito à
educação, verifica-se que as decisões do Poder Judiciário em ações individuais
são muito mais eficazes do que as ações coletivas, uma vez que seus efeitos são
praticamente imediatos.
Assim, faz-se necessário neste ponto, conscientizarmos as
pessoas da importância de utilizar-se das prerrogativas ministeriais nos exatos
limites de suas atribuições em prol da concretização da educação profissional
prevista como direito fundamental social, pertencente ao “mínimo existencial”.
5.4 A POSIÇÃO DOS NOSSOS TRIBUNAIS
A jurisprudência a respeito do controle das políticas públicas pelo
Poder Judiciário ainda é pouco numerosa.176 Alguns acórdãos demonstram o
desencontro conceitual (e não apenas de visão política) em torno da questão da
separação de poderes e, no âmbito do direito administrativo, quanto ao significado
da discricionariedade administrativa.
176
Precedentes do STF sobre a implementação de políticas públicas delineadas na Constituição:
RTJ 174/687; RTJ 175/1212-1213 e RTJ 199/1219-1220.
179
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, no
entanto, têm dado nova orientação ao tema, deixando claro, que a interpretação
de norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional
inconsequente e que, a Constituição ao consagrar um direito e a norma
infraconstitucional ao explicita-lo, impõe-se ao Judiciário torná-lo realidade, ainda
que isso resulte obrigação de fazer, com repercussão na esfera orçamentária.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já afirmou:
"Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas
dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação
popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer
que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação
do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais
Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a
clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos
sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de
uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento
governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um
conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência
digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então,
justificar-se-á, como precedente já enfatizado – e até mesmo por razões
fundadas em um imperativo ético-jurídico – a possibilidade de
intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o
acesso aos bens cuja fruição lhes seja injustamente recusada pelo
Estado". 177
O Ministro Celso de Mello, em discurso proferido na posse do
Ministro Gilmar Mendes como Presidente da Corte Constitucional, rebateu as
censuras feitas à atuação do Poder Judiciário na efetivação dos direitos
fundamentais sociais, afirmando que:
“As
práticas
de
ativismo
judicial,
embora
moderadamente
desempenhadas por esta Corte em momentos excepcionais, tornam-se
uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se
omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a
que estão sujeitos por expressa determinação do próprio estatuto
constitucional, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judiciário,
177
ADPF 45 – DF, Rel. Ministro Celso de Mello.
180
tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não
pode se reduzir a um posição de pura passividade.”
Celso de Mello178 ainda adverte que as normas inscritas no texto
da Carta Política não podem converter-se em promessa constitucional
inconsequente, sob pena de serem fraudadas justas expectativas depositadas
nos poderes públicos pela coletividade, ressaltando:
“Não
basta,
portanto,
que
o
Estado
meramente
proclame
o
reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para além
da
simples
declaração
constitucional
desse
direito,
seja
ele
integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente
naqueles casos em que o direito (...) se qualifica como prerrogativa
jurídica de que decorre o poder do cidadão de exigir, do Estado, a
implementação
de
prestações
positivas
impostas
pelo
próprio
ordenamento constitucional.”
No julgamento do Recurso Extraordinário nº 482.611/Santa
Catarina179, Mello afirma que o Poder Público deve obrigatoriamente atender ao
“mínimo existencial”, não podendo de maneira alguma se eximir, pois senão
estaria agindo ilicitamente e afrontando o direito universal à vida com dignidade, à
liberdade e à segurança. Nesse julgamento ressaltou que:
“ ...a ineficiência administrativa, o descaso governamental com os
direitos básicos da pessoa, a incapacidade de gerir recursos públicos, a
falta de visão política na justa percepção, pelo administrador, do enorme
significado social de que se reveste a proteção à criança e ao
adolescente, a inoperância funcional dos gestores públicos na
concretização das imposições constitucionais não podem nem devem
representar obstáculos à execução, pelo Poder Público, da norma
inscrita no art. 227, „caput‟, da Constituição da República, que traduz e
178
RTJ 175/1212-1213. Julgamento do Agravo de Instrumento 452312, referente ao direito à
saúde (fornecimento gratuito de aparelhos e medicamentos), que também é um direito
fundamental social. O Relator Min. Celso de Mello negou provimento ao Agravo, confirmando a
decisão do Tribunal de Justiça gaúcho, considerando inviável o Recurso Extraordinário. O Agravo
de Instrumento foi apresentado ao STF por ter sido negado o envio do RE ao Supremo pelo
tribunal de origem. Agravante: Município de Porto Alegre. Agravado:Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul. Em 31/05/2004. Essa jurisprudência tem sido muito utilizada em outras decisões
do STF.
179
Recurso Extraordinário nº 482.611/ Santa Catarina sobre abuso sexual e/ou exploração de
crianças e adolescentes. Rel. Min. Celso de Mello. Requerente: Ministério Público de Santa
Catarina. Requerido: Município de Florianópolis. Em 23/03/2010.
181
impõe, ao Estado, um dever inafastável, sob pena de a ilegitimidade
dessa inaceitável omissão governamental importar em grave vulneração
a um direito fundamental e que é, no contexto ora examinado, a
proteção integral da criança e do adolescente.”
Por fim, como se pode notar, nossos tribunais, em seus
julgamentos estão suprindo a omissão do Poder Público, conferindo real
efetividade aos direitos fundamentais, de modo a viabilizar às pessoas a sua
plena fruição.
182
CONCLUSÕES
Ao longo da História, os “tribunais de menores” tinham por
finalidade apenas combater a criminalidade juvenil e sempre de maneira muitas
vezes contrária aos direitos fundamentais. Isso ocorreu não só no Brasil, mas no
mundo todo. Crianças e adolescentes, por um longo período, não foram
considerados como sujeitos de direitos.
Com o passar dos tempos, foi necessária uma ruptura de
paradigmas para instalar-se uma nova ordem voltada à proteção dos direitos
fundamentais da criança e do adolescente.
Essa evolução do direito do menor no mundo, também ocorreu de
maneira semelhante também no Brasil que, passou do Código de Menores, Lei nº
6.697/1979, (Doutrina da Situação Irregular), para a Constituição Federal de 1988
(Doutrina da Proteção Integral)
A Doutrina da Situação Irregular visava tão somente proteger a
criança e o adolescente que estivessem nessa situação. Assim, o Código limitava
os casos de incidência, já que previa expressamente as hipóteses de aplicação.
No Código de Menores, a criança e o adolescente não eram considerados pessoa
em condição peculiar, assim, a eles era dispensado praticamente o mesmo
tratamento dado aos adultos, sendo que o regramento de menores mínimo era
reservado apenas a situações que escapassem da normalidade.
Nesse período o direito à profissionalização sequer era imaginado.
Pensava-se mais em punir a criança ou o adolescente do que lhes dar direitos. Na
questão do trabalho infanto-juvenil não havia previsão alguma de proteção, fato
que levou à exploração da mão-de-obra.
Com a Constituição de 1988, foram positivados os Direitos
Humanos, inclusive os voltados à criança e ao adolescente, fundamentados pela
Doutrina da Proteção Integral, com o Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo
227, consolidando os direitos da infância e adolescência, mudando todo o cenário
de tratamento, por vezes desumano que até então era dispensado.
183
Por meio do Estatuto, crianças e adolescentes passaram a ter
participação nas relações jurídicas tendo
disciplinados
e
protegidos
de
uma
seus interesses juridicamente
maneira
diferenciada,
levando
em
consideração a sua peculiar condição de pessoas em desenvolvimento.
A Constituição Federal, juntamente com o ECA, porém, não foram
suficientes para reverter totalmente o quadro social. E, essa realidade se dá,
tendo em vista que no Brasil a lei não é cumprida, nem pela família, sociedade e,
principalmente pelo Estado.
Na atualidade, ainda vemos uma grande resistência à Doutrina da
Proteção Integral, sendo o Estatuto da Criança e do Adolescente interpretado
como se o Código de Menores ainda vigorasse. No Brasil, privilegia-se a
discussão a respeito da redução da menoridade penal, das infrações e da
aplicação de medidas socioeducativas, deixando para segundo plano a questão
da efetivação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente,
especialmente no que diz respeito ao direito à profissionalização.
A constatação dessa precariedade na efetivação dos direitos
fundamentais da criança e do adolescente está na recente aprovação da Emenda
Constitucional nº 65/2010, no dia 13 de julho de 2010, data em que se
comemorava 20 anos de ECA. Essa Emenda introduziu os direitos da juventude
no artigo 227 da Constituição, que concluímos ser totalmente desnecessária, pois
nosso ordenamento jurídico já contempla os direitos fundamentais da infância e
da juventude, abrangendo as pessoas desde a concepção até os dezoito anos.
Na Constituição de 1988, no Estatuto da Criança e do Adolescente
e na Lei de Diretrizes e Bases, sob o enfoque da Doutrina da Proteção Integral, o
direito à profissionalização diz respeito à política educacional.
O maior problema no tocante à educação profissional é a
inexistência ou a deficiência das políticas públicas para a sua efetivação, sendo o
grande responsável pela violação desse direito o Estado.
Atualmente, a aprendizagem é o único caminho que muitos
adolescentes vulneráveis têm para obter sua primeira experiência profissional. O
184
Estado, porém, não oferece incentivos para as empresas colocarem aprendizes
em seu quadro de funcionários, nem as obriga a cumprirem a lei que exige a
contratação de um número mínimo de aprendizes.
Não bastasse a inexistência ou insuficiência de políticas públicas
voltadas à aprendizagem, o Estado tem permitido às empresas realizarem a
terceirização, que acaba por explorar o trabalho de muitos adolescentes, já que
no contrato de aprendizagem haverá a necessidade do pagamento dos direitos
trabalhistas e previdenciários. Assim, a terceirização tornou-se um grande
obstáculo à educação profissionalizante, porque adolescentes que poderiam estar
se beneficiando da educação profissional, com a garantia de salários dignos e
direitos previdenciários e trabalhistas garantidos, ao invés de estarem sendo
explorados em trabalhos muitas vezes proibidos e tendo seus direitos
fundamentais violados, encobertos sob o falso manto da legalidade da
terceirização.
O direito à educação tem sido tradicionalmente incluído no rol dos
direitos sociais, que se enquadram no espectro da segunda geração, sendo
imanente à sua condição de elemento indispensável ao pleno desenvolvimento da
personalidade humana e à concreção da própria cidadania. É um direito público
subjetivo, portanto, pleno. Assim, pode ser exigido imediatamente do Poder
Público.
No “mínimo existencial” do direito à educação está o direito à
educação profissional. Isso porque o direito à profissionalização deve ser
interpretado de forma integrada ao direito à educação, com ações pedagógicas de
orientação, treinamento e acompanhamento das suas atividades profissionais.
Esse “mínimo” consiste num grupo mais conciso de direitos sociais
referente às necessidades básicas e imprescindíveis para a uma vida digna.
Dessa maneira, o Estado deverá efetivar em primeiro lugar as políticas voltadas
para as necessidades básicas dos indivíduos e só após estas estarem satisfeitas,
poderá efetivar outras ações.
185
As normas constitucionais que dispõem sobre a educação
profissionalizante, consoante interpretação do art. 208, § 1º, da Constituição
Federal à luz da Doutrina da Proteção Integral e do princípio da máxima
efetividade, têm eficácia plena e aplicabilidade imediata.
Caso esse direito não seja levado a efeito espontaneamente pelo
Poder Público, poderá ser demandado judicialmente pelos interessados, pelo
Ministério Público, ou associações constituídas para esse fim.
O Estado está sendo omisso na efetivação do direito à educação
profissional. Há necessidade de combater essa omissão de modo a garantir os
requisitos mínimos necessários, para que o adolescente seja adequadamente
capacitado no trabalho e na escola.
É preciso que haja a reformulação das políticas públicas de
educação profissional, voltadas para o desenvolvimento de condições que
favoreçam a obtenção de novas capacidades e saberes por parte dos
adolescentes. O Estado tem de assegurar ao adolescente um ensino de base
científica e preparo profissional.
O planejamento é essencial para efetivação de políticas públicas.
Contudo no Brasil, o sistema de planejamento deixa lacunas nas ações
governamentais para a efetivação do direito à educação profissional. Dessa
maneira, concluímos que esse direito deve ser incluído no planejamento de
maneira precisa, com fonte segura de financiamento, não somente para sua
manutenção, mas, principalmente, para sua expansão e desenvolvimento. Tratase de uma questão essencial a garantia das fontes de financiamento público para
dar concretude à essa política fundamental.
Verifica-se que o financiamento da educação profissional é
escasso impossibilitando a efetivação desse direito em conformidade com o que
preceitua a Constituição. Dessa maneira, cremos ser necessário repensar-se,
com urgência, em nas mencionadas fontes de financiamento específicas e
definitivas para a educação profissional, que atendam todas as demandas com
qualidade, de modo que a sua inexecução ou a falta de dotação para a efetivação
186
das políticas públicas estabelecidas a partir dos fins previstos na Constituição
Federal são passíveis de controle pelo Poder Judiciário, a quem cabe assegurar a
plena execução dos direitos fundamentais, inaplicável a argüição da “reserva do
possível”, no ordenamento jurídico brasileiro.
A atuação do Poder Judiciário mostra-se legítima, nesse caso, já
que garante a unidade do sistema e representa a atividade corretiva do Estadojuiz, cujo principal propósito é atender aos objetivos estatais, mediante a
satisfação integral dos direitos fundamentais sociais. O Poder Judiciário dá
completude ao sistema, mediante a prolação de sentença, na qual vincula os
agentes públicos à satisfação do bem da vida protegido pelo direito fundamental
social. Esse poder não interfere arbitrariamente nos processos de escolha dos
caminhos a serem percorridos para a consecução material do bem da vida, mas
presta única e exclusivamente atividade jurisdicional. Com sua atuação, o Poder
Judiciário mantém a independência dos demais Poderes estatais, pois
simplesmente redireciona as políticas públicas, no limite do necessário para a sua
concretização.
Não é possível a invocação do Princípio da Separação de Poderes
para a não apreciação, pelo Poder Judiciário, da pretensão de um titular de um
direito fundamental social. Isto porque, este princípio não pode ser utilizado para
justificar a violação dos objetivos do Estado, aos quais todas as formas de
expressão do poder estatal estão vinculadas.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm
dado orientação favorável à atuação do Poder Judiciário na efetivação de políticas
públicas, deixando claro que a interpretação dada às normas de direitos
fundamentais não pode transformá-los em promessa constitucional inconsequente
e que se impõe ao Judiciário torná-los realidade, ainda que isso resulte obrigação
de fazer, com repercussão na esfera orçamentária.
Concluímos que na prática, para a efetivação de políticas públicas,
as ações coletivas não se mostram tão eficazes, sendo um dos motivos dessa
ineficácia a atuação do Poder Judiciário brasileiro ainda não sensibilizado a fazer
187
uma análise da “macrojustiça”, ao passo que nas ações individuais tem sido muito
mais atento e preciso.
Finalmente concluímos que para uma eficaz efetivação do direito à
educação profissional, os interessados devem procurar o Poder Judiciário e
atuarem por meio de ações individuais na concretização desse direito público
subjetivo.
188
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1
1
NOTA
DE
RODAPÉ
N°
34
Página
da
internet:
http://jangadeiroonline.com.br/fortaleza/representante do comitê dos direitos da criança
da ONU visita o ceara – 71177. Página visitada em 19/03/2011:
Representante do Comitê dos Direitos da Criança da ONU visita o Ceará
Da Redação às 21:48 de 08/05/2010 - Atualizada às 19:46
Em visita ao Brasil, de 05 a 10 de maio, para monitoramento à implementação da Convenção internacional sobre os direitos da criança e do
adolescente, a representante do Comitê dos Direitos da Criança da ONU, Suzana Villaran, chega neste sábado (8) ao Ceará.
O estado foi indicado para fazer parte do roteiro da visita de Suzana Villaran por causa das denúncias de violações aos direitos humanos que vêm
sendo observadas nos Centros Educacionais no Ceará (superlotação, mortes de adolescentes, projetos pedagógicos deficientes, falta de
estrutura, dentre outras). A indicação partiu da Associação Nacional dos Centros de Defesa da Criança e do Adolescente (ANCED).
Durante a visita, Suzana Villaran se reúne com as coordenações da ANCED e do Centro de Defesa da Criança e do Adolescente do Ceará
(CEDECA-Ceará) e participa de um debate sobre direitos da criança e do adolescente no auditório da Ordem dos Advogados do Estado do Ceará
(OAB-CE). O debate, que terá como foco o direito dos adolescentes em conflito com a lei, será realizado na segunda-feira, dia 10 de maio, às 15
horas.
Apesar da visita de Suzana Villaran, atenta para as violações de direitos de crianças e adolescentes de uma forma geral, o contexto do extermínio
de jovens no Brasil e a situação de violações aos direitos humanos nos centros educacionais são as principais questões que serão objeto de
avaliação da representante da ONU.
Aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989, a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (CDC)
reconhece o direito da população infanto-juvenil de ter seus direitos humanos respeitados, com base nos princípios de não-discriminação, melhor
interesse, sobrevivência e desenvolvimento e participação.
A entrega de relatórios sobre a implementação da Convenção a cada cinco anos pelos governos dos países signatários é uma determinação
presente na CDC. Os países que não cumprem as determinações podem sofrer sanções que vão desde uma carta de repúdio à exclusão da
Organização das Nações Unidas.
O Brasil assinou a convenção em 1990 e até agora só foi entregue um relatório pelo governo, em 2003. A sociedade civil também pode apresentar
um relatório alternativo, em paralelo ao relatório dos governos, que é enviado ao Comitê dos Direitos da Criança e comparado com o do governo.
Depois de receber o relatório de cada país signatário, o Comitê faz observações e aprova recomendações.
Com informações da Assessoria de Comunicação do Cedeca Ceará
2
2
–
NOTA
DE
RODAPÉ
N°
35
PÁGINA
DA
INTERNET:
http://en.wikipedia.org/wiki/Convention_on_the_Rights_of_the_Child. Página visitada em
19/03/2011:
Convenção sobre os Direitos da Criança
Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre
Convenção sobre os
Direitos da Criança
Assinado 20
de
em: novembro de
1989
Localização:
Nova Iorque [1]
Eficaz em: 02
de
setembro de
1990
Condição:
20 ratificações
Signatários: 140[
Partes
Depositário O secretáriogeral
da
ONU
Línguas Árabe,
Chinês,
Inglês,
Russo,
Francês
Espanhol
e
3
A Organização das Nações Unidas Convenção sobre os Direitos da Criança
(comumente abreviado como, CROC, ou CDC CRC) é um dos tratados de direitos
humanos que estabelece os direitos civis, políticos, econômicos, de saúde, sociais e
culturais de crianças . A Convenção define em geral uma criança como qualquer ser
humano com idade inferior a dezoito anos, a não ser a mais tenra idade da maioria é
reconhecida pela lei de um país.
O cumprimento é monitorado pelas Nações Unidas Comitê sobre os Direitos da
Criança, que é composto por membros de países ao redor do mundo. Uma vez por ano,
a Comissão apresente um relatório ao Terceiro Comité da Assembleia Geral da ONU ,
que também ouve uma declaração do presidente do CRC, e da Assembleia aprova uma
resolução sobre os Direitos da Criança.
Os governos dos países que ratificaram a Convenção são obrigados a informar, e
comparecer perante o Comité das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança
periodicamente para ser examinado em seu progresso com relação ao avanço da
implementação da Convenção e do estatuto de direitos da criança em seu país. Seus
relatos e opiniões por escrito da comissão e as preocupações estão disponíveis no site da
comissão.
A Assembléia Geral da ONU aprovou a Convenção e abriu-a para assinatura em 20 de
novembro de 1989 (o 30 º aniversário da sua Declaração dos Direitos da Criança ) que
entrou em vigor em 02 de setembro de 1990, após ter sido ratificado pelo o número
necessário de nações. Em novembro de 2009, 194 países já a ratificaram, incluindo
todos os membros da Organização das Nações Unidas, à excepção da Somália e os
Estados Unidos da América do gabinete de ministros da Somália já anunciaram planos
para ratificar o tratado.
O Primeiro Protocolo Facultativo restringe a participação de crianças em conflitos
militares, eo Segundo Protocolo Facultativo proíbe a venda de crianças, prostituição
infantil e pornografia infantil . Ambos os protocolos foram ratificados por mais de 120
países. [8] [9]
Conteúdo

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1 Conteúdo
2- Estados partes e signatários
o 2.1 Austrália
o 2.2 no Canadá
o 2.3 Índia
o 2.4 Irã
o 2.5 Irlanda
o 2.6 na Nova Zelândia
o 2.7 Arábia Saudita
o 2.8 Reino Unido
o 2.9 Estados Unidos
3 protocolos opcionais
4 Veja também
4
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
5 Referências
6 ligações externas
Conteúdo
A convenção trata das necessidades específicas da criança e direitos. Exige que os
Estados atuam no melhor interesse da criança. Esta abordagem é diferente da
abordagem baseada no direito comum encontrado em muitos países que anteriormente
tratados como crianças posses ou bens móveis , cuja propriedade era, por vezes,
discutiram sobre os litígios de família.
Em muitas jurisdições, à correcta aplicação da Convenção exige uma reformulação da
guarda dos filhos e as leis de tutela, ou, muito menos, uma abordagem criativa, dentro
das leis existentes. A Convenção reconhece que todas as crianças têm certos direitos
básicos, incluindo o direito à vida, ou ela própria o seu nome e identidade, para ser
levantado por seu pais dentro de um agrupamento familiar ou cultural, e para ter um
relacionamento com ambos os pais, mesmo se eles estão separados .
A convenção obriga os Estados a que os pais possam exercer as suas responsabilidades
parentais. A Convenção também reconhece que as crianças têm o direito de expressar
suas opiniões e ter as opiniões ouvidas e solucionadas quando for o caso, para ser
protegida do abuso ou exploração, e ter sua privacidade protegida, e exige que suas
vidas não estar sujeito a interferência excessiva.
A Convenção também obriga os Estados signatários a proporcionar representação
jurídica distinta de uma criança em qualquer disputa judicial sobre sua guarda e pede
que o ponto de vista da criança ser ouvida em tais casos. A Convenção proíbe a pena de
morte para as crianças.
No seu Comentário Geral 8 (2000), o Comitê sobre os Direitos da Criança, afirmou que
houve uma "obrigação de todos os Estados Partes se mover rapidamente para proibir e
eliminar todo castigo físico e outras formas cruéis ou degradantes de punição das
crianças". Artigo 19 da Convenção estabelece que os Estados Partes devem "tomar
todas as medidas legislativas, administrativas, sociais e educacionais medidas
adequadas para proteger a criança contra todas as formas de violência física ou mental",
mas não faz referência à punição corporal e Comitê de interpretação sobre este ponto foi
explicitamente rejeitada por vários Estados Parte da Convenção, incluindo a Austrália, o
Canadá e o Reino Unido.
O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem fez referência à Convenção para a
interpretação da Convenção Europeia dos Direitos do Homem .
5
Estados partes e signatários
Em novembro de 2009, 193 países ratificaram, aceitaram ou aderiram a ele (alguns com
reservas declaradas ou interpretações), incluindo todos os membros da Organização das
Nações Unidas, à excepção da Somália e os Estados Unidos. A Somália anunciou que
iria logo fazê-lo.
Austrália
A Austrália é membro da Convenção desde 1990. Um artigo no The Australian
National Observer , em 1999, descreveu-o como tendo "potencial assustador para a
destruição final dos valores da família ocidental" e do Comitê sobre os Direitos da
Criança como "um órgão não eleito, que afirma ser responsável apenas aos filhos de o
mundo (e que, portanto, em última análise, é responsável por ninguém). "
Canadá
O Canadá ratificou a Convenção. Antes da ratificação do tratado, as leis do Canadá
eram em grande parte ou totalmente em conformidade com o tratado. As leis penais da
Juventude no Canadá sofreram grandes alterações resultantes da Juventude Criminal
Justice Act (YCJA), que entrou em vigor em 1 de Abril de 2003. A lei atribuiu
especificamente compromissos diferentes referências do Canadá no âmbito da
Convenção.
A convenção tem sido influente no seguinte Direito Administrativo decisões: Baker v.
Canada (Ministro de Cidadania e Imigração)
Índia
Na Índia, não há proibição absoluta de trabalho infantil, a prática geralmente é
permitida na maioria dos setores, exceto aqueles considerados "perigosos". Apesar da
lei em Outubro de 2006 proibiu o trabalho infantil em hotéis, restaurantes, e como
empregados domésticos, continua a haver grande procura de crianças como ajudante em
casa. As estimativas atuais quanto ao número de crianças trabalhadoras na faixa país a
partir de estimativa conservadora do governo de 12 milhões de crianças menores de 13
anos de idade para as estimativas muito maior de ativistas dos direitos das crianças, que
variam em torno de 60 milhões. Pouco está sendo feito para resolver o problema, pois a
economia está crescendo ea família nuclear está se espalhando, aumentando assim a
demanda de crianças trabalhadoras. Sob os auspícios do Unicef financiado Udisha
iniciativa do Governo da Índia é especificar o contorno de um meio de mudança e
melhoria no atendimento infantil.
Irã
Embora a República Islâmica do Irã é um Estado parte da Convenção sobre os Direitos
da Criança, as organizações internacionais de direitos humanos e governos estrangeiros
rotineiramente denunciam execução de menores iraniana como uma violação do tratado.
6
Irlanda
A República da Irlanda assinou a Convenção sobre os Direitos da Criança, em 21 de
Outubro de 1992 e ratificou, sem reservas, em 21 de setembro de 1992. Em resposta às
críticas formuladas na revisão de 1998 pelo Comité das Nações Unidas sobre os
Direitos da Criança em Genebra, o governo irlandês criou o Gabinete do Provedor de
Justiça da Infância e elaborou uma estratégia nacional de crianças. Em 2006, na
sequência de preocupações expressas pela comissão que a redacção da Constituição
irlandesa não permite a intervenção do Estado nos casos de abuso, excepto em casos
muito excepcionais, o governo irlandês se comprometeu a alterar a Constituição para
assumir um compromisso mais explícito com crianças direitos.
Nova Zelândia
Nova Zelândia ratificou a Convenção 06 de abril de 1993 com reservas relativas ao
direito de distinguir entre as pessoas, de acordo com a natureza da sua autoridade para a
Nova Zelândia, a necessidade de medidas legislativas sobre a exploração econômica - o
que argumentou foi devidamente protegidos pela legislação vigente, e as disposições
relativas à separação de delinquentes juvenis de criminosos adultos.
Em 1994, o Tribunal de Recurso negou provimento a sugestão de que o ministro para a
Imigração e seu departamento tivesse a liberdade de ignorar a convenção, alegando que
isso implicaria que a adesão do país era «pelo menos parcialmente de fachada".
Em maio de 2007, a Nova Zelândia passou a Crimes (Substituído Seção 59) Emenda à
Lei 2007 , que suprimiu a defesa da "força razoável" para fins de correção. Na sua
votação final do Parlamento e terceiro 113 votos a oito a favor da legislação. [22]
Arábia Saudita
Arábia Saudita ratificou a Convenção em 1996, com uma reserva "com relação a todos
os artigos, como estão em conflito com as disposições da lei islâmica" e considera-a
uma fonte válida de direito interno. O Comitê sobre os Direitos da Criança, que analisou
o tratamento da Arábia Saudita de crianças ao abrigo da Convenção, em janeiro de
2005, condenou fortemente o governo para a sua prática de impor a pena de morte em
jovens, chamando-lhe "uma grave violação dos direitos fundamentais". A comissão
disse que estava "profundamente alarmado" sobre o poder discricionário dos juízes
segurar para tratar os menores como os adultos: No seu relatório de 2004, a Arábia
Saudita, o governo havia afirmado que "nunca impõe a pena capital a pessoas ... com
idade inferior a 18". A delegação do governo reconheceu mais tarde que um juiz pode
impor a pena de morte quando ele decidiu que o condenado tinha atingido a sua ou a
maioria dela, independentemente da real idade da pessoa no momento do crime ou no
momento da execução programada.
Reino Unido
O Reino Unido ratificou a Convenção em 16 de dezembro de 1991, com várias
declarações e reservas, e fez o seu primeiro relatório ao Comitê sobre os Direitos da
Criança, em janeiro de 1995. As preocupações levantadas pela Comissão incluiu o
7
crescimento da pobreza infantil e desigualdade, a extensão da violência contra crianças,
o uso de custódia de menores infratores, a baixa idade da responsabilidade penal, e da
falta de oportunidades para as crianças e os jovens a expressar opiniões. O relatório de
2002 do Comitê expressou preocupação semelhante, incluindo o bem-estar das crianças
sob custódia, tratamento desigual dos requerentes de asilo, bem como o impacto
negativo da pobreza sobre os direitos das crianças. Em setembro de 2008 o governo
britânico decidiu abandonar as suas reservas e concordo com a Convenção, nestes
aspectos.
O relatório críticas da defesa legal de "castigo razoável" dos filhos pelos pais de 2002,
que a Comissão descreveu como "uma grave violação da dignidade da criança", foi
rejeitado pelo governo britânico. O Ministro para Crianças, Jovens e Famílias,
comentou que, enquanto os pais estão usando menos palmada como forma de disciplina,
a maioria disse que não apoiaria a proibição.
Em depoimento à Comissão Parlamentar Mista dos Direitos do Homem , o Comité foi
criticada pelo Family Education Trust para "adotar interpretações radicais da
Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança em sua busca de uma agenda".
Conjunto do Comité relatório recomendou que "chegou o momento de o Governo agir
de acordo com as recomendações do Comitê das Nações Unidas sobre os Direitos da
Criança, relativo à punição corporal de crianças e da incompatibilidade de defesa do
castigo razoável com as suas obrigações ao abrigo da Convenção." O governo britânico
respondeu que "o uso do castigo físico é uma questão para os pais para decidir
individualmente."
Estados Unidos
Ver artigo principal: EUA a ratificação da Convenção sobre os Direitos da Criança
O governo dos Estados Unidos desempenharam um papel activo na elaboração da
Convenção e que o assinou em 16 de fevereiro de 1995, mas ainda não ratificou. Junto
com a Somália, os Estados Unidos é um dos dois únicos países no mundo que não têm
ratificaram a Convenção. Tem-se afirmado que a oposição à Convenção decorre
principalmente de religiosos e políticos conservadores. Por exemplo, a Fundação
Heritage, a vê como ameaça o controle nacional sobre política interna. Outros grupos
também se opõem que, como o Home School Legal Defense Association (HSLDA), que
argumenta que o CRC ameaça homeschooling , [36] e dos direitos de grupos parentais,
como ParentalRights.org , que afirmam que ela seria automaticamente substituir quase
todas as legislações nacionais sobre as crianças e famílias por causa da Constituição dos
EUA Cláusula Supremacia no artigo VI, e que mina os direitos dos pais através da
concessão de funcionários do Estado o poder de famílias micromanage e rever todas as
decisões dos pais para verificar se eles estão verdadeiramente no "melhor interesse" da
criança, quando o melhor padrão de interesses é altamente subjetiva, além de permitir
que os menores a praticar o aborto sem o conhecimento ou consentimento dos pais.
Presidente Barack Obama descreveu a falha em ratificar a Convenção como
"vergonhoso" e promete rever isso. Os EUA assinou e ratificou tanto a protocolos
facultativos à Convenção.
8
Protocolo Facultativo
O primeiro, o Protocolo Facultativo relativo à Participação de Crianças em Conflitos
Armados , obriga os governos a assegurar que as crianças com idade inferior a dezoito
anos não sejam recrutados compulsivamente nas suas forças armadas, e apela aos
governos para fazer todo o possível para assegurar que os membros de suas forças
armadas forças que são menores de dezoito anos de idade não tomam parte nas
hostilidades. Este protocolo entrou em vigor em 12 de julho de 2002; de outubro de
2010, 139 Estados são signatários do protocolo e outros 24 estados que assinaram mas
não ratificaram.
O segundo, o Protocolo Facultativo sobre a Venda de Crianças, Prostituição Infantil e
Pornografia Infantil , obriga os Estados a proibir a venda de crianças, prostituição
infantil e pornografia infantil . Ele entrou em vigor em 18 de janeiro de 2002; de
outubro de 2010, 141 Estados são signatários do protocolo e mais 26 Estados assinaram,
mas ainda não ratificou.
Um terceiro protocolo facultativo, que permitem que as crianças e / ou os seus
representantes para apresentar denúncias individuais de violação dos direitos das
crianças, está sendo elaborado, a partir de 2010.
9
–
3
NOTA
DE
RODAPÉ
N°
36
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PÁGINA
DA
INTERNET:
http//traties.un.org/Pages/ViewDetails, página visitada em 19/03/2011:
PROTOCOLO FACULTATIVO RELATIVO À PARTICIPAÇÃO DE CRIANÇAS EM
CONFLITOS ARMADOS
Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre
A Assembleia Geral das Nações Unidas adotou o Protocolo Facultativo relativo à
participação de crianças em conflitos armados para a Convenção sobre os Direitos da
Criança no anexo I da resolução em 25 de maio de 2000.
O protocolo entrou em vigor em 12 de fevereiro de 2002.
O protocolo exige que os governos que ratificaram garantir que, enquanto suas forças
armadas pode aceitar voluntários com idade inferior a 18 anos, eles não podem ser
recrutados e "Os Estados Partes adotarão todas as medidas possíveis para assegurar que
os membros das suas forças armadas que não atingiram a idade de 18 anos não tomam
parte direta nas hostilidades ". Atores não-estatais e as forças guerrilheiras são proibidos
de contratar alguém com menos de 18 anos para qualquer finalidade. Atualmente, 159
países fazem parte deste protocolo; 136 países que ratificaram o Protocolo e 125 que
assinaram (alguns têm feito um, mas não a outra).
CONTEÚDO
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1. comentário CICV
2. respostas Nacional
3. referências
4. ligações externas
5. Veja também
COMENTÁRIO CICV
A frase "Os Estados Partes adotarão todas as medidas possíveis para assegurar que os
membros das suas forças armadas que não atingiram a idade de 18 anos não tomam
parte direta nas hostilidades" foi adaptado do artigo 77,2 do Adicional Protocolo I às
Convenções de Genebra de 12 de Agosto de 1949, relativa à Protecção das Vítimas dos
Conflitos Armados Internacionais, adoptada em 1977, com uma alteração de quinze
anos para 18 anos e algumas outras modificações menores. ("As partes envolvidas no
conflito devem tomar todas as medidas possíveis a fim de que crianças que não tenham
atingido a idade de quinze anos não participem directamente nas hostilidades e, em
particular, devem abster-se de recrutar para as suas forças armadas". )
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O comentário do CICV no Protocolo I deixa claro que ele não exige a proibição total da
utilização de crianças em conflitos. O CICV havia sugerido que o Protocolo de exigir às
partes para "tomar todas as medidas necessárias," no entanto, o texto final vez disso, usa
a expressão "tomar todas as medidas possíveis", que não é uma proibição total de o
fazer. Durante as negociações sobre a cláusula de "tomar parte nas hostilidades", a
palavra "directo" foi adicionado abrindo a possibilidade de que os voluntários filho
poderia estar envolvido indiretamente nas hostilidades, coleta e transmissão de
informações militares, ajudando no transporte de armas e munições, fornecimento de
material, etc
As respostas nacionais:
O Reino Unido , que recruta os cidadãos para o exército que são menores de 18 anos,
esclareceu a sua posição em uma exposição de motivos, afirmando que "o pessoal do
Exército, enquanto sob a idade de 18 anos podem continuar a proceder a uma gama
limitada de funções, com unidades residentes na Irlanda do Norte, eles não participam
de atividades em apoio direto do poder civil; militares britânicos sob a idade de 18 anos
não são implantados como tripulação, e em consonância com a política da ONU, o
pessoal sob a idade de 18 anos não são implantados em operações de paz da ONU ".
11
–
4
NOTA
DE
RODAPÉ
N°
37
-
PÁGINA
DA
INTERNET:
http//traties.un.org/Pages/ViewDetails, página visitada em 19/03/2011:
PROTOCOLO FACULTATIVO SOBRE A VENDA DE CRIANÇAS, PROSTITUIÇÃO
INFANTIL E PORNOGRAFIA INFANTIL
Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre
O Protocolo Facultativo sobre a Venda de Crianças, Prostituição Infantil e
Pornografia Infantil é um protocolo para a Convenção sobre os Direitos da Criança e
obriga os Estados a proibir a venda de crianças, prostituição infantil e pornografia
infantil .
O protocolo foi aprovado pela Assembléia Geral da ONU em 2000 e entrou em vigor
em 18 de janeiro de 2002. Em maio de 2009, 131 Estados são signatários do protocolo e
outros 31 Estados já assinaram, mas ainda não o ratificaram .
Artigo 1 º do protocolo declara que os Estados devem proteger os direitos e interesses
das crianças vítimas de tráfico , prostituição infantil e pornografia infantil , trabalho
infantil e, especialmente, os piores formas de trabalho infantil .
Os restantes artigos do protocolo de delinear as normas para a aplicação da lei
internacional que abrange diversas questões, tais como fatores de jurisdição, extradição,
assistência mútua nas investigações, o processo penal ou de extradição e apreensão e
confisco de bens também.
Também obriga as nações a aprovarem leis no seu território contra estas práticas
"puníveis com penas adequadas que levem em conta a sua gravidade."
Segundo o preâmbulo, o presente protocolo destina-se a alcançar os objectivos de
determinados artigos da Convenção sobre os Direitos da Criança, onde os direitos são
definidas com a disposição que os Estados devem tomar "medidas apropriadas" para
protegê-los.
CONTEÚDO
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1. Definições
2. Signatários e reservas
o 2.1 Qatar
o 2.2 na Suécia
o 2.3 Os Estados Unidos
3 Veja também
4 Referências
DEFINIÇÕES
12
O Protocolo obriga os Estados a proibir a venda de crianças, prostituição infantil e
pornografia infantil . Artigo 2 º define a proibição:

Venda de crianças é qualquer ato ou transação pelo qual uma criança é transferida por
qualquer pessoa ou grupo de pessoas para outra remuneração ou de qualquer outra
consideração

A prostituição infantil é o uso de uma criança em actividades sexuais contra remuneração ou
qualquer outra forma de retribuição

A pornografia infantil é qualquer representação, por qualquer meio, de uma criança envolvida
em reais ou simuladas atividades sexuais explícitas ou qualquer representação dos órgãos
sexuais de uma criança para fins primordialmente sexuais.
A Convenção define em geral uma criança como qualquer ser humano sob a idade de 18
anos, a menos que a mais tenra idade da maioria é reconhecida pela lei de um país.
OS SIGNATÁRIOS E RESERVAS
QATAR
Qatar adicionoU na sua declaração de que a assinatura era "... sujeita a uma reserva
geral sobre quaisquer disposições do protocolo que está em conflito com a sharia
islâmica . "
Objecções a esta reserva foram registrados nas demonstrações assinatura pela Áustria ,
França , Alemanha , Noruega , Espanha e Suécia .
SUÉCIA
No andar da Assembléia Geral da ONU , a Suécia a sua interpretação de pornografia
infantil, aplicando-se apenas à representação visual de actos sexuais com uma criança
ou menor de pessoas, e não se aplica aos adultos atuando, posando, ou vestir-se, como
uma criança.
ESTADOS UNIDOS
Além de Somália, os Estados Unidos é o único país que não ratificou a convenção
principal . [5]
A declaração assinatura deixa claro que "não assume nenhuma obrigação no âmbito da
Convenção sobre os Direitos da Criança, tornando-se uma das partes no protocolo." [3]
Ele também afirma que "não é parte da Convenção de Haia , mas espera tornar-se uma
festa. "
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5
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NOTA
DE
RODAPÉ
N°
70
–
PÁGINA
DA
INTERNET:
http://veja.abril.com.br/noticia/saude/mortalidade-infantil-cai-61-7-20anos.
Página
visitada em 19/03/2011.
MORTALIDADE INFANTIL CAI 61,7% EM 20 ANOS
Marco Túlio Pires
Brasil subiu para 90º no ranking internacional de mortalidade infantil (AE)
Entre 1990 e 2010, a taxa de mortalidade infantil caiu 61,7% de acordo com um estudo
publicado na revista médica The Lancet. Com isso, o Brasil subiu para 90º no ranking
internacional de mortalidade infantil e está mais próximo de cumprir uma das metas do
Milênio, estipuladas pela ONU: até 2015, diminuir em dois terços a mortalidade
infantil.
De acordo com estimativas da ONU, para que o Brasil cumpra a meta, será necessário
reduzir a taxa anual de mortalidade infantil atual de 4,8% - entre 1970 a 2010 - para
4,4% , entre 1990 e 2015.
Em 1970, a mortalidade infantil no Brasil era de 120,7 a cada mil nascimentos vivos e
este número caiu para 19,88 em 2010. Porém, o valor ainda é muito superior a de
países com o menor índice de mortalidade: 2,6 na Islândia, 2,7 na Suécia e 2,8 no
Chipre.
A comparação com outros países em desenvolvimento também deixa o Brasil atrás:
6,48 no Chile, 5,25 em Cuba, 16,5 no México, 15,3 na Colômbia e 12,8 na Argentina.
Os países que lideram o ranking com maior índice de mortalidade infantil são Nigéria
(168,7), Guiné-Bissau (158,6) e Niger e Máli, ambos com 161.
No mundo, estima-se que a mortalidade infantil atingirá 7,7 milhões de crianças em
2010. Um avanço em comparação às 11,9 milhões que morreram em 1990.
14
6 – NOTA DE RODAPÉ N° 109 – PÁGINA DA INTERNET: http://www.mte.gov.br. Página
visitada em 19/03/2011.
APRENDIZES C ONTRATADOS :
APRENDIZES C ONTRATADOS - ATÉ
OUTUBRO DE
2010
Contratados Segundo Região
Período: 2010
Região
Contratados
TOTAL
211.017
Região Norte
11.113
Região Nordeste
29.980
Região Sudeste
108.113
Região Sul
40.254
Região Centro-Oeste
21.557
E XIBE O T OTAL DE C OTAS
A BRANGÊNCIA GEOGRÁFICA
C OTAS 2008:
DE
JOVENS APRENDIZES
A SER
CUMPRIDO
NUMA
DETERMINADA
Quantidade Cotas segundo Região
Período: 2008
Região
TOTAL
Região Norte
Quantidade Cotas
1.051.310
55.311
Região Nordeste
180.453
Região Sudeste
541.024
Região Sul
187.284
Região Centro-Oeste
87.238
15
E XIBE AS I NFORMAÇÕES DAS MATRÍCULAS DE APRENDIZAGEM P ROFISSIONAL NUMA
D ETERMINADA A BRANGÊNCIA GEOGRÁFICA
M ATRIZ DAS M ATRÍCULAS :
QTD de Matriculados segundo Região
Período: 2010
Região
QTD de Matriculados
TOTAL
271.455
Região Norte
10.460
Região Nordeste
27.903
Região Sudeste
145.885
Região Sul
39.963
Região Centro-Oeste
47.200
Não informado
44
E XIBE A Q UANTIDADE DE TURMAS ABERTAS
DETERMINADA ABRANGÊNCIA GEOGRÁFICA
T URMAS :
NUMA
POR
C URSOS E A Q UANTIDADE
DE
V AGAS NESSAS T URMAS
Quantidade de Turmas segundo Região
Período: 2010
Região
TOTAL
Região Norte
Região Nordeste
Não informado
Quantidade de Turmas
148
13
123