Processo Administrativo – Procon n.º
MPMG-0024.10.002828-1
Infrator:
THYSSENKRUP ELEVADORES S/A
DECISÃO ADMINISTRATIVA
O presente processo administrativo foi instaurado a partir de reclamação
consumerista do Condomínio do Edifício Eularino Teixeira, dando conta de que o
fornecedor Thyssenkrupp Elevadores vem vendendo elevadores com bloqueio no
software de manutenção, impedindo que outros prestadores de serviços realizem
manutenção adequada ao produto por ela vendido, de forma a obrigar os
consumidores a contratarem seu serviço de assistência técnica.
Tendo em vista o teor da reclamação, a ensejar, em tese, a
configuração da prática infrativa do artigo 39, inciso I, do CPC (“venda casada”), o
Ministério Público solicitou ao CEAT-MP, fl. 11, a realização de perícia acerca da
possibilidade de outra empresa prestar assistência técnica nos elevadores
instalados pela empresa fornecedora no Edifício Eularino Teixeira.
Laudo pericial do CEAT, fls. 15/19, consistente em análise da
documentação constante de procedimento investigatório e em vistoria nos
elevadores do Condomínio Eularino Teixeira. Foram juntados, ainda, documentos
de fls. 20/47.
Ante o referido laudo e sua conclusão de que a fornecedora utiliza o
software supervisor eletrônico para impedir que outras pessoas (chamadas de “não
autorizadas”) tenham acesso às configurações do módulo de comando e seus
componentes, o Ministério Público determinou a instauração de processo
administrativo.
1
Devidamente notificada, a Thyssenkrup apresentou resposta às fls.
59/71, argumentando, em síntese, que o procedimento da empresa não implicaria
em abusividade.
Foi designada audiência para tentativa de formalização de TAC e
entrega do demonstrativo de faturamento referente ao ano de 2009, fl. 76. Referida
audiência realizou-se em 20 de junho de 2012, fls. 82/83, sendo apresentado
modelo de TAC a ser apreciado pelo fornecedor, que se comprometeu a
apresentar, em dez dias, documentação contábil e outros documentos pertinentes.
Foram juntados, ainda, os documentos de fls. 84/97.
A fornecedora manifestou-se às fls. 98/114, reiterando o pedido de
arquivamento do processo administrativo e juntando documentos de fls. 115/147 e
balanço financeiro do ano de 2009, fls. 148/150.
Foi realizada nova audiência em 29 de outubro de 2012, para tentativa
de acordo, sendo deferido o prazo de dez dias para manifestação da Thyssenkrup.
A fornecedora manifestou-se reafirmando não ter incorrido em nenhuma
infração, tecendo sugestões e apresentando nova minuta de TAC para apreciação
do Ministério Público, com a transmutação dos compromissos a serem assumidos
em meros esclarecimentos.
Esclarecendo que o TAC não se presta a explicitar o entendimento do
fornecedor sobre a matéria, mas sim à tutela dos direitos do consumidor, o
Ministério Público deu por frustrada a tentativa de acordo, prosseguindo os autos
em seu trâmite normal.
A fornecedora manifestou-se novamente, declinando de seu interesse
na lavratura do TAC, por entender que não incorreu em qualquer infração.
Após, vieram os autos para decisão.
2
É o necessário relatório.
Decido.
O procedimento revela-se regular, não se detectando qualquer vício que
possa maculá-lo, estando apto a receber decisão meritória sobre a infração
investigada nos autos (artigo 39, inciso I, do CDC e artigo 12, inciso I, do Decreto
n° 2181/971 – “venda casada”), consistente em impedir e/ou dificultar que o serviço
de assistência técnica corretiva de substituição de hardwares/softwares dos
elevadores por si comercializados seja contratado perante outros fornecedores,
mediante instalação em seus produtos (elevadores) de um supervisor eletrônico
(sistema de bloqueio de software de manutenção), cuja liberação (para
substituição das peças) só se dá mediante um código de acesso, de posse do
fornecedor.
Com efeito, tratando-se de processo administrativo que visa apurar
infração decorrente da adoção de métodos comerciais coercitivos, importante o
destaque inicial de que o consumidor deve ter ampla liberdade de escolha quanto
às opções de produtos e serviços, não lhe sendo exigível ou imponível a
contratação de uns ou outros, mesmo quando esteja a adquirir outros produtos ou
serviços do mesmo fornecedor. Neste sentido é que estabelece o CDC a proibição
da chamada “venda casada”.
Com efeito, deve-se, na hipótese, realizar a leitura do instituto do modo
a conferir a mais ampla proteção aos direitos consumeristas. Destarte, como
ensina a doutrina, pode-se diferenciar:
“venda casada ‘stricto sensu’, como sendo aquela em que o consumidor está impedido
de consumir, a não ser que consuma também um outro produto ou serviço (o que
atende à semântica mais próxima da literalidade do inciso acima), da venda casada
1
Art. 12. São consideradas práticas infrativas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço,
bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
3
‘lato sensu’, em que não existe essa mesma correlação. Aqui, o consumidor
pode adquirir o produto ou serviço sem ser submetido a adquirir outro, porém,
se desejar consumir outro, fica obrigado a adquirir do mesmo fornecedor, ou de
fornecedor indicado pelo fornecedor original. Ambas as hipóteses são
igualmente consideradas práticas abusivas, indevidamente manipuladoras da
vontade do consumidor, que fica diminuído em sua liberdade de opção”.2 (grifos
acrescidos)
Importante a ressalva supra justamente porque o fornecedor, em sua
defesa administrativa, afirma não ter incorrido em nenhuma prática infrativa, haja
vista que “para a efetivação da venda do elevador pela ré ao condomínio do
Edifício Eularino Teixeira não foi condicionada a aquisição de qualquer produto ou
serviço – requisito fundamental para a caracterização da aludida prática abusiva”.
Todavia, também a jurisprudência vem mostrando que mesmo os atos
tendentes a condicionar a aquisição de um produto ou serviço, ou dificultar que isto
seja feito perante outro fornecedor, caracterizam a venda casada:
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DE MULTA PECUNIÁRIA
POR OFENSA AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. OPERAÇÃO
DENOMINADA 'VENDA CASADA' EM CINEMAS. CDC, ART. 39, I. VEDAÇÃO DO
CONSUMO DE ALIMENTOS ADQUIRIDOS FORA DOS ESTABELECIMENTOS
CINEMATOGRÁFICOS. 1. A intervenção do Estado na ordem econômica, fundada na
livre iniciativa, deve observar os princípios do direito do consumidor, objeto de tutela
constitucional fundamental especial (CF, arts. 170 e 5º, XXXII). 2. Nesse contexto,
consagrou-se ao consumidor no seu ordenamento primeiro a saber: o Código de
Defesa do Consumidor Brasileiro, dentre os seus direitos básicos "a educação e
divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a
liberdade de escolha e a igualdade nas contratações" (art. 6º, II, do CDC). 3. A
denominada 'venda casada', sob esse enfoque, tem como ratio essendi da
vedação a proibição imposta ao fornecedor de, utilizando de sua superioridade
econômica ou técnica, opor-se à liberdade de escolha do consumidor entre os
produtos e serviços de qualidade satisfatório e preços competitivos. 4. Ao
fornecedor de produtos ou serviços, consectariamente, não é lícito, dentre
outras práticas abusivas, condicionar o fornecimento de produto ou de serviço
ao fornecimento de outro produto ou serviço (art. 39, I do CDC). 5. A prática
abusiva revela-se patente se a empresa cinematográfica permite a entrada de
produtos adquiridos nas suas dependências e interdita o adquirido alhures,
engendrando por via oblíqua a cognominada 'venda casada', interdição
inextensível ao estabelecimento cuja venda de produtos alimentícios constituiu a
essência da sua atividade comercial como, verbi gratia, os bares e restaurantes.
6. O juiz, na aplicação da lei, deve aferir as finalidades da norma, por isso que, in casu,
revela-se manifesta a prática abusiva. 7. A aferição do ferimento à regra do art. 170, da
CF é interditada ao STJ, porquanto a sua competência cinge-se ao plano
infraconstitucional. 8. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de
2
FERRAZ, Sérgio Valladão. Praticas comerciais abusivas e sociedade de consumo. Disponível em
www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10574.
4
origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a
questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a
um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham
sido suficientes para embasar a decisão. 9. Recurso especial improvido”. (STJ, 1ª T.,
REsp 744602/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. 01/03/2007) (grifos aditados)
A demonstrar também que tal método comercial (em que pese sua
abusividade) não é novo, cabe a referência a casos paradigmáticos de
condicionamento da venda de máquinas reprográficas à aquisição de insumos ou
serviços de assistência técnica e seu respectivo tratamento jurídico. Isto porque
este tipo de situação já foi analisado, em casos similares, e reputado inadequado
pelas autoridades antitruste brasileiras e pela Suprema Corte norte-americana,
conforme leciona Arthur Badin3:
“Em 1992, a empresa Eastman Kodak Co. foi acusada de vincular a venda de
peças de reposição de suas máquinas fotocopiadoras aos serviços de
reparação. A primeira questão que se colocou à Suprema Corte norte-americana foi
se se tratavam de bens distintos ou não (“conjunto”). Ao depois, investigou-se se a
Kodak, apesar de não deter poder de monopólio no mercado de máquinas
fotocopiadoras, poderia o ter nos serviços de reparo e reposição de peças de suas
máquinas. Trata-se de um clássico exemplo de “lock-in”, em que o consumidor,
uma vez tendo adquirido a máquina patenteada desta ou daquela empresa, não
tem opção de compra de peças (patenteadas) de outros concorrentes. A Kodak
alegou que, não detendo poder de monopólio sobre o mercado de máquinas
copiadoras – o que restou reconhecido pela Corte – não teria como impor preços
supracompetitivos sobre suas peças de reposição pois, se o fizesse, seus clientes
simplesmente deixariam de comprar suas máquinas.
(...) Por fim, alegou que a venda casada era mecanismo de que dispunha para
preservar o “controle de qualidade” e, conseqüentemente, a “reputação” de seus
produtos e marca. A Suprema Corte rejeitou a defesa da Kodak alegando que o custo
do consumidor trocar a máquina por outra de um concorrente (“lock-in”) e o custo e a
dificuldade de se aferir o valor do pacote (ou seja, o valor da máquina mais o valor de
todas as peças de reposição e serviços de reparação de que ela precisará por todo
seu ciclo de vida) permitiria à Kodak explorar os consumidores mais vulneráveis.
Em 1993, a Xerox do Brasil Ltda. foi acusada perante o CADE de pressionar os
locatários de suas máquinas fotocopiadoras a somente adquirir materiais de
consumo (toner, revelador e cilindro) que tenham a sua marca. A Xerox defendeuse argumentando que não obrigava seus consumidores a adquirir suas peças de
reposição, mas apenas advertia que o uso de produtos de seus concorrentes
poderia causar danos à máquina e comprometer a qualidade de sua performance.
Entendeu o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) que a Xerox, (i)
além de não provar que os produtos de seus concorrentes são de qualidade inferior e
causaram ou podem causar danos a suas máquinas, não especificou as
características técnicas das peças que exigia para suas máquinas; (ii) a Xerox detinha
posição dominante nos mercados de locação e prestação de serviço de assistência
técnica (91%), bem como no mercado de material de consumo para equipamentos de
fotocopiadoras (de 74% a 100%); (iii) a Xerox impunha contratualmente a seus
3
BADIN, Arthur, Venda Casada: interface entre a defesa da concorrência e do consumidor, in:
Revista de Direito da Concorrência, n. 5, jan/mar 2005, Thompson IOB, São Paulo, p. 51.
5
clientes uma cláusula-padrão em contratos de prestação de serviços de
assistência técnica que os inibiam de suprirem-se de material de consumo
fabricado por terceiros; e (iv) essa conduta inibia a concorrência e criava
dificuldades ao funcionamento e ao desenvolvimento do mercado, mantendo a
Xerox no domínio do mercado. Por essas razões, o CADE, à unanimidade,
condenou a Xerox a multa equivalente hoje a R$ 4,3 milhões , bem excluir de
seus contratos a cláusula-padrão4.
Contra essa decisão insurgiu-se a Xerox do Brasil Ltda., ajuizando ações cautelar e
ordinária, perante a Justiça Federal. (...) Essa ação foi julgada improcedente,
atestando a Desembargadora Federal Relatora que “o CADE está correto quando
afirmou que a Xerox não pode eliminar do mercado suas concorrentes, criando
dificuldades para a utilização dos produtos por elas fabricados ou fornecidos,
sem qualquer prova técnica. A Xerox não pode pressupor que apenas seus
produtos são idôneos e que todos os outros danificarão suas máquinas, objeto
de locação. [...] A Xerox procura há muitos anos repetir neste país conduta
considerada imprópria no seu próprio país desde, pelo menos, 29 de julho de 1975,
pois se vale da necessidade que tem sua clientela do serviço de assistência
técnica, para lhe impor a aquisição do material de consumo para as máquinas
copiadoras. O que isso significou? Significou que os clientes da Xerox não
puderam escolher livremente seus fornecedores. A dificuldade das empresas
clientes em optarem por diferentes produtos, por sua vez, criava embaraço para que
novas concorrentes surgissem no mercado”.
Dias após o julgamento do caso Xerox, o CADE condenou a Sharp Indústria e
Comércio Ltda., também acusada de vincular a prestação de serviço de
assistência técnica a máquinas fotocopiadoras à aquisição de produto a ser
utilizado naqueles serviços. Do voto do Conselheiro Relator, consta que “a
vinculação de produto a serviço e vice-versa, conforme doutrina prevalente nacional e
estrangeira, outro objetivo não tem que o de impedir que o consumidor exerça livre e
racionalmente seu direito de escolher o produto ou serviço que melhor lhe convenha”.
(grifos acrescidos)
Diga-se, desde já, que qualquer providência, nos casos de método
comercial coercitivo, deve ter com parâmetro a harmonia dos princípios ditados
pela Carta Magna, ou seja, necessário que a intervenção do Estado na ordem
econômica, fundada na livre iniciativa, observe os princípios da defesa do
consumidor (CF, artigo 170, inciso V), objeto de tutela constitucional fundamental
especial (CF, artigo 5º, XXXII), bem como a livre concorrência. (CF, artigo 170,
inciso IV).
Urge repisar, nesse contexto, que é direito básico do consumidor a
proteção contra práticas abusivas (Lei federal nº 8078/90, art.6º, IV). Sendo assim,
o Código proíbe determinadas condutas praticadas pelos fornecedores. As práticas
abusivas caracterizam-se pela inobservância ou violação do dever genérico, de
4
CADE, Processo Administrativo n.º 23/91, Repro Materiais e Equipamentos Ltda. v. Xerox do
Brasil Ltda., Rel. Cons. Marcelo Monteiro Soares, j. 31.03.93.
6
boa conduta, imposto pelos princípios gerais que orientam a relação de consumo,
especialmente o da boa-fé e o da harmonia (Lei federal nº 8078/90, art. 4º, caput e
III).
Nesse passo, dispõe também o artigo 6º, inciso II, da Lei federal nº
8.078/90, ser direito básico do consumidor a liberdade de escolha, que é limitada
exatamente pela venda casada.
Materializando esse preceito, tem-se a norma do artigo 39, inciso I, do
mesmo estatuto, que prescreve ser vedado ao fornecedor de produtos ou serviços
“condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro
produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos”.
O tratamento dado à denominada venda casada, sob esse enfoque, tem
como ratio essendi a proibição imposta ao fornecedor de, utilizando de sua
superioridade econômica ou técnica, opor-se à liberdade de escolha do
consumidor entre os produtos e serviços de qualidade satisfatória e preços
competitivos.
Outrossim, quanto à questão fática, não restam dúvidas de que a prática
da conduta atribuída ao fornecedor está comprovada, inexistindo controvérsia
neste aspecto sobre o procedimento adotado.
No caso concreto, antes mesmo da instauração do processo
administrativo, o Edifício Eularino Teixeira juntou aos autos notificação extrajudicial
à fornecedora, fls. 05/06, em que afirma que “é proprietário do equipamento em
questão, com fulcro no CDC, pode e deve ter liberdade para escolher entre alguns
prestadores de serviços o que melhor lhe atende, situação esta que é violado pela
atitude arbitrária da notificada em manter bloqueado o equipamento em questão”, e
que o serviço de manutenção não pode ser prestado em sua plenitude dada “a
resistência do notificado em liberar o bloqueio da manutenção”.
7
Na resposta para o então notificante, fl. 07, a Thyssenkrupp afirma que
o supervisor eletrônico seria apenas uma ferramenta acessória, facilitadora, para
evitar a utilização de softwares ou hardwares piratas no elevador, bem como que
pessoas não autorizadas possam desajustá-lo e comprometer a segurança dos
usuários. Todavia, o que se verá é que tal alegação não é a realidade, uma vez
que neste conceito de “pessoas não autorizadas” estão incluídos os outros
prestadores de serviços, concorrentes, que também se vêem impedidos de prestar
a manutenção corretiva plena, haja vista que, em alguns serviços, como na troca
de peças seriais, só é possível sua realização mediante inserção da senha de
acesso no supervisor, sendo que tal senha é de conhecimento exclusivo do
fornecedor (não havendo repasse ao consumidor em nenhuma hipótese).
De qualquer forma, diante das alegações da fornecedora, determinou-se
a realização de diligência consistente em perícia técnica sobre a possibilidade de
outra empresa prestar assistência técnica nos elevadores instalados pela
fornecedora, fl. 11.
Diante de tal determinação, o CEAT realizou os trabalhos periciais
consubstanciados às fls. 15/19, consistentes em análises documentais e vistoria in
loco.
Sobre a a análise dos documentos, esta levou em conta cópias dos
ofícios do Condomínio Edifício Eularino Teixeira, solicitando averiguação de crime
contra a economia popular pela fornecedora, bem como os autos da Ação
Ordinária nº 2007.38.00.033724-8, na 20ª Vara da Seção Judiciária de Minas
Gerais da Justiça Federal, movida pela Empresa Control Elevadores Ltda., tendo
como réus o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes-DNIT e a
Empresa Thyssenkrupp Elevadores Ltda.
Nessa ação, a empresa Control Elevadores Ltda. havia sido contratada
pelo DNIT para prestar serviço de manutenção preventiva e corretiva de seus
elevadores. Entretanto, ao iniciar os serviços, um dos elevadores apresentou
8
problemas e ao tentar fazer o diagnóstico, a empresa deparou-se com um bloqueio
instalado pela Thyssenkrupp. Dessa forma, alegou que não foi possível fazer a
correção, e teria sido prejudicada no pagamento do valor contratual de
manutenção.
O DNIT contratou um perito para avaliar a situação, e o mesmo também
identificou a presença do bloqueio. Foi então solicitada Ação Cautelar Incidental
com Pedido de Liminar, no Processo nº 2008.38.00.023636-0, que culminou na
determinação judicial da substituição, pela Thyssenkrupp Elevadores, de todos os
softwares existentes nos elevadores do Edifício Sede do DNIT que exigissem
senha ou validador para a realização de reparos e manutenção dos equipamentos.
Assim, a análise documental e de outro caso concreto demonstram que
não sendo a Thyssenkrupp a própria prestadora do serviço de manutenção, esta
reputa
que
se
trata
de
pessoa
não
autorizada,
independente
da
regularidade/idoneidade da respectiva empresa (que dever ser aferida pelo
contratante/consumidor).
De seu turno, a vistoria no sistema de elevadores do Ed. Eularino
Teixeira revelou duas situações existentes. Um sistema “original”, onde não existe
o bloqueio, e o sistema “modernizado”, onde a empresa implantou o sistema de
bloqueio.
Nos termos do laudo, no elevador da “direita” (sem o bloqueio), seria
possível utilizar o sistema TLS para diagnóstico dos problemas, e executar
substituições de componentes diretamente.
No elevador da “esquerda” (com o supervisor eletrônico), não é possível
diagnosticar o defeito através do sistema TLS, pois o mesmo encontra-se
bloqueado. Assim, para executar diagnósticos e ou ajustar parâmetros que seriam
simples com o sistema, é necessário a inserção de senha (de posse exclusiva do
fornecedor).
9
A análise pericial demonstrou, com efeito, que a Thyssenkrupp (até
mesmo segundo os esclarecimentos em sua resposta) utiliza o software Supervisor
Eletrônico com o validador (senha) para evitar que pessoas não autorizadas (no
critério da Thussenkrupp) tenham acesso às configurações do módulo de comando
e seus componentes.
No entanto, como bem salientado na conclusão do laudo, outras
empresas especializadas possuem capacidade técnica de atuar em sistemas de
elevadores. As empresas de manutenção, regularmente constituídas, possuem
responsáveis técnicos com registro no CREA e técnicos de campo capacitados
para a execução dos serviços. Deste modo, a definição de “pessoas não
autorizadas” não deveria se aplicar a tais hipóteses, não podendo a Thyssenkrupp
limitar a atuação destes profissionais/empresas, em prejuízo claro ao direito de
escolha do consumidor.
A partir desse laudo, o Ministério Público optou pela instauração de
processo administrativo, imputando ao infrator a prática de venda casada.
Como mencionado no relatório, após a instauração do processo
administrativo, houve apresentação de defesa e realização de audiências, onde a
fornecedora explicou, em linhas gerais, a diferença entre manutenção preventiva e
corretiva, sendo que o supervisor atuaria nas manutenções corretivas, quando
houvesse necessidade de troca de peças em comunicação serial, visando
identificar o produto substituto.
Feitos os esclarecimentos, a fornecedora ainda manifestou-se em sua
defesa, fl. 63, afirmando que “sem o código de acesso, porém, é plenamente
possível instalar, no hardware, um software que não seja produzido pela Apelante.
Porém a instalação de softwares não originais (pirateados ou de terceiros) nos
hardwares de elevadores pode gerar incompatibilidades que comprometem
severamente a inteligência do equipamento”.
10
Com efeito, relevante ressaltar que o fato de um software ou hardware
não ser produzido pela Thyssenkrupp não significa que este seja pirateado ou que
esteja irregularmente no mercado.
E mais, o que se verifica é que a fornecedora tenta tolher a liberdade do
consumidor não só em relação ao fornecimento do serviço de manutenção, mas
também quanto às próprias peças substitutas, pretendendo que os hardwares a
serem instalados só possam ser por si produzidos ou as ditas peças originais.
O sistema poderia até informar acerca da existência de alguma
incompatibilidade entre as peças que se pretende instalar. Mas não, o sistema
utilizado pela fornecedora bloqueia e impede a instalação de outros produtos
(peças), ainda que regularmente produzidos e distribuídos no mercado.
Dessarte, não importa que apenas em algumas hipóteses de
manutenção (corretiva com troca de hardware, software ou peças em comunicação
serial) haja a limitação para que terceiros prestem o serviço, porque mesmo que
seja apenas nesta hipótese, ainda assim está a se falar de venda casada.
Sobre as argumentações de proteção do consumidor e responsabilidade
objetiva do fornecedor, também estas não prosperam, porque a segurança do
usuário tem que conviver com o direito de escolha do consumidor, ressaltando-se
também que mesmo a responsabilidade objetiva do fornecedor fica excluída na
hipótese de culpa exclusiva de terceiro (artIgos 12, §3°, III e 14, §3°, II, do CDC).
Assim, a justificativa utilizada pela Thyssenkrupp de que o uso do
bloqueio seria para impedir a utilização de software e hardware “piratas” não
prospera. Não há dúvidas de que a Thyssen, enquanto fornecedora do produto
(elevador), é responsável por eventuais vícios que este apresentar. Mas isto não
significa a possibilidade de limitar a manutenção que este produto deverá ter a
partir da venda. Ou seja, não pode, simplesmente por ser a fabricante do elevador,
11
restringir o direito de escolha do consumidor sobre manutenção futura. E mais, os
terceiros prestadores de serviços eventualmente contratados também serão
responsabilizados caso atuem de forma irresponsável na troca de peças, haja vista
o dever legal que decorre do art. 21 do CDC, que prevê que no “fornecimento de
serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á
implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição
originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do
fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor”.
Mutatis mutandi, a conduta da Thyssenkrupp seria equivalente à de um
fabricante de automóveis que instalasse em seus carros um dispositivo de bloqueio
que obrigasse o consumidor, na necessidade de manutenção, a levá-lo
exclusivamente à sua oficina autorizada ou a depender da boa vontade do
fabricante ou da concessionária para fornecer esta senha de realização de
serviços de manutenção. E mesmo que o fabricante fornecesse a senha de
acesso, quando solicitada (direito do proprietário do equipamento), esta situação,
no mínimo, gera transtornos e constrangimentos para quem realiza ou necessita
da manutenção, dificultando sobremaneira a contratação de um terceiro para
prestar o serviço.
Foi possível verificar, assim, tanto no caso concreto verificado pelo
CEAT (em que não foi possível que uma empresa terceira efetuasse a manutenção
dos elevares do DNIT), em comparação com o procedimento para a troça de peças
dos dois elevadores do condomínio e também pela documentação analisada, que
uma empresa de manutenção concorrente, à escolha do consumidor, não pode
exercer seu papel de forma plena ante a conduta da Thyssenkrup.
Assim, com relação à caracterização da prática infrativa, não merecem
respaldo quaisquer das alegações do fornecedor.
O processo administrativo do PROCON se presta, nos termos do artigo
15 da Resolução PGJ n° 11/11, a apurar prática abusiva resultante da
12
inobservância das determinações contidas na Lei n° 8.078/90 ou demais normas
de defesa consumerista, para determinar a incidência ou não das penalidades
previstas no CDC e em normas específicas.
Assim sendo, a defesa apresentada pela empresa infratora e os
elementos de prova não tiveram o condão de afastar a imputação constante da
portaria inaugural, sendo que estes últimos, por sinal, somente corroboraram a
certeza da prática infrativa.
É verdade que a atuação do PROCON pode não solucionar a questão
da venda casada pela simples aplicação de multa. Contudo, caso não seja
implementado o procedimento de liberação dos elevadores para manutenção
prestada por terceiros, nos termos encaminhados nas audiências de tentativa de
conciliação, nada impede que o Ministério Público atue na tutela dos direitos dos
consumidores por via de ação civil pública, com pedido principal, dentre outros, de
obrigação de não fazer, consistente em não condicionar a realização do serviço de
assistência técnica por outros fornecedores mediante o bloqueio de software de
manutenção que necessite de validador (senha).
Diante do exposto, estabelecido de modo incontroverso que a
fornecedora impede e/ou dificulta que o serviço de assistência técnica corretiva de
substituição de hardwares/softwares dos elevadores por si comercializados seja
contratado perante outros fornecedores, mediante instalação em seus produtos
(elevadores) de um supervisor eletrônico (sistema de bloqueio de software de
manutenção), cuja liberação (para substituição das peças) só se dá mediante um
código de acesso, de posse do fornecedor; e não havendo como deixar de concluir
que é abusiva, reconheço, via de conseqüência, que o infrator THYSSENKRUPP
ELEVADORES S/A - BRASIL perpetrou a prática infrativa investigada nos autos
(artigo 39, inciso I, do CDC e artigo 12, inciso I, do Decreto n° 2181/97 – “venda
casada”).
13
Dessa maneira, julgo procedente o presente processo administrativo
para reconhecer a prática de conduta abusiva pelo infrator THYSSENKRUPP
ELEVADORES S/A – BRASIL e, levando em consideração a natureza das
infrações, o alcance à massa de consumidores em geral e a potencialidade do
dano, aplico à autuada a pena de multa, conforme artigo 56 da Lei n.º 8.078/90.
Atento aos dizeres do artigo 57 do CDC e artigos 24 e segs. do Decreto
n.º 2.181/97 c/c Resolução PGJ n.º 11/2011, passo à graduação da penalidade
administrativa:
a)
A conduta praticada pela empresa figura no grupo III (item 15) do art. 60 da
Resolução PGJ n.º 11/2011;
b)
Conforme consta dos autos, ainda que existam elementos indicativos, não
se pode apurar se a reclamada, com sua conduta, auferiu vantagem econômica
em prejuízo dos consumidores;
c)
Com o intuito de se comensurar a condição econômica da reclamada,
dever-se-á considerar a receita mensal média da autuada do exercício
anterior à data da autuação. Dessa forma, considerando o demonstrativo
financeiro juntado aos autos, fls. 149/150, utilizamos para cálculo da
multa o valor de R$788.568.000,00 (setecentos e oitenta e oito milhões,
quinhentos e sessenta e oito mil reais);
d)
Ao final, fixo o valor da MULTA ADMINISTRATIVA a ser imposta pela
prática infrativa objeto deste Processo Administrativo em R$988.210,00
(novecentos
e
oitenta
e
oito
mil,
duzentos
e
dez
reais),
correspondente à multa base da planilha de cálculo que faço juntar a
esta decisão, reduzida de metade, em razão da primariedade (atenuante
do art. 25, inciso II, do Decreto n° 2181/97), valor este que torno
definitivo, à míngua de outros fatores que ainda possam incidir.
14
ISTO POSTO, determino:
a) A notificação da empresa THYSSENKRUPP ELEVADORES S/A – BRASIL.,
na forma legal, para recolher, à conta do Fundo Estadual de Proteção e
Defesa do Consumidor, Conta Corrente 6141-7, agência 1615-2, Banco
do Brasil, o valor da multa aplicada, correspondente a R$988.210,00
(novecentos e oitenta e oito mil, duzentos e dez reais), ou apresentar
recurso, no prazo de 10 (dez) dias, a contar do recebimento da
notificação, na forma do artigo 46, § 2° e artigo 49, caput, ambos do
Decreto n.º 2.181/97;
b)
Na ausência de recurso, ou após o seu não-provimento,
caso o valor da multa não tenha sido pago no prazo de 30 (trinta) dias,
determino a inscrição do débito em dívida ativa, pelo PROCON Estadual
/ AGE, para posterior cobrança, com juros, correção monetária e os
demais acréscimos legais, na forma do caput do artigo 55 do Decreto n.º
2.181/97;
c)
Após o trânsito em julgado desta decisão:
c.1) proceda à inscrição do nome do infrator no cadastro de
Fornecedores do Procon Estadual, nos termos do caput do artigo 44 da
Lei 8078/90 e inciso II do artigo 58 do Decreto n.º 2.181/97;
c.2) abra-se vista ao Promotor para análise da necessidade do manejo
da ação civil pública mencionada no bojo desta decisão.
Publique-se na imprensa oficial. Registre-se. Intime-se. Envie-se cópia
da decisão, por correspondência eletrônica, ao responsável pelo Setor de
Relações Institucionais do PROCON Estadual, para que disponibilize no site deste
órgão o inteiro teor desta decisão.
Belo Horizonte, 28 de janeiro de 2013.
15
Edson Antenor Lima Paula
Promotor de Justiça
16
JANEIRO DE 2013
Infrator
THYSSENKRUPP ELEVADORES S/A – BRASIL
Processo
0024.10.002828-1
Motivo
Venda casada (art. 39, I, CDC e art. 12, I, do Decreto 2181/97)
1 - RECEITA BRUTA
R$ 788.568.000,00
Porte =>
Grande Porte
12
2 - PORTE DA EMPRESA (PE)
Micro Empresa
220
Pequena Empresa
440
Médio Porte
1000
a
b
c
d
Grande Porte
3 - NATUREZA DA INFRAÇÃO
Grupo I
Grupo II
Grupo III
a
b
c
R$ 5.000,00
1
2
3
3
Grupo IV
4
a
4 - VANTAGEM
Vantagem não apurada ou não auferida
1
b
Vantagem apurada
2
Multa Mínima = Multa base reduzida em 50%
Multa Máxima = Multa base aumentada em 50%
Valor da UFIR em 31/10/2000
Taxa de juros SELIC acumulada de 01/11/2000 a 31/12/2012
Valor da UFIR com juros até 31/12/2013
Multa mínima correspondente a 200 UFIRs
Multa máxima correspondente a 3.000.000 UFIRs
R$ 0,00
R$ 0,00
R$ 0,00
5000
d
Multa Base = PE + (REC BRUTA / 12 x 0,01) x (NAT) x (VAN)
R$ 65.714.000,00
1
R$ 1.976.420,00
R$ 988.210,00
R$ 2.964.630,00
1,06
165,29%
2,8229
R$ 564,59
R$ 8.468.811,17
17