REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO
GABINETE DO DESEMBARGADOR FEDERAL RIDALVO COSTA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 276568 - PE
APTE: INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
ADV/PROC: ELIZABETH APARECIDA MOTINAGA SATO E OUTROS
APTE: USINA TRAPICHE S/A
ADV/PROC: NÍVEA BEZERRA CAVALCANTI BOECKMANN
APDO: OS MESMOS
REMTE: JUÍZO FEDERAL DA 11ª VARA DE PERNAMBUCO
RECIFE) - PRIVATIVA DAS EXEC. FISCAIS
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL RIDALVO COSTA
(
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE
DÉBITO
FISCAL.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
AUTUAÇÃO.
VÍNCULO
EMPREGATÍCIO.
A
fiscalização
previdenciária
pode
considerar
empregado
o
prestador
de
serviço, presentes os pressupostos do art.
3º da CLT, para fins de recolhimento da
contribuição previdenciária.
Em Ação Anulatória de Débito Fiscal,
cumpre ao contribuinte desconstituir o
crédito
das
contribuições
lançadas.
Ausência de prova contrária ao vínculo
empregatício
aferido
pelo
fisco
previdenciário.
Validade do lançamento.
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A C Ó R D Ã O
Vistos, etc.
DECIDE a Terceira Turma do Tribunal Regional
Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à
apelação do INSS e à remessa oficial, e negar
provimento à apelação da Usina Trapiche S/A, nos termos
do relatório e voto anexos que passam a integrar o
presente julgamento.
Recife, 30 de setembro de 2004
(data do julgamento)
Des. Federal Ridalvo Costa
Relator
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R E L A T Ó R I O
DESEMBARGADOR
FEDERAL
RIDALVO
COSTA:
Trata-se de apelações e remessa oficial, interpostas
pelo INSS – Instituto Nacional do Seguro Social e
pela Usina Trapiche S/A de sentença proferida pelo
MM. Juiz Federal da 11ª Vara, PE, que, em ação
ordinária anulatória de Débito Fiscal, julgou
procedente, em parte, o pedido para desconstituir as
NFLD’s nºs 31.998.174-6; 31.998.697-7 e 31.998.6993.
O INSS alega que a fiscalização realizada
na empresa, ora apelada, descaracterizou a natureza
dos serviços contabilizados como mão de obra de
terceiros, por não se enquadrarem como segurados
autônomos para fins previdenciários. Argumenta que
ficou configurada relação de trabalho, autorizando a
fiscalização a proceder à autuação da empresa, em
face da ocorrência do fato gerador (art. 116, I e
seu parágrafo único do CTN).
A Usina Trapiche pugna pela reforma da
sentença na parte que declarou a legalidade do
crédito tributário, expresso na NFLD nº 31.998.1754, por entender tratar-se da mesma questão das
demais autuações, que foram desconstituídas pela
sentença.
Houve contra-razões.
É o relatório.
T
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V O T O
DESEMBARGADOR FEDERAL RIDALVO COSTA: A
sentença
anulou
as
NFLD’s
nºs
31.998.174-6;
31.998.697-7 e 31.998.699-3, emitidas em 31.08.95,
29.07.94 e 29.07.94, respectivamente, por falta de
competência do INSS para “qualificar como empregado
o
profissional
autônomo
que
presta
serviços
eventuais à empresa”. (fls. 228)
A legislação previdenciária vigente à
época da autuação da empresa, objeto da ação
anulatória de débito fiscal, disposta no art. 33 da
Lei nº 8.212/91, e regulada pelo art. 48 do revogado
Decreto nº 612/92, é a seguinte:
“Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro
Social
–
INSS
compete
arrecadar,
fiscalizar,
lançar
e
normatizar
o
recolhimento das contribuições sociais
previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do
parágrafo
único
do
art.
11;
e
ao
Departamento de Receita Federal – DRF
compete arrecadar, fiscalizar, lançar e
normatizar
o
recolhimento
das
contribuições
sociais
previstas
nas
alíneas ‘d’ e ‘e’ do parágrafo único do
art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na
esfera de sua competência, promover a
respectiva cobrança e aplicar as sanções
previstas legalmente.”
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“Art. 48. O Instituto Nacional do Seguro
Social – INSS é o órgão competente para:
I – arrecadar e fiscalizar a arrecadação e
o recolhimento das contribuições sociais
previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’, e ‘c’ do
parágrafo único do art. 16 e no art. 24;
II – constituir seus créditos por meio dos
correspondentes lançamentos e promover a
respectiva cobrança;
III – aplicar sanções;
IV – normatizar procedimentos relativos à
arrecadação, fiscalização e cobrança das
contribuições de que trata o inciso I.”
O escólio de Wladimir Novaes Martinez
sobre o dispositivo legal transcrito (art. 33, da
Lei nº 8.212/91), esclarece:
“Entre outros, cabe ao INSS fiscalizar o
desconto e o recolhimento da contribuição
do
apurar
se
está
sendo
empregado;
cumprido o PCPS. Essa atribuição – e não
competência – é indiscutível, pois consta
da lei. Para exercê-la a autarquia federal
logicamente
presume
o
trabalhador
constando da folha de pagamento ou visto
trabalhando
com
característica
de
empregado;
o
obreiro
mencionado
no
contrato de prestação de serviços é
autônomo; o sócio referido no contrato
social é empresário; e assim por diante
sem essa presunção lógica e jurídica,
alicerçada em matéria fática, é impossível
verificar a regularidade da empresa.
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O
lançamento
fiscal,
quando
exige
contribuição relativa a empregado, é ato
de inteligência e vontade do lançador.
Parte do pressuposto de o obreiro arrolado
ser empregado (é, claro, se presentes as
características definidoras da relação
empregatícia).
Cabe
à
notificada
demonstrar o contrário, se o desejar, em
outro ato de inteligência e vontade, ambos
não-privativos da Justiça do Trabalho, por
não-idênticos.
Não se deve apreciar esta questão sob o
prisma
da
competência,
atributo
do
Judiciário. Competência, certamente o INSS
não
a
tem.
Possui,
e
em
grau
e
legitimidade decorrentes de sua obrigação
vinculada, é atribuição implícita para
verificar se o trabalhador é empregado,
autônomo ou empresário. Não vai declará-lo
como tal nem constituir relação de emprego
para produzir efeitos não previdenciários.
A
não
ser
subsidiariamente.
Precisa
presumi-lo empregado, da mesma forma como
a empresa e o Judiciário. Sem essa
presunção o postulante não pode sequer
reclamar jurisdição.
Destarte, a Fiscalização do INSS, tanto
quanto a do MF e a do MTr, tem atribuição
procedimental para considerar empregado o
trabalhador com os elementos do art. 3º da
CLT. Trata-se de presunção juris tantum,
prevalecente
até
demonstração
em
contrário,
para
ser
feita
ou
não
administrativamente,
ou
na
Justiça
Federal.
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Atribuição procedimental, porque situada
no extremo inicial de um procedimento,
enquanto a sentença judicial posiciona-se
no extremo final. O ato do INSS, se assim
se desejar, é submetido ao crivo do
Judiciário federal, podendo ser desfeito.
Na
hierarquia
procedimental
o
Agente
Fiscal está aquém do Juiz Federal.
A
ação
fiscal,
nesse
caso,
busca
exclusivamente a proteção do trabalhador,
presunção absoluta, aplicável mesmo em
matéria tributária quando, aparentemente,
essa
ação
diminui
o
patrimônio
do
contribuinte. Tal atribuição – quando na
direção
dos
fins
sociais
da
lei
–
transcende a decisão judicial, se esta
quedar-se aquém daqueles objetivos.
Assim, se há decisão judiciária dizendo
ser o trabalhador um autônomo, quando, na
concepção do Agente Fiscal, fundada, é
claro, ele é empregado, cabe-lhe imprimir
a proteção social cabível. No seguro
social, maior para este último. Se ocorrer
o
contrário,
a
dissenção
continuará,
prevalecendo o livre convencimento do
Agente Fiscal até seu raciocínio ser
submetido à apreciação do Judiciário,
perante quem o INSS é parte na relação
processual.” (Comentários à Lei Básica da
Previdência
Social;
Wladimir
Novaes
Martinez; Editora LTr- São Paulo; pág.
359/360)
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Os Auditores Fiscais da Previdência detêm
a prerrogativa do livre acesso aos registros e
documentos
da
empresa,
podendo
enquadrar,
na
condição
de
segurado
empregado,
qualquer
contribuinte individual, avulso, ou contratado sob
outra denominação, para consecução do objetivo da
fiscalização previdenciária.
Cumpre
ao
contribuinte
fornecer
as
informações necessárias à determinação do débito.
Mesmo na hipótese de recusa, o INSS está autorizado,
por lei, a inscrever de ofício, a importância que
reputar
devida,
servindo-se,
para
tanto,
dos
elementos que disponha, transferindo à empresa ou ao
segurado o ônus da prova em contrário.
Neste sentido, dispõe o § 3º, do art. 33
da Lei nº 8.212/91:
“Art. 33 . (omissis)
§ 3º. Ocorrendo recusa ou sonegação de
qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação
deficiente,
o
Instituto
Nacional do Seguro Social (INSS) e o
Departamento da Receita Federal (DRF)
podem, sem prejuízo da penalidade cabível,
inscrever de ofício a importância que
reputarem devida, cabendo à empresa ou ao
segurado o ônus da prova em contrário.”
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No caso, consta dos autos que o fato
gerador consistiu na contração de pessoal para
prestação
de
diversos
serviços
que
não
se
enquadravam como de natureza eventual, para efeito
da legislação previdenciária.
O principal argumento da empresa autora
consiste na inexistência de vínculo empregatício
aferido pelo INSS, ao analisar o pagamento efetuado
a terceiros, enquadrando os profissionais como
empregados para fins de recolhimento da contribuição
previdenciária.
Na via administrativa, a questão do
serviço prestado na condição de autônomo foi
amplamente
discutida,
mas
nenhuma
prova
foi
produzida em favor da empresa autuada. De igual
forma, repetiu-se na presente ação anulatória de
débito fiscal, na qual o ônus da prova pertence à
parte autora, interessada na desconstituição do
crédito tributário, regularmente lançado.
Dessa forma, por inexistir prova de que a
prestação dos serviços fora efetuada na condição de
autônomo, permanece válido o lançamento do crédito
tributário, razão pela qual a apelação do INSS deve
ser provida.
O recurso da USINA TRAPICHE pede a
desconstituição da sentença na parte que manteve o
crédito tributário referente à NFLD nº 31.998.175-4,
por se tratar da mesma matéria relativa às outras
NFLD’s anuladas pela sentença. Com os mesmos
fundamentos, nego provimento.
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Isso posto, dou provimento à apelação do
INSS e à remessa oficial, e nego provimento à
apelação da Usina Trapiche, com inversão do ônus da
sucumbência.
É o meu voto.
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