SUCESSÃO CONCORRENCIAL NO ÂMBITO DO CASAMENTO
Carlos Eduardo de Andrade Maia
SUCESSÃO
CONCORRENCIAL
CASAMENTO
NO
ÂMBITO
DO
Carlos Eduardo de Andrade Maia
Advogado sócio do escritório Cruz e Maia - Advocacia e Consultoria
Jurídica; Professor de Direito Civil e Prática Civil do Curso Êxito
Proordem; Especialista em Direito Civil (FMU).
RESUMO
O vigente Código Civil, inovando, conduziu o cônjuge à
condição de herdeiro necessário na ordem de vocação hereditária,
condição que não ocupava na vigência do vetusto código. Não
bastasse, além de lhe assegurar a percepção da parte legítima, alçouo à primeira e à segunda classe de herdeiros na exata medida em
que previu a denominada sucessão concorrencial nos incisos I e II do
artigo
1829.
Em
tais
incisos
figuram
como
herdeiros,
respectivamente, os descendentes e os ascendentes do autor da
herança. Ao revés de outrora, o cônjuge concorrerá com estas classes
de parentes, casos em que receberá, desde que preenchidos certos
requisitos, parte da herança. Este estudo abordará as hipóteses em
que o cônjuge sobrevivente será alçado à primeira e à segunda classe
de herdeiros, ou seja, as situações em que concorrerá com
descendentes e os ascendentes do falecido, bem como analisará o
quinhão que pelo cônjuge será percebido em razão da concorrência.
Palavras-chave: Sucessão – concorrencial – casamento
SUMÁRIO 1. Introdução. 2. Escorço sobre regime de bens. 3.
Ordem de vocação hereditária. 4. Meação e herança. 5. Sucessão
concorrencial. 5.1. Sucessão concorrencial entre o cônjuge e os
descendentes do de cujus. 5.1.1. Quinhão destinado ao cônjuge
supérstite quando concorrer com a classe dos descendentes. 5.2.
Sucessão concorrencial entre o cônjuge e os ascendentes do de cujus
6. Conclusão. Bibliografia.
1. INTRODUÇÃO
Direito Civil é ramificação do direito privado que tem por objeto
regular todas as relações jurídicas das pessoas, seja de umas para
com as outras, seja das pessoas em relação às coisas, abrangendo,
outrossim, as relações obrigacionais e familiares.
Segundo Fábio Ulhoa Coelho, "o direito civil é vocacionado ao
estudo das normas jurídicas pertinentes às relações privadas entre
pessoas. Sob a influência do racionalismo ocidental, alguns povos
procuraram concentrar, em grandes diplomas jurídicos denominados
‘código civil’, pretensamente todas as regras disciplinares dos
conflitos de interesse privado." [01]
O direito das sucessões é ramo do direito civil que dita as
regras que serão aplicadas em caso de falecimento no que atina à
transferência dos bens deixados pelo de cujus, também chamado
autor da herança.
Como bem leciona Jorge Shiguemitsu Fujita, "direito das
sucessões é o conjunto de regras jurídicas que regem a substituição
de uma pessoa na titularidade de uma relação jurídica que lhe advém
de outra pessoa, em virtude da morte desta, havendo a transferência
da herança ou do legado, ao herdeiro ou ao legatário, seja por força
de lei, seja em virtude de testamento ou de disposição de última
vontade." [02]
Para Carlos Roberto Gonçalves, o "referido ramo de direito
disciplina a transmissão do patrimônio, ou seja, do ativo e do passivo
do de cujus ou autor da herança para seus sucessores." [03]
Tais regras têm por finalidade, noutros dizeres, estipular as
diretrizes que estabelecerão quem serão os herdeiros do morto,
sejam legítimos, testamentários ou legatários, e o quinhão ou o bem
que será deferido a tais herdeiros.
Importante
mencionar,
desde
logo,
que
há,
em
nossa
legislação, duas espécies de sucessão: a legítima e testamentária.
Em parcas palavras, a primeira prevê as regras aplicáveis caso
o autor da herança não tenha deixado testamento. Aplica-se, neste
caso, a disciplina que exsurge da incidência do Código Civil.
Jorge Shiguemitsu Fujita conceitua sucessão legítima como
"aquela que resulta da lei, quando a pessoa falecer sem deixar
testamento, ou quando a pessoa falecida deixar bens que não
estiverem compreendidos no testamento, ou quando houver casos de
ausência, de nulidade, de anulabilidade, de caducidade, revogação ou
rompimento de testamento." [04]
A sucessão testamentária, de seu turno, caracteriza-se pela
derradeira manifestação volitiva, antecipando-se e sobrepondo-se
esta à Lei, de tal sorte que existindo testamento será inicialmente
observada a vontade do testador (autor da herança) para que,
subsidiariamente, se necessário for, incida a ordem de vocação
hereditária prevista no artigo 1829 do Código Civil.
No que atina aos testamentos Arnoldo Wald aduz que "o
testamento era definido pelo Código Civil brasileiro de 1916 no art.
1626 como o ‘ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com
a lei, dispõe, no todo ou em parte, de seu patrimônio, para depois de
sua morte’. A inspiração do legislador de 1916 foi o art. 895 do
Código Civil francês, a despeito de considerar inconveniente que a lei
apresente a definição de determinado instituto jurídico, sendo tal
tarefa atribuída à doutrina. O Código Civil de 2002, diversamente do
que aconteceu em 1916, não apresenta uma definição de testamento,
deixando expresso, apenas, que toda pessoa capaz pode dispor em
testamento,
ressalvadas
as
disposições
existentes
(art.
1857,
caput)." [05]
Nesse estudo ater-nos-emos à aplicabilidade do Código Civil, ou
seja, à sucessão legítima prevista no artigo 1829, em detrimento da
análise das regras sucessórias que têm lugar quando o de cujus deixa
testamento, haja vista que a sucessão testamentária não admite
concorrência, matéria que constitui alvo deste artigo.
2. ESCORÇO SOBRE REGIME DE BENS
Para que discorramos sobre sucessão concorrencial, torna-se
mister discursar sobre os regimes de bens previstos no Código Civil e
as regras gerais que a eles concernem.
Há na sistemática do vigente Código Civil quatro regimes de
casamento. Vejamos.
Comunhão parcial de bens: trata-se de regime oficial desde
1977, em razão da promulgação e entrada em vigor da Lei 6.515/77,
lei esta que alterou o vetusto e então vigente Código Civil de 1916
que previa como oficial o regime da comunhão universal de bens.
Diz-se regime oficial porque aos nubentes, via de regra, é
concedido o direito de escolha do regime de casamento mediante a
subscrição de instrumento público de pacto antenupcial, sendo certo
que o silêncio ou eventual vício que macule o pacto implicará na
aceitação do regime oficial.
Silvio Rodrigues, citado por Maria Helena Diniz, afirma que o
regime da comunhão parcial é "aquele que, basicamente, exclui da
comunhão os bens que os consortes possuem ao casar ou que
venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, e que
inclui na comunhão os bens adquiridos posteriormente." [06]
Dispõe esse regime que farão parte da comunhão os bens
adquiridos a título oneroso na constância da união.
Os bens que cada cônjuge possuía antes de casar continuam a
lhes pertencer única e exclusivamente, não fazendo, pois, parte da
comunhão. Recebem estes bens a denominação de particulares. Além
disso,
também
são
considerados
particulares
os
bens
que
sobrevierem ao casamento e que forem adquiridos a título gratuito e
de forma isolada por cada cônjuge, como, v.g., por meio de doação
ou herança.
No mais, também mantém a condição de bens particulares
aqueles que forem adquiridos em sub-rogação aos particulares
alienados. Nesse viés, caso um dos cônjuges aliene bem particular e,
substituindo-o, adquirida outro, este último, embora adquirido na
constância do casamento e de forma onerosa, manterá a qualidade
de particular.
Em escorço, integram a comunhão os bens adquiridos a título
oneroso na constância do casamento, na exata medida em que os
que
sobrevierem
ao
casamento
a
título
gratuito
pertencerão
exclusivamente ao cônjuge que os recebeu, assim como os que cada
cônjuge
possuía
antes
de
casar,
sem
prejuízo
daqueles
que
substituírem os que eventualmente forem alienados. Atribui-se a tais
bens, repisando, a denominação de particulares.
No que toca à alienação de bens, é importante mencionar que
será necessária, com a ressalva do art. 1648 do CC, a assinatura de
ambos dos cônjuges visando à validade do ato, porquanto é inválida
a alienação de imóveis feita apenas por um dos nubentes sem a
autorização do outro. É a denominada outorga conjugal.
Comunhão universal de bens: Nesse regime há inconcussa e
ilimitada reunião patrimonial. Todos os bens, sejam presentes ou
futuros, ou seja, tenham sido adquiridos antes ou depois do
casamento, independentemente da aquisição ter se dado de forma
onerosa ou gratuita, pertencerão, por expressa disposição legal, ao
casal em comunhão. Tal comunhão acaba "constituindo uma massa
única indivisa, tendo cada cônjuge a metade ideal desse patrimônio."
[07]
Maria Helena Diniz, no mesmo sentido, ressalta que "instaurase o estado de indivisão, passando a ter cada cônjuge o direito à
metade ideal do patrimônio comum." [08]
Há, desta feita, a somatória de todos os bens que constituirá
um todo único, não havendo que se falar nesse regime em bens
particulares.
Em caráter de excepcionalidade, serão excluídos da reunião
patrimonial os bens doados a um dos cônjuges ou por eles herdados
com cláusula de inalienabilidade e os sub-rogados em seus lugares,
os
bens
gravados
de
fideicomisso
e
o
direito
do
herdeiro
fideicomissário enquanto não implementada a condição suspensiva,
as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas
com seus aprestos, as doações antenupciais feitas por um dos
cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade, bem como
os livros, os bens de uso pessoal e os instrumentos atrelados à
profissão, os proventos do trabalho e as pensões, meios-soldos ou
montepios.
Considerando tal assertiva, em atos de alienação de bens
imóveis será sempre necessária a outorga conjugal.
Separação: cinde-se o regime da separação em separação
obrigatória e separação convencional.
Tanto num como noutro caso, consoante bem acentua Paulo
Lôbo, "os bens de cada cônjuge, independentemente da sua origem
ou da data de sua aquisição, compõem patrimônio particulares e
separados, com respectivos ativos e passivos. Não há convivência
com patrimônio comum nem participação nos aquestos. Caracterizase, justamente, pela ausência de massa comum." [09]
Separação obrigatória é o regime imposto pela Lei em certos
casos, tanto que "não cabe aos nubentes o direito de estabelecer a
comunicabilidade de bens por meio de pacto antenupcial, o qual
restará, integralmente, nulo e, portanto, sem efeito algum." [10].
As hipóteses que ensejam a imposição de tal regime estão
previstas no artigo 1641 do Código Civil. Veja-se.
É imposto o regime da separação quando: a) um dos nubentes
contar com 60 (sessenta) anos ou mais na data do casamento, sendo
certo que basta que apenas um dos cônjuges seja sexagenário, pois
ainda que um dos nubentes conte com menos de sessenta anos a
escolha do regime será obstaculizada; b) for necessário o suprimento
judicial, seja de idade, seja de consentimento. Melhor explicando,
sendo necessário o suprimento de idade em razão da realização de
matrimônio por quem não alcançou a idade núbil – dezesseis anos –
ou mostrando-se imperioso o suprimento de consentimento caso os
representantes do menor púbere neguem-se a concedê-lo, será
imposto o regime da separação; e c) o casamento for realizado com
inobservância das causas suspensivas previstas no artigo 1523, CC.
Vale consignar que, no caso acima, por se tratar de regime
imposto pela legislação, o pacto antenupcial é prescindível.
Separação convencional, por sua vez, é o regime escolhido
pelas partes por meio da lavratura de escritura pública de pacto
antenupcial. Nesse regime cada cônjuge terá patrimônio exclusivo,
não havendo nenhuma comunicação patrimonial. Os bens são
individuais e não constituirão patrimônio comum.
Carlos
Roberto
Gonçalves
assevera
que,
"no
regime
da
separação convencional, cada cônjuge conserva a plena propriedade,
a integral administração e a fruição de seus próprios bens, podendo
aliená-los e gravá-los de ônus real livremente, sejam móveis ou
imóveis." [11]
Por tais razões, nesse regime cada cônjuge poderá livremente
dispor de seu patrimônio sem que seja necessária a anuência do
outro, sendo esta a ideia que emerge do artigo 1647 do Código Civil.
Participação final nos aquestos: esse regime é conhecido como
híbrido. Por um singelo motivo. Na constância do casamento as
regras que vigoram são as que atinam ao regime da separação, ou
seja, cada cônjuge administrará e alienará isoladamente os bens que
possuir. Após o término da relação, que se dará pela invalidação do
casamento, pela separação ou pelo divórcio legais ou pela morte,
serão levadas em conta as regras que se atrelam ao regime da
comunhão parcial na exata medida em que serão alvo de partilha os
bens adquiridos na constância união a título oneroso.
Em tal regime "cada cônjuge possui patrimônio próprio, com
direito, como visto, à época da dissolução da sociedade conjugal, à
metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na
constância do casamento." [12]
Paulo Lôbo, por sua vez, aprofundando-se mais, destaca que
"de modo geral, os bens adquiridos antes ou após o casamento
constituem patrimônio particulares dos cônjuges, da mesma forma
que as dívidas que cada um contrai, mas, na dissolução da sociedade
conjugal, os bens são considerados segundo o modelo da comunhão
parcial." [13]
O sobredito autor, dando vazão à mesma linha reflexiva,
continua dizendo que "enquanto não houver a dissolução do
casamento não se cogita de comunhão de bens, ainda que parcial. Há
uma expectativa de direito, que será constituído no momento em que
a sociedade conjugal chegar ao fim." [14]
Arnoldo Wald, de
forma mais concisa, mas não menos
esclarecedora, aduz que "trata-se de novo regime introduzido pelo
Código Civil de 2002, regime este em que cada cônjuge, durante o
casamento, mantém patrimônio próprio, mas, à época da dissolução
da sociedade conjugal, passa a ter direito à metade de todos os bens
adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do matrimônio."
[15]
Nesse regime é prescindível a manifestação do outro cônjuge
em caso de alienação de bens, desde que os cônjuges tenham
previsto expressamente tal desnecessidade no pacto antenupcial que,
em singelas linhas, é o instrumento público utilizado pelos cônjuges
para a escolha do regime de casamento que não seja o oficial –
comunhão parcial de bens – ou o obrigatório – separação obrigatória.
Se não houver previsão expressa e escrita, a subscrição de
ambos os cônjuges em atos de alienação patrimonial ou gravação
com ônus real será obrigatória.
3. ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
De
acordo
com
esclarecedores
ensinamentos
de
Jorge
Shiguemitsu Fujita a "ordem de vocação hereditária é o rol, fixado
por lei, dos herdeiros a serem chamados na hipótese de uma pessoa
vir a falecer sem deixar testamento (ab intestato). Ou seja, é a
ordem legal de herdeiros na sucessão legítima." [16]
Como já assinalado, a vontade do testador prevalecerá em
detrimento da vontade da Lei. Sob esse prisma, repetimos, a
sucessão legítima, que é a que da Lei decorre, só terá lugar quando o
de cujus não tiver deixado testamento ou quando a Lei for
subsidiariamente aplicável.
Dessarte, quando não houver testamento ou quando este disser
respeito apenas à metade da herança, chamada parte disponível,
será aplicada a regra de sucessão legal prevista no artigo 1829 do
Código Civil.
Abrimos, nesse ponto, necessários parênteses para traçar
estreitas palavras sobre graus de parentesco.
Em primeiro lugar, importante mencionar que parentes são
pessoas com as quais mantemos vínculo, seja consanguíneo, seja
civil (decorrente de adoção) ou por afinidade.
Jorge Shiguemitsu Fujita afirma que "parentesco consanguíneo
ou natural é o vínculo que une as pessoas que descendem umas das
outras, na relação de ascendentes e descendentes ou de um mesmo
tronco comum, sem descenderem uma da outra." [17]
Maria Helena Diniz, melhor elucidando a relação parental por
afinidade, ensina que afim é "o liame jurídico estabelecido entre um
consorte, companheiro e os parentes, consanguíneos ou civis, do
outro nos limites estabelecidos na lei, desde que decorra de
matrimônio válido, e união estável (CF/88, art. 226, §3°), pois
concubinato impuro ou casamento putativo não têm segundo alguns
autores o condão de gerar afinidade na linha reta, apesar de já haver
julgados (RF, 102:155) em sentido contrário, o mesmo se diga do
disposto no arti. 1.595, § 2°, do novel Código Civil." [18]
Vale assinalar que à luz do que dispõe o artigo 1.595, § 1°, do
Código Civil, os parentes por afinidade limitam-se aos ascendentes,
aos descendestes e aos colaterais até o segundo grau do cônjuge ou
companheiro, de tal sorte que os parentes destes últimos em grau
superior ao segundo não serão considerados afins do consorte.
Deve-se, após, estabelecer a pessoa que será a base da árvore
parental. No caso, o autor da herança, chamado também, repisando,
de de cujus.
Ao
depois,
ascendente),
a
deve-se
linha
traçar
colateral,
a
linha
também
reta
(descendente
chamada
oblíqua
e
ou
transversal e, por fim, a linha por afinidade, em que se localizam os
parentes agregados que são, a bem da verdade, os parentes
consanguíneos ou civis do cônjuge ou companheiro e que, por força
do casamento ou da união estável, respectivamente, passam a ser
considerados parentes do consorte por afinidade.
Impende destacar, ademais, que de acordo com o Código Civil
nem o cônjuge e tampouco o companheiro são considerados
parentes. Nesse passo, obtempera Arnoldo Wald que "marido e
mulher não são parentes, por não descenderem de um antepassado
comum." [19]
Segue, para melhor aclarar a explicitação supra, quadro em que
se evidencia a contagem de graus de parentesco com respaldo na
atual legislação brasileira.
Na
linha
reta
ascendente
ou
descendente
leva-se
em
consideração para a contagem de grau o número de gerações, de tal
sorte que os pais e os filhos são parentes em primeiro grau, os avós e
os netos em segundo, os bisavós e os bisnetos em terceiro, os
trisavós e os trinetos em quarto e assim sucessivamente, não se
podendo olvidar que na linha reta a contagem é infinita.
No que diz respeito à linha transversal, importante dizer que
para se alcançar o grau de parentesco existente com os colaterais é
necessário que encontremos na linha reta ascendente o parente de
quem descendem tanto pessoa que serve de base da árvore parental
quanto o colateral.
Nesse viés, para se chegar à conclusão de que os tios são
parentes em terceiro grau na linha oblíqua deve-se desenvolver o
seguinte raciocínio.
De antemão é necessário encontrar na linha reta o ascendente
comum.
O pai do autor da herança é seu ascendente em primeiro grau
na linha reta. Não é, porém, ascendente do tio, porquanto irmãos.
Imperioso, pois, subir mais um grau, ou seja, chegar até avô, que ao
mesmo tempo em que é ascendente em segundo grau do autor da
herança é ascendente em primeiro grau do tio do morto.
Portanto, encontramos na pessoa do avô o ascendente comum.
Basta, agora, que desçamos até o tio, que mantém com o avô do de
cujus uma relação parental de primeiro grau. Desta feita, chegamos
ao remate que os tios são parentes em terceiro, pois levando em
consideração que o mais próximo ascendente comum mantém com o
morto relação de segundo grau na linha reta ascendente, basta que
se desça um grau para se chegar ao tio, confirmando, pois, a
existência de relação parental em terceiro grau.
Cerramos os parênteses, partindo da premissa de que o
cronograma e os exemplos acima, somados, encerram quaisquer
dúvidas acerca da contagem de grau de parentesco, elementar
indispensável para que possamos alcançar o cerne deste estudo.
Dispõe o artigo 1829 do Código Civil que a sucessão legítima
será deferida na seguinte ordem:
I-
aos
descendentes,
em
concorrência
com
o
cônjuge
sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da
comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art.
1640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial o
autor da herança não houver deixado bens particulares;
II- aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III- ao cônjuge sobrevivente;
IV- aos colaterais.
A ordem sobredita é excludente, de tal sorte que a existência
de qualquer descendente, ressaltando que a contagem de grau, neste
aspecto, é infinita, veda a transmissibilidade da herança aos
ascendentes
do
falecido.
Nesse
sentido,
obtempera
Jorge
Shiguemitsu Fujita que "na sucessão legítima, uma classe de
herdeiros somente será chamada, quando não houver herdeiros da
classe precedente." [20]
Significa dizer que somente diante da total ausência de
descendentes a herança será transmitida aos ascendentes do de
cujus, sendo certo que na linha reta ascendente também há
contagem infinita de grau.
Só
diante
da
completa
inexistência
de
descendentes
e
ascendentes a herança será integralmente transmitida ao cônjuge,
independentemente do regime de casamento.
Aos colaterais somente será transmitida a herança diante da
completa ausência de outros parentes suscetíveis ou do cônjuge.
Assim, a herança só alcançará aos colaterais se o de cujus não deixar
descendentes, ascendentes e cônjuge.
Antes de alcançar o foco deste estudo, que se encontra previsto
legalmente nos incisos I e II do artigo 1829 do Código Civil,
pensamos que seja necessário urdir parcos mas incisivos comentários
sobre os demais incisos do aludido artigo.
Apenas por questão didática será desenvolvido o raciocínio em
ordem contrária. Em primeiro plano analisaremos a sucessão na linha
colateral (inciso IV, 1829), a integral transferência do patrimônio
para o cônjuge supérstite (inciso III, 1829) para, ao depois,
atingirmos o cerne desta exposição.
Pois bem.
A sucessão na linha colateral somente alcança os parentes até o
quarto grau. Assim sendo, chegando a herança à classe dos parentes
na linha oblíqua, inexistindo em tal linha parentes até o quarto grau,
tornar-se-á jacente a herança.
Na classe dos colaterais os parentes de grau mais próximo
excluem os de mais remoto, na exata medida em que os parentes na
linha colateral em quarto grau só serão chamados à aceitação da
herança caso não existam descendentes, ascendentes, cônjuge e
parentes na linha colateral de segundo e terceiro grau.
Alcançando a herança os parentes de quarto grau na linha
transversal, posição em que se encontram os tios-avós, os primos e
os sobrinhos netos, receberão todos em partes iguais e de acordo
com o número de pessoas, sem, portanto, nenhuma divergência de
quinhões.
Como
se
representação,
situam em mesmo
sucedem
por
direito
grau e
"como
próprio,
não existe
herdando
todos
igualmente, sem qualquer distinção." [21]
Havendo herdeiros colaterais em terceiro grau receberão estes
a herança em detrimento dos de quarto grau. Situam-se na condição
de colaterais em terceiro grau os tios e os sobrinhos.
Nesse aspecto são necessárias algumas linhas a mais, pois é
importante mencionar desde logo que diferentemente do que ocorre
na sucessão dos colaterais de quarto grau, concorrendo à herança
sobrinhos com tios, ambos, repisando, parentes em terceiro grau,
aqueles preferirão a estes.
Noutros dizeres, concorrendo à herança do morto sobrinhos
com tios os primeiros serão detentores de prioridade na vocação
hereditária, pois malgrado não haja diferença de grau e a despeito da
cláusula segundo a qual proximior excludit remotiorem, receberão os
sobrinhos na qualidade de representantes dos irmãos do de cujus,
seus parentes em segundo grau.
Desta feita, os sobrinhos do falecido receberão na condição de
representante do pai pré-morto, irmão do autor da herança, em
detrimento do direito sucessório dos tios do falecido, aplicando-se,
pois, a regra que emerge do artigo 1840 do Código Civil.
Assim,
somente
diante
da
inexistência
de
descendentes,
ascendentes, cônjuge, irmãos e sobrinhos, estes últimos colaterais
em terceiro grau, recepcionarão a herança os tios, também parentes
em terceiro grau na linha oblíqua.
Visando a pôr fim à análise da sucessão na linha transversal
impende discorrer, atendo-se à sistemática utilizada neste estudo –
ordem contrária de análise do artigo 1829, CC – sobre a sucessão
colateral em segundo grau.
Vigora, na classe dos colaterais, com exceção da mitigação
sobredita, a cláusula segundo a qual na linha oblíqua os parentes de
grau mais próximo excluem os de mais remoto.
Sob este prisma é possível asseverar que na linha colateral os
irmãos serão os primeiros a serem avocados para a percepção da
herança, destacando novamente que os irmãos, colaterais que são,
somente serão atraídos para o recebimento da herança diante da
completa ausência de descendentes, ascendentes e cônjuge.
Sobressaem
algumas
regras
peculiares
no
caso
de
transmissibilidade da herança aos irmãos de seu autor, merecendo
saliência aquela que se denota do artigo 1841 do Código Civil que,
em parcas palavras, dispõe que havendo concorrência entre irmãos
germanos e unilaterais cada um destes herdará a metade do que a
cada um daqueles for deferida.
Com o costumeiro acerto e a usual abstenção à prolixidade
obtempera Arnoldo Wald que "se os irmãos, pois, concorrerem
pessoalmente, herdam por direito próprio com partilha por cabeça.
Se os irmãos pré-falecidos estão representados por seus filhos,
havendo ainda irmãos vivos, dividir-se-á a herança por estirpe.
Havendo irmãos bilaterais e unilaterais, os primeiros receberão o
dobro dos segundos. Não concorrendo irmãos bilaterais, os unilaterais
dividirão a herança entre si igualmente e por cabeça." [22]
Destarte,
como
vimos
alhures,
os
irmãos
bilaterais
ou
germanos terão direito à percepção do dobro da herança que couber
aos
unilaterais,
máxime
em
virtude
do
duplo
vínculo
de
consanguinidade que os unia ao falecido, em detrimento do vínculo
singularizado que atava o morto aos seus irmãos unilaterais.
Por
fim,
transcendida
a
análise
da
sucessão
na
linha
transversal, destacando desde logo que foram preteridas minúcias,
convém, antes de atingir a essência desta reflexão, estudar a passos
largos o inciso terceiro do artigo 1829 do Código Civil que outorga a
integralidade da herança ao cônjuge supérstite.
Neste diapasão, urge frisar que aberta a sucessão, não havendo
descendentes e ascendentes, nos exatos termos do artigo supra
mencionado a herança será integralmente transmitida ao cônjuge
supérstite, em detrimento do direito sucessório que aos colaterais
assiste.
A este respeito bem ponderam Nelson Nery Junior e Rosa Maria
de Andrade Nery ao lecionarem que "na falta de descendentes e de
ascendentes do morto, e não estando o cônjuge sobrevivente sujeito
às restrições do CC 1830, ser-lhe-á deferida a sucessão por inteiro
(CC 1838). O cônjuge sobrevivente herda, na hipótese do CC 1829
III, independentemente do regime de bens de seu casamento com o
de cujus, nas condições estabelecidas no CC 1830." [23]
A este respeito o professor Jorge Shiguemitsu Fujita desenvolve
importante
raciocínio,
ponderando
que
"para
que
o
cônjuge
sobrevivente tenha direito à sucessão, impõe-se que não esteja
separado judicialmente ou separado de fato por lapso temporal
equivalente ou superior a 2 (dois) anos, por ocasião do falecimento
do de cujus. Exige-se, desta maneira, a manutenção da sociedade
conjugal." [24]
Significa dizer que mesmo se o casamento tiver sido realizado
no regime da separação obrigatória o cônjuge supérstite, inexistindo
descendentes e ascendentes, receberá a integralidade da herança,
conquanto não seja titular de meação observando as mesmas regras
do dito regime de bens, desde que, como já enunciado, não esteja
separado legalmente – judicial ou extrajudicialmente – do morto ou
separado faticamente por período suficiente – dois anos – para a
decretação do divórcio direto.
4. MEAÇÃO E HERANÇA
Antes de efetivamente adentrarmos no cerne deste estudo,
consideramos necessária a singela exposição sobre a dissintonia
entre meação e herança.
Meação é regra de partilha que se origina do Direito de Família,
braço do Direito Civil tal como o das Sucessões. Traduz-se, a bem da
verdade, na parte a que fará jus o cônjuge ou companheiro em razão
da aplicabilidade das regras que atinam aos regimes matrimoniais.
Sob este olhar, v.g., podemos dizer que a metade de todo o
patrimônio unificado após a realização do casamento no regime da
comunhão universal pertence em iguais quinhões a cada um dos
cônjuges, independentemente do óbito de qualquer deles.
Herança, por sua vez, é oriunda do Direito Sucessório. No sentir
de Arnoldo Wald "a herança é, pois, o conjunto de bens, direitos e
deveres patrimoniais, ou seja, a universalidade das relações jurídicas
de caráter patrimonial em que o falecido era sujeito ativo ou
passivo." [25]
Meação é a parte do acervo patrimonial a que fará jus o
cônjuge sobrevivente quando da partilha de bens. Essa quota parte,
conforme alusão sobredita, tem natureza no direito de família e ligase estreitamente ao regime de bens eleito pelos cônjuges. Meação é,
em linhas gerais, parte do patrimônio que o cônjuge ajudou a
construir.
No regime da comunhão parcial o cônjuge supérstite fará jus,
por força das regras que concernem a tal regime, à metade dos bens
adquiridos na constância da união de forma onerosa, porquanto da
aquisição de tais bens o sobrevivente participou. É ele, portanto,
meeiro.
No da comunhão universal, considerada a regra no sentido de
que todos os bens dos cônjuges serão somados e constituirão um
todo único, também fará o cônjuge supérstite jus à metade de todo o
acervo patrimonial, tenham os bens sido adquiridos antes ou depois
do casamento, seja de forma gratuita ou onerosa, excepcionados os
casos mencionados outrora no bojo desta exposição.
No regime da separação não há que se falar em meação,
podendo haver, quando muito, condomínio. Isso porque os cônjuges
formaram
patrimônio
próprio,
não
havendo
a
participação
do
consorte.
A herança, de seu turno, decorre do Direito das Sucessões e
traz consigo a ideia de que os bens do falecido serão transmitidos
àqueles que pelo testador ou pela lei forem indicados, seja o cônjuge,
os descendentes, os ascendentes, os colaterais ou terceiros. Via de
regra os herdeiros não influíram de nenhum modo para a aquisição
dos bens que constituem a herança.
Não há, assim, semelhança entre meação e herança.
Tal distinção é relevante, notadamente porque constataremos
que não é possível acumular relativamente a um mesmo bem a
condição de meeiro e herdeiro ao mesmo tempo no âmbito da
sucessão do cônjuge com os descendentes do morto, na exata
medida em que o cônjuge ou será meeiro ou herdeiro de um bem,
salvo caso excepcional de sucessão concorrencial do cônjuge com os
ascendentes do autor da herança, dependendo do regime de
casamento.
Ratificando tal assertiva Carlos Roberto Gonçalves diz que "o
cônjuge
permanece
em
terceiro
lugar
na
ordem
de
vocação
hereditária, mas passa a concorrer em igualdade de condições com os
descendentes do falecido, salvo quando já tenha direito à meação em
face do regime de bens do casamento. Na falta de descendentes,
concorre com os ascendentes. Como herdeiro necessário, tem direito
à legítima, como os descendentes e ascendentes do autor da herança
(...)." [26]
5. SUCESSÃO CONCORRENCIAL
O revogado Código Civil não previa a sucessão concorrencial.
O atual Código, inovando sobre o tema, passou a alçar o
cônjuge à primeira classe de herdeiros, oportunidade em que
concorrerá com os descendentes do morto, e à segunda classe,
ocasião em que concorrerá com os ascendentes do de cujus. "Incluiu,
com efeito, o cônjuge como herdeiro necessário, concorrendo com os
descendentes e ascendentes, e não mais sendo excluído por essas
classes." [27]
Ratificando, "é de se observar que o cônjuge sobrevivente,
contrariamente ao que ocorria no direito anterior, foi colocado em
primeiro plano, concorrendo com os descendentes (comuns ou não)
do de cujus ou com os seus ascendentes (...)." [28]
A sucessão concorrencial, pois, conduz o cônjuge à primeira ou
à
segunda
classe
de
herdeiros,
descendentes
e
ascendentes,
respectivamente, na medida em que o cônjuge terá participação
conjunta com os descendentes ou com os ascendentes em relação à
herança transmitida em razão da abertura da sucessão.
5.1.
Sucessão
concorrencial
entre
o
cônjuge
e
os
descendentes do de cujus
Em primeiro plano é necessário frisar que no campo da
sucessão do cônjuge com os descendentes a análise do regime de
bens será de rigor, pois somente em certos casos a concorrência será
admitida, sendo noutros defesa.
Vejamos.
O cônjuge sobrevivente concorrerá com os descendentes do de
cujus nos regimes da separação convencional, no da participação final
nos aquestos e no da comunhão parcial com bens particulares.
Essa assertiva é avalizada pelo enunciado n. 270 oriundo da III
Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal
que assim dispõe: "o art. 1829, inc. I, só assegura ao cônjuge
sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor
da herança quando casados no regime da separação convencional de
bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação
final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses
em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens
comuns
(meação)
ser
partilhados
exclusivamente
entre
os
descendentes." [29]
Na mesma esteira reflexiva afirma Jorge Shiguemitsu Fujita em
artigo publicado pelo IASP
[30]
que "deste modo, haverá concorrência
entre os descendentes (comuns ou exclusivos do de cujus) e o
cônjuge sobrevivo, se este estava casado com o falecido por um dos
seguintes
regimes:
a)
separação
convencional
de
bens;
b)
participação final nos aqüestos; e c) comunhão parcial de bens, em
que o de cujus haja deixado bens particulares." [31]
Expliquemos.
No regime da separação convencional que, repisando, é aquele
eleito pelos cônjuges por meio da lavratura de escritura pública de
pacto antenupcial, cuja regra principal é a de que cada um terá
patrimônio próprio, exclusivo, incomunicável, o cônjuge concorrerá
com os descentes do falecido porque pelas regras do direito de
família não terá direito a nada. Ou seja, não será meeiro.
Desta feita, para que o cônjuge não fique à míngua, a lei o
conduziu ao status de sucessor concorrencial na primeira linha de
herdeiros para que receba parte do patrimônio que constitui a
herança.
Há quem faça críticas a tal inovação, sobretudo aqueles que se
casaram antes da vigência do atual Código Civil no regime da
separação convencional. Isto porque na vigência do vetusto Código o
cônjuge era afastado tanto da meação tanto da condição de herdeiro.
Hodiernamente, todavia, o cônjuge sobrevivo casado em tal regime,
embora não seja meeiro, terá direito a um quinhão da herança na
condição de herdeiro, o que, na visão de quem se casou em tal
regime, acarreta interferência do Estado na vida particular.
A propósito, Euclides de Oliveira, citado por Carlos Roberto
Gonçalves, afirma que "a dominante interpretação doutrinária de que,
por não constar ressalvas do art. 1829, inc. I, do Código Civil, o
regime da separação de bens decorrente de pacto antenupcial leva,
inexoravelmente, ao direito de concorrência do cônjuge sobre a quota
hereditária dos descendentes." [32]
Dessarte, ainda que existam opiniões colidentes parece-nos
clara a condição de herdeiro assumida pelo cônjuge sobrevivente
quando o casamento tiver sido realizado no regime da separação
convencional.
No que toca ao regime da participação final nos aquestos a
regra é a mesma, contudo relativamente aos bens excluídos da
meação. Portanto, os bens particulares.
Isso porque o supérstite, por força das regras de direito de
família, não será meeiro relativamente aos bens particulares. Assim,
também com o propósito de elidir o desamparo material, ao cônjuge
sobrevivente será assegurado determinado quinhão em concorrência
com os descendentes do morto, sem prejuízo da meação sobre os
bens comunicáveis.
Já no regime da comunhão parcial a ideia é assemelhada. O
cônjuge fará jus à parte da herança destinada aos herdeiros do de
cujus relativamente aos bens particulares (aqueles adquiridos antes
do casamento ou que a este sobrevierem a título gratuito), bem como
os sub-rogados em seus lugares porque, no que concerne a tais bens,
o cônjuge não será meeiro.
Vejamos um exemplo que bem ilustra essa assertiva, em que A
é o morto, B é o cônjuge sobrevivente, enquanto C e D são filhos
comuns do casal, descendentes em primeiro grau do de cujus. Nesse
caso hipotético o autor da herança havia adquirido antes de se casar
com B um veículo. Na constância da união os cônjuges adquiriram
em esforço comum um imóvel.
No gráfico acima tratamos do veículo. Por ser um bem
exclusivo, porquanto adquirido antes do casamento, o cônjuge
sobrevivente não terá à comunhão, não sendo, pois, meeiro, de tal
sorte que será o bem partilhado em partes iguais entre os dois filhos
(C e D) e o cônjuge (B), cada um recebendo 1/3. É o que se
evidencia no aludido gráfico, donde emerge a ideia de que toda a
herança fora transmitida em partes iguais aos descendentes.
No que tange ao imóvel não haverá sucessão concorrencial.
Noutras palavras, o cônjuge não será herdeiro.
Isso porque o cônjuge já fará jus à metade do bem que fora
adquirido a título oneroso na constância da união por força da regra
do regime de comunhão parcial. É o que se observa no gráfico acima,
notadamente na parte na cor vinho que representa a meação. Assim,
considerando que o cônjuge será meeiro, o quinhão do morto será
integralmente transmitido aos seus filhos em partes iguais, partes
estas representadas pelas demais cores.
Ao cabo desta linha reflexiva chegamos ao remate de que no
regime da comunhão parcial só haverá sucessão concorrencial
relativamente aos bens particulares, haja vista que em relação aos
bens comuns o cônjuge já será meeiro, afastando seu direito à
concorrência.
Vale dizer que há posicionamentos colidentes. Com efeito,
Maria Helena Diniz e Francisco José Cahali, ambos referenciados por
Carlos Roberto Gonçalves [33], divorciam-se desta linha reflexiva, pois
ambos partem da premissa de que por ser a herança um bem
indivisível não se mostra possível o desmembramento, de tal modo
que havendo um bem particular o cônjuge supérstite será herdeiro
em concorrência com os descendentes de todo o acervo, ainda que já
lhe tenha sido reservada por força do regime de bens a meação.
Ao que nos parece esse posicionamento não se coaduna com a
mens legis, porquanto, seguindo o raciocínio alicerçado pelos ditos
autores, concluiríamos que o cônjuge sobrevivo poderia acumular em
relação ao mesmo bem a posição de herdeiro e meeiro, o que colide,
como já dito, com a vontade da lei, pois não se pode olvidar que são
os descendentes os herdeiros em primeira classe, sendo o cônjuge
alçado à tal categoria de herdeiro em casos especificados em lei.
Logo, se porventura por ocasião da abertura da sucessão o
cônjuge
houver
remansosa
deixado
jurisprudência
bens particulares e
e
a
assente
bens comuns, a
doutrina
têm
firmado
entendimento no sentido de que deverão incidir duas regras. Quanto
aos bens particulares o cônjuge será herdeiro. No que tange aos
comuns, considerando a condição de meeiro que assumirá, será
afastado da herança.
O cônjuge sobrevivente não concorrerá com os descendentes
do de cujus nos regimes da separação obrigatória, no da comunhão
universal de bens e no da comunhão parcial sem bens particulares.
A este respeito aduz Jorge Shiguemitsu Fujita que "para que o
cônjuge sobrevivente possa concorrer com os descendentes comuns
ou exclusivos do falecido, é necessário que não tenha sido casado
com ele pelo regime da comunhão universal de bens, ou pelo regime
da separação obrigatória de bens ou pelo regime da comunhão
parcial de bens, em que o autor da herança não tenha deixado bens
particulares." [34]
No que toca ao regime da separação obrigatória concluímos que
não há que se falar em sucessão concorrencial, porque ao cônjuge
supérstite nada será assegurado, nem a titulo de meação, nem sob a
rubrica de herança por expressa vedação legal.
Carlos Roberto Gonçalves acentua que "não faria sentido, com
efeito, permitir ao cônjuge eventualmente receber, a título de
herança, os mesmos bens que não podiam comunicar-se no momento
da constituição do vínculo matrimonial." [35]
Quanto aos regimes da comunhão parcial sem bens particulares
e da comunhão universal, inferimos que o cônjuge sobrevivente não
concorrerá com os descendentes do morto porque em razão dos
regimes de casamento já será conduzido à condição de meeiro, nada
recebendo a título de herança, tendo direito apenas à meação, não se
podendo esquecer que nesse caso não figurará como herdeiro.
"Entende o legislador que a confusão patrimonial já ocorrera
desde a celebração da união nupcial, garantindo-se ao cônjuge
sobrevivo, pela meação adquirida, a proteção necessária. De fato,
sendo o viúvo ou a viúva titular da meação, não há razão para que
seja ainda herdeiro, concorrendo com os filhos do falecido." [36]
5.1.1. Quinhão destinado ao cônjuge supérstite quando
concorrer com a classe dos descendentes
Vistas as hipóteses de regime de bens que autorizam a
sucessão concorrencial é chegada a hora de verificarmos qual será a
parte da herança destinada ao cônjuge.
Se o cônjuge concorrer com descendentes comuns, ou seja, se
concorrer com descendentes do morto que também sejam seus
parentes na linha reta descendente, receberá o cônjuge quinhão igual
ao que por Lei for destinado aos descendentes que receberem por
cabeça, sendo reservada como mínimo a quarta parte da herança.
Significa dizer que, se houver quatro descendentes comuns ou
mais recebendo por cabeça, o cônjuge sobrevivente receberá ¼ (um
quarto) da herança no mínimo, sendo o restante dividido em partes
iguais entre aqueles.
Vejamos
sobrevivente,
um
exemplo:
enquanto
C
e
A
é
o
D
são
morto,
filhos
B
é
comuns
o
cônjuge
do
casal,
descendentes em primeiro grau do de cujus. Nesse exemplo há uma
casa adquirida antes do casamento pelo morto, não fazendo o
cônjuge jus à meação.
Considerando que fora observado o quinhão mínimo atribuível
ao cônjuge nestes casos – um quarto – visualizamos no gráfico uma
divisão igualitária entre os herdeiros B (cônjuge), C e D (filhos),
sendo certo que cada um recebeu 1/3 da herança.
Vejamos outro exemplo: A é o morto, B é o cônjuge
sobrevivente, enquanto C, D e E são filhos comuns do casal,
descendentes em primeiro grau do de cujus. Nesse exemplo há uma
casa adquirida antes do casamento, não fazendo o cônjuge jus à
meação.
Também no gráfico acima notamos o que emerge do texto legal
na exata medida em que ao cônjuge sobrevivente fora assegurado o
quinhão mínimo a que tem direito – ¼ da herança. Nesse sentido,
levando em conta que houve a reserva da quarta parte do acervo
hereditário em favor do supérstite, descortina-se no gráfico uma
evidente divisão uniformizada.
Por fim, um derradeiro exemplo: A é o morto, B é o cônjuge
sobrevivente, enquanto C, D, E, F, G e H são filhos comuns do casal,
descendentes em primeiro grau do de cujus. Nesse exemplo há uma
casa adquirida antes do casamento, não fazendo o cônjuge jus à
meação.
Evidencia-se no gráfico supra, num primeiro momento, a
reserva da quarta parte da herança em favor do cônjuge. Isso porque
concorreu com descendentes comuns, caso em que, de acordo com o
Código Civil, há a necessidade de destinação ao cônjuge sobrevivente
de
quinhão
mínimo
–
¼.
Notamos,
ademais,
que
o
saldo
remanescente da herança foi dividido em partes iguais entre todos os
herdeiros, in casu filho do de cujus, máxime porque, repisando, a
Constituição Federal veda qualquer tipo de discriminação.
Ao
cabo,
importante
mencionar
que,
quando
o
cônjuge
sobrevivente concorrer com descendentes só do morto (enteados do
cônjuge sobrevivente, p. ex.), terá direito a quinhão igual ao que por
lei for àqueles atribuído por cabeça, não havendo, neste caso, a
reserva da quarta parte da herança.
Analisemos, pois, o seguinte caso hipotético em que A é o
morto, B é o cônjuge sobrevivente, enquanto C, D, E, F e G são
filhos só do morto, seus descendentes em primeiro grau. Nesse
exemplo há uma casa adquirida antes do casamento, não fazendo o
cônjuge jus à meação.
No
caso
acima
notamos
que
o
cônjuge
sobrevivente,
padrasto/madrasta dos filhos do autor da herança, receberá quinhão
exatamente igual ao que àqueles será destinado, pois nesse caso não
há a reserva da quarta parte da herança.
Noutros
dizeres,
ao
revés
do
que
ocorre
no
caso
de
concorrência do cônjuge com descendentes comuns, o cônjuge não
restou privilegiado com a percepção de ¼ o acervo patrimonial, pois
como concorre com descendentes só do morto, seus afins, receberá
em partes equivalente à que for atribuída a descendentes.
Questão controvertida exsurge do silêncio legislativo.
Com efeito, previu a lei duas situações: o quinhão a que fará
jus o cônjuge supérstite, caso concorra com descendentes comuns e
a quota a que terá direito se concorrer com descendentes só do autor
da herança. Quedou-se inerte, contudo, na hipótese em que
figurarem como herdeiros descendentes comuns e descendentes
exclusivos do autor da herança.
Nesse caso de filiação híbrida, como proceder? Deve ser feita a
reserva da quarta parte ou não?
Carlos
Roberto
Gonçalves
afirma
que
"uma
parcela
preponderante da doutrina sustenta que não assiste ao cônjuge o
direito ao benefício se existirem, concomitantemente, descendentes
comuns e unilaterais, tendo em vista que o Código Civil assegura ao
cônjuge o direito à quota mínima somente quando for ascendente de
todos os herdeiros descenentes do falecido." [37]
Outra parte da doutrina firma entendimento no sentido de que
a reserva da quarta parte sempre deverá ocorrer, pois o direito do
cônjuge não pode ser soterrado, partindo-se da premissa de que
todos
os
descendentes,
conquanto
não
sejam,
devem
ser
considerados comuns.
Uma terceira corrente, minoritária, propõe divisão proporcional
da herança. Até mesmo uma análise superficial e desatenta desta
proposição leva-nos a conclusão de que por ocasião do desfecho da
partilha emergiria evidente afronta à Constituição Federal na medida
em que o quinhão dos filhos seria diferenciado, pois os germanos
receberiam parte maior do que a dos unilaterais. Ao que nos parece a
discussão deve ser travada apenas entre as duas primeiras correntes.
Nesse passo, com o devido respeito à divergência, firmamos
entendimento de que no caso de filiação híbrida, ou seja, caso
concorram à herança descendentes bilaterais, unilaterais e o cônjuge
a reserva da quarta parte da herança em favor deste último não
deverá ocorrer.
Tal ponto de vista reveste-se de guarida no esclarecedor ponto
de vista de Jorge Shiguemitsu Fujita que, acerca do tema, leciona
que "embora a melhor solução fosse a alteração do Código Civil,
entendemos que é de bom senso, por ora, atribuir-se uma porção
hereditária igual ao cônjuge, a cada um dos descendentes comuns e
a cada um dos descendentes exclusivos do de cujus. Desta forma, o
cônjuge não teria a reserva da quarta parte da herança"
[38]
, tudo
com o fito de atalhar afronta à Constituição Federal – eventual
disparidade de direito dos filhos.
Isso porque, no nosso sentir, os descendentes bilaterais seriam
privilegiados em prejuízo dos unilaterais, visto que somente eles – os
bilaterais – figurariam como herdeiros da parte destinada ao cônjuge
supérstite, o que, em análise de larga envergadura, faria com que
tivessem direito a quinhão maior que o percebido pelos demais
descendentes – os unilaterais.
Sobre a controvérsia leciona Carlos Roberto Gonçalves que "tal
solução representa, todavia, apreciável prejuízo aos descendentes
exclusivos do falecido, uma vez que, por não serem descendentes do
cônjuge com quem concorrem, são afastados de parte considerável
do patrimônio exclusivo de seu ascendente falecido." [39]
Com respaldo nas esclarecedoras lições dos renomados autores
referenciados, em caso de filiação híbrida o cônjuge sobrevivente não
será beneficiado com a reserva da quarta parte da herança, caso em
que receberá parte igual à que por lei for destinada aos descendentes
que receberão por direito próprio e por cabeça.
Vejamos, agora, como se dá a concorrência entre o cônjuge
sobrevivente em caso de concorrência com os ascendentes do de
cujus.
5.2.
Sucessão
concorrencial
ascendentes do de cujus
entre
o
cônjuge
e
os
Inicialmente, mister consignar que o regime de casamento não
importará quando diante estivermos de sucessão deferida aos
ascendentes, lembrando que os ascendentes do falecido só serão
chamados para receberem a herança quando o de cujus não houver
deixado absolutamente nenhum descendente.
Como já dito, nestes casos o regime de casamento será
irrelevante na exata medida em que independentemente do regime
de casamento o cônjuge sempre concorrerá com os ascendentes do
morto.
Nesse passo, "se o de cuju deixou, além dos ascendentes, o
cônjuge sobrevivente, terá este direito a concorrer com aqueles,
qualquer que tenha sido o regime de bens no casamento com o
falecido." [40]
Considerando a afirmação supra, podemos concluir que ao
revés do que ocorre na sucessão concorrencial na linha descendente,
concorrendo o cônjuge com os ascendentes poderá acumular a
posição de meeiro e de herdeiro com relação ao mesmo bem,
sobretudo porque o Código Civil não ressalvou a possibilidade de
cumulação.
Resta saber a que quinhão terá direito o cônjuge sobrevivente.
Caso o cônjuge concorra com os dois ascendentes em primeiro
grau do autor da herança (os pais do morto – vide tabela na p. 11),
terá direito a 1/3 da herança. "Assim, se o falecido deixou pai e mãe,
além do cônjuge, a este caberá um terço da herança." [41]
Assim, vejamos o gráfico, considerando que A é o morto, B é o
cônjuge sobrevivente, enquanto C e D são os pais do autor da
herança, ascendentes em primeiro grau na linha reta. Nesse exemplo
há uma casa adquirida apenas pelo morto antes do casamento
realizado sob o regime da comunhão parcial, sendo certo que o
cônjuge não será considerado meeiro.
Tendo-se em vista que o cônjuge, por força da aplicabilidade
das regras inerentes ao regime de bens não será conduzido ao status
de meeiro, receberá parte do bem apenas na condição de herdeiro.
Assim, nos termos do artigo 1837 do Código Civil, tocar-lhe-á 1/3 da
herança, endereçando-se o restante – 2/3 – aos ascendentes do
morto que, neste caso, receberão em parte iguais – 1/3 para cada.
Se o cônjuge, por força do regime de casamento, já tiver direito
à
meação,
mesmo
assim,
diferentemente
do
que
ocorre
na
concorrência com descendentes, terá direito ao terço da herança
previsto em lei, acumulando, neste excepcional caso, a condição de
meeiro e herdeiro.
Posto isso, levando em conta o mesmo exemplo acima, com a
ressalva de que os cônjuges eram casados no regime da comunhão
parcial de bens e que durante o casamento haviam adquirido a título
oneroso uma casa, a partilha será feita da seguinte forma:
Percebe-se em primeiro plano que a metade do bem não será
alvo de transmissibilidade, pois atina à meação, já pertencente, pois,
ao supérstite. A terça parte da outra metade – quinhão do autor da
herança – diz respeito à parte da herança destinada ao cônjuge
sobrevivente, em respeito ao artigo 1837 do CC. Os outros dois
terços, como emerge do gráfico, foram divididos em partes iguais
entre os dois ascendentes em primeiro grau, pais do morto, cada um
recebendo 1/3. Nesse caso o cônjuge figura ao mesmo tempo como
meeiro e herdeiro.
Se, contudo, o cônjuge concorrer com um só ascendente em
primeiro grau (só o pai ou só a mãe do autor da herança), levando
em conta, neste caso, que um daqueles (pai/mãe) morreu antes da
abertura da sucessão ou foi excluído da condição de herdeiro, terá o
cônjuge sobrevivente direito à metade (1/2) de todo o acervo
patrimonial. É o que prevê o artigo 1837, in fine, do Código Civil.
Nesse elastério, vejamos um caso hipotético em que A é o
morto, B o cônjuge e D o pai do falecido.
No gráfico acima notamos que o cônjuge é titular da metade do
patrimônio em razão da meação, pois o regime de casamento, neste
caso, era o da comunhão universal, sendo certo que como concorreu
apenas com um dos ascendentes do morto – o pai: D – fará jus à
metade do que por aquele – o morto – fora deixado.
O pai do morto, por sua vez, receberá sozinho a quota
remanescente – ½ da herança – independentemente da existência de
ascendentes em segundo grau do morto, porquanto na linha reta
ascendente,
como
bem
leciona
Jorge
Shiguemitsu
Fujita,
"os
ascendentes sucedem apenas por cabeça, não havendo sucessão por
estirpe ou por direito de representação. Em outras palavras,
diversamente do que ocorre na sucessão pelos descendentes, não se
dá o direito de representação na linha reta ascendente. Isso significa
que o ascendente morto não poderá ser representado por outro
parente." [42]
No mais, se o cônjuge concorrer com ascendentes que sejam
parentes do falecido em grau superior ao primeiro (avós, bisavós,
trisavós – paternos/maternos – do morto, v.g.), considerando que os
pais do autor da herança morreram primeiro que ele ou foram
excluídos da condição de herdeiros, terá o cônjuge direito a ½ da
herança independentemente do número de pessoas com quem
concorrer.
Veja-se, considerando que o bem pertencia só ao falecido
(regime da separação obrigatória, por exemplo), e que A é o morto,
B é o cônjuge sobrevivente, enquanto C e D são avós maternos e E e
F são avós paternos, ascendentes em segundo grau na linha reta.
No último gráfico é patente a reserva da ½ da herança em
favor do cônjuge, parte esta representada pela cor vinho, em
cumprimento à parte final do artigo 1837 do CC. A outra metade da
herança fora endereçada aos avôs do autor da herança (maternos e
paternos), seus ascendentes em segundo grau.
Se, por outro lado, o bem fora adquirido na constância do
casamento a título oneroso e o regime era o da comunhão parcial de
bens, será a partilha feita da seguinte forma:
Num primeiro momento, de acordo com o regime de bens,
reserva-se a meação. Isso porque o cônjuge terá direito à meação,
constituindo esta no gráfico a ½ do todo. Além disso, herdará a
metade da parte que atina à herança, sendo que fora reservado o
quinhão mínimo a que o cônjuge tem direito nesses casos (1/2). O
restante é destinado aos parentes em segundo grau do morto.
Ao cabo, convém repisar que na linha reta ascendente não há
direito de representação e a divisão é feita por linha. Com efeito, a
parte do quinhão endereçado aos ascendentes será dividida em duas
partes iguais, cada qual ligada à linha ascendente materna e paterna.
Após a cisão, será a herança dividida de acordo com o número
de ascendentes que a integrem.
Assim, aberta a sucessão de um sujeito que possuía um imóvel
e que era casado no regime da comunhão universal de bens,
deixando ele, além do cônjuge, um avô materno e avós paternos,
considerando a pré-morte dos pais, ascendentes em primeiro grau,
após a reserva da meação (1/2 do todo) o cônjuge receberá ¼ do
todo – correspondente à metade da herança – na condição de
herdeiro.
A outra quarta parte – do todo – será inicialmente dividida em
duas partes iguais, estando uma atrelada à linha materna e outra à
paterna. Por fim, transcendida a divisão em linha, receberá o avô
materno – sozinho – 1/8, ao passo que cada um dos avós paternos
receberá 1/16.
6. CONCLUSÃO
Por meio deste trabalho, estudamos os casos em que o cônjuge
será conduzido à primeira e à segunda classe de herdeiros, a despeito
de sustentar na ordem de vocação hereditária a mesma posição que
ocupava na vigência do Código Civil de 1916.
Ao cabo desta reflexão, concluímos que o vigente Código
reparou aresta que existia no antigo Código, notadamente ao incluir o
cônjuge na condição de herdeiro necessário e ao alçá-lo ao status de
herdeiro concorrente com os descendentes e os ascendentes do
morto.
Ao que nos parece, algumas reformas de ordem técnica devem
ocorrer, sobretudo com a finalidade de tapar as lacunas oriundas do
silêncio legislativo, máxime no que concerne a hipótese em que o
cônjuge
concorrerá,
concomitantemente,
com
descendentes
exclusivos do morto e com descendentes comuns, pois embora a
doutrina e a jurisprudência tenham se posicionado e conquanto haja
correntes assentes, a minoria ainda vota, o que pode dar ensejo a
disparidades decisórias, o que, em larga escala, poderá afetar a
segurança jurídica alvo do texto constitucional.
BIBLIOGRAFIA
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WALD, Arnoldo. Direito Civil – Direito das Sucessões. 14 ed.
reformulada. São Paulo: Saraiva, 2009.
Notas
1.
Curso de Direito Civil. Parte Geral. 3. ed. São Paulo: Saraiva,
2009. p. 20
2.
in Curso de Direito Civil. Direito das Sucessões. 2 ed. São
Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 6.
3.
p. 2
Direito Civil Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. VII,
4.
op cit., p. 09
5.
Direito Civil. Direito das Sucessões. 14. ed. São Paulo: Saraiva,
2009. p. 129.
6.
in Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito
de Família. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 168.
7.
FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Curso de Direito Civil. Direito de
Família. 2 ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 156.
8.
in op. cit., p. 177
9.
in Direito Civil. Famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.
330.
10.
Jorge Shiguemitsu Fujita, op. cit., p. 172.
11.
Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2008. v. VI, p. 442.
12.
idem, p. 438.
13.
op. cit, p. 334.
14.
ibidem, p. 336.
15. Direito Civil. Direito de Família. 17. ed. São Paulo: Saraiva,
2009, p. 193.
16. FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Coordenadores: Jorge Shiguemitsu
Fujita, Luiz Antonio Scavone Junior, Carlos Eduardo Nicoletti Camillo
e Glauber Moreno Talavera. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
p. 2120.
17.
in op. cit, p. 244
18.
op. cit., p. 442
19.
op. cit., p. 41
20.
in op. cit., p. 2122
21.
Carlos Roberto Gonçalves, op. cit, p. 181.
22.
op. cit., p. 104
23. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. 2. ed. São
Paulo: RT, 2003,. p. 805.
24.
in op. cit., p. 2.131.
25.
op. cit., p. 2.
26.
op. cit., p. 150.
27.
Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., p. 150.
28.
Jorge Shiguemitsu Fujita, op. cit.,p. 2.122.
29. FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Comentários ao Código Civil - artigo
por artigo. 2. ed. Coordenadores: Jorge Shiguemitsu Fujita, Luiz
Antonio Scavone Junior, Carlos Eduardo Nicoletti Camillo e Glauber
Moreno Talavera. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 2.121.
30. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, São Paulo,
nova série, ano 9, n. 18, jul-dez 2006, p. 112-138
31. Sucessão
Concorrencial
pelo
Cônjuge
e
pelo
Companheiro de Acordo com o Novo Código Civil. Disponível em
http://www.fujitaadvocacia.com.br/artigo_fujita_002.html.
Acesso
em: 23 set. 2009.
32.
33. Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 2008. p. 154.
34.
Direito Civil Brasileiro, v. 7, p. 152
35. Sucessão
Concorrencial
pelo
Cônjuge
e
pelo
Companheiro de Acordo com o Novo Código Civil. Disponível em
http://www.fujitaadvocacia.com.br/artigo_fujita_002.html.
Acesso
em: 23 set. 2009. Item 8.2, a.
36.
op cit., p. 152
37.
ibidem, p. 151
38.
in op cit., p. 157
39. Sucessão
Concorrencial
pelo
Cônjuge
e
pelo
Companheiro de Acordo com o Novo Código Civil. Disponível em
http://www.fujitaadvocacia.com.br/artigo_fujita_002.html.
Acesso
em: 23 set. 2009. Item 6.2.3.1
40.
idem op. cit., p. 157.
41.
Jorge Shiguemitsu Fujita, op. cit., p. 2.129.
42.
Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., p. 161.