Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 1.107.840 - PR (2008/0267018-7)
RELATOR
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
:
:
:
:
MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
HARRY DAIJÓ
SÍLVIO BENJAMIN ALVARENGA E OUTRO(S)
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. LEI 8.429/92.
ATRASO NO PAGAMENTO DE PRECATÓRIO. AUSÊNCIA DE
ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE
IMPROBIDADE. PRECEDENTE.
1. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento
subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência
dominante no STJ considera indispensável, para a caracterização de
improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação
descrita nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culposa,
na do artigo 10 (v.g.: REsp 734.984/SP, 1 T., Min. Luiz Fux, DJe de
16.06.2008; AgRg no REsp 479.812/SP, 2ª T., Min. Humberto
Martins, DJ de 14.08.2007; REsp 842.428/ES, 2ª T., Min. Eliana
Calmon, DJ de 21.05.2007; REsp 841.421/MA, 1ª T., Min. Luiz Fux,
DJ de 04.10.2007; REsp 658.415/RS, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ
de 03.08.2006; REsp 626.034/RS, 2ª T., Min.João Otávio de Noronha,
DJ de 05.06.2006; REsp 604.151/RS, Min. Teori Albino Zavascki, DJ
de 08.06.2006).
2. Com esse entendimento, está assentado, em precedente da 1ª
Turma, que "o inadimplemento do pagamento de precatórios, por si
só, não enseja ação de improbidade administrativa, salvo se houver
desvirtuamento doloso do comando constitucional nesse sentido"
(AgRg no AG 1.122.211, Min. Luiz Fux, DJe de 15/10/09).
3. Recurso especial provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a
Egrégia PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar
provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros
Benedito Gonçalves (Presidente), Hamilton Carvalhido e Luiz Fux votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Brasília, 06 de abril de 2010.
MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
Relator
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MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
HARRY DAIJÓ
SÍLVIO BENJAMIN ALVARENGA E OUTRO(S)
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI:
Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da
4ª Região que, em ação rescisória objetivando desconstituir sentença que condenou o autor
por ato de improbidade administrativa, julgou improcedente o pedido. O acórdão recorrido foi
assim ementado:
AÇÃO RESCISÓRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PEDIDO PREJUDICADO. TRÂNSITO EM JULGADO.
COMPROVAÇÃO. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. SÚMULA Nº 63,
TRF-4ª. DOCUMENTOS NOVOS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGALIDADE.
IMORALIDADE. IMPROCEDÊNCIA.
(...)
4. A caracterizada má gestão pública representada pela omissão injustificada do pagamento de
precatórios relativos a créditos trabalhistas no prazo constitucional desborda da mera
ilegalidade, fazendo por atrair a incidência do tipo normativo no artigo 11, caput e inciso II, da
Lei de Improbidade Administrativa, ao fundamento da violação do dever constitucional previsto
no artigo 100, caput e § 1º, assim como dos princípios fundamentais republicanos da dignidade
da pessoas humana e do valor social do trabalho (CF/88, artigo 1º, incisos III e IV,
respectivamente).
5. A conduta do autor implicou ainda em substancial violação à moralidade administrativa
(CF/88, artigo 37, caput ), à vista do desvio ético verificado diante da apontada omissão, a qual
ocasionou injustificável entrave ao exercício dos direitos reconhecidos em favor dos titulares
dos créditos trabalhistas.
6. Identificada na hipótese emoldurada na demanda rescindenda ofensa qualificada aos
princípios da legalidade e da moralidade da Administração Pública, revelada pelo deixar de
praticar ou retardar, de modo indevido, ato de ofício.
7. Adequada aplicação pela decisão rescindenda da Lei de Improbidade Administrativa, essa
representativa de capítulo do moderno Direito Administrativo Sancionador, uma vez que levada
a efeito à luz de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, com o subsídio de
regras constitucionais de apoio e de princípios da Administração Pública, além da ampla
observação
Desse acórdão, o recorrente opôs embargos infringentes (01/08/2008, fls. 317-339), os
quais não foram admitidos, porque incabíveis na hipótese (DJe de 16/09/2008, fl. 415).
No recurso especial (fls. 342-363), o recorrente aponta violação aos seguintes
dispositivos: (a) art. 1º da Lei 8.429/92, porque a Lei de Improbidade Administrativa não é
aplicável aos agentes políticos; (b) arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, ao argumento de que (I) o
atraso no pagamento de precatório judiciais por si só "não configura ato de improbidade
administrativa" (fl. 354); (II) "a obrigação legal (...) consiste em incluir no orçamento os
precatórios, o que foi devidamente cumprido, se a arrecadação não foi suficiente e se
houvesse culpa ou dolo por parte do autor, o mesmo deveria ter sido responsabilizado por má
administração, (o que não ocorreu) e não pelo atraso no pagamento de precatórios" (fls.
Documento: 958341 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 13/04/2010
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355-356); (III) "(...) as dívidas representadas pelos respectivos precatórios foram 'herdadas'
pelo autor da gestão anterior, que também tratou de fazer uma lei orçamentária irreal,
falseando os valores das possíveis arrecadações" (fl. 356); (IV) "para a responsabilização do
agente público é necessário (...) que o ato praticado seja de má qualidade, viciado pelo
interesse pessoal em detrimento do interesse público, a responsabilidade será sempre
subjetiva, eis que o elemento dolo, ou no mínimo culpa, é elemento essencial para a sua
caracterização, o que resta evidenciado nos autos, não ocorreu no caso em exame" (fl. 356);
(c) art. 12, parágrafo único, da Lei 8.429/92, pois a condenação imposta ao recorrente suspensão dos direitos políticos por três anos, pagamento de multa civil correspondente à dez
meses da remuneração percebida e proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais pelo prazo de três anos - é desproporcional ao suposto ato de
improbidade imputado.
Em contra-razões, advoga-se o não conhecimento do recurso ou, se for o caso, seu
improvimento (fls. 400/405). Em seu parecer (fls. 433-438), o Ministério Público Federal
opina pelo conhecimento parcial e, nessa parte, pelo improvimento do recurso.
É o relatório.
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EMENTA
ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. LEI 8.429/92.
ATRASO NO PAGAMENTO DE PRECATÓRIO. AUSÊNCIA DE
ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE
IMPROBIDADE. PRECEDENTE.
1. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento
subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência
dominante no STJ considera indispensável, para a caracterização de
improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação
descrita nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culposa,
na do artigo 10 (v.g.: REsp 734.984/SP, 1 T., Min. Luiz Fux, DJe de
16.06.2008; AgRg no REsp 479.812/SP, 2ª T., Min. Humberto
Martins, DJ de 14.08.2007; REsp 842.428/ES, 2ª T., Min. Eliana
Calmon, DJ de 21.05.2007; REsp 841.421/MA, 1ª T., Min. Luiz Fux,
DJ de 04.10.2007; REsp 658.415/RS, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ
de 03.08.2006; REsp 626.034/RS, 2ª T., Min.João Otávio de Noronha,
DJ de 05.06.2006; REsp 604.151/RS, Min. Teori Albino Zavascki, DJ
de 08.06.2006).
2. Com esse entendimento, está assentado, em precedente da 1ª
Turma, que "o inadimplemento do pagamento de precatórios, por si
só, não enseja ação de improbidade administrativa, salvo se houver
desvirtuamento doloso do comando constitucional nesse sentido"
(AgRg no AG 1.122.211, Min. Luiz Fux, DJe de 15/10/09).
3. Recurso especial provido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI(Relator):
1. Como registrado em contra-razões, o recurso cabível, em caso de improcedência de
rescisória, não é o de embargos infringentes, e sim o Especial ou o Extraordinário. Assim, não
admitidos os embargos, nada impede que se conheça do recurso especial tempestivamente
interposto. Todavia, não pode ser conhecido o recurso pelo fundamento de que os agentes
políticos não estão sujeitos às sanções estabelecidas na Lei 8.249/92. É que a respeito dessa
matéria não se pronunciou o acórdão recorrido, configurando-se ausência do requisito de
prequestionamento.
2. Quanto ao outro fundamento, o recurso merece ser provido. Realmente, o fato imputado
ao recorrente na ação de improbidade - de não ter promovido tempestivamente o pagamento
de precatórios judiciários -, não constitui, por si só, ato de improbidade, não tipificando
qualquer das hipóteses previstas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92. Em reiterados
pronunciamentos das Turmas de Direito Público do STJ está afirmado o entendimento de que
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não se pode confundir improbidade com ilegalidade. Assim, v.g., ao votar no REsp 827.445,
1ª Turma, DJ de 08/03/10, tive oportunidade de enfatizar que a improbidade é ilegalidade
tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a
jurisprudência dominante no STJ, acompanhando entendimento maciço da doutrina
especializada (v.g.: "Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública: corrupção:
ineficiência ", Fábio Medina Osório, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007; "Improbidade
Administrativa ", Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2004, pp. 296-299), considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a
conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da
Lei 8.429/92, ou pelo menos culposa, nas do artigo 10 (v.g.: REsp 734.984/SP, 1 T., Min.
Luiz Fux, DJe de 16.06.2008; AgRg no REsp 479.812/SP, 2ª T., Min. Humberto Martins, DJ
de 14.08.2007; REsp 842.428/ES, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 21.05.2007; REsp
841.421/MA, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ de 04.10.2007; REsp 658.415/RS, 2ª T., Min. Eliana
Calmon, DJ de 03.08.2006; REsp 626.034/RS, 2ª T., Min.João Otávio de Noronha, DJ de
05.06.2006). Nesse sentido, ilustrativamente, o REsp 604.151/RS, de que fui relator para o
acórdão, DJ de 08.06.2006, teve a seguinte ementa:
ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE.
LEI
8.429/92,
ART.
11.
DESNECESSIDADE DE OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO.
EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA.
(...)
2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade
administrativa à noção de desonestidade, de má-fé do agente público. Somente em
hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a
configuração de improbidade por ato culposo (Lei 8.429/92, art. 10). O
enquadramento nas previsões dos arts. 9º e 11 da Lei de Improbidade, portanto, não
pode prescindir do reconhecimento de conduta dolosa.
3. Recurso especial provido.
Realmente, o princípio da legalidade impõe que a sanção por ato de improbidade esteja
associada ao princípio da tipicidade. Reflexo da aplicação desses princípios é a descrição, na
Lei 8.429, de 1992, dos atos de improbidade administrativa e a indicação das respectivas
penas. Tais atos estão divididos em três grandes 'tipos', cujos núcleos centrais estão assim
enunciados: '(...) auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do
exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art.
1º desta Lei' (art. 9.º); ensejar, por 'qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa (...),' a 'perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1º desta Lei' (art. 10); e violar, por 'qualquer ação ou omissão (...)',
'os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições' (art. 11).
Apenas para as condutas do art. 10 está prevista a forma culposa, o que significa dizer
que, nas demais, o tipo somente se perfectibiliza mediante dolo. A tal conclusão se chega por
aplicação do princípio da culpabilidade, associado ao da responsabilidade subjetiva, por força
dos quais não se tolera responsabilização objetiva nem, salvo quando houver lei expressa, a
penalização por condutas meramente culposas. O silêncio da lei, portanto, tem o sentido
eloquente de desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9.º e 11.
Deve-se considerar, a propósito, que o § 6.º do art. 37 da Constituição, ao estatuir a
regra geral da responsabilidade civil objetiva do Estado, preservou, quanto a seus agentes
causadores do dano, a responsabilidade de outra natureza, subordinada a casos de dolo ou
culpa. Sua responsabilidade objetiva, em consequência, demandaria, no mínimo, previsão
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normativa expressa, que, ademais, dificilmente se compatibilizaria com a orientação
sistemática ditada pelo preceito constitucional. Não é por acaso, portanto, que, no âmbito da
Lei 8.429/92 (editada com o objetivo de conferir maior efetividade aos princípios
constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, inscritos
no caput do mesmo dispositivo da Constituição), há referência a 'ação ou omissão, dolosa ou
culposa' no art. 5.º, que obriga ao ressarcimento do dano, em caso de lesão ao patrimônio
público, e no art. 10, que descreve uma das três espécies de atos de improbidade, qual seja a
dos atos que causam prejuízo ao erário. O silêncio da lei com respeito ao elemento subjetivo
na descrição dos outros dois tipos de atos de improbidade - os que importam enriquecimento
ilícito (art. 9.º) e os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) certamente não pode ser interpretado como consagração da responsabilidade objetiva, diante
de sua excepcionalidade em nosso sistema. Trata-se de omissão a ser colmatada a luz do
sistema e segundo o padrão constitucional, que é o da responsabilidade subjetiva.
3. Ora, no caso concreto, o fato considerado ímprobo foi o atraso no pagamento de
precatórios judiciários, por cuja ocorrência foi responsabilizado o ora recorrente, então
Prefeito Municipal. Veja-se que não houve falta, mas, sim, mero atraso no pagamento. Como
se percebe, tratou-se, não de um ato comissivo, mas de omissão. Não se indicou a existência
de qualquer vantagem ou interesse pessoal do Prefeito no episódio. Ou seja: não houve
demonstração alguma - nem sequer alegação nesse sentido - de que a conduta do agente tenha
se dado por dolo ou culpa grave. Esse absoluto silêncio sobre o elemento subjetivo da
conduta indica, ainda que implicitamente, que a condenação imposta pelo julgado
rescindendo assentou-se em responsabilidade tipicamente objetiva, o que importou, sem
dúvida, ofensa frontal aos artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92.
Aliás, não se pode mesmo presumir dolo na conduta do administrador público que atrasa
o pagamento de precatórios. Os dados da realidade evidenciam as inúmeras ocorrências dessa
espécie, tanto nos Estados, quanto nos Municípios, em que os precatórios aguardam, não raro,
por anos e anos para serem pagos. Por isso mesmo, em caso análogo, esta 1ª Turma, ao deixar
assentado que "o inadimplemento do pagamento de precatórios, por si só, não enseja ação de
improbidade administrativa, salvo se houver desvirtuamento doloso do comando
constitucional nesse sentido" (AgRg no AG 1.122.211, Min. Luiz Fux, DJe de 15/10/09),
levou em consideração um outro fundamento, assim enunciado no voto do Ministro Luiz Fux:
Sob outro ângulo, a reserva do possível, cláusula que vem amparada pelo Egrégio STF
para evitar a intervenção federal pelo descumprimento do pagamento dos precatórios, exclui a
antijuridicidade da execução da obrigação e, a fortiori , a cognominada improbidade
administrativa. Acerca do tema, os seguintes precedentes do Pretório Excelso:
EMENTA: INTERVENÇÃO FEDERAL. 2. Precatórios judiciais. 3. Não configuração de
atuação dolosa e deliberada do Estado de São Paulo com finalidade de não pagamento. 4.
Estado sujeito a quadro de múltiplas obrigações de idêntica hierarquia. Necessidade de garantir
eficácia a outras normas constitucionais, como, por exemplo, a continuidade de prestação de
serviços públicos. 5. A intervenção, como medida extrema, deve atender à máxima da
proporcionalidade. 6. Adoção da chamada relação de precedência condicionada entre
princípios constitucionais concorrentes. 7. Pedido de intervenção indeferido.
(IF 2915, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes,
Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2003, DJ 28-11-2003 PP-00011 EMENT VOL-02134-01
PP-00152)
EMENTA: INTERVENÇÃO FEDERAL. 2. Precatórios judiciais. 3. Não configuração de
atuação dolosa e deliberada do Estado de São Paulo com finalidade de não pagamento. 4.
Estado sujeito a quadro de múltiplas obrigações de idêntica hierarquia. Necessidade de garantir
eficácia a outras normas constitucionais, como, por exemplo, a continuidade de prestação de
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serviços públicos. 5. A intervenção, como medida extrema, deve atender à máxima da
proporcionalidade. 6. Adoção da chamada relação de precedência condicionada entre
princípios constitucionais concorrentes. 7. Pedido de intervenção indeferido.
(IF 470, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes,
Tribunal Pleno, julgado em 26/02/2003, DJ 20-06-2003 PP-00058 EMENT VOL-02115-01
PP-00007).
4. Evidenciada, assim, a ofensa aos dispositivos de lei antes enunciados, é de se acolher o
pedido formulado na ação rescisória e, em consequência, julgar improcedente a ação de
improbidade administrativa. Para esse efeito, dou provimento ao recurso especial. É o voto.
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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2008/0267018-7
REsp 1107840 / PR
Número Origem: 200704000261320
PAUTA: 06/04/2010
JULGADO: 06/04/2010
Relator
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. RAQUEL ELIAS FERREIRA DODGE
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
: HARRY DAIJÓ
: SÍLVIO BENJAMIN ALVARENGA E OUTRO(S)
: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Atos
Administrativos - Improbidade Administrativa
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves (Presidente), Hamilton Carvalhido e Luiz Fux
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 06 de abril de 2010
BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
Secretária
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