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Sociedade de Propósito Específico (Spe): Aspectos Societários,
Contábeis, Fiscais e as Incorporações Imobiliárias
Haroldo Guilherme Vieira Fazano 1
I – Introdução
Na atualidade, as pessoas, em virtude do caráter ilimitado do Direito das
Obrigações, procuram ultimar associações empresárias objetivando obter resultados
societários mais sólidos com o menor custo possível, inclusive de âmbito tributário.
Portanto, faremos neste parecer breves comentários a respeito das diversas
formas associativas existentes no Brasil, como as sociedades de propósito específico,
consórcios, sociedade em contra de participação e joint venture, levando em
consideração, diversos aspectos estudados por Sheila Felix de Oliveira, em artigo
publicado pela FISCOSoft em 13/04/2004, por Francisco Maia Neto, por Gabriel Luiz
de Carvalho e Anais do XIV Congresso Brasileiro de Custos, realizado em João Pessoa
(PB) de 5 a 7 de dezembro de 2007.
Abordaremos, também, o regime das incorporações imobiliárias e sua tributação.
II – Do contrato
2.1. Natureza jurídica
A Sociedade de Propósito Específico teve avanço com a edição da Lei que
previu a realização de parcerias públicos privadas, porque não expressamente previsto
nos códigos civis brasileiros (atual e anterior).
Na verdade, tal tipo de sociedade tem relação com o consórcio ou com uma joint
venture, isto é, duas ou mais pessoas físicas e/ou jurídicas vertem suas habilidades,
recursos financeiros, tecnológicos e industriais, entre outros, para executar objetivos
específicos e determinados.
Logo, tais tipos de sociedade não é uma sociedade específica com regras
próprias, razão pela qual, deverá adotar uma das formas societárias previstas no Código
Civil (sociedade anônima, limitada, etc.).
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Mestrado e Doutorado em Direito das Relações sociais, sub-área Direito Civil, pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo. Professor de Direito Civil na Universidade de Sorocaba, Uniso;
professor de Direito Imobiliário do curso de pós-graduação na Faculdade de Direito de Itu, Faditu;
Procurador do Município de Sorocaba e advogado militante.
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Assim, o tipo societário escolhido para amparar a SPE definirá as suas
características básicas, já que deverão ser respeitadas as disposições legais de
constituição e funcionamento do referido tipo societário, se sociedade limitada (Código
Civil brasileiro) e se sociedade anônima, Lei 6.404/76.
Uma vez constituída, a SPE adquire personalidade jurídica própria e, portanto,
estrutura destacada das sociedades que a constituíram, diferentemente de uma
Sociedade em Conta de Participação (SCP) que se fundamenta na relação jurídica em
que um empreendedor (denominado sócio ostensivo) associa-se a investidores (sócios
participantes) para a exploração de certa atividade econômica, na qual ao sócio
ostensivo caberá a realização - em nome próprio - dos negócios objeto da SCP e,
conseqüentemente, a responsabilidade direta por eles.
Nessa linha de raciocínio, podemos dizer que uma vez provida de personalidade
jurídica, a SPE, sob uma das formas societárias previstas na legislação brasileira, passa
a responder pelos direitos e obrigações decorrentes da realização do empreendimento
para o qual foi constituída, podendo, inclusive, ser acionada em juízo.
2.2. Formação do capital social
O capital social da SPE pode ser integralizado pelos sócios com dinheiro, bens
móveis e imóveis e, ainda, com direitos, desde que a estes possam ser atribuído valor
econômico e, uma vez integralizado o capital, as contribuições dos sócios passam a
compor o patrimônio da SPE torando-se legítimos proprietários.
Todavia, em regra, não é o que ocorre na SCP em que a corrente doutrinária
majoritária no direito brasileiro sustenta que os fundos, ou parte deles, que ficam em
poder do sócio ostensivo e sob sua gerência para a realização do empreendimento
passam à sua exclusiva propriedade.
Além disso, a SPE tem uma contabilidade própria e sem qualquer peculiaridade
em relação aos demais tipos societários personificados previstos na legislação, ao
contrário da SCP onde se abre uma "conta" nos livros do sócio ostensivo, na qual são
anotadas as entradas de cada sócio, inclusive a do próprio sócio ostensivo, se for o caso,
e lançadas sucessivamente às diversas operações realizadas em proveito comum.
2.3. Relações internas e externas na SPE
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Na SPE as relações internas e externas serão disciplinadas no seu ato
constitutivo (Estatuto ou Contrato Social) e na legislação que regula o tipo societário
escolhido.
2.4. Da constituição da SPE
O instrumento de constituição da SPE é o Contrato ou Estatuto Social celebrado
entre os sócios, cujas cláusulas essenciais deverão seguir a legislação que regulamenta o
tipo societário com o qual a ela revestir-se-á devidamente arquivado nas juntas
comerciais como já referido (limitada, sociedade anônima, etc.).
2.5. Distribuição de lucros aos sócios
Vamos admitir que a SPE adote a forma societária do tipo limitada. Neste caso,
a distribuição de lucros aos sócios seguirá as disposições e as regras previstas no
Contrato Social da SPE que digam respeito à referida distribuição de lucros, porque a
legislação que regula as sociedades limitadas, o Código Civil, não estabelece uma regra
específica para a destinação dos resultados da sociedade, ao contrário da lei das
sociedades anônimas que prevê o pagamento de dividendos nos termos dos artigos 201
a 205.
Assim, se o contrato social da SPE constituída sob a forma de sociedade limitada
estabelecer que a destinação dos lucros será decidida pelos sócios, sem fixar nenhum
percentual mínimo para os dividendos, a distribuição dos lucros será decidida pela
maioria dos sócios.
Do mesmo modo, poderão os sócios deliberar a periodicidade do levantamento
de balanço patrimonial para a distribuição dos lucros o que, também, por falta de regra
específica, poderá ser efetuado em períodos inferiores há um ano, a livre arbítrio dos
sócios.
Registramos, de outro lado, que se o contrato social da SPE constituída sob a
forma de sociedade limitada não estabelecer regras para pagamento de dividendos e
eleger a Lei das Sociedades Anônimas como diploma de regência supletiva, valerão as
disposições dessa última para o assunto e, consequentemente, pelo menos metade do
lucro líquido ajustado deverá ser distribuída entre os sócios, no fim do exercício, nos
termos do artigo 202 da lei das sociedades anônimas.
3. Dos sócios (da SPE) e das suas respectivas responsabilidades
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Do mesmo modo, a responsabilidade dos sócios da SPE será determinada pelo
tipo societário escolhido: se constituída sob a forma de limitada, a responsabilidade de
cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas, todos respondem solidariamente pela
integralização do capital social, nos termos do artigo 1.052 do Código Civil.
Na hipótese da SPE ser constituída sob a forma de uma sociedade anônima, a
responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações
subscritas ou adquiridas, conforme prevê o artigo 1º da lei das sociedades anônimas.
Nas sociedades em conta de participação (SPC), segue o mesmo raciocínio,
porque nela, o sócio ostensivo, empresário (sociedade empresária ou empresário pessoa
física) que aparece nos negócios com terceiros, contrata em seu nome e assume
exclusivamente as responsabilidades inerentes a atividade desenvolvida e o sócio
participante, obriga-se exclusivamente ao sócio ostensivo nos termos do Contrato
Social, conforme previsto no artigo 991 e parágrafo único do Código Civil.
4. Do regime contábil e fiscal das SPE
4.1. Intróito
Como já dissemos, a SPE é uma sociedade autônoma, cujo tipo societário é
escolhido pelos sócios, e da mesma forma pode adotar o mesmo regime tributário de
qualquer outra pessoa jurídica, inclusive cumprindo todas as obrigações acessórias
previstas na legislação pertinente.
Desse modo, além das particularidades contábeis e de reconhecimento de
receitas e despesas, a SPE poderá adotar a sistemática do Lucro Real ou então do Lucro
Presumido, desde que a receita bruta anual não ultrapasse o limite de R$ 48 milhões e
que a atividade a ser desenvolvida possibilite tal opção, consoante estatuído no artigo 13
da Lei n. 9.718/98, com a redação dada pela Lei n. 10.637/2002.
Cumpre mencionar que a base de cálculo, quando a empresa está no Lucro
Presumido, para fins de IRPJ e CSL, é obtida pela aplicação de percentuais legais de
presunção de lucro (entre 8% e 32% para IRPJ e 12% ou 32% para CSL), incidentes
sobre a receita operacional da empresa. Para as demais receitas, financeiras e não
operacionais, a base de cálculo equivale ao seu próprio valor.
Para as empresas que estão no Lucro Real, vale estudar a margem de lucro
atribuída à atividade, na medida em que esse percentual deve nortear o cálculo do IRPJ
e da CSL devidos pela SPE. O artigo 15 da Lei n. 9.249/95 estabelece os percentuais de
presunção a serem aplicados.
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Ademais, no que tange a Contribuição ao PIS, somente as empresas optantes
pelo Lucro Real devem adotar a sistemática da não-cumulatividade prevista na Lei n.
10.637/2002, recolhendo 1,65% do total de suas receitas e descontando créditos
legalmente previstos. Caso a SPE adote a sistemática do Lucro Presumido, não estará
sujeita à sistemática da não-cumulatividade do PIS e deverá recolher, a título de
Contribuição, 0,65% incidente sobre sua receita bruta, mensalmente.
A mesma regra deve ser aplicada para a COFINS, de acordo com as disposições
constantes da Lei n. 10.833/2003. Nesse caso, para os optantes pelo Lucro Real, a
alíquota será de 7,6%, descontados os créditos previstos na legislação. Para os optantes
pelo Lucro Presumido, o recolhimento será de 3,0% sobre a receita bruta.
Assim, vejamos abaixo, quando a escolha recair entre o lucro real e o presumido,
levando em conta: Lucratividade, Receitas Financeiras e Outras Receitas, Periodicidade
do Pagamento e Controles Contábeis.
4.2. Lucratividade
4.2.1. Lucro Real
No Lucro Real a lucratividade tributada pelo IRPJ e pela a CSLL é a efetiva
(desconsiderando-se, obviamente, os ajustes fiscais determinados pela legislação de
regência, como, por exemplo, o que determina oferecer à tributação provisão para
contingência).
Como a base de cálculo desses tributos é determinada à parte do lucro líquido
contábil, todas as receitas, custos e despesas são considerados na apuração do IRPJ e da
CSLL.
4.2.2. Lucro Presumido
As regras do Lucro Presumido presumem margens de lucros para as atividades
desenvolvidas pela empresa.
Assim, o imposto de renda - IRPJ (alíquota de 15% + adicional de 10% sobre o
que ultrapassar R$ 60.000,00 trimestrais) e a Contribuição Social sobre o Lucro CSLL (alíquota de 9%) incidem sobre o faturamento (líquido dos descontos
incondicionais, das vendas canceladas e das devoluções de vendas) depois da aplicação
dos percentuais presumidos de lucratividade de cada atividade.
Para o IRPJ os percentuais são:
a) 8% (oito por cento) sobre a receita bruta mensal proveniente:
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a1) da venda de produtos de fabricação própria;
a2) da venda de mercadorias adquiridas para revenda;
a3) da industrialização de produtos em que a matéria-prima, ou o produto
intermediário ou o material de embalagem tenham sido fornecidos por quem
encomendou a industrialização;
a4) de outras atividades não caracterizadas como prestação de serviços;
b) 32% (trinta e dois por cento) sobre a receita bruta mensal auferida com as
atividades de:
b1) intermediação de negócios (as atividades de corretagem - seguros, imóveis,
etc. - e as de representação comercial são consideradas atividades de intermediação de
negócios)
b2) administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis ou direitos de
qualquer natureza;
b3) prestação de qualquer outra espécie de serviço não mencionada
anteriormente, excluídos os de natureza hospitalar.
Caso a sociedade tenha atividades diversificadas, será aplicado o percentual
correspondente sobre a receita proveniente de cada atividade.
Primeira hipótese: atividade industrial 8% x 25% = 2% (alíquota efetiva de
tributação de IRPJ sobre o faturamento).
Para a CSLL o percentual de lucratividade da atividade industrial e comercial
será de 12%, sendo que a partir de setembro de 2003 os prestadores de serviços tiveram
percentual elevado para 32%.
Segunda hipótese: atividade industrial 12% x 9% = 1,08% (alíquota efetiva de
tributação de CSLL sobre o faturamento).
Terceira hipótese: hipótese 1 e 2: atividade industrial 2,0% (IRPJ) + 1,08%
(CSLL) = 3,08% (alíquota efetiva de tributação de IRPJ e CSLL sobre o faturamento)
As receitas financeiras e outras receitas são tributadas sem uso dos percentuais
de presunção de lucratividade atribuídos à atividade, mediante a aplicação direta das
alíquotas dos tributos (IRPJ -15% e adicional de 10% - e CSLL - 9%).
4.2.3. O Lucro Real e o Lucro Presumido
Em regra, o Lucro Presumido é uma alternativa mais vantajosa para as empresas
que tenham índices de lucratividade superiores aos previstos pela legislação para cada
atividade.
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Nas empresas que apresentam elevados montantes de custos/despesas
administrativas (que reduzem a lucratividade do negócio como um todo) e/ou muitas
receitas não operacionais e financeiras, o Lucro Presumido não costuma ser vantajoso.
4.2.3. Receitas Financeiras (Outras Receitas)
4.2.3.1. Lucro Real
Na sistemática do Lucro Real, as receitas financeiras estão sujeitas à mesma
carga tributária que as demais receitas, ou seja, ambas integram a base de cálculo do
lucro real, sobre a qual incide 15% = adicional de 10% de IRPJ e 9% de CSLL.
Assim, o fato de a sociedade não contabilizar de forma segregada as receitas
financeiras das demais não implica qualquer efeito fiscal e exige menores controles
contábeis.
4.2.3.2. Lucro Presumido
Na sistemática do Lucro Presumido, as receitas financeiras, por exemplo, são
tributadas de forma efetiva e normalmente maior do que se consideradas na sistemática
do Lucro Real.
Isso porque, as receitas de vendas integram a base de cálculo sobre a qual incide
o percentual da atividade, e, somente sobre este resultado, será aplicada a alíquota do
IRPJ e da CSLL, ao passo que as receitas financeiras estão sujeitas diretamente às
alíquotas dos tributos.
Assim, enquanto as receitas de vendas são tributadas a 3,08%, as financeiras são
tributadas a 34% (efeito conjunto IRPJ e CSLL - receitas acima de R$ 60.000
trimestrais).
4.2.3.3. Confronto entre o Lucro Real e o Lucro Presumido
A sistemática do lucro presumido será mais vantajosa caso a sociedade não
apresente elevados montantes de receitas financeiras, uma vez que a carga tributária
incidente é muito superior àquela aplicada às receitas da atividade.
Entretanto, a opção pelo Lucro Presumido exigirá controle em separado das
receitas financeiras, não apenas para a justa aplicação das alíquotas na sociedade, como
também para efeito de transferência das receitas aos investidores, que, caso optem pelo
Lucro Presumido, poderão apurar corretamente os tributos devidos.
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4.3. Periodicidade do pagamento
4.3.1. Lucro Real
No Lucro Real, há duas sistemáticas de apuração: anual (mais comum) e
trimestral.
No Lucro Real anual o contribuinte deve antecipar todo mês os tributos (IRPJ e
CSLL), para, somente ao término do exercício (31/12), realizar o ajuste final e apurar
definitivamente o quantum é devido.
Não há possibilidade de se parcelar as estimativas em quotas. Somente na
apuração definitiva, em 31/12, é que se torna possível parcelar o ajuste em três quotas
mensais e sucessivas, corrigidas pelos Juros SELIC.
No Lucro Real trimestral as apurações são definitivas e o pagamento dos tributos
(IRPJ e CSLL) também deve ser realizado no último dia útil do mês subseqüente ao
encerramento do trimestre.
Assim, no primeiro trimestre (janeiro, fevereiro e março), o recolhimento
ocorrerá no último dia útil de abril.
No Lucro Real trimestral, também existe a possibilidade de se parcelar o
pagamento dos tributos em três quotas.
A primeira quota será paga no último dia do mês subseqüente ao encerramento
do trimestre e a segunda e a terceira nos meses subseqüentes, acrescidas de Juros
SELIC.
A desvantagem da apuração trimestral é que os resultados (lucro ou prejuízo)
são fechados por trimestre.
Assim, na hipótese de se apurar prejuízo num determinado trimestre, somente
será possível compensar 30% do lucro gerado no trimestre subseqüente.
4.3.2. Lucro Presumido
No Lucro Presumido, as apurações são trimestrais e o pagamento dos tributos
(IRPJ e CSLL) deve ser realizado no último dia útil do mês subseqüente ao
encerramento do trimestre.
No caso do primeiro trimestre (janeiro, fevereiro e março) o recolhimento será
no ultimo dia útil de abril.
Nessa sistemática, a forma de tributação pode se der pelo regime de caixa, vale
dizer, a tributação à medida do recebimento, e há ainda a possibilidade de se parcelar o
pagamento dos tributos em três quotas.
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A primeira quota será no último dia do mês subseqüente ao encerramento do
trimestre e a segunda e a terceira nos meses subseqüentes, acrescidas da taxa SELIC.
4.3.3. Lucro Real e Lucro Presumido
Considerando que o Lucro Real trimestral é uma opção de risco, porque
impossibilita a sociedade de aproveitar integralmente seus próprios prejuízos dentro do
mesmo exercício fiscal, normalmente as sociedades costumam optar entre o Lucro Real
Anual e o Lucro Presumido.
Por hipótese, e considerando que seja devido o mesmo valor de tributos no ano,
tanto no Lucro Presumido quanto no Lucro Real, deve-se observar que a periodicidade
de recolhimento do Lucro Presumido é bem maior (de três em três meses) e com
possibilidade de parcelamento com juros SELIC.
No Lucro Real a periodicidade é mensal e não há possibilidade de parcelamento
no decorrer do exercício.
4.4. Controles Contábeis
4.1. Lucro Real
Na sistemática do Lucro Real as pessoas jurídicas devem apresentar
contabilidade regular, conforme determinação da legislação comercial.
Ademais, as pessoas jurídicas também estão sujeitas a outras formalidades
como, por exemplo, a escrituração do LALUR e Registro de Inventário.
É necessário, ainda, controlar rigorosamente os documentos comprobatórios de
seus custos e despesas visando garantir a dedutibilidade dos mesmos.
4.4.2. Lucro Presumido
A sistemática do Lucro Presumido não exige maiores formalidades contábeis.
A rigor, sequer é necessário ter contabilidade regular, sendo necessária somente
a regularidade do Livro Caixa.
Como tal lucro tem por base apenas receitas, a sociedade não precisa se
preocupar em controlar as formalidades que envolvem a dedutibilidade das despesas.
Todavia, para efeito de transferência dos lucros efetivamente apurados aos
sócios investidores, será sempre necessário atender às formalidades contábeis exigidas
pela legislação comercial.
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Em conclusão, o Lucro Presumido, sob este aspecto, é mais benéfico para as
empresas, na medida em que seus controles são menos rigorosos dos que os aplicáveis
ao Lucro Real.
Esse benefício é, em princípio, meramente operacional, mas vale lembrar que
algumas exigências formais exigidas pela sistemática do Lucro Real acabam por
sobrecarregar de tarefas burocráticas a controladoria das empresas.
5. Algumas considerações acerca das SPE no mercado imobiliário
Algumas pessoas que realizaram recentemente aquisições de novas unidades
imobiliárias, têm se mostrado surpresas com uma nova modalidade de estruturação do
empreendimento, que atende pelo nome de Sociedade de Propósito Específico, ou
simplesmente SPE.
Como dissemos tais sociedades, são conhecidas como special purpose entity,
SPE, SPC, special purpose company, e é uma sociedade que tem atividade restrita,
podendo ter prazo de duração determinado e sua principal utilidade é de isolar o risco
financeiro da atividade a que se destina.
No caso do mercado imobiliário brasileiro ela surgiu na esteira da famigerada
falência da Construtora Encol, que deixou nada menos do que 42 mil famílias lesadas,
que deflagrou uma política de proteção aos mutuários configurada, sobretudo, na
criação das SPE e do patrimônio de afetação.
O raciocínio é simples, porque não faz sentido que o adquirente de um imóvel
seja afetado e veja frustrados seus sonhos por uma administração empresarial que
transfira os recursos de uma obra para outra, comprometendo a conclusão de um
empreendimento.
Este mesmo raciocínio vale para os investidores institucionais, que alocam seus
recursos em determinado edifício e precisam ter garantias de retorno do capital com
entrega da unidade, que poderia ser contaminado em decorrência de má gestão de
recursos por parte de um incorporador.
Ao ser adotada a aplicação de uma SPE no empreendimento todos os agentes
envolvidos, desde o comprador até a instituição financeira, passam a ter a tranqüilidade
de que o único risco que irão correr é aquele decorrente da própria obra.
A operacionalização dessa medida é feita de forma simples, criando-se um CNPJ
próprio para a nova entidade, que passará a ter todos os registros próprios de uma
empresa comercial, cuja única diferença reside no objeto social, específico pra o
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desenvolvimento daquela empreitada, devendo se extinguir após sua conclusão, ou for
renovada para um novo negócio.
Não existe um consenso no mercado sobre qual das modalidades de segregação
do empreendimento é a mais adequada, se a SPE ou o patrimônio de afetação (PA), uma
vez que os dois são bastante semelhantes e a melhor escolha será aquela que atenda a
conveniência dos objetivos a serem atingidos.
Normalmente, de uma forma simplista, os praticantes dessas modalidades
indicam que a SPE facilita o arranjo societário, com a entrada e saída de sócios,
enquanto o patrimônio de afetação protege o anonimato de investidor.
Do ponto de vista prático, existe a questão fiscal que leva a SPE à adoção dos
regimes tributários conhecidos, lucro real ou presumido, enquanto no PA pode adotar o
RET (Regime Especial de Tributação), além do que existe a possibilidade de adesão em
qualquer fase da obra, enquanto na SPE existe uma dificuldade de constituição após o
início do empreendimento.
6. Da SPE e outros tipos societários
A SPE mantém, a saber, profunda relação com institutos há muito conhecida
dentro e fora do Brasil.
Trata-se, por exemplo, e, sobretudo da chamada joint venture.
Portanto, como dissemos, a SPE pode ser conceituada como uma estrutura de
negócios que reúnem interesse e recursos de duas ou mais pessoas para a consecução de
empreendimento de objeto específico e determinado, mediante a constituição de uma
nova sociedade com personalidade jurídica distinta da de seus integrantes.
6.1. Do consórcio
De início, pode-se dizer que a estrutura de uma SPE não é inteiramente nova na
experiência jurídica brasileira e internacional.
Neste aspecto, a Portaria de n. 107, de 1967, do Instituto Brasileiro de
Desenvolvimento Florestal (IBDF), que determinava a criação de um "consórciosocietário", de modo que a conjugação empresarial ali elencada se fizesse mediante a
constituição de um ente dotado de personalidade jurídica e revestido sob uma das
formas de sociedade comercial existentes.
Para que haja um entendimento satisfatório da passagem legislativa citada
acima, sabe-se que um consórcio, em si, tem duas características fundamentais: carência
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de personalidade jurídica distinta da de seus consorciados e união de interesses, recursos
e capacitações técnicas visando à consecução de empreendimento específico.
Além disso, constata-se que as consorciadas se obrigam nos estritos limites
contratuais, ou seja, a responsabilidade de cada uma está previamente delimitada no
contrato consorcial, situação essa que refletirá na exigência por estruturas negociais do
tipo de uma SPE.
E, apesar de não possuir personalidade jurídica, o consórcio está munido de
capacidade negocial e judicial, conforme disposição prévia.
Há, por fim, consórcios de duas modalidades, quais sejam: (a) os operacionais,
quando o consórcio visa à agregação de meios para a realização de uma finalidade
própria, e (b) os instrumentais, nos casos em que o consórcio serve precipuamente para
contratar obras e serviços com terceiros.
Assim, pode-se afirmar que um consórcio-societário, referido na Portaria de n.
107 do IBDF, nada mais é do que um consórcio revestido de personalidade jurídica. E
uma das conseqüências dessa personalização é a responsabilização patrimonial.
Tal observação terá muita importância, mormente no campo da segurança
jurídico-contratual, ponto que será mais bem debatido nas próximas linhas.
Em 1993, com a promulgação da Lei n. 8.666, que trata basicamente das
licitações com a Administração Pública, passou a permitir que os licitantes criassem um
consórcio entre si, ou melhor, o Estado passou a se contentar com a promessa, por parte
dos licitantes, de constituição de um consórcio empresarial de propósito específico, com
a destinação da liderança a uma das consorciadas, mas sem a formação de um ente com
personalidade jurídica separada da das consorciadas, isto é, um consórcio de
características comuns.
A intenção dessa medida, na época, era potencializar a concorrência e exigir, por
extensão, melhor preparo dos licitantes que eventualmente participassem dessa esfera
concorrencial.
Entretanto, esse cenário ainda representava grande risco, principalmente para a
Administração Pública, pois, no caso de ocorrência de qualquer descumprimento das
cláusulas contratuais ou de qualquer incidente que envolvesse responsabilidade civil,
por exemplo, o Poder Público poderia acionar, em princípio e diretamente, somente a
líder do consórcio, com quem efetivamente celebrou o contrato.
Em relação às demais consorciadas, havia certa dificuldade em responsabilizálas, visto que a responsabilidade das mesmas estava, por sinal, restrita pelas linhas
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contratuais. Percebe-se aí a insegurança decorrente da falta de personalidade jurídica do
ente consorcial, pois a possibilidade de responsabilização patrimonial das consorciadas
apresentava-se, em regra, fortemente reduzida.
Dessa forma, surgiu a Lei n. 9.074, de 1995, posterior e complementar à referida
Lei de licitações e à Lei n. 8.987, também de 1995, sendo que o conteúdo desta última
faz alusão à prestação e concessão de serviços públicos.
De acordo com a Lei n. 9.074, deve haver, no âmbito das operações de licitação,
a constituição de um consórcio de natureza instrumental, ou seja, de um consórcio que
servirá de meio para estabelecer contato com terceiros (que, no caso, compreendem a
Administração Pública), sendo que (e é aqui que se encontra a inovação!), uma vez
vencedor, o consórcio extinguir-se-á a fim de que se constitua, em seu lugar, uma SPE.
Enfim, o consórcio vencedor será transformado numa sociedade personalizada e de
objetivo determinado.
Conclui-se, do exposto, que a Administração Pública brasileira caminha
ultimamente na busca por maior credibilidade no tocante à celebração de seus contratos.
Diante dos problemas trazidos pela ausência de personalidade jurídica dos consórcios, o
Estado passou a determinar a criação de entes personalizados, a fim de maior segurança
e transparência quanto à execução do negócio contratado, cuja extensão deve ser
específica. Vê-se, portanto, uma postura que se volta para a implantação definitiva das
SPEs no cenário brasileiro.
6.2 Da joint venture
A joint venture, de origem norte-americana, corresponde a uma reunião de
pessoas que combinam seu patrimônio (dinheiro, imóveis, etc.), esforços, habilidades e
conhecimentos com o propósito de executar uma única operação de negócios, de forma
lucrativa, em regra, de curta duração ou com prazo determinado.
Existem duas espécies de joint venture: a agreement e a corporation. Esta, ao
contrário daquela, realiza seu empreendimento mediante a constituição de nova pessoa
jurídica, de objetivo específico.
Seria o chamado consórcio-societário, referido anteriormente. Pode-se adiantar
que é com a joint venture corporation que a SPE guarda profunda conexão e similitude.
A joint venture não compreende uma forma legal de associação societária
prevista na legislação nacional.
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Sendo assim, a sua constituição dar-se-á sob o manto de qualquer um dos
modelos societários personificáveis, caso de uma sociedade anônima (S/A) ou de uma
limitada (Ltda.).
E é justamente esse revestimento que fornecerá à joint venture corporation
personalidade jurídica. Isso porque tal instituto, em si, é despersonalizado.
Segundo a doutrina, o controle da joint venture, seja ele representado por ações
ou por quotas, deverá ser distribuído da maneira mais equilibrada possível entre os seus
integrantes.
O mesmo não se observa com a sua administração, que poderá ser exercida por
grupo de membros, de forma mais individualizada.
Em se tratando do controle, ou melhor, de sua distribuição, há sensível diferença
em relação à SPE, pois, no caso das parcerias públicas privadas (PPPs), o controle
societário deverá ser exercido, salvo raras exceções, pelo parceiro privado, e não pelo
setor público.
O número mínimo de participantes de uma joint venture é, obviamente, dois, não
havendo, por outro lado, uma fixação quanto ao número máximo.
Porém, é comum observar que esse instituto não comporta grande número de
membros.
Estes, por sua vez, podem ser tanto pessoas jurídicas como pessoas físicas, isto
é, o contrato poderá ser estabelecido entre pessoas jurídicas ou entre uma pessoa
jurídica e uma física (ou mais de uma).
A participação de pessoas físicas não é usual, porém, não existem impedimentos
plausíveis.
De outro lado, é comum observar a aplicação de uma joint venture
especialmente em três operações, a saber:
a) expansão em novos mercados não-domésticos, em que, por exemplo, o
investidor estrangeiro se alia a um parceiro local, aproveitando-se dos recursos e da
experiência deste;
b) exploração de novos produtos, quando, por exemplo, empresas que possuem
know-how suficiente para fabricar certo produto estabelecem parceria com outras que
dominam a técnica publicitária;
c) execução de contrato de propósito específico, a fim de dividir não só a
responsabilidade pelo empreendimento, mas também, e principalmente, o seu custo. Na
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seara deste último empreendimento, surgiram as bases da SPE (também conhecida, em
outros países, por special purpose company).
7. A SPE e sua aplicação
Atualmente, sobretudo após o advento da Lei n. 11.079/04, é comum a aplicação
de uma SPE no âmbito das PPPs.
Entretanto, a sua colocação não se resume a isso, de sorte que uma SPE pode
servir também de instrumento nas operações de recuperação judicial de empresas e de
securitização de créditos.
A formação de uma SPE pode ter por finalidade a execução de variados
negócios.
Destes, destacam-se dois, de modo que uma SPE pode ser instaurada não só
para:
a) implantar e gerir negócio relativo às PPPs, como também para;
b) servir de meio na recuperação judicial de empresas que se encontram em
crise, ou ainda para a consecução de um negócio, como um empreendimento
imobiliário.
7.1 A SPE e as Parcerias Públicas Privadas (PPPs)
7.1.1 Breves comentários sobre as PPPs
Houve a conjugação de, no mínimo, três fatores no contexto de adoção das
PPPs, quais sejam:
(a) sobrecarga do Estado;
b) necessidade de recursos para dar continuidade a investimentos;
c) crença de que a gestão privada é a mais eficiente
O modelo brasileiro se inspirou, assim como a maioria dos países que adotaram
esse regime de parcerias, na experiência inglesa, que, em 1992, criou a chamada Private
Finance Iniciative (PFI). Esta foi transformada, em 1997, na atual Public-Private
Partnership, cujo objetivo é o de possibilitar a expansão dos investimentos públicos
sem que o orçamento e o volume da dívida do governo sejam direta e imediatamente
afetados, já que os recursos iniciais necessários à consecução do serviço público provêm
dos cofres do parceiro privado.
Todavia, a idéia de que as PPPs representam uma superação definitiva da
restrição fiscal, dentro de uma política de contenção de gastos públicos, é enganosa,
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pois, obviamente, há o comprometimento de receitas futuras, isto é, é apenas postergada
a contraprestação devida à iniciativa privada. Por isso, as PPPs devem ser utilizadas
principalmente por razões de eficiência na prestação do serviço e no manejo dos
recursos públicos, e não pela aparente solução de problemas financeiros.
Não podemos confundir as PPPs com as privatizações. Estas, ao contrário
daquelas, envolvem a alienação dos ativos públicos ao setor privado.
Em outras palavras, o Estado vende o que é seu à iniciativa particular, enquanto
que, nas PPPs, a infra-estrutura realizada é devolvida ao parceiro público ao final do
contrato.
Houve também consideráveis mudanças no sistema brasileiro de concessões de
serviços públicos com a instituição das PPPs.
Isso porque as concessões comuns (ou tradicionais) são remuneradas
exclusivamente por tarifas, ou seja, os próprios usuários do serviço pagam à concedente.
Já no caso das PPPs, a contraprestação é paga parcial ou totalmente pelo
parceiro público, pois, conforme o artigo 2° da Lei n. 11079/04, as PPPs são espécies de
contratos administrativos de concessão, nas modalidades patrocinadas e administrativas.
Sabe-se que a concessão patrocinada aparece quando, além das tarifas cobradas
dos usuários, há a complementação de receita pelo Poder Público, enquanto que, na
concessão administrativa, todo pagamento à iniciativa privada é feito pelo Estado.
Então, no Brasil, têm-se três tipos de concessões: as comuns, as patrocinadas e as
administrativas, sendo que o que as diferencia, em síntese, é a forma de remuneração da
concedente.
Uma das inovações trazidas pela Lei n. 11.079/04 é a de que o pagamento
poderá ser variável e associado ao desempenho e à disponibilização do serviço
contratado (artigos 6º e 7°).
Outra inovação diz respeito à alocação de riscos.
Houve, a saber, verdadeira transferência para o particular de riscos que
tradicionalmente estavam sob a responsabilidade da Administração Pública.
Dessa forma, os riscos derivados do projeto, construção e operação ficarão, em
regra, nas mãos do ente privado. Já os decorrentes da demanda e da álea serão
repartidos. E este é um ponto interessante: a divisão de parte dos riscos será feita
mediante disposição contratual (artigo 4º, VI).
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As SPEs estão previstas no artigo 9° da Lei n. 11.079, sendo importante salientar
que estruturas semelhantes à SPE já haviam sido previstas no sistema de parcerias
utilizado pela União Européia.
Tal situação pode ser deduzida da leitura do Livro Verde que trata das PPPs,
segundo o qual:
“53. as operações de PPP de tipo institucionalizado implicam a criação de uma
entidade detida conjuntamente pelo parceiro público e o parceiro privado. À entidade
comum incumbe, então, garantir a entrega de uma obra ou a prestação de um serviço
em benefício do público.
54. A cooperação directa entre o parceiro público e o parceiro privado no
quadro de uma entidade dotada de personalidade jurídica permite ao parceiro público
manter um nível de controlo relativamente elevado sobre o desenrolar das operações”.
As PPPs representam, enfim, no Brasil e no mundo, mais um instrumento
destinado a viabilizar os investimentos de que tanto se tem necessidade.
7.1.2. Do regime jurídico atribuído às SPEs (artigo 9º, da Lei n. 11.079/04)
O caput do artigo 9° da Lei n. 11.079/04 estabelece que, antes da celebração do
contrato, deverá ser constituída uma SPE, cuja função será implantar e gerir o objeto da
parceria. Ou seja, a SPE será formada entre a entrega do objeto do certame ao vencedor
e a assinatura do contrato, sendo que ela, e aqui está um dado importante, figurará como
parte. O parceiro privado em si, vencedor da licitação, não aparecerá como parte
contratual, mas, sim, a SPE.
Ao contrário do disposto no art. 20 da Lei 8.987/95, que previa a faculdade de a
Administração Pública determinar que o licitante vencedor se constituísse em empresa
antes da celebração do contrato percebe-se que, nas PPPs, não existe mais essa opção,
de modo que uma SPE deverá ser necessariamente criada.
O §1° do art. 9° da citada lei dispõe que a transferência do controle da SPE
estará condicionada à autorização expressa por parte do Poder Público, conforme o
edital e o contrato estabelecidos, e de acordo com o parágrafo único do art. 27 da Lei n.
8.987/95 (tal parágrafo foi alterado pela 11.196/05).
Dessa forma, o Estado poderá analisar previamente se o terceiro interessado em
assumir a posição da concedente tem condições para "atender às exigências de
capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à
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assunção do serviço" e se está comprometido a cumprir "todas as cláusulas do contrato
em vigor".
Entretanto, em vista do §2° do art. 5° da Lei das PPPs, os financiadores da SPE
poderão assumir o seu controle sem demonstrar os requisitos anteriormente citados (a
saber, capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídico-fiscal), já que o
objetivo desta medida é promover a reestruturação financeira da sociedade e assegurar a
continuidade da prestação dos serviços. Trata-se, portanto, de uma exceção de eficiência
notadamente duvidosa em relação às determinações do §1° do art. 9°.
A par do entendimento de que a SPE deverá ser constituída sob um dos tipos
societários existentes, a própria Lei n. 11.079/04 prescreve a possibilidade de adoção da
forma de companhia aberta (S/A aberta), com a admissão de negociação em mercado de
seus valores mobiliários (§2° do art. 9°).
Em regra, essa medida tem por fim garantir condições para a obtenção de
refinanciamentos futuros do projeto.
A maioria do capital votante nas SPEs não pode estar nas mãos da
Administração Pública, pois, se estiver, ter-se-á uma sociedade de economia mista, e
não uma SPE, conforme dispõe o § 4° do art. 9° já referido.
Porém, em caso de inadimplemento de contratos de financiamento, a maioria do
capital votante da SPE poderá ser adquirida por instituição financeira controlada pelo
Estado (§ 5º do artigo 9º), tratando, pois de exceção à vedação prevista no § 4º.
O §3º do artigo 9º, por sua vez, além determinar a adoção de contabilidade e
demonstrações financeiras padronizadas, estabelece que a SPE deva obedecer a padrões
de governança corporativa.
À luz da exposição de motivos n. 355/03, presente no Projeto de Lei n. 2.546/03,
que discute a inserção das PPPs no contexto brasileiro, constata-se que a SPE foi
instituída com a finalidade básica de oferecer à Administração Pública garantias para a
adequada conclusão do negócio a ser executado, tendo em vista o esforço e recursos
necessários à conclusão do processo de contratação e o prazo geralmente estendido de
vigência do contrato (que pode chegar a 35 anos).
7.1.3. As SPE e as recuperações judiciais de empresas
Com é sabido, quando uma sociedade empresária está em crise, há duas
alternativas: busca-se a falência ou a recuperação de sua empresa, sendo que esta última
opção pode ocorrer em âmbito judicial ou extrajudicial. E a criação desses institutos de
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recuperação representa, a saber, uma das grandes inovações, senão a maior, trazidas
pela Lei n. 11.101, de 2005.
Igualmente, sabemos que a recuperação, seja ela judicial ou extrajudicial, tem
por objetivo genérico o soerguimento da atividade empresarial.
Contudo, observamos dois planos de intenções: em primeiro lugar, a
recuperação deseja manter a fonte produtora, o emprego dos trabalhadores e proteger os
interesses dos credores; e em segundo plano, ou mediatamente, há a intenção de
preservar a empresa e a sua função social e de estimular a atividade econômica,
consoante previsto no artigo 47 da Lei n. 11.101/05.
Para que um empresário ou uma sociedade empresária possa requerer a
recuperação judicial, é necessária a comprovação de, no mínimo, 2 anos de exercício
regular de suas atividades (artigo 48).
Além disso, o devedor não pode: (I) ser falido; (II) ter obtido concessão de
recuperação judicial há menos de 5 anos; (III) ter obtido concessão e recuperação
judicial com base no plano especial há menos de 8 anos; e (IV) não ter sido condenado.
Sabe-se que todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que vencidos,
estarão sujeitos à recuperação judicial (artigo 49).
O art. 50 da Lei n. 11.101/05, por sua vez, trouxe uma lista exemplificativa, e
não taxativa, dos meios que poderão ser eventualmente utilizados nos processos de
recuperação judicial de empresas, tais como: reestruturação da administração e do
capital, transferência do estabelecimento, renegociação das obrigações trabalhistas,
dação em pagamento, realização parcial do ativo, SPE etc. (ao todo são discriminadas
dezesseis formas). Todavia, é importante perceber que haverá normalmente combinação
de dois ou mais meios.
Assim, no âmbito da recuperação das empresas, o inciso XVI do já referido
artigo 50 introduz a SPE como um meio de recuperação de empresa, afirmando que sua
constituição terá por finalidade "adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do
devedor".
Assim, os créditos titularizados perante a sociedade empresária devedora serão
pagos, ao menos parcialmente, mediante a entrega de seus ativos, desde que estes
tenham sido previamente transferidos a título de integralização de capital social ou
venda. Seria, na verdade, um desdobramento do meio representado pela dação em
pagamento (inc. IX do art. 50), só que com a intermediação de uma SPE, constituída
especialmente para servir à adjudicação.
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A SPE está também diretamente relacionada com a alienação parcial dos bens da
devedora , conforme previsto no inciso XI do artigo 50, porque tal venda poderá servir
de instrumento de redução ou mesmo de liquidação de dívidas.
No Brasil, a crise sofrida pela Varig (Viação Aérea Rio-Grandense S/A) é bem
elucidativa para esta análise. Diante do processo de recuperação judicial envolvendo tal
companhia aérea, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES)
propôs a criação de uma SPE cuja finalidade seria adquirir as ações representativas das
empresas VarigLog (Varig Logística S/A) e VEM (Varig Engenharia e Manutenções
S/A), subsidiárias da Varig, ou seja, tem-se aqui a reunião de parte do ativo da devedora
numa SPE.
Depois disso, houve a entrega do valor obtido com a venda dessas ações a certos
credores da Varig, de modo que esta superou parcialmente sua crise patrimonial. Vê-se,
nessa etapa, a realização parcial do ativo da devedora, sendo que o resultado dessa
venda foi, por meio da SPE criada, necessariamente adjudicado em pagamento de
credores da Varig.
Assim, percebe-se que o patrimônio da sociedade em recuperação é cindido, de
forma que a parcela correspondente ao somatório dos bens sujeitos à alienação (ou, em
outras palavras, os ativos da devedora) é destacada para constituir a SPE. Assim, o
capital social da sociedade em crise será reduzido na mesma proporção dessa retirada.
8. Conclusões parciais
A SPE parece ter um horizonte de aplicação muito promissor na experiência
jurídico-nacional.
A celebração de qualquer contrato de PPP em âmbito federal e, em alguns casos,
estadual, pressupõe a constituição de uma SPE que deverá implantar e gerir o objeto do
negócio.
Além disso, tem-se a presença do instituto nas recuperações judiciais de
empresas, recuperação essa que vem recebendo considerações positivas no ambiente
doutrinário e que, provavelmente, será utilizada em larga escala pelos devedores em
crise.
A SPE, igualmente, pode ser criada para qualquer negócio, inclusive imobiliário
como visto.
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9. Da tributação no mercado imobiliário
9.1. Do imposto de renda
A Constituição Federal no seu artigo 153, III, estabelece que compita à União
instituir imposto de renda sobre a renda e os proventos de qualquer natural.
Por usa vez, os artigos 43 e 44 do Código Tributário Nacional estabelecem que o
imposto de renda tenha como fato gerado a aquisição da disponibilidade econômica ou
jurídica de renda e de proventos.
9.2. Da sistemática para a determinação do lucro
O lucro pode ser apurado: a) real; b) presumido: c) arbitrado; d) RET.
9.3. Do lucro real
A base de cálculo do lucro real pelo lucro contábil da empresa, isto é, pelas
receitas e pelas despesas, ajustados pelas adições, exclusões e compensações previstas
pela legislação tributária.
Assim, o IRPJ terá alíquota de 15% e adicional de 10% sobre o que exceder de
R$ 20.000,00 por mês no período de apuração.
A CSLL tem alíquota de 9%.
O período de apuração é trimestral ou anual e o regime de apuração é por
competência.
Para as empresas do setor imobiliário é possível utilizar o custo orçado.
9.4. Do reconhecimento da receita
Neste aspecto o regime de competência significa que a receita é considerada no
momento do nascimento do direito do contribuinte de recebê-la.
O regime de caixa significa que a receita é contabilizada quando efetivamente
recebida ou paga em dinheiro.
Portanto, as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real devem
reconhecer os resultados das receitas pelo regime de competência.
9.5. Lucro real (REF)
No lucro real haverá diferimento da tributação:
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Nas vendas a prazo ou a prestações com previsão contratual de recebimento
(total ou parcial) para depois do período base da venda, o lucro poderá ser reconhecido
proporcionalmente à receita da venda recebida.
O lucro bruto será na conta resultados de exercício futuros.
9.6. Conceito de patrimônio
Segundo a Lei n. 11.638, a demonstração contábil e fiscal, devem atender a fins
diferentes: transparência da situação econômica da empresa e a situação das relações
jurídicas a respeito do patrimônio, o que vem ocorrendo no setor imobiliário.
A Lei das sociedades anônimas no seu artigo 177, § 7º prevê que os lançamentos
de ajuste efetuados exclusivamente para a harmonização de normas contábeis, nos
termos do § 2º, e as demonstrações e apurações com eles elaboradas não poderão ter
base de incidência de impostos e contribuições e nem ter quaisquer outros efeitos
tributários.
9.7. Normas para a construção civil
As normas a serem seguidas e recomendas devem considerar as receitas e as
despesas contábeis, dependendo da confiabilidade da estimativa do desfecho do
contrato, considerando ainda:
a)
Se os dados forem confiáveis, reconhecidos como receitas e despesas na
proporção da medição da execução da obra ao final do período-base;
b)
Se os dados não forem confiáveis, as receitas serão reconhecidas até o
ponto em que os custos sejam recuperáveis e, os custos serão considerados despesas no
período em que incorridos;
c)
Em todo o caso, a perda esperada nos contratos em que o custo exceder a
receita, será automaticamente reconhecida como despesa.
9.8. Das demonstrações contábeis das empresas do setor imobiliário (lucro real)
Segundo dispõe o item 7.1. do ofício circular CVM/SNC/SEP 01, de 14 de
fevereiro de 2007, a Comissão de Valores Imobiliários dispôs que as “Companhias que
atuam no setor imobiliário têm a opção de registrar as vendas dos seus
empreendimentos com base em orientação contábil fixada na legislação fiscal, que
pressupõe, basicamente, o reconhecimento das receitas na medida em que a mesma é
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recebida, caracterizando a utilização do regime de caixa em detrimento do regime de
competência de exercícios preconizado no artigo 177 da lei societária”.
Todavia, fica reconhecido a opção do contribuinte de adotar o regime contábil de
caixa para verificar ou reconhecer as receitas.
No caso de venda a prazo da unidade não concluída, o resultado na venda deverá
ser apropriado ao longo da obra, da mesma forma em que são apropriados os contratos
de fornecimentos de bens, obras e serviços de longo prazo, com base no progresso físico
ou nos custos incorridos.
Todavia, podem existir situações em que um determinado fato dependa de uma
condição suspensiva, isto é, o direito fica na dependência da ocorrência do fato.
Assim, é suspensiva a condição que subordine a aquisição do direito à
verificação ou ocorrência do fato nela previsto, tal como a cláusula que faça a eficácia
da operação de compra e venda dependente de financiamento do saldo devedor do
preço, ou a que sujeita essa eficácia à liberação de hipoteca que esteja gravando o bem
negociado.
Ocorrendo tal hipótese, os valores recebidos são contabilizados no Passivo
Circulante e somente serão oferecidos à tributação quando da execução da cláusula
(evento futuro e incerto).
9.9. Do custo orçado
O contribuinte poderá computar como custo do imóvel vendido, se a venda for
contratada antes de concluído o empreendimento, além dos custos pagos, incorridos ou
contratados, os custos orçados que estivermos obrigados contratualmente a realizar.
Tal custo será baseado nos custos usuais no tipo de empreendimento imobiliário
a preços correntes de mercado na data que o contribuinte optar por ele, e corresponderá
à diferença entre o custo total previsto e os custos pagos incorridos ou contratos nos
termos das Instruções Normativas n. 84/79 e 23/83 da Secretaria da Receita Federal e
artigo 412 do Regulamento do Imposto de Renda.
9.10. Do custo orçado e do período de apuração da venda
O artigo 412, § 2º, do Regulamento do Imposto de Renda prevê que se a
execução da obra a que se obrigou o contribuinte se estender além do período de
apuração da venda e o custo efetivamente realizado for inferior, em mais de 15%, ao
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custo orçado, o contribuinte fica obrigado a pagar juros de mora sobre o valor do
imposto postergado pela dedução de custo orçado excedente ao realizado.
9.11. Do PIS e da COFINS
Pela Lei n. 9.718/98 o regime cumulativo incide sobre todas as etapas da cadeia;
sobre a totalidade das receitas, excluindo-se da base de cálculo porque não são receitas,
as receitas decorrentes das vendas canceladas, descontos incondicionais, a receita
decorrente da venda de bens do ativo permanente, etc.
O PIS tem alíquota de 0,65% e o COFINS 3%, tendo como base de cálculo: o
faturamento, a receita bruta e a totalidade de receitas.
9.12. PIS e COFINS: regime não cumulativo
Pelo regime não cumulativo previstos nas Leis n. 10.637/02 e 10.833/03, a
incidência é somente sobre o valor agregado (economicamente) em cada etapa da cadeia
produtiva, havendo incidência sobre todas as receitas, com desconto de créditos
previstos na lei.
A alíquota do PIS é de 1,65% e do COFINS é de 7,6%, tendo por base de
cálculo: faturamento, receita bruta de bens e serviços e demais receitas auferidas pela
pessoa jurídica.
Neste sistema, as receitas são multiplicadas por 9,25% menos créditos
(multiplicados no mesmo percentual de 9,25%) obtendo o PIS e a COFINS a ser paga.
São considerados créditos: bens para revenda, insumos, energia elétrica
(consumida no estabelecimento da pessoa jurídica), aluguéis de prédios, máquinas e
equipamentos, leasing, máquinas, depreciação.
Não dão direito a credito: mão de obra, pessoa física, despesas financeiras,
despesas a não residentes, depreciação de bens adquiridos antes de 30 de abril e 2004,
aluguel de bens que já pertenceram à empresa, insumos de pessoas físicas.
Quanto às receitas financeiras, aplica-se o disposto no Decreto n. 5.442/2005,
que dispõe no seu artigo 1º, que ficam reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para
o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, inclusive
decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas
sujeitas ao regime de incidência não cumulativa das referidas contribuições.
O parágrafo único do referido decreto, dispõe ainda que o disposto no caput não
se aplique: aos juros sobre o capital próprio e aplica-se às pessoas jurídicas que tenham
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apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de incidência não cumulativa do PIS
e da COFINS.
9.13. Da receita da atividade imobiliária
A lei n. 10.833/03 excluiu as receitas decorrentes da construção civil da
sistemática não-cumulativa, enquanto a Instrução Normativa n. 458/04 submeteu à
sistemática não cumulativa as receitas de incorporação civil, desconsiderando a
amplitude do termo construção civil.
Entretanto, essa sistemática normativa está sendo questionada judicialmente pelo
Sindicato da Construção Civil.
9.14. Do Lucro presumido
O lucro presumido não se estende a todas as empresas e algumas delas estão
submetidas ao lucro real.
A empresa poderá subtrair de sua receita bruta os valores relativos a vendas
canceladas, descontos concedidos incondicionalmente e aos impostos não cumulativos
incidentes sobre a venda, cobrados destacadamente (IPI e ICMS em substituição).
O ICMS está excluído da base de cálculo do lucro presumido nos termos de uma
decisão judicial proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso extraordinário n.
240.785.
As empresas estão obrigadas à apuração pelo lucro real e impedidas de
utilizarem o lucro presumido nas seguintes hipóteses:
1) Cuja receita bruta no ano-calendário anterior seja superior ao limite de 48
milhões de reais ou proporcionais ao número de meses do período, quando inferior a
doze meses;
2) cujas atividades sejam de instituições financeiras, inclusive sociedades de
crédito imobiliário;
3) que tiveram lucros, rendimentos ou ganhos de capitais oriundos do exterior;
4) que, autorizadas pela legislação tributária, usufruam de benefícios fiscais
relativos à isenção ou redução do imposto;
5) que, no decorrer do ano-calendário, tenham efetuado pagamento mensal pelo
regime de estimativa, na forma do artigo 2º da Lei n. 9.430/1996;
6) cuja atividade seja de factoring.
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Registramos, igualmente, que o custo orçado no lucro presumido, para a pessoa
jurídica que se dedica à compra e à venda de loteamentos, desmembramentos,
incorporação, construção de imóveis, está impedida de optar pelo lucro presumido
enquanto não concluídas as operações imobiliárias para as quais haja registrado orçado,
nos termos das Consultas n. 32/04, 25/99 e 31/01 da Secretaria da Receita Federal.
Contudo, existe uma decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no
Recurso Especial n. 665.880, de 14 de fevereiro de 2006, que afasta a aplicabilidade da
Instrução Normativa n. 25/99 da Secretaria da Receita Federal por afrontar o princípio
da legalidade.
O lucro presumido tem duas etapas: a) apuração da base de cálculo mediante a
aplicação de coeficiente específico sobre a receita operacional da empresa; b) cálculo do
imposto pela multiplicação do valor encontrado na primeira etapa pela alíquota
estipulada pela legislação.
Na apuração da base de cálculo levam em consideração os seguintes percentuais
de presunção (coeficientes):
1,6% - para revenda de combustível a consumidor final;
8% - para indústria, comércio, transporte de carga e serviços hospitalares, setor
de construção civil por empreitada com emprego de materiais;
16% - para os serviços de transportes;
32% - para a prestação de serviços em geral, intermediação de negócio e
administração e locação de bens móveis e imóveis e direitos de qualquer natureza.
A alíquota do imposto de renda incidente sobre o lucro das pessoas jurídicas é de
15%, independente da forma de apuração.
Há, também, o adicional do imposto de renda, isto é, a parcela do lucro da
pessoa jurídica que exceder ao montante de vinte mil reais por mês do período de
apuração, em qualquer forma de apuração, está sujeita a incidência do referido
adicional, a razão de 10%.
Por fim, a alíquota da CSLL é de 9%.
Quanto ao período de apuração, observamos o que segue.
A apuração do IRPJ pelo lucro presumido deve ser realizada trimestralmente,
podendo o imposto ser recolhido em quota única, ou em até três parcelas iguais e
sucessivas.
O regime de apuração das receitas ou é de caixa ou é de competência.
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O PIS e a COFINS são cumulativas no percentual de 3,65% sobre a receita
bruta, incluindo as financeiras.
Caso haja opção pelo lucro presumido deverá ser observado: a) o pagamento da
primeira ou única quota do imposto no primeiro período de apuração do ano-calendário
(abril), nos termos do artigo 26, § 1º da Lei n. 9.430/96; b) tal opção será definitiva para
todo o ano-calendário, nos termos do artig0 13, § 1º, da Lei n. 9.178/98; c) será
indeferido o pedido para retificação de DARF que pretenda alterar o regime de
tributação do IRPJ nos termos do artigo 11, da Instrução Normativa n. 672/06 da
Secretaria da Receita Federal.
O lucro presumido na construção civil observará: a) o emprego de materiais no
percentual de 8%; b) a prestação de serviço geral no percentual de 32%.
9.15. Da segregação do empreendimento
Nesta hipótese, encontramos as seguintes vantagens: a) diminuição de riscos; b)
apuração de forma individualizada do lucro de cada empreendimento; c) possibilidade
de economia tributária.
9.16. Da tributação nas diversas espécies de sociedades
9.16.1. Em conta de participação (SCP)
Como já mencionamos, elas são constituídas sem maiores formalidades,
podendo ser provada por qualquer forma admitida em direito, não havendo
obrigatoriedade de registro comercial e nem inscrição no cadastro nacional de pessoas
jurídicas. Logo, não tem personalidade jurídica.
O sócio ostensivo é responsável pelo recolhimento dos tributos utilizando seu
próprio CNPJ.
São vantagens: pode apurar o IR de forma diferente do sócio ostensivo.
São desvantagens: eventuais prejuízos não podem ser compensados com o lucro
de outras SCPs ou do sócio ostensivo.
Na criação de tais sociedades deve levar em consideração: a) os sócios
investidores (pessoas físicas ou jurídicas); b) quanto aos sócios estrangeiros se estão
regulares junto ao Banco Central; c) se houver opção pelo lucro presumido, há
necessidade de verificar como está a situação do sócio ostensivo, porque em algumas
oportunidades ela poderá estar impedida.
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9.16.2. Das sociedades de propósitos específicos (SPE)
Nesse modelo societário existem vantagens e desvantagens.
Quanto as primeiras arrolamos as seguintes: a) pode ter o regime de qualquer
sociedade (limitada, sociedade anônima, etc.); b) pode apurar o imposto de renda de
forma diferente dos sócios; c) os lucros podem ser distribuídos como dividendos,
isentos de imposto de renda.
Em contrapartida, são desvantagens: a) eventuais prejuízos não podem ser
compensados com o lucro dos sócios; b) há solidariedade entre os sócios no limite do
capital social do empreendimento.
9.17. Do regime especial de tributação
9.17.1. Disposições gerais
Uma das finalidades desse regime é o de adequar à tributação do patrimônio de
afetação a necessidade do setor.
No nosso Curso de Direito Civil Brasileiro (LEX-CS, 2006, p. 342) tratamos
desse patrimônio que foi instituído pela Lei n. 10.931/2004, objetivando criar maior
estabilidade nas relações jurídicas do mercado imobiliário, especialmente, à obtenção de
crédito junto às instituições financeiras.
Além disso, criou o regime especial tributário, pelo qual o incorporador
imobiliário pode optar por uma tributação incidente sobre a receita da atividade.
Pode ser objeto desse regime as incorporações imobiliárias (terrenos, acessões e
demais bens e direitos), ficando os mesmos apartados do patrimônio da incorporadora.
A alíquota dos impostos é unifica em 7%, nos termos do artigo 4º, da Lei n.
10.931/04, sendo:
IRPJ – 2,2%;
PIS – 0,65%;
CSLL – 1,5%;
COFINS – 3%.
Nesse regime especial, há uma fórmula de apuração da base de cálculo, que
abrange as receitas operacionais mais as receitas financeiras mais a variação cambial.
Assim, a base de cálculo dos tributos, nos termos do artigo 4º, da Lei n.
10.931/04, é a receita mensal de vendas de unidades imobiliária do empreendimento
cujo patrimônio foi afetado, bem como as respectivas receitas financeiras e as variações
monetárias.
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Além disso: a) o regime de reconhecimento de receitas é único para todos os
tributos; b) o pagamento é unificado e deverá ocorrer até o décimo dia útil do mês
subseqüente àquele em que recebidas as receitas; c) os créditos tributários devidos pela
incorporadora não poderão ser objeto de parcelamento.
É um regime de opção, e acaso a incorporadora opte pelo RET, deverá solicitar
um novo número de CNPJ para o empreendimento, nos termos do inciso III, do artigo
12, da Instrução Normativa n. 568/05 da Secretaria da Receita Federal.
Se compararmos o RET com o sistema do Lucro Presumido obterá o seguinte.
Lucro presumido:
Tributo
Alíquota e apuração
alíquota efetiva
IRPJ
lucro presumido – presunção
2%
De 8% e alíquota de 25%
(15% + 10%)
CSLL
lucro presumido – presunção
1,08%
De 12% e alíquota de 9%
PIS
alíquota sobre a receita
0,65%
COFINS
alíquota sobre a receita
3,00%
CARGA
TRIBUTÁRIA
6,73%
Observamos que em não ocorrendo à opção pelo referido regime, os resultados
do empreendimento serão tributados em conjunto com os demais resultados da
incorporadora.
No RET obtemos a seguinte carga tributária:
TRIBUTO
ALÍQUOTA E APURAÇÃO
ALÍQUOTA EFETIVA
IRPJ
alíquota sobre a receita
2,20%
CSLL
alíquota sobre a receita
1,15%
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PIS
alíquota sobre a receita
0,65%
COFINS
alíquota sobre a receita
3,00%
CARGA
TRIBUTÁRIA
7,00%
Comparando um sistema com o outro obtemos os seguintes resultados:
A Carga tributária no Lucro Presumido é de 6,73% enquanto no RET, 7%.
A opção pelo regime deve ser feita no ano-calendário e não pode ser alterada.
No RET poderá ocorrer a alteração.
No Lucro Presumido há um limite de 48 milhões para opção enquanto no RET
não existe.
No Lucro Presumido o risco de interpretação tributária é baixo, e no RET é
inexistente.
9.17.2 Dos regimes de tributação nas incorporações imobiliárias
Do que vimos até agora, verificamos que existem três regimes tributários para as
incorporações imobiliárias:
a) Lucro Real cuja tributação é de 9,25% (IR + CSLL + PIS + COFINS);
b) Lucro Presumido cuja tributação é de 6,73%;
c) RET cuja tributação é de 7% da receita total.
Considerações Finais
Pelo exposto, podemos dizer que a opção por uma das formas societárias
referidas acima, está mais condicionada à maneira como as consorciadas pretendem
gerir a parceria, tendo em vista o objeto, o prazo de duração e também em função da
situação contábil de cada consorciada.
Para efeitos tributários, conforme já exposto, optando-se pelo consórcio, cada
consorciada deverá apurar o seu lucro tributável, apropriando-se individualmente suas
receitas e despesas.
No caso de SPE, por se constituir numa empresa, está deverá apurar o lucro em
função da exploração da obra ou serviço contratado.
Ressaltamos que, na SPE, não se individualiza mais esta ou aquela consorciada,
mas sim, trata-se de uma nova sociedade que administrará, num bloco só, a nova
sociedade.
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