1
UNIVERSIDADE
CATÓLICA DE
BRASÍLIA
GRADUAÇÃO EM DIREITO
MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS PARA OS
CASAMENTOS CELEBRADOS NA VIGÊNCIA DO
CÓDIGO CIVIL DE 1916
Autora: Cristiane Torres Ferreira
Orientadora: Karla Neves Faiad de Moura
BRASÍLIA
2006
2
CRISTIANE TORRES FERREIRA
MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS PARA OS
CASAMENTOS CELEBRADOS NA VIGÊNCIA DO
CÓDIGO CIVIL DE 1916
Monografia
apresentada
à
banca
examinadora da Universidade Católica de
Brasília como requisto parcial à obtenção
do grau de bacharel em Direito.
Orientadora: Karla Neves Faiad de Moura
Brasília
2006
3
TERMO DE APROVAÇÃO
Monografia defendida e aprovada como requisito parcial para obtenção do grau de
bacharel em direito, defendida e apresentada, em 17 de novembro de 2006, pela banca
examinadora constituída por:
___________________________________
Profª. Karla Neves Faiad de Moura
___________________________________
Profº. Moacir Pereira Calderon
___________________________________
Profª. Simone Pires F. de Ferreira
Brasília
UCB
4
À Dani, minha irmã, por toda a dedicação que
teve para ajudar-me .
5
Agradeço a Deus e a todos que convivem
comigo, afinal, foram muito pacientes e
compreensíveis nessa difícil etapa.
6
RESUMO
O Código Civil de 1916 refletia o contexto social da época, que contava com uma família
patriarcal e muito voltada para a preservação patrimonial. A Constituição Federal de 1988
veio para trazer um novo panorama para o Direito de Família, abarcando novos princípios,
como o da igualdade do homem e da mulher; a afetividade como núcleo familiar. No mesmo
caminho veio o Código Civil de 2002, mais flexível, dando maior liberdade para as pessoas
decidirem de acordo com seus interesses. No direito de família, o novel legislador trouxe
várias alterações, destaca-se por ser tema do presente trabalho, a possibilidade de alteração do
regime de bens, durante a vigência do casamento. O foco da pesquisa é se essa possibilidade
de alteração se aplica também, aos casamentos celebrados sob a égide do Código Civil de
1916 face ao ato jurídico perfeito. Para tanto, o presente trabalho apresenta aspectos da
evolução do direito de família, as principais características de cada regime de bens e analisa
as duas correntes que dividem os operadores do direito: os que defendem a possibilidade e os
que julgam não ser aceitável tal alteração.
Palavras – chaves: mutabilidade, imutabilidade, regime de bens, Código Civil de 1916 e novo
Código Civil
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.......................................................................................................................... 8
CAPÍTULO 1. VÍNCULO JURÍDICO FAMILIAR................................................................ 11
1.1 – Conceituação de Família............................................................................................. 11
1.2– Constituição Federal de 1988....................................................................................... 12
1.3 - Interpretação do art. 226 da CF/1988...........................................................................15
1.3.1. Casamento............................................................................................................. 17
1.3.2 – União estável....................................................................................................... 18
1.3.3 – Família monoparental.......................................................................................... 19
1.3.4 – União homoafetiva............................................................................................. 21
1.4. Casamento..................................................................................................................... 22
1.4.1 - Conceito............................................................................................................... 22
1.4.4 - Processo de Habilitação....................................................................................... 27
CAPÍTULO 2. REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES................................................35
2.2. Comunhão universal de bens.........................................................................................40
2.3. Participação final nos aqüestos......................................................................................42
2.4. Separação de bens ........................................................................................................ 44
2.5- Princípios norteadores do Regime de bens................................................................... 48
2.5.1 – Princípio da Autonomia da vontande.................................................................. 48
2.5.2 – Princípio da Variedade de regimes...................................................................... 49
2.5.3 - Princípio da Mutabilidade do Regime de bens.....................................................50
CAPÍTULO 3. MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS PARA OS CASAMENTOS
CELEBRADOS SOB A VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 .................................... 54
3.2 – Da impossibilidade de alteração do regime de bens entre os cônjuges para os
casamentos celebrados sob a égide da Lei 3.071/1916........................................................ 59
3.3 – Da possibilidade de alteração do regime de bens entre os cônjuges para os
casamentos celebrados sob a égide da Lei 3.071/1916........................................................ 63
3.4 – Da mutabilidade do regime de bens para os casamentos celebrados sob a vigência do
Código Civil de 1916........................................................................................................... 70
CONCLUSÃO.......................................................................................................................... 74
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................................................................76
ANEXO A.................................................................................................................................80
8
INTRODUÇÃO
O conceito de família vem se alterando no decorrer do desenvolvimento da sociedade.
À época do Código Civil de 1916 tínhamos um modelo de família baseado no
patrimonialismo que tinha o homem como centro da relação familiar.
Com o advento da Constituição Federal de 1988 esse panorama mudou. Hoje existe
uma maior preocupação por parte do Estado para com as instituições familiares.
Trouxe, a Constituição, novos valores sociais, como igualdade entre homem e mulher,
dignidade da pessoa humana, afetividade como núcleo da relação, dentre outros princípios.
Ao ampliar, nos parágrafos do artigo 226, o rol das entidades familiares, resguardando,
protegendo outras formas de constituição da família, senão as advinhas do casamento, deixou
claro que o paradigma que envolvia a família se alterou. Hoje, o núcleo das entidades
familiares não é mais o homem e sim todos seus integrantes. O patrimônio teve seu espaço
reduzido para dar evidência à afetividade.
Com essas significativas alterações advindas no bojo da Constituição, o Código Civil
também teve que se adequar, para poder acompanhar os anseios sociais decorrentes dessa
nova realidade.
O Código Civil de 1916 refletia o contexto social de sua época, defasado, então, para o
novo panorama social.
Entra em vigor, em 11 de janeiro de 2003, o novo Código Civil Brasileiro, com
significativas alterações, principalmente no campo do Direito de família
Um ponto importante, de grande interesse para a presente pesquisa, foram as
alterações trazidas pelo Código Civil de 2002 no tocante ao regime de bens no casamento.
9
O novo Código manteve quatro regimes de bens, como no Código de 1916, só que
suprimiu o regime dotal e incluiu o regime de participação final nos aqüestos.
Trouxe, também, o novo Código Civil a possibilidade, no § 2º do artigo 1639, de
alteração do regime de bens no curso do casamento. É importante frisar que o antigo Código
Civil, no artigo 230, trazia em seu texto a cláusula da imutabilidade do regime, ou seja,
casados os cônjuges por um regime, esse o seria até o fim da união.
Prevê ainda, a nova lei, no artigo 2039 – Das disposições finais e transitórias – uma
norma de direito intertemporal que dispõe que o regime de bens nos casamentos celebrados na
vigência do Código Civil de 1916 “é o por ele estabelecido”.
A problemática da pesquisa se dá na interpretação desse artigo em cotejo com § 2º do
artigo 1639 do CCB, pois o novo Código trouxe expressamente a previsão da mutabilidade,
enquanto o Código anterior, prévia a imutabilidade do regime. Surge então o questionamento:
é possível alterar o regime de bens no curso do casamento para os casamentos celebrados na
vigência do Código Civil de 1916?
Justifica-se o tema partindo do ponto que a doutrina e a jurisprudência não são
pacíficas. Parte da doutrina tem o entendimento de que para os casamentos celebrados sob a
égide do Código Civil de 1916 não é possível a mudança do regime de bens. Já a
jurisprudência dominante tende para a possibilidade de alteração. Havendo precedente nesse
sentido no STJ. O tema é controvertido.
Para a consecução desta monografia jurídica, utilizou-se como método de abordagem
o dedutivo, visto que se pretende comentar o assunto genericamente, verificando os aspectos
considerados importantes para a doutrina e para a jurisprudência.
A base teórica da monografia, composta a partir da técnica de pesquisa bibliográfica,
funda-se no exame das legislações pertinentes ao assunto, nas decisões dos tribunais e na
10
união de obras de autores brasileiros (livros e artigos) referentes ao Direito de Família, que
tratam, em especial, sobre os regimes de bens entre os cônjuges.
O trabalho principiará pelo estudo da evolução histórica do conceito de família, sua
previsão constitucional e suas espécies, com foco especial para o instituto do casamento,
abarcando seu conceito, natureza jurídica, requisitos, processo de celebração e classificação.
No segundo capítulo serão abordados os regimes de bens, um dos principais efeitos
patrimoniais gerados pelo casamento, perpassando por sua definição, princípios norteadores e
espécies.
No último capítulo será feito um comparativo entre os posicionamentos da doutrina e
da jurisprudência em razão da possibilidade ou não da mudança dos regimes de bens dos
casamentos celebrados na vigência do Código Civil Brasileiro de 1916.
11
CAPÍTULO 1. VÍNCULO JURÍDICO FAMILIAR
1.1 – Conceituação de Família
O conceito de família vem se desenvolvendo ao longo dos séculos. É complicado
precisar o que a palavra família significa, pois não se trata de simples conceito afastado do
contexto social, muito pelo contrário, está intimamente ligado ao comportamento da
sociedade no espaço e no tempo.
O modelo de família sofreu e sofre alterações significativas até hoje. A compreensão e
a extensão do conceito de família se modifica na medida que a sociedade se modifica e
progride na medida que progride a sociedade. “A família é produto do sistema social sendo
responsável pelo reflexo do Estado nesse sistema”.1
Após o advento do Estado social, que se desenvolveu ao longo do século XX, a
família sofreu consideráveis mudanças em sua natureza, concepção e composição. O modelo
de família adotado por nossa legislação civil durante o Estado Liberal era de uma família
patriarcal, legitimando o exercício dos poderes masculinos sobre a mulher e sobre os filhos,
colocando os interesses patrimoniais como centro das relações civis, onde os sujeitos são
vistos apenas como titulares de bens2. Já a família atual tem como determinante a dignidade
humana. Como bem coloca Paulo Luiz Netto Lôbo: “hoje, a família recuperou a função que,
por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de grupo unido por desejos e laços afetivos,
em comunhão de vida”. Esse deve ser o conceito atual de família.
1
ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado. Tradução por Leandro Konder,
14 ed., Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1997, p.30.
2
LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 307, 10
mai. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5201>. Acesso em: 24 abr. 2006
12
1.2– Constituição Federal de 1988
Com as mudanças no contexto social a família também sofreu alterações, e coube às
ciências jurídicas acompanhar legislativamente essas transformações.
O Estado legislador passou a se interessar de forma clara pelas relações de família, em
suas variáveis manifestações. A Constituição de 1988, atendendo aos anseios e a realidade
social, considerou a família, em uma acepção ampla, como base do Estado, merecedora de
especial proteção (art. 226, caput)3.
Durante o Estado liberal, as constituições não regulavam nada sobre as relações
privadas, a delimitação do Estado era mínima, preservando a liberdade.
Com o advento do Estado social (welfare state), que é todo aquele que inclui na
Constituição a regulação da ordem econômica e social, a Constituição trouxe a pessoa
humana como centro do Direito Civil.
O que ocorre é que os Códigos Civis não conseguiram acompanhar com tanta rapidez
essa nova ideologia, continuando atrelados aos valores patrimoniais.
Uma forma de dirimir essa dicotomia entre os preceitos trazidos na Carta Magna de
1988 e a codificação do Direito Civil é o que Paulo Luiz Netto Lôbo denominou de
“Constitucionalização do Direito Civil”, que deve ser entendida como a inserção
constitucional dos fundamentos de validade jurídica das relações civis. Ele a define como:
“... é o processo de elevação ao plano constitucional dos princípios fundamentais do
direito civil, que passam a condicionar a observância pelos cidadãos, e a aplicação
pelos tribunais, da legislação infraconstitucional. Deve o jurista interpretar o Código
Civil segundo a Constituição e não a Constituição, segundo o Código, como ocorria
com freqüência.”4
3
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.”
LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 307, 10
mai. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5201>. Acesso em: 24 abr. 2006
4
13
Em suma, deve-se reconhecer essa necessidade de constitucionalização do Direito
Civil, pois
“grande parte do Direito Civil está na Constituição, que acabou abarcando os temas
sociais juridicamente relevantes para lhes garantir efetividade. A intervenção do
Estado nas relações de direito privado permite o revigoramento das instituições de
direito civil e, diante do novo texto constitucional, força-se o intérprete a redefinir o
papel do Direito Civil face à nova Constituição”.5
Essa inserção constitucional dos fundamentos de validade jurídica das relações civis
trouxe três princípios constitucionais regentes das relações familiares: dignidade da pessoa
humana, liberdade e igualdade.
O artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988 prevê que o nosso Estado
Democrático de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, perdendo
importância o patrimônio e supervalorizando a pessoa. O princípio da dignidade humana pode
ser entendido, nas relações familiares, como conformador e estruturante dos demais. 6 Ingo
Wolfgang Sarlet7 conceitua o princípio em questão como “o reduto intangível de cada
indivíduo e, neste sentido, a última fronteira contra quaisquer ingerências externas”.
O princípio constitucional da liberdade, no que se refere às entidades familiares, visa
dar maior autonomia para as relações, desde que respeitados certos princípios.
Nas palavras de Paulo Luiz Netto Lôbo:
“O princípio da liberdade se relaciona ao livre poder de escolha de realização,
constituição e extinção da entidade familiar, sem imposição ou restrições externas de
parentes, da sociedade e do legislador; à livre aquisição e administração do
patrimônio familiar; ao livre planejamento familiar; à livre definição dos modelos
5
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 33.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, a.3, n.33, jul. 1999.
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507. Acesso em: 24 abr. 2006.
7
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005.
6
14
educacionais, dos valores culturais e religiosos; á livre formação dos filhos, desde
que respeite suas dignidades como pessoas humanas; à liberdade de agir, assentada
no respeito à integridade física, mental e moral”.
O Código Civil Brasileiro em vigor também trouxe essa previsão do princípio da
liberdade nas relações familiares no artigo 1.513: “é defeso a qualquer pessoa de direito
público ou direito privado interferir na comunhão de vida instituída pela família”.
O princípio da igualdade relaciona-se à paridade de direitos e obrigações entre os
cônjuges ou companheiros. O Texto Maior reconhece a igualdade entre homens e mulheres no
que se refere à sociedade conjugal formada pelo casamento ou pela união estável (art. 226, §§
3º e 5º, da CF/88).8 Lembramos que o art. 1º do atual Código Civil utiliza o termo pessoa, não
mais homem, como fazia o art. 2º do Código Civil de 1916, deixando claro que não poderá
haver qualquer forma de distinção em decorrência do sexo.
Como conseqüência da “Constitucionalização do Direito Civil”, que inseriu no texto
constitucional princípios fundamentais das relações civis, dando maior proteção à família e
colocando a pessoa humana “como núcleo da aplicação do direito” 9 nos deparamos com outro
fenômeno não menos importante: “ A repersonalização das relações de família”.
Como já dissemos anteriormente, a conceituação de família mudou ao longo do tempo,
anteriormente via-se uma excessiva preocupação com os interesses patrimoniais que
embasaram o direito de família tradicional e que não encontra espaço na família atual. Não
que não haja preocupação de cunho patrimonial com a família atual, mas essa está circundada
8
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
(...)
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela
mulher.”
9
LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. Jus Navigandi, Teresina, a.8, n.307, 10
mai. 2004. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507. Acesso em: 24 abr. 2006.
15
por outros interesses de cunho pessoal ou humano, tipificados por um elemento nuclear
distinto: a afetividade. “Esse elemento nuclear define o suporte fático da família tutelada pela
Constituição, conduzindo ao fenômeno que denominamos repersonalização”10.
O que é importante lembrar depois de toda essa exposição sobre as alterações dos
paradigmas que envolvem o Direito Civil, com ênfase para o Direito de família, que é o que
nos propusemos a pesquisar, é que existe uma nova visão no contexto da entidade familiar,
trazida pela constitucionalização do Direito Civil, o que gerou uma repersonalização das
relações familiares, colocando a pessoa como centro dessa relação.
Assim, a família assume um novo panorama, baseada nos princípios da liberdade e
solidariedade, que tem como ponto fundamental a afetividade. As relações familiares giram, a
partir desse novo contexto social, nas emoções e afetividade entre seus entes, procurando a
realização pessoal, diante da convivência equilibrada entre seus integrantes.
1.3 - Interpretação do art. 226 da CF/1988
Como já citado, a Constituição deu maior abrangência ao campo da família, um
exemplo é quando, no art. 226 (in verbis), o legislador amplifica hipóteses de entidades
familiares, não apenas admitindo o casamento como a única forma de sua constituição:
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
10
LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. us Navigandi, Teresina, a.8, n.307, 10
mai. 2004. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507. Acesso em: 24 abr. 2006.
16
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes”.
Uma dúvida que surge é se essa previsão Constitucional é restritiva ou simplesmente
exemplificativa.
A doutrina majoritária, no tocante a interpretação do artigo 226, entende que a
Constituição foi taxativa ao estabelecer os três tipos de entidades familiares, configurando
numeros clausus.
Já para Paulo Luiz Netto Lôbo, no texto intitulado Entidades familiares
constitucionalizadas: para além do numeros clausus11, que se posiciona da seguinte forma:
“No caput do art. 226 operou-se a mais radical transformação, no tocante ao âmbito
de vigência da tutela constitucional à família. Não há qualquer referência a
determinado tipo de família, como ocorreram com as constituições brasileiras
anteriores. Ao suprimir a locução “constituída pelo casamento” (art. 175 da
Constituição de 1967/69), sem substituí-la por qualquer outra, pôs sob a tutela
constitucional “a família”, ou seja, qualquer família”.
Partilhamos do mesmo entendimento de Paulo Luiz Netto Lôbo, entendendo que as
entidades familiares explicitadas nos parágrafos do artigo 226 da Constituição vão além dos
numeros clausus, são meramente exemplificativas, a exclusão de outras entidades não está
expressa na Constituição e sim na interpretação dada ao texto constitucional. Com os
princípios constitucionais vigentes referentes à proteção familiar, quais sejam: dignidade da
pessoa humana, liberdade e igualdade, não poderia a lei “escolher” as formas de constituição
da família, sob pena de infringir seus próprios princípios.
11
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Jus
Navigandi, Teresina, a. 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552>.
Acesso em: 24 abr. 2006
17
O legislador quis fazer referência e dar proteção às formas mais comuns de entidades
familiares, sem, contudo, afastar a existência ou reconhecimento de outras modalidades.
A doutrina entende que para se caracterizar a existência de uma entidade familiar
devem existir três requisitos: afetividade, estabilidade e ostentabilidade. Paulo Luiz Netto
Lôbo12 os descreve da seguinte maneira:
“a) afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com desconsideração do
móvel econômico;
b)
estabilidade,
excluindo-se
os
relacionamentos
casuais,
episódicos
ou
descomprometidos, sem comunhão de vida;
c) ostentabilidade, o que pressupõe uma unidade familiar que se apresente assim
publicamente”.
Conclui-se assim, que pessoas que se relacionam e preencham os requisitos da
afetividade, estabilidade e ostentabilidade, compõem uma entidade familiar, protegida
constitucionalmente, tutelando-se os efeitos jurídicos pelo direito de família.
Cabe mencionar, como prova do nosso entendimento de que o artigo 226 não encerra
numeros clausus, que a Constituição de 1988 suprimiu a cláusula de exclusão, que apenas
admitia a família constituída pelo casamento adotando um conceito aberto, abrangente e de
inclusão.
Diante disso, são consideradas entidades familiares as uniões advindas do casamento,
da união estável, família monoparental e, ainda, uniões homoafetivas.
1.3.1. Casamento
Casamento é o vínculo estabelecido entre um homem e uma mulher, com objetivos de
auxílio mútuo, material e visando a constituição de uma família. Para Sílvio Rodrigues “é o
12
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Jus
Navigandi, Teresina, a. 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552>.
Acesso em: 24 abr. 2006
18
contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de
conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum
e se prestarem mútua assistência”.13
Durante muito tempo, era considerada família legítima, apenas, a constituída através
do casamento. Já vimos que isso mudou. Mas o constituinte cuidou de manter o casamento
em uma posição de destaque, como modelo básico de relação familiar, para cuja formação se
exige ato jurídico solene, pressuposto indispensável de sua realização.
1.3.2 – União estável
Como já foi dito anteriormente, até a Constituição Federal de 1988 a família era
legítima e merecedora de proteção do Estado se fosse constituída através do casamento, ato
formal e solene.
Com o advento da Carta Magna de 1988, a união estável foi elevada ao status de
entidade familiar, merecedora da proteção estatal. Assim dispõe o já mencionado § 3ºdo
artigo 226 da CF:
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento”.
No primeiro instante, a união estável foi caracterizada como a convivência de um
homem e uma mulher, sem o casamento, no prazo superior a cinco anos ou que dela tivesse
13
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Vol. 06. 27ª ed. São Paulo:Editora Saraiva, 2002. pag 19.
19
originado filhos14. Este conceito foi muito criticado, pois não estava de acordo com o novo
panorama trazido pela Constituição Federal de 1988.
Em 1996 foi editada a Lei 9.278. Essa segunda lei referente aos companheiros,
observando a doutrina e a jurisprudência posterior a CF/88, definiu a união estável, entidade
familiar, como uma convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher
estabelecida com o objetivo de constituir família.15
O Código Civil de 2002, do artigo 1723 ao 1727, regula o instituto da união estável.
Da interpretação da legislação vigente no que concerne à união estável, podemos aludir três
requisitos para sua configuração: diversidade de sexo, convivência pública (meio que o casal
vive), contínua (independe de prazo), duradoura (parâmetro subjetivo) e com o objetivo de
constituir família (convergência de objetivos comuns).
Com efeito, harmonizando-se com a evolução da sociedade, como não poderia deixar
de ser, a legislação atual acabou com a descriminação antes existente com relação às uniões
de fato, desse modo, legitimando-as e afastando o tratamento discriminatório que lhes eram
atribuídas tanto no âmbito social como no jurídico.
1.3.3 – Família monoparental
A Constituição Federal de 1988 ao ampliar o conceito de família, elencou a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes como entidade familiar (§ 4º do art. 226
CF/88):
14
BRASIL, Lei nº 8.971 de 29 de dezembro de 1994. Regula o Direito dos companheiros a alimentos e à
sucessão. Publicada no Diário Oficial da União em 30 de dezembro de 1994. Disponível em
www.presidencia.gov.br/legislação. Acesso em 19 de setembro de 2006.
15
BRASIL, Lei nº 9.278 de 10 de maio 1996. Regula o § 3° do art. 226 da Constituição Federal. Publicada no
Diário Oficial da União em 13 de maio de 1996. Disponível em www.presidencia.gov.br/legislação. Acesso em
19 de setembro de 2006.
20
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes.”
Para ressaltar a presença de apenas um dos pais na titularidade do vínculo familiar,
esses núcleos familiares passaram a ser denominados de famílias monoparentais.16
As famílias constituídas por apenas um dos pais e seus filhos surgem cada vez mais
freqüentes, e segundo pesquisas, a maioria dessas entidades familiares é chefiada por
mulheres17. Isso se deve a elevada inserção da mulher no mercado de trabalho e ao abandono
do patriarcalismo por parte de nossa legislação.
Segundo Maria Berenice Dias18: “essas entidades familiares necessitam de especial
atenção, principalmente porque a mulher arca sozinha com as despesas da família e é sabido
que sempre percebe salário menor do que o do homem”.
Essa constituição por apenas um dos pais e sua prole se dá por vários motivos, seja
pela liberdade sexual, independência econômica das mulheres, a possibilidade de adoção por
maior de dezoito anos seja qual for o seu estado civil, a instabilidade das uniões afetivas,
morte de um dos pais, inseminação artificial e etc.
A jurisprudência e a doutrina também têm admitido, como entidade familiar, a união
de irmãos, tios e avós. Assim preceitua Maria Berenice Dias:
16
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 2. ed. rev – Porto Alegre: Livraria do advogado. Ed.,
2005, pág. 199.
17
BRAVO, Maria Celina; SOUZA, Mário Jorge Uchoa. As entidades familiares na Constituição. Jus Navigandi,
Terezina, ano 6, n.54, fev.2002. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2665>. Acesso em
06 set. 2006.
18
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 2. ed. rev – Porto Alegre: Livraria do advogado. Ed.,
2005.
21
“A família constituída somente pelos irmãos forma o que se chama de família
anaparental, pois inexiste diferença de graus de parentesco entre seus membros.
Tanto são prestigiadas tais relações de parentesco que os ascendentes e os parentes
colaterais têm preferência para serem nomeados tutores (art. 1.731). Quando um tio
assume a responsabilidade por seus sobrinhos, ou um dos avós passa a conviver com
os netos, caracteriza-se, também, uma família monoparental. Mais uma vez, devem
ser valorados os vínculos de afeto existentes, merecendo essas realidades familiares
igual proteção”.19
Como um exemplo desse entendimento adotado pela jurisprudência, segue um julgado
do STJ (R. Especial 159.851-SP, DJ de 22.06.98):
“EXECUÇÃO.
EMBARGOS
DE
TERCEIRO.
LEI
8009/90.
IMPENHORABILIDADE. MORADIA DA FAMILIA. IRMÃOS SOLTEIROS. OS
IRMÃOS
SOLTEIROS
QUE
RESIDEM
NO
IMOVEL
COMUM
CONSTITUEM UMA ENTIDADE FAMILIAR (grifei) E POR ISSO O
APARTAMENTO
ONDE
MORAM
GOZA
DA
PROTEÇÃO
DE
IMPENHORABILIDADE, PREVISTA NA LEI 8009/90, NÃO PODENDO SER
PENHORADO NA EXECUÇÃO DE DIVIDA ASSUMIDA POR UM DELES.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO".
Desse modo resta claro que a legislação está se adequando a realidade social e como é
crescente a modalidade da família monoparental nada mais coerente que o Estado dispense
uma proteção especial para esses núcleos familiares.
1.3.4 – União homoafetiva
Quando preencherem os requisitos da afetividade, estabilidade e ostentabilidade as
relações entre pessoas do mesmo sexo, ou homoafetivas, devem ser consideradas entidades
19
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 2. ed. rev – Porto Alegre: Livraria do advogado. Ed.,
2005, pág. 203.
22
familiares. Elas só não seriam assim consideradas se a Constituição Federal explicitamente as
excluíssem.
Segundo Maria Berenice Dias: “a nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o
afeto se pode deixar de conferir o status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a
Constituição Federal (art. 1º, III)20 consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da
pessoa humana”.21
Com relação as decisões dos tribunais, está se tornando cada vez mais freqüente
julgados que atribuem conseqüências jurídicas à relações homoafetivas, é mais uma
demonstração de que a legislação está acompanhando as mudanças que ocorrem na sociedade.
1.4. Casamento
Abordaremos com mais profundidade a entidade familiar formada através do
casamento, visto que o foco do presente trabalho é a mutabilidade do regime matrimonial de
bens, ou seja, regime de bens amealhados no casamento.
1.4.1 - Conceito
Para Arnoldo Wald existem duas acepções para a palavra casamento: casamento
vínculo e casamento – ato jurídico. O casamento é o vínculo estabelecido entre os nubentes e
o é também ato jurídico que cria esse vínculo.22
20
“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana...”
21
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 2. ed. rev – Porto Alegre: Livraria do advogado. Ed.,
2005, pág. 45.
22
WALD, Arnoldo. O novo direito de família.14.ed.Rev, atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002.
23
Segundo preceitua JOÃO BATISTA DE OLIVEIRA CÂNDIDO, citado por Maria
Alice Zaratin Lotufo23:
“toda e qualquer definição sobre casamento, sofrerá, ao longo do tempo, alteração
significativa, seja em face do enfoque que a ele se dê como instituição, como
contrato ou como ato; seja em razão das modificações sofridas pela própria família
e, logicamente, da sociedade.”
Percebemos essas alterações quando verificamos, por exemplo, a definição de
casamento adotada por CLÓVIS BEVILAQUA24:
“o casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se
unem indissoluvelmente, legitimado por ele suas relações sexuais; estabelecendo a
mais estreita comunhão de vidas e de interesse, e comprometendo-se a criar e educar
a prole que de ambos nascer.”
Esse é um conceito defasado, visto que o casamento, hoje, é dissolvido face ao
divórcio.
Assim para se definir o conceito de casamento deve-se ter presente a realidade
temporal, verificando-se, numa sociedade, durante um determinado espaço de tempo, os
pressupostos jurídicos para sua validade.25
O Código Civil brasileiro não trouxe qualquer definição ou conceituação para o
casamento, apesar de lhe dedicar 128 artigos.
No entender de Maria Berenice Dias26, casamento tanto significa o ato de celebração
do matrimônio como a relação jurídica que dele se origina (relação matrimonial), gerando
uma comunhão de vidas.
23
LOTUFO, Maria Alice Zaratin. Curso Avançado de Direito Civil - Direito de Família, VOL. 5. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002. p.22.
24
BEVILAQUA, Clóvis. APUD MILHOMENS, Jônatas. MAGELA ALVES, Geraldo. In Manual
Prático de Direito de Família. Rio de Janeiro : Forense. 9ª ed, p. 43.
25
LOTUFO, Maria Alice. Curso Avançado de Direito Civil - Direito de Família, VOL. 5. São Paulo:Revista dos
Tribunais, 2002.p.22.
26
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
24
1.4.2 - Natureza jurídica
Um fato que está ligado à conceituação do termo casamento e, que gera divergências
na doutrina é a natureza jurídica do casamento.
Essas divergências doutrinárias ensejaram o surgimento de três correntes: teoria
individualista, institucionalista e a terceira teoria, eclética ou mista.
Para a teoria individualista, originária no direito canônico, o casamento é um contrato
de vontades convergentes para obtenção de fins jurídicos27.
Já a teoria institucionalista afirma que, embora os cônjuges se unam pela própria
vontade, ambos se submetem a um conjunto de normas imperativas preestabelecidas e
imutáveis28. Essas normas regulam a vida matrimonial do casal e os cônjuges devem proceder
de acordo com elas.
A terceira corrente doutrinária, denominada de eclética, ou para outros, mista,
conceitua o casamento como figura híbrida, uma mistura de contrato e instituição, onde
encontram-se unidos os elementos institucionais e volitivos . Na definição de Maria Berenice
Dias, essa corrente “[...] vê o casamento como um ato complexo, um contrato quando de sua
formação e uma instituição no que diz respeito ao seu conteúdo.29
Diante dessas três teorias sobre a natureza jurídica do casamento, que se relaciona
diretamente com seu conceito, Maria Alice se posiciona da seguinte forma30:
“Na verdade, o casamento é um ato de autonomia privada de grande importância
social, aperfeiçoando-se através da manifestação bilateral da vontade dos nubentes
27
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 144.
LOTUFO, Maria Alice. Curso Avançado de Direito Civil - Direito de Família, VOL. 5. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.p.22.
29
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
28
30
LOTUFO, Maria Alice. Curso Avançado de Direito Civil - Direito de Família, VOL. 5. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.p.34.
25
que se submetem à disciplina da lei. Não deixa de ser, estruturalmente, um negócio
jurídico, mesmo não podendo, os cônjuges, modificar os efeitos objetivados pelo
ligislador”
Maria Berenice Dias já entende que essa discussão é inútil, pois as pessoas são livres
para contrair matrimônio, mas no que se refere aos direitos e deveres, submetem-se aos
efeitos do casamento, que ocorrem independente da vontade dos cônjuges. “Com o
casamento, os nubentes aderem a uma estrutura cogente”.31
A doutrina majoritária entende que o casamento é um contrato de direito de família.
Nos ensinamentos de Giselda Maria F. Novaes Hironaka32:
“Particularmente seguimos a corrente doutrinária que posiciona o casamento, quanto
à sua natureza jurídica, como um contrato de natureza especial, posto que se origina
individualmente, do livre acordo de vontade das partes que declaram querer contraílo na presença do oficial público, sendo a sua função meramente declaratória e não
constitutiva de ato. Mesmo a imutabilidade dos efeitos, que efetivamente se verifica,
decorre, afinal, de livre consenso dos cônjuges, assim como acontece, até mesmo,
com a sua dissolução. Quer nos parecer que o caráter volitivo está sempre presente
no casamento, mesmo quando apresente-se limitado e regulamentado por normas de
ordem pública, de caráter imperativo, cogente e imutável. Sua natureza, assim, é
contratual e é especial; é um contrato de direito de família que não se confunde com
os contratos de direito obrigacional.”
Pode - se então, depois de nos posicionarmos pelo entendimento de que, em relação a
natureza jurídica, o casamento trata-se de um contrato de natureza especial, um contrato de
direito de família, adotar o conceito de Silvio Rodrigues: “casamento é um contrato de direito
de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a
lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua
assistência.”33
31
32
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 145.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Casamento e regime de bens. Jus Navigandi, Teresina, ano 7,
n. 65, maio 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4095>. Acesso em: 02 out. 2006.
33
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Vol. 06. 27ª ed. Editora Saraiva: São Paulo, 2002. pag 19.
26
1.4.3 - Requisitos
A doutrina, através da interpretação dada ao artigo 1.514 do CCB34 reconhece três
requisitos mínimos para que a pessoa possa conceber o casamento: diferença de sexos,
manifestação de vontade/consentimento e celebração perante autoridade competente.
Esse requisitos para o casamento estão elencados no artigo 1.514 do Código Civil: “O
casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz,
sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.”
No Brasil ainda não se admite o casamento de pessoas do mesmo sexo. As uniões
homossexuais ocupam, segundo a jurisprudência, o status de entidade familiar mas não
podem ser legitimadas através do casamento.
O requisito do consentimento se dá ao fato do casamento ser um ato de vontade,
ninguém pode ser obrigado a se casar.
A celebração do matrimônio para ser considerada existente para o mundo jurídico tem
que ser realizada por autoridade competente.
Se o casamento for realizado com inobservância de algum destes requisitos será
considerado inexistente, Segundo Silvio Salvo Venosa: “é considerado inexistente o
casamento no qual o consentimento não existe, na ausência de autoridade celebrante, ou
quando há identidade de sexos”.35
Devem ser observados também, a idade núbil, dezesseis anos, exigindo-se a
autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a
34
“Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a
sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.”
35
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v. 6.
27
maioridade civil, os impedimentos previstos no artigo 1.521 e as causas suspensivas,
elencadas no artigo 1.523, ambos do Código Civil.
1.4.4 - Processo de Habilitação
Sendo o casamento um ato solene que gera entre os nubentes o vínculo matrimonial,
modificando o status, ou seja, o estado civil dos noivos, a lei civil tomou certas precauções, o
cercou de formalidades, dada sua grande importância para evitar a realização do casamento
com a infrigência das normas jurídicas vigentes36.
Para VENOSA, o casamento é o ato mais solene no direito civil e por isso a lei
procura envolvê-lo de pompa, publicidade e solenidade, de tal forma que garanta sua
validade, bem como demonstrar sua importância perante a sociedade. As exigências formais
incluem um procedimento prévio que antecede à celebração, que é a habilitação.
O artigo 1.525 do CC e seguintes, transcritos abaixo, disciplinam as regras que
deverão ser seguidas no processo de habilitação:
“Art. 1.525. O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos
os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído
com os seguintes documentos:
I - certidão de nascimento ou documento equivalente;
II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato
judicial que a supra;
III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecêlos e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;
IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e
de seus pais, se forem conhecidos;
36
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v. 6, pág 105.
28
V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de
anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de
divórcio.
Art. 1.526. A habilitação será feita perante o oficial do Registro Civil e, após a
audiência do Ministério Público, será homologada pelo juiz.
Art. 1.527. Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se
afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os
nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver.
Parágrafo único. A autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a
publicação.
Art. 1.528. É dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos
que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos
regimes de bens.
Art. 1.529. Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas serão opostos em
declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a
indicação do lugar onde possam ser obtidas.
Art. 1.530. O oficial do registro dará aos nubentes ou a seus representantes nota da
oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu.
Parágrafo único. Podem os nubentes requerer prazo razoável para fazer prova
contrária aos fatos alegados, e promover as ações civis e criminais contra o oponente
de má-fé.
Art. 1.531. Cumpridas as formalidades dos arts. 1.526 e 1.527 e verificada a
inexistência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o certificado de
habilitação.
Art. 1.532. A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data em que
foi extraído o certificado”.
A preparação do casamento se divide em três etapas: a de habilitação, a de publicidade
e a de celebração propriamente dita, ultimando-se com o registro.
A habilitação é feita em um só documento, que abrange as declarações por escrito
firmadas pelos noivos ou por procurador com especiais poderes, esclarecendo o estado civil,
profissão, domicilio, filiação, e as declarações de duas testemunhas maiores que atestem sobre
29
a identidade dos nubentes e que afirmem não existir qualquer impedimento para a realização
do casamento de acordo com as leis vigentes37.
O requerimento de habilitação deverá ser instruído por certidão de nascimento dos
interessados ou documento equivalente, pois é de suma importância para o casamento a prova
da idade núbil dos noivos, pois como dito anteriormente, só podem casar os maiores de 16
anos, desde que autorizados por ambos os pais, ou por seus representantes legais, enquanto
não atingida a maioridade civil. Também no caso dos maiores de 60 anos se verifica a
importância de comprovação de idade, visto que para os maiores de 60 anos o regime de bens
deve ser o da separação obrigatória, por imposição legal.
Depois que os nubentes apresentarem os documentos elencados no artigo 1525 do
Código Civil, que comprovarão se poderão ou não contrair matrimônio, se existem ou não
impedimentos, o oficial do Registro Civil extrairá o edital, denominado proclamas, que serão
afixados por quinze dias no cartório de domicílio dos noivos e publicado na imprensa local.
Essa publicidade se destina a levar o fato ao conhecimento de terceiros interessados para que
denunciem os eventuais impedimentos de que tenha conhecimento.38 Se houver urgência, a
autoridade competente poderá dispensar a publicação (parágrafo único, art 1527 do CC)39.
Cabe ao oficial do registro esclarecer aos nubentes os fatos que podem ocasionar a
invalidade do casamento, bem como os diversos regimes de bens (art 1528 do CC)40.
Como reza o artigo 153141, cumpridas as formalidades exigidas e verificada a
37
WALD, Arnoldo. O novo direito de família.14.ed.Rev, atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002
WALD, Arnoldo. O novo direito de família.14.ed.Rev, atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002, pág. 63.
39
“Art. 1.527. Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias
nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local,
se houver.
Parágrafo único. A autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a publicação.”
40
“Art. 1.528. É dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a
invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens.”
41
“Art. 1.531. Cumpridas as formalidades dos arts. 1.526 e 1.527 e verificada a inexistência de fato obstativo, o
oficial do registro extrairá o certificado de habilitação.”
38
30
inexistência de fatos impeditivos, o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação,
que terá validade de 90 dias, contados da data em que foi extraído o certificado.
Após realizado o processo de habilitação e publicado os editais, os nubentes solicitam
a autoridade competente que realize o casamento no dia, hora e lugar marcados. A cerimônia
pode ser realizada na sede do cartório, na casa dos nubentes ou em qualquer edifício público
ou particular, que deverá, na ocasião, estar de portas abertas e contar com a presença de duas
testemunhas e no caso de ser realizado em um edifício particular e/ou se um dos nubentes não
souber ou não puder escrever o número de testemunhas deverá ser quatro.
Depois da anuência dos noivos, são pronunciadas pela autoridade competente as
palavras constantes no artigo 1535 do Código Civil:
Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial,
juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida
aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade,
declarará efetuado o casamento, nestes termos:"De acordo com a vontade que ambos
acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em
nome da lei, vos declaro casados."
Logo após celebrado o casamento, lavrar-se-á o assento no livro de registro. Nesse
assento, assinado pelo presidente do ato, pelos cônjuges, as testemunhas, e o oficial do
registro, serão exarados:
“I - os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento, profissão, domicílio e residência
atual dos cônjuges;
II - os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento ou de morte, domicílio e
residência atual dos pais;
III - o prenome e sobrenome do cônjuge precedente e a data da dissolução do
casamento anterior;
IV - a data da publicação dos proclamas e da celebração do casamento;
31
V - a relação dos documentos apresentados ao oficial do registro;
VI - o prenome, sobrenome, profissão, domicílio e residência atual das testemunhas;
VII - o regime do casamento, com a declaração da data e do cartório em cujas notas
foi lavrada a escritura antenupcial, quando o regime não for o da comunhão parcial,
ou o obrigatoriamente estabelecido.”(art 1536 do CC).
Importa salientar que o registro é meio de prova do casamento, que começa a produzir
efeitos da data de sua celebração, como dispõe o art. 1.515 do Código Civil: “Art. 1.515. O
casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil,
equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da
data de sua celebração.”
Cabe salientar que a lei admite como válido o casamento religioso, que é realizado por
um ministro de qualquer crença religiosa não condenável. Terá efeitos civis, o casamento
religioso, desde que seja atendida a providência da habilitação dos nubentes, antes ou depois
da cerimônia religiosa. Os efeitos civis para o casamento religioso são admitidos desde que
registrado no registro próprio, e seus efeitos são produzidos a partir da data de sua celebração
(art 1515 do CCB)42. O registro do casamento religioso deverá ser realizado dentro de noventa
dias da celebração do ato religioso. Após o referido prazo, é possível o registro, desde que
efetuada nova habilitação (§ 1º art 1516)43, ou seja, os efeitos civis para o casamento religioso
são admitidos a qualquer tempo.
42
“Art. 1.515. O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil,
equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua
celebração.”
43
“Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento
civil.
§ 1o O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua
realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado,
desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o
registro dependerá de nova habilitação.”
32
1.4.5 – Classificação
O Estado admite duas formas de casamento: o civil e o religioso com efeitos civis
(artigo 226 § 1º e 2º, art 1512 e 1515, ambos do CCB). A doutrina, através da interpretação
das leis pertinentes ao casamento ainda os classifica em: casamento civil, religioso com
efeitos civis, nulo e anulável. E ainda, no entender de Maria Berenice Dias, casamento
nucunpativo ou in extremis.
Do casamento civil e religioso com efeitos civis tratamos no subtítulo antecedente.
O Casamento deve ser realizado com observância aos requisitos legais e, assim sendo,
gera os efeitos previstos na lei, que normalmente são os efeitos almejados pelos contraentes.
Porém, é possível que o casamento seja eivado de algum vício e dependendo de sua gravidade
é capaz de gerar a nulidade absoluta do matrimônio, ou possibilitar a declaração de sua
anulabilidade.
Nesse ponto se encontra o casamento nulo, que é aquele que é realizado com
infringência dos impedimentos previstos no artigo 1521 do CC:
“Art. 1.521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do
adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau
inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
33
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de
homicídio contra o seu consorte.”
É nulo também o casamento contraído pelo enfermo mental sem o necessário
discernimento para os fatos da vida civil (art 1548, I)44.
Tem legitimidade para propor ação de nulidade de casamento qualquer interessado, ou
o Ministério Público, lembrando que esta ação não está sujeita a prazo decadencial, sendo,
portanto, uma ação imprescritível45.
O artigo 1550 prevê os casos de anulabilidade dos casamentos. Sendo assim, é
anulável o casamento:
“Artigo 1550: É anulável o casamento:
I - de quem não completou a idade mínima para casar;
II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;
V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da
revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
VI - por incompetência da autoridade celebrante.
Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente
decretada.”
Casamento putativo é o casamento nulo ou anulável, mas, contraído de boa-fé por um
ou ambos os cônjuges. Só produz efeitos com relação ao cônjuge de boa-fé e aos filhos da
data da celebração até o trânsito em julgado da sentença anulatória46, conforme dispõe o
artigo 1561 do CCB47.
44
“Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:
I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil...”
45
LOTUFO, Maria Alice. Curso Avançado de Direito Civil - Direito de Família, VOL. 5. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002.p.67
46
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 149.
34
Na definição de Maria Alice Lotufo48:
“Casamento putativo é aquele julgado real, é o que apresenta ser o que na realidade
não é, sendo fundamental para o reconhecimento do efeito da putatividade a boa-fé,
quer dizer, a ignorância da causa de nulidade no momento da celebração.”
Segundo Caio Mário49, casamento putativo:
"é o eivado de vício que o inquina de nulidade, mas que produz os efeitos de válido,
em atenção à boa fé de ambos ou de um dos contraentes. É aquele consórcio na
realidade atingido de nulidade, mas que os dois cônjuges, ou um deles, acreditam
válido ao contraí-lo".
Para Maria Berenice Dias, o casamento nucunpativo ou in extremis também é uma
modalidade de casamento.
O casamento nucunpativo é assim chamado quando um dos nubentes está em iminente
risco de vida (art 1540 do CCB)50, nesses casos, não são necessários nenhum dos requisitos
legais, basta a presença de seis testemunhas que não tenham parentesco com os nubentes. A
testemunhas, no prazo de dez dias, devem confirmar, perante a autoridade judicial, o
casamento.
A autoridade competente, antes de registrar o casamento, procederá a uma verdadeira
investigação51. Os efeitos do casamento retroagirão à data de celebração. Se o enfermo
convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial
do registro, as diligências serão dispensadas. (parágrafo 5º, art 1541 do CC).
47
“Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em
relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.”
48
LOTUFO, Maria Alice. Curso Avançado de Direito Civil - Direito de Família, VOL. 5. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.p.73
49
PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. V. Direito de Família. 15º ed. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2005.
50
“Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da
autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença
de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo
grau.”
51
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
35
CAPÍTULO 2. REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES
Através do casamento, homem e mulher adquirem o estado familiar de cônjuges, que
por sua vez é fonte de direitos e obrigações recíprocas, representados pela comunhão de vida,
espiritual, moral, material e afetiva.
Esses direitos e obrigações constituem os efeitos do matrimônio, pois vinculam os
cônjuges nas suas respectivas relações, demonstrando que o casamento não se resume na
simples convivência conjugal, mas em plena comunhão de vida.
Para Maria Helena Diniz52, os efeitos jurídicos do casamento podem ser divididos em
três classes: social, pessoal e patrimonial, lembrando, como já dito no capítulo antecedente,
que os efeitos do casamento se iniciam na data de sua celebração (art. 1514 do CCB).
Os efeitos sociais proclamam que o matrimônio cria a família matrimonial, estabelece
vínculo de afinidade entre cada cônjuge e os parentes do outro e emancipa o consorte menor
de idade53.
Os efeitos de ordem pessoal estão elencados no art. 1.566, transcritos abaixo:
“Art. 1.566 - São deveres de ambos os cônjuges:
I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal;
III - mútua assistência;
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos.”
A terceira e última classe, na divisão proposta por Maria Helena Diniz são os efeitos
patrimoniais gerados pela constituição do matrimônio.
52
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V.5: Direito de Família – 19 ed. Rev., aum. e atual. de
acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004.
53
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 10 ed. Rev e atual. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2002.
36
O principal efeito patrimonial é o regime de bens, que consiste em um conjunto de
regras que disciplinam as relações econômicas entre um homem e uma mulher casados entre
si. O objetivo do regime de bens é disciplinar o patrimônio dos cônjuges antes e na vigência
do casamento. Outro efeito patrimonial gerado pelo casamento, em decorrência da mútua
assistência, estabelecida no inciso III do art 1566 do CCB é a possibilidade da fixação de
alimentos legítimos, nos termos do artigo 1694 do Novel Código.54
Segundo Maria Alice Zarantin Lotufo55, pode-se afirmar que o regime de bens é o
conjunto de regras disciplinadoras das relações patrimoniais entre marido e mulher, relativos
à propriedade, disponibilidade, administração e uso de seus bens.
Caio Mário56 define o regime de bens da seguinte forma: “os regimes de bens
constituem, pois, os princípios jurídicos que disciplinam as relações econômicas entre os
cônjuges, na constância do matrimônio”.
O Código Civil cuida dos direitos patrimoniais na esfera familiar ao estabelecer
diversas espécies de regimes, com disposições gerais, sobre sua instituição e o regramento
especifico para cada regime, os seus efeitos na administração e na orientação do
partilhamento ao se dissolver a sociedade conjugal.57
O direito brasileiro regula quatro regimes: comunhão parcial, comunhão universal,
participação final dos aquestos e separação de bens.
54
“Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que
necessitem para viver de modo compatível com sua condição social, inclusive para atender às necessidades de
sua educação”
55
LOTUFO, Maria Alice. Curso Avançado de Direito Civil - Direito de Família, VOL. 5. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002
56
PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. V. Direito de Família. 15º ed. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2005.
57
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Alteração do regime de bens no casamento. Disponível em: <http://
www.advocaciaconsultoria.com.br/dirfamilia/alter%20reg%20bens1.htm>. Acesso em 18 mai. 2006.
37
2.1 - Comunhão parcial de bens
O regime da comunhão parcial de bens está regulado nos artigos 1.658 a 1.666 do
novo Código Civil. Este é o regime que vigora no casamento caso os nubentes não se
manifestem em contrário, ou seja, não realizarem o pacto antenupcial, ou, ainda, como dispõe
o artigo 1.640: “não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos
bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial”.
É o regime padrão de bens, ou seja, selecionado pelo legislador, é o que vigora nos
casamentos sem pacto antenupcial ou cujos pactos sejam nulos. Há doutrinadores que o
denominam por regime legal de bens. É considerado regime padrão em nossa legislação desde
a Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77), pois, até então, configurava como regime padrão a
comunhão universal.
Giselda Hironaka58 dispõe sobre a comunhão parcial:
“ [...]é aquele ao qual o Código dá preferência, isto é, é aquele da escolha posterior à
vontade dos nubentes, escolha esta, agora, do próprio legislador que, no silêncio das
partes, decide ser este – e não outro – o melhor estatuto de regência das relações
patrimoniais do casamento. O regime legal do Código Civil ainda em vigor é o da
comunhão limitada de bens, conforme determinado pelo art. 258 do CC/1916, com a
redação que lhe deu a Lei do Divórcio, a Lei 6515/77.”
Esse regime consiste na disposição legal que a propriedade comum dos bens do casal é
aquela conquistada após a data do casamento e, segundo Silvio Rodrigues, citado por Maria
Helena Diniz, “é o regime que, basicamente, exclui da comunhão os bens que os cônjuges já
58
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Casamento e regime de bens. Jus Navigandi, Teresina, ano
7, n. 65, maio 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4095>. Acesso em: 02 out.
2006.
38
possuem ao casar ou que venham a adquirir em decorrência de causa anterior e alheia ao
casamento, e que inclui na comunhão os bens adquiridos após o matrimônio.”59
Segundo Maria Helena Diniz60:
“Esse regime, ao prescrever a comunhão dos aquestos, estabelece uma solidariedade
entre os cônjuges, unindo-os materialmente, pois, ao menos parcialmente seus
interesses são comuns, permitindo, por outro lado, que cada um conserve como seu
aquilo que já pertencia no momento da realização do ato nupcial.”
Para Roberto Senise61:
“Comunhão parcial ou limitada de bens é aquela que somente importa na
comunicação dos bens adquiridos durante a vigência do casamento. É o regime
legal, no qual comunicam-se todos os bens adquiridos a título oneroso, a partir da
data do casamento.”
Pode-se perceber neste regime a formação de três massas de bens: os bens do marido e
os bens da mulher adquiridos antes do casamento e os bens comuns, amealhados após o
matrimônio. Assim, são incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa
anterior ao casamento, conforme dispõe o art. 1661 do novo Código Civil e no antigo Código,
art. 272.
Os bens excluídos da comunhão estão disciplinados no art. 1.659 do CC/02:
“art. 1659. Excluem-se da comunhão:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na
constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
59
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V.5: Direito de Família – 19 ed. Rev., aum. e atual.
de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004. p.156
60
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V.5: Direito de Família – 19 ed. Rev., aum. e atual.
de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004.
61
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil. Direito de família e das sucessões. V.5. São Paulo:RT,
2006.
39
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges
em sub-rogação dos bens particulares;
III - as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;VI - os proventos
do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.”
O artigo 1.660 estabelece o rol dos bens que entram na comunhão:
“Art. 1.660. Entram na comunhão:
I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só
em nome de um dos cônjuges;
II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou
despesa anterior;
III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os
cônjuges;
IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na
constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.”
Todos
esses
dispositivos
são
auto
explicáveis,
dispensam
maiores
esclarecimentos. Cabe ressaltar, apenas, que na categoria dos bens adquiridos por fato
eventual se incluem todos os ganhos provenientes de fatos eventuais ou fortuitos, como
loteria, aposta, jogo, fifa, sorteio, dentre outros.62
Fazendo um comparativo com a legislação anterior, nas relações de bens que se
excluem e de bens que se comunicam, poucas foram as modificações. Deve-se apontar que a
nova lei excluiu da comunhão os frutos civis do trabalho, ou indústria de cada cônjuge, que
integravam o rol de bens comunicáveis no Código Civil de 1916.
62
BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de Direito Civil. 32 ed. 6v. Editora Saraiva:São Paulo, 2003.
40
Quanto a administração dos bens comuns, cabe a qualquer um dos cônjuges
administrá-los, mas será necessária a anuência de ambos para a prática de atos que
impliquem, a título gratuito, a cessão do uso ou gozo dos bens comuns (art. 1.663, § 2º do
CC/02)63, diferentemente do Código Anterior que previa que o marido era o administrador
desses bens.
Quanto aos bens particulares, o cônjuge proprietário administra seus bens, salvo
convenção diversa estipulada em pacto antenupcial (art. 1.663, § 3º do CC/02).
A comunhão parcial dissolve-se por separação, morte, divórcio ou anulação do
casamento.64
2.2. Comunhão universal de bens
O regime da comunhão universal, que deve ser adotado mediante a lavratura de
escritura pública como condição para sua validade, ou seja, deve ser estipulado em pacto
antenupcial, tem essa denominação porque estabelece a comunhão de todos os bens do casal,
tornando comum tudo o que os cônjuges possuem, tanto os bens presentes e futuros,
adquiridos antes ou depois do casamento, como também as dívidas passivas tornam-se
comuns, constituindo uma só massa65.
63
“Art. 1.663. A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges.
(..)
§ 2o A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão
do uso ou gozo dos bens comuns.
§ 3o Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos
cônjuges.”
64
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v. 6.
65
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V.5: Direito de Família – 19 ed. Rev., aum. e atual.
de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004. p.161
41
Apesar de implicar a comunhão de todos os bens, é admitida excepcionalmente, a
exclusão de alguns, por terem efeitos personalíssimos ou devido a sua própria natureza. Esses
bens estão dispostos no art 1668 do CCB:
“Art. 1.668. São excluídos da comunhão:
I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os subrogados em seu lugar;
II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes
de realizada a condição suspensiva;
III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus
aprestos, ou reverterem em proveito comum;
IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de
incomunicabilidade;
V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.”
São incomunicáveis os bens adquiridos com o produto dos bens recebidos com a
cláusula de incomunicabilidade, como, no exemplo dado pr Lindajara Ostjen66: “alguém
recebe em doação um iate com cláusula de incomunicabilidade e decide vendê-lo para
adquirir uma casa, esta casa se sub-rogará no lugar do iate, será bem excluído ou
incomunicável”. Vê-se assim, que embora os bens comuns predominem, podem existir bens
particulares do marido e da mulher.
Em comparação ao Código Civil anterior nota-se uma mudança. O inciso XII, art. 263,
CC/1667, determinava a incomunicabilidade dos bens reservados da mulher, considerados de
66
COUTO, Lindajara Ostjen. Regime patrimonial de bens entre cônjuges e direito intertemporal. Jus Navigandi,
Teresina, ano 9, n. 582, 9 fev. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/texto.asp?id=6248>. Acesso em: 07
ago. 2006.
67
“Art. 263. São excluídos da comunhão:
(...)
XII – os frutos civis do trabalho ou indústria de cada cônjuge ou de ambos”
42
sua propriedade exclusiva, pois angariados com os seus próprios recursos financeiros. Este
artigo foi tacitamente revogado pelo art. 226, § 5º68 da Constituição Federal de 1988.
Frisa-se, como já dito anteriormente, que este era o regime padrão adotado pelo
Código de 1916 caso não fosse escolhido outro através de pacto antenupcial. Situação que só
foi alterada com a entrada em vigor da Lei do Divórcio, Lei nº. 6.515/77, passando, a partir de
então, a vigorar como regime padrão a comunhão parcial de bens.
O regime de comunhão universal de bens encontra disciplinamentos no Código Civil
de 2002, artigos 1667 a 1671.
2.3. Participação final nos aqüestos
Esse regime foi uma inovação trazida pelo atual Código Civil, também depende de
estipulação através de pacto antenupcial e tem previsão legal nos artigos 1672 a 1686. Como
dispõe o artigo 1672 do CCB69, no regime de participação final dos aquestos cada cônjuge
possui patrimônio próprio, que são considerados os bens que cada cônjuge possuía ao casar e
por eles adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento e lhe cabe, à época da
dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a titulo
oneroso, na constância do casamento. Como bem define Maria Helena Diniz70:
“neste regime há formação de massas de bens particulares incomunicáveis durante o
casamento, mas que no momento da dissolução do matrimônio se tornam comuns.
68
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela
mulher.
69
“Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante
disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens
adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.”
70
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V.5: Direito de Família – 19 ed. Rev., aum. e atual. de
acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004.
43
Existe, portanto, dois patrimônios, o inicial, que é o conjunto dos bens que possui
cada cônjuge à data do casamento e os que foram por ele adquiridos (art 1673) e o
patrimônio final, verificável na dissolução do casamento (art 1674, CC)”.
Importante se faz citar as palavras de Giselda Hironaka71 que tão bem se manifesta
sobre esse regime:
“Cria, o legislador civil nacional, outro regime de bens, que vem ocupar o
lugar deixado pelo regime dotal, sem que, no entanto, guarde relativamente a este
qualquer semelhança. Ocupa o lugar, não as características. Ao contrário, o regime
da participação final nos aqüestos guarda semelhanças e adquire características
próprias a dois outros regimes, na medida em que se regulamenta, em seu
nascedouro e suas constância por regras semelhantes às desenhadas pelo legislador
para o regime da separação de bens, em que cada cônjuge administra livremente os
bens que tenha trazido para a sociedade conjugal, assim como aqueles que adquirir,
por si e exclusivamente, durante o desenrolar do matrimônio. Por outro lado, assume
de empréstimo regras muito parecidas àquelas dispensadas ao regime da comunhão
parcial, quando da dissolução da sociedade conjugal por separação, divórcio ou
morte de um dos cônjuges.
Nesse sentido, cada cônjuge possui patrimônio próprio, que administra e do
qual pode dispor livremente, se de bens móveis se tratar, dependendo da outorga
conjugal apenas para a alienação de eventuais bens imóveis (CC, arts. 1.672 e
1.673). Mas se diferencia do regime da separação de bens porquanto, no momento
em que se dissolve a sociedade conjugal por rompimento dos laços entre vivos ou
por morte de um dos membro do casal, o regime de bens como que se transmuda
para adquirir características do regime da comunhão parcial, pelo que os bens
adquiridos onerosamente e na constância do matrimônio serão tidos como bens
comuns desde a sua aquisição, garantindo-se, assim, a meação ao cônjuge nãoproprietário e não-administrador.”
Segundo entendimento de Lindajara Ostjen Couto, no regime de participação final nos
aquestos “durante a constância do casamento se aplicam as regras da separação total e na
dissolução do casamento aplicam-se as regras pertinentes da comunhão parcial de bens” 72.
71
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Casamento e regime de bens. Jus Navigandi, Teresina, ano
7, n. 65, maio 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4095>. Acesso em: 02 out.
2006.
44
2.4. Separação de bens
No regime de separação, os bens permanecerão sob a administração de cada um dos
cônjuges, que poderão alienar ou gravar de ônus real (art 1687 do CC). Os bens não se
comunicam, nem os atuais nem os futuros, estabelece-se nesse caso, dois patrimônios
separados e distintos: o do cônjuge varão e o do cônjuge virago. Cada um dos cônjuges é
dono exclusivo de seu patrimônio. No entender de Giselda Hironaka este é o regime que visa
promover total separação do patrimônio pertencente a cada um dos cônjuges.
Esse regime não decorre apenas da vontade dos nubentes, pode ser legalmente
imposto. Existe então duas hipóteses para o regime de separação de bens: o convencional, por
opção dos noivos e o legal, imposto pelo legislador. O regime de separação de bens
convencional deve ser adotado através de pacto antenupcial e os cônjuges podem estabelecer
a comunhão de certos bens, nada os impede. Já o regime de separação legal, a lei, visando
resguardar os nubentes ou terceiros, ou por razões de ordem pública impõe sua “adesão”. Não
sendo necessário assim, a celebração do pacto antenupcial.
No tocante a comunicabilidade dos bens no regime de separação obrigatória surge uma
divergência. Como já dito, nesse regime verifica-se a existência de dois patrimônios distintos
e incomunicáveis: o do cônjuge virago e do cônjuge varão. No regime de separação de bens
convencional, que deve ser adotado através de pacto antenupcial, nada impede que os
cônjuges pactuem sobre a comunicabilidade de alguns bens. E na separação de bens imposta
pela lei, pode haver a comunicabilidade de bens adquiridos na constância do casamento? De
acordo com Código Civil de 1.916 os bens eram incomunicáveis. A doutrina e a
72
COUTO, Lindajara Ostjen. Regime patrimonial de bens entre cônjuges e direito intertemporal. Jus Navigandi,
Teresina, ano 9, n. 582, 9 fev. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/texto.asp?id=6248>. Acesso em: 07
ago. 2006.
45
jurisprudência afirmam que essa imposição acaba por gerar enriquecimento ilícito por parte
de um dos cônjuges. Então a jurisprudência, através da Súmula 377 do STF73, aprovada na
vigência do Código Civil de 1916, veio alterar esse contexto, onde, no regime legal de bens,
os bens adquiridos na constância do casamento se comunicam. Como bem coloca Maria
Helena Diniz74
“[...]
a
jurisprudência
procurou
quebrar
a
rigidez
do
princípio
da
incomunicabilidade futura, admitindo a comunicação de bens adquiridos na
constância do casamento, embora sob o regime de separação, mesmo na hipótese de
ser obrigatório esse regime.”
Ocorre que o Código Civil de 2002, ao tratar do regime obrigatório de separação de
bens no casamento reafirmou o que era previsto na antiga legislação: “é obrigatório o regime
de separação de bens no casamento (...)” (art. 1641 do CCB).
Diante dessa previsão do novel Código muitos doutrinadores e a própria
jurisprudência entedem que a Súmula 377 do STF foi revogada. Afirmam ainda, que a base
para a vigência da Súmula era o art. 259 do Código Civil de 1916: “ embora o regime não seja
o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à
comunicação dos adquiridos na constância do casamento”. E como a atual legislação não
repetiu a regra do art. 259 do CC/16, a Súmula deve ser tida por revogada.75
O artigo 1641 do Código Civil “in verbis” trouxe as situações em que a lei impõe o
regime da separação de bens:
73
Súmula 377 STF: “ No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do
casamento.”
74
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V.5: Direito de Família – 19 ed. Rev., aum. e atual.
de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004.
75
CAHALI, José Francisco. Família e Sucessões no Código Civil de 2002: acórdãos, sentenças, pareceres e
normas administrativas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. (Coletânea orientações pioneiras; v.1)
46
“Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da
celebração do casamento;
II - da pessoa maior de sessenta anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.”
Importante esclarecer que houve uma mudança significativa do regime de separação
de bens previsto no Código Civil de 1916 para o Código Civil de 2002. No Código vigente,
cada um dos cônjuges possui a integral administração de seus bens (móveis e imóveis),
podendo realizar, independentemente da outorga do outro cônjuge, qualquer ato e/ou negócio,
como alienar e gravar de ônus real (art. 1.687 do CCB)76. Situação essa diversa na vigência do
Código Civil de 1916, onde não se poderia alienar, hipotecar, gravar de ônus real os bens
imóveis sem o consentimento do outro cônjuge (art. 276, 235, I, 242, II e 310).77
76
“Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um
dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.”
77
“Art. 276. Quando os contraentes casarem, estipulando separação de bens, permanecerão os de cada cônjuge
sob a administração exclusiva dele, que os poderá livremente alienar, se forem móveis (arts. 235, I, 242, II, e
310).
Art. 235. O marido não pode, sem consentimento da mulher, qualquer que seja o regime de bens:
I - alienar, hipotecar ou gravar de ônus os bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios (art. 178,
§ 9o, I, a, 237, 276 e 293); (Redação dada pelo Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 15.1.1919).
Art. 310. A mulher conserva a propriedade, a administração, o gozo e a livre disposição dos bens
parafernais; não podendo, porém, alienar os imóveis (art. 276).
Art. 242. A mulher não pode, sem autorização do marido (art. 251): (Redação dada pela Lei nº 4.121,
de 27.8.1962).
(...)
II - alienar ou gravar de ônus real os imóveis de seu domínio particular, qualquer que seja o regime dos
bens (arts. 263, II, III e VIII, 269, 275 e 310); (Redação dada pela Lei nº 4.121, de 27.8.1962)”.
47
Um questionamento que surge é quanto a possibilidade de alteração do regime de bens
para os que casaram sob o regime da separação obrigatória. Como será exposto no item a
seguir, um dos princípios norteadores do regime de bens previsto pelo novo Código Civil é a
possibilidade de alteração do regime de bens durante a vigência do matrimônio desde que
supridas as exigências legais (§ 2º do art. 1.639 do CCB). E quando a lei impõe o regime de
separação, suprimindo a liberdade de escolha dos nubentes, podem eles posteriormente
alterarem esse regime?
Há quem afirme que o pedido de alteração do regime de bens não poderá contrariar a
imposição do regime de separação obrigatória de bens.
Por outro lado, há quem acredite que satisfeita qualquer das condições elencadas nas
causas suspensivas o regime pode sim, se assim entenderem por bem os cônjuges, ser
alterado. Entendem que é legal a possibilidade de alteração do regime de bens para aqueles
que se casaram com infração às causas suspensivas, desde que satisfeita posteriormente a
condição antes imposta. E, da mesma forma, para aquelas que casaram por força de
suprimento judicial de idade núbil ou de consentimento, completando a maioridade civil ou
alcançada a idade núbil, poderão se beneficiar da possibilidade de alteração do regime
patrimonial de bens. Já para os maiores de sessenta anos, preceitua a doutrina majoritária pela
não aplicabilidade da possibilidade de alteração do regime de bens no curso do casamento,
visto que, se foi imposto o regime de separação obrigatória visando resguardar seus direitos,
com o decurso do tempo o direito de escolha se afasta cada vez mais.
48
2.5- Princípios norteadores do Regime de bens
No tocante ao regime de bens, há três princípios orientadores: variedade de regimes,
autonomia da vontade ou liberdade de contratar e a mutabilidade.
2.5.1 – Princípio da Autonomia da vontande
Os nubentes são livres para escolherem o regime de bens que melhor lhes convenham.
O princípio da liberdade de escolha encontra-se previsto no art 1639 do Código Civil:
“É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que
lhes aprouver”.
Assim, podem os cônjuges adotarem um dos regimes previstos, ou combiná-los,
mesclando regras, criando um regime misto, próprio, desde que observadas as situações
previstas no art 1641 do CCB, transcrito anteriormente.
Apesar dos nubentes terem liberdade para escolher o regime de bens que vigerá o
casamento, a lei estabelece algumas exceções, ou seja, em certas situações o legislador impõe
um regime de bens, não cabendo aos cônjuges deliberarem sobre sua escolha. Essas exceções
estão previstas no art. 1641 do novo Código Civil, já analisado, que dispõe que é obrigatório o
regime da separação de bens no casamento para pessoas que o contraírem com inobservância
das causas suspensivas da celebração do casamento, para os maiores de sessenta anos e de
todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
49
2.5.2 – Princípio da Variedade de regimes
A norma não impõe um só regime matrimonial aos nubentes, prevê uma variedade,
oferecendo-lhes quatro tipos diferentes: comunhão parcial, comunhão universal, separação e
participação final nos aqüestos.
A escolha de um regime de bens diverso do da comunhão parcial de bens e do da
separação obrigatória só poderá ser feita por meio do pacto antenupcial realizado por escritura
pública, que para Silvio Rodrigues78 “é um contrato solene, realizado antes do casamento, por
meio do qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas desde a data do
matrimônio” (art 1639, §1º)79.
Na definição de Roberto Senise80: “pacto antenupcial é o negócio jurídico celebrado
entre os nubentes cuja eficácia somente recairá sobre os cônjuges a partir da celebração do
casamento civil”.
No silêncio das partes, o regime supletivo será o da comunhão parcial, pois com
exceção do regime de comunhão parcial ou legal e separação legal ou obrigatória, todos os
outros regimes exigem pacto antenupcial.
Fazendo um paralelo com o Código Civil de 1916, percebemos alterações nos tipos de
regime de bens. A antiga legislação previa o regime dotal, não contemplado no novo Código.
Já o regime de participação final nos aqüestos é inovação trazida pelo Código Civil de 2002.
78
RODRIGUES, Silvio Rodrigues. Direito Civil. Vol. 06. 27ª ed, Atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2002
“Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes
aprouver.
§ 1o O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.”
80
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil. Direito de família e das sucessões. V.5. São Paulo:RT,
2006.
79
50
2.5.3 - Princípio da Mutabilidade do Regime de bens
Diversamente do Código Civil de 1916 que previa a irrevogabilidade do regime de
bens entre os cônjuges em seu art. 230, in verbis: “o regime de bens entre os cônjuges começa
a vigorar desde a data do casamento e é irrevogável”, o novo ordenamento permite a alteração
do regime de bens durante o casamento, desde que autorizada judicialmente em pedido
motivado por ambos os cônjuges, comprovando-se as razões invocadas e ressalvados os
direitos de terceiros.
Assim preceitua o art 1639, §2º: “É admissível alteração do regime de bens, mediante
autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das
razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”.
Dispõe Theotonio Negrão81 em sua obra:
“Segundo Enunciado 113 do CEJ82: “É admissível alteração do regime de bens entre
os cônjuges, quando então o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os
cônjuges, será objeto de autorização judicial, com ressalva dos direitos de terceiros,
inclusive dos entes públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qualquer
natureza, exigida ampla publicidade”.
Conclui-se então, que o regime de bens deixou de ser irrevogável, visto que a nova lei
facilita expressamente sua alteração no curso do casamento, sendo necesssário, que estejam
presentes os requisitos legais: pedido de ambos os cônjuges, motivação do pedido,
procedência das razões invocadas, ressalva dos direitos de terceiros e autorização judicial.
81
82
NEGRÃO, Theotonio. Código Civil e legislação civil em vigor. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, enunciados aprovados na Jornada de Direito
Civil organizada por esta instituição de 11 a 13.09.02
51
No tocante ao primeiro requisito deve-se ficar claro que a alteração não pode decorrer
de pretensão de apenas um consorte, havendo resistência de um, não se pode pleitear a
alteração.
A motivação do pedido há de ser exposta ao juiz e devidamente comprovada através
de certidões negativas de débitos dos tabelionatos de protesto de títulos, em falências e
concordatas, condenações criminais, ser apresentadas certidões de imóveis e quaisquer outros
documentos que visem demonstrar as razões para pretendida mudança e provar que a
alteração não prejudicará direito de terceiros, e ainda assim, entendendo necessário, o juiz
poderá determinar a produção de provas83.
Importante que a alteração não prejudique direito de terceiros, pois nesse caso estaria
configurada a fraude, o que tornaria o ato ineficaz.
A justiça gaúcha, no provimento 20/03 de 10.09.2003 – CGJ/RS, visou resguardar
direitos de terceiros quando determina a publicação de edital pelo prazo de trinta dias a fim de
dar publicidade à mudança.84
Presentes esses requisitos e efetuada a devida comprovação dos autos, colhe-se a
decisão do juiz. No processo de alteração cabe intervenção do Ministério Público dada a
natureza do feito e o interesse público referente à pretendida mudança na regulamentação das
regras patrimoniais dos cônjuges.
A sentença, autorizando a mudança do regime de bens vale como instrumento
habilitado para sua revogação, passando a produzir efeitos a partir de seu trânsito em julgado.
No que diz respeito ao termo inicial da vigência do novo regime, se retroativo a data
da celebração do casamento ou a partir da sentença que homologa a alteração existem
83
84
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
52
posicionamentos diferentes. Para o Des. Luiz Felipe Brasil Santos, citado por José Francisco
Cahali85:
“(...)O Código não explicita se os efeitos da alteração serão ex tunc ou ex nunc entre
os cônjuges (porque com relação a terceiros que já sejam portadores de direitos
perante o casal, é certo que serão sempre ex nunc, uma vez que se encontram
ressalvados os direitos destes). No particular, considero que, se houver opção por
qualquer dos regimes que o código regula, a retroatividade é decorrência lógica,
pois, p. ex., se o novo regime for o da comunhão universal, ela só será universal se
implicar comunicação de todos os bens. Impossível seria pensar em comunhão
universal que implicasse comunicação apenas dos bens adquiridos a partir da
modificação.”
Já para Fábio Carvalho Leite os efeitos da sentença dependerão do pedido formulado e
a decisão proferida pelo Juiz. Afirma ainda, que:86
“geralmente os efeitos se operam ex nunc preservando-se, pois, a situação
anterior originada pelo pacto antenupcial, até o momento da mudança.. Mas
não se descarta a possibilidade de pedido de modificação do regime ex
tunc, cabendo ao juiz examinar, ainda com maior cautela, a proteção dos
direitos das partes requerentes e de terceiros interessados, para então
decidir, se for o caso, pela autorização do novo regime de bens em caráter
retroativo à data da celebração do casamento.”
Maria Berenice Dias afirma, no tocante a possibilidade de retroação da mudança do
regime, que essa retroação não está contemplada em lei, mas que é necessário admiti-la, pois
não há óbices legais que a impeçam. Em virtude disso é possível retroagir os efeitos da
modificação à data da celebração do matrimônio, desde de que haja requerimento conjunto
85
CAHALI, José Francisco. Família e Sucessões no Código Civil de 2002: acórdãos, sentenças, pareceres e
normas administrativas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. (Coletânea orientações pioneiras; v.1)
p. 105
86
LEITE, Fabio Carvalho. A modificação do regime de bens no casamento à luz do Código Civil de 2002 . Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 845, 26 out. 2005. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7489>. Acesso em: 02 out. 2006.
53
dos cônjuges. “Assim, a mudança pode ter efeitos ex tunc e ex nunc, a depender da vontade
dos cônjuges”.87
Como o legislador resguardou os direitos de terceiros em virtude da alteração do
regime de bens, não vislumbramos impedimentos para que a sentença produza efeitos
retroativos à celebração do casamento. Em alguns regimes essa retroatividade é decorrência
lógica, como no caso da comunhão universal e da separação absoluta.
Não se faz necessária a lavratura de novo pacto nupcial, posto que a decisão judicial o
substitui.
O correspondente mandado servirá para registro e averbação no Cartório de Registro
de Imóveis, para publicidade da sentença e sua eficácia “erga omnes” e para averbação no
Registro Civil, junto à certidão de casamento dos interessados face a mudança do regime de
bens anotado anteriormente.
87
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pag, 219.
54
CAPÍTULO 3. MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS PARA OS
CASAMENTOS CELEBRADOS SOB A VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL
DE 1916
Como já abordado no capítulo antecedente, o Código Civil de 2002 trouxe,
expressamente, no parágrafo II do artigo 1.63988 a previsão de alteração do regime de bens,
desde que respeitados os requisitos exigidos, quais sejam: pedido motivado de ambos os
cônjuges, apuração da procedência das razões, resguardo dos direitos de terceiros e
autorização judicial.
Cabe salientar que o Código Civil de 2002 foi inovador nesse sentido, pois, segundo o
artigo 230 do Código Civil de 1916 previa que, eleito o regime de bens este seria o vigente até
o fim do matrimônio, não permitindo alteração no curso do casamento.
A dúvida que surge, na doutrina e na jurisprudência, é se essa possibilidade de
alteração se aplica aos casamentos celebrados antes da vigência do novo Código, ou seja,
casamentos realizados até 10.01.2003, lembrando que, como já dito, a anterior legislação civil
não tinha essa previsão.
3.1 – Ato jurídico perfeito, direito adquirido e irretroatividade das leis
Sempre que entra em vigor uma nova lei, um novo código ou uma nova Constituição,
surgem questionamentos a respeito de qual norma aplicar diante de situações constituídas na
vigência da legislação passada e que perpassam para o tempo da nova lei89.
88
“Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes
aprouver.
(...)
§ 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de
ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.”
89
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pag, 527.
55
O Código Civil passou a ter vigência em 11.01.2003, passando a regular as situações
jurídicas vigentes. Como bem coloca Maria Berenice Dias: “ em princípio, a lei nova vem
para disciplinar as relações futuras, devendo ser preservados a coisa julgada, o direito
adquirido e o ato jurídico perfeito (art 5º, XXXIV).”
A Constituição Federal, no artigo 5º inciso XXXVI, dispõe: “a lei não prejudicará o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”
Cumpre esclarecer que o entendimento constitucional visou assegurar a estabilidade
nas relações jurídicas, constituindo proteção contra norma infraconstitucional de caráter
modificativo, fazendo ligação com o princípio da irretroatividade da lei.
É importante delimitar o que seria considerado direito adquirido. Carlos Maximiliano90
o conceitua da seguinte maneira:
“é aquele que se constitui regular e definitivamente e a cujo respeito se completaram
os requisitos legais e de fato para se integrar no patrimônio do respectivo titular,
quer tenha sido feito valer, quer não, antes de advir norma posterior em contrário”.
A lei de introdução ao Código Civil, em seu artigo 6º, §1º, esclarece que ato jurídico
perfeito é aquele “já consumado segundo a lei vigente ao tempo que se efetuou.”.
Alexandre de Morais91 assim o define: “É aquele que se aperfeiçoou, que reuniu todos
os elementos necessários a sua formação, debaixo da lei velha. Isto não quer dizer, por si só,
que ele encerre em seu bojo um direito adquirido. Do que está o seu beneficiário imunizado é
de oscilações de forma aportadas pela lei nova.”
90
MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal ou teoria da irretroatividade das leis. 2ª ed. Rio de Janeiro,
1995.
91
BASTOS, Celso. Op. Citada. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13º ed. Editora Atlas, São
Paulo, 2003.
56
Na definição dada por Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery 92:
“Considera-se perfeito o ato ou negócio jurídico quando já se aperfeiçoou, istó é, quando
todos os seus elementos constitutivos já se verificaram”.
O que se pode depreender dessa definição de ato jurídico perfeito é que sua
preservação visa estabilizar uma situação gerada e consumada na vigência de uma lei que foi
revogada.
O princípio da irretroatividade das leis, consagrado na Constituição Federal, dispõe
que a lei nova não pode retroagir para atingir o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a
coisa julgada.
Nelson Nery93 afirma que:
“ A lei nova tem efeito imediato e geral (LIIC, art. 6º, caput), atingindo somente os
fatos pendentes (facta pendentia) e os futuros (facta futura) que se realizarem já sob
a sua vigência, não abrangendo os fatos pretéritos (facta praeterita), estes últimos
protegidos pela cláusula constitucional”.
Com a entrada em vigor do novo Código Civil, Lei 10.406/2006, várias alterações
ocorreram no campo do direito de família.
Tratando-se de mudanças mais específicas, pois referem-se ao tema do presente
trabalho, pode-se citar as alterações sofridas no tocante ao regime patrimonial de bens entre os
cônjuges.
O Código Civil de 1916 previa quatro regime de bens: comunhão universal, comunhão
parcial, separação e o regime dotal. Até o advento da Lei 6.515/77, lei do divórcio, o regime
legal de bens era o da comunhão universal, passou depois da entrada em vigor da referida lei,
para o regime de comunhão parcial de bens.
92
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa maria de Andrade. Código Civil Comentado. 4. ed. rev., ampl. e atual.
até 20 de maio de 2006. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
93
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa maria de Andrade. Código Civil Comentado. 4. ed. rev., ampl. e atual.
até 20 de maio de 2006. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
57
O atual Código Civil também trouxe a previsão de quatro regimes: comunhão
universal, comunhão parcial (também como regime legal), separação e, no lugar do regime
dotal, participação final nos aqüestos. Além de suprimir o regime dotal e incluir a participação
final nos aqüestos, houve algumas alterações nos regramentos específicos de cada regime.
Outra significante mudança foi a previsão expressa, admitida pelo novo Código Civil,
da possibilidade de alteração do regime de bens na constância do casamento, conforme dispõe
o §2º do art. 1639: “É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial
em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e
ressalvados os direitos de terceiros”, já analisado. Cláusula essa que se confronta com o art.
230 do Código Civil de 1916: “o regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a
data do casamento e é irrevogável”.
Como se pode observar, uma nova lei entrou em vigor, novo Código Civil, revogando
o antigo Código de 1916.
Diante das alterações trazidas pela nova lei é que se deve preservar o direito adquirido,
o ato jurídico perfeito e a irretroatividade das leis.
Mas o legislador se precaveu ao dispor no artigo 2.039 do CCB, no Livro
Complementar, Das Disposições finais e transitórias, que: “O regime de bens nos casamentos
celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é por ele
estabelecido”.
Estamos diante de uma norma de direito intertemporal. José Antonio Encinas Manfré
traz o seguinte conceito para Direito Intertemporal:
“O direito intertemporal, regendo a aplicação da lei no tempo, cuida de eventuais
conflitos entre leis consecutivas, a pretérita e a nova versando mesmo tema,
objetivando determinar os limites de cada qual. Nessa conformação, seu objetivo
58
envolve questões relativas às consequências da vacatio legis e à aplicação da nova
lei ou da anterior, por aquela revogada, aos efeitos de relação precedentes.”94
É esta disposição de direito intertemporal que parece conflitar com a regra do regime
de bens expressa no artigo 1639, §1º. Por isso surge a duvidosa questão de saber se a
alterabilidade do regime de bens seria possível também nos casamentos celebrados sob a
égide do Código Civil de 1916, quando por força de seu artigo 230, imperava a norma da
irrevogabilidade.
No tocante ao direito intertemporal existem alguns princípios claramente definidos:
“As leis que definem o estado da pessoa aplicam-se imediatamente a todos que se achem nas
novas condições previstas.”95 Lindajara Ostjen Couto se aprofunda um pouco mais ao afirmar
que a lei nova tem efeito imediato, no entanto são preservados os efeitos produzidos ou a
situação consumada. “O princípio de aplicação imediata da lei é adequado para as relações
continuativas, para as normas de ordem pública e para as situações relacionadas ao estado da
pessoa”. 96
Nesse ponto a doutrina e a jurisprudência se dividem. Para alguns a mutabilidade do
regime de bens está adstrita aos casamentos novos, celebrados na vigência do Código Civil de
2002, vez que, para os realizados anteriormente subsistiria o pacto como ato jurídico perfeito,
por isso inalterável. Já para a outra ala da doutrina, o artigo 2039 não seria um obstáculo à
aplicação do art. 1639, §1º, visto que o art. 2039 se refere as regras específicas de cada regime
de bens e não as regras gerais.
94
MANFRE, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de Bens no novo Código Civil. São Paulo: Editora
Juarez de Oliveira, 2003.
95
RODRIGUES, Silvio Rodrigues. Direito Civil. Vol. 06. 27ª ed, Atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2002. pág.
379.
96
COUTO, Lindajara Ostjen. Regime patrimonial de bens entre cônjuges e direito intertemporal. Jus Navigandi,
Teresina, ano 9, n. 582, 9 fev. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/texto.asp?id=6248>. Acesso em: 07
ago. 2006.
59
3.2 – Da impossibilidade de alteração do regime de bens entre os cônjuges para os
casamentos celebrados sob a égide da Lei 3.071/1916.
A corrente doutrinária que participa da corrente de não possibilidade da alteração do
regime de bens para os casamentos celebrados sob a égide do Código revogado, fundamenta
sua posição argumentando que a lei em vigor tem efeito imediato e geral, no entanto não pode
prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Coadunam pelo entendimento da imutabilidade grandes doutrinadores, que se
posicionam da seguinte forma:
Para Miguel Reale97 não há problemas com relação a interpretação do disposto no
artigo 2039. Assim se manifesta:
“Nesse sentido, não é demais salientar que continuarão em vigor muitíssimas
disposições do Código Civil de 1916, bastando advertir que, pelo art. 2.039, “o
regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código anterior, Lei nº
3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por este estabelecido”. Como se vê, trata-se de
imenso número de casos em que continuarão a ser aplicadas as disposições do
Código ainda em vigor.”
Washington de Barros Monteiro afirma que “as relações de caráter patrimonial, que o
casamento origina, regulam-se pela lei do tempo em que se formaram. O regime de bens não
está sujeito às alterações da nova lei”98.
Pontes de Miranda, citado por Lindajara Ostjen considera que “lei nova estabelecendo
outro regime legal, ou que modifique o existente até então, não alcança os casamentos
celebrados antes dela, salvo regra explícita em contrário”99.
97
REALE, Miguel. Problemas do Novo Código Civil. Artigo disponível em:<http:www.miguelreale.com.br>
Acesso em 21 de outubro de 2006.
98
BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de Direito Civil.32 ed. 6v. Editora Saraiva:São Paulo, 2003.
99
COUTO, Lindajara Ostjen. Regime patrimonial de bens entre cônjuges e direito intertemporal. Jus Navigandi,
Teresina, ano 9, n. 582, 9 fev. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/texto.asp?id=6248>. Acesso em: 07
ago. 2006.
60
O jurista Leônidas Filippone Farrula Júnior100 afirma que a alteração do regime de
bens aos casamentos anteriores a regência do Código Civil de 2002 implicaria na infrigência
ao ato jurídico perfeito e ao princípio constitucional da irretroatividade das leis, pois o
casamento se aperfeiçoa com as núpcias e as questões patrimoniais do casamento se regulam
pela legislação em vigor na época de sua celebração. Afirma, ainda, que a literal interpretação
do artigo 2039, quando dispõe “é o por ele estabelecido” se refere a todo o ordenamento
referente aos regimes de bens, assim entende que, o antigo Código, mesmo revogado, se
manterá eficaz para disciplinar a matéria.
É partidário dessa mesma corrente doutrinária Arnaldo Rizzardo101 que assim dispõe:
"De grande repercussão a mudança introduzida pelo Código Civil de 2002, no § 2º
do art. 1.639, com a seguinte redação: 'É admissível alteração do regime de bens,
mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a
procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.'No Código
revogado, a parte final do art. 230 impunha airrevogabilidade, não se abrindo
ensanchas para a alteração, emboramotivos ponderáveis pudessem existir.Por força
da nova ordem, em tese é admitida a mudança,passando de qualquer regime para
outro, mas desde que permitido, e não constem no Código vedações para a sua
escolha, como as descritas nos incisos no art. 1.641 (art. 258 do Código de 1916), e
que envolvem o casamento de pessoas que infringem as causas suspensivas, e de
pessoas com mais de sessenta e cinco anos. Em qualquer momento torna-se viável a
mudança, não abrangendo os casamentos celebrados sob o Código de 1916, por
força do art. 2.039 do Código”.
Os julgados, citados abaixo, que também se dividem diante da possibilidade ou não da
aplicação da alteração do regime de bens para os casamentos celebrados na vigência do velho
Código Civil:
100
FARRULA JÚNIOR, Leônidas Filippone. Do Regime de Bens entre os Cônjuges. IN LEITE, Heloísa Maria
Daltro. O novo código civil: livro iv do direito de família. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002.
101
RIZZARDO, Arnaldo.Direito de Família: Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Rio de Janeiro: Editora.
Forense, 2005.
61
REGIME DE BENS - ALTERAÇÃO - CASAMENTO CELEBRADO SOB AS
REGRAS DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO
PEDIDO - RECURSO IMPROVIDO.1) Prevendo, de forma expressa o Código
Civil Brasileiro em vigor, em seu artigo 2039, que o regime de bens de casamento
celebrado quando em vigor o Código Civil de 1916, o pedido feito neste sentido se
mostra impossível, o que leva à extinção do processo sem apreciação do mérito.
2)
Recurso
improvido.(20040110535286APC,
Relator
LUCIANO
VASCONCELLOS, 6ª Turma Cível do TJDF, julgado em 06/12/2004, DJ
10/03/2005 p. 85)
ALVARÁ
JUDICIAL.
MODIFICAÇÃO
DE
REGIME
DE
BENS.
IMPOSSIBILIDADE. CASAMENTO CELEBRADO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO
CIVIL
DE
1916.
I - O casamento dos autores foi realizado de acordo com o sistema de 1916, onde o
regime de bens era imutável. De outro turno, o art. 2039 do CC/2002 é bastante claro
ao estipular que "o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código
Civil anterior, Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido."
II - Apelação conhecida e improvida. (20030310070743APC, Relator VERA
ANDRIGHI, 3ª Turma Cível, julgado em 11/12/2003, DJ 26/02/2004 p. 56)
Abaixo segue Apelação Cível da Comarca de Uberaba. É necessário que se faça um
breve comentário acerca desse julgado, visto que nele pode-se perceber a incompatibilidade
de opiniões existente acerca do tema do presente trabalho, cujo Acórdão se encontra, na
íntegra como anexo.
Encontram-se presentes no voto do relator Pedro Henriques as justificativas utilizadas
por parte da doutrina para não admitir a possibilidade de alteração do regime de bens para os
casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916: “[...] assevera, ainda, que deve
ser preservado o princípio da irretroatividade das leis, consagrado no inciso XXXVI do artigo
5º da Constituição Federal, e ao artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, que resguarda
o ato jurídico perfeito”. Afirma ainda que o artigo 2039 prevê que o regime de bens para os
62
casamentos celebrados sob a vigência do Código Civil de 1916 “é o por ele estabelecido”. E
dispões em seu voto que: “sendo assim, observa-se que não é permitida a alteração do regime
de bens estabelecido, em relação aos casamentos celebrados sob a égide do Código Civil de
1916. Dessa forma, cumpre ressaltar que, nestes casos, prevalece a regra do artigo 230 do
antigo Código Civil, onde estabelece que, uma vez celebrado o casamento por um
determinado regime, não mais se permite aos cônjuges adotar outro ou alterar total ou
parcialmente aquele escolhido. A propósito, comenta NELSON NERY JÚNIOR, ao discorrer
sobre o artigo 2.039, § 2º:
'O sistema do Novo Código, quanto ao regime de bens, principia por fixar regra
absolutamente distinta da que existe para os casamentos celebrados sob a vigência
do CC/1916. Para os casamentos celebrados antes da vigência do novo Código,
prevalece a regra do CC/1916, art. 230: "O regime de bens entre os cônjuges começa
a vigorar desde a data do casamento, e é irrevogável"'.
Ocorre que o Relator foi vencido nessa apelação e o recurso foi provido, pois os outros
julgadores adotaram o posicionamento de que é possível a alteração do regime de bens
também para os casamentos realizados sob a égide do Código Civil anterior. O Revisor
fundamenta seu posicionamento afirmando que a doutrina e jurisprudência tem discordado
nesse ponto e que em virtude disso existem duas correntes doutrinárias. Por conseguinte, se
filia a que tem posição favorável, a qual “ aduz que a atual disposição que cuida da
mutabilidade do regime de bens, art. 1.639, § 2º, é norma cogente, editada na esteira da
evolução da própria vida social, assim como em 1977 o divórcio foi promulgado com o
mesmo propósito e ninguém poderia afirmar que a dissolução da sociedade conjugal só estaria
ao alcance daqueles que se casassem após a vigência da lei divorcista”.
Resta claro a discordância de opiniões.
63
ALTERAÇÃO DE REGIME DE CASAMENTO – LEI NOVA VERSUS LEI
ANTIGA – POSSIBILIDADE DA CONVERSÃO. - A atual disposição que cuida
da mutabilidade do regime de bens – art. 1639, § 2º – é norma cogente, editada na
esteira da evolução da própria vida social, assim como em 1977 o divórcio foi
promulgado com o mesmo propósito e ninguém poderia afirmar que a dissolução da
sociedade conjugal só estaria ao alcance daqueles que se casassem após a vigência
da lei divorcista. V.V. REGIME DE BENS - CASAMENTO CELEBRADO NA
VIGÊNCIA
DO
CÓDIGO
CIVIL
DE
1916
-
CONVERSÃO
-
INADMISSIBILIDADE. CÓDIGO CIVIL/2002, ART. 2039. Para os casamentos
celebrados antes da vigência do atual Código Civil, prevalece a regra do artigo 230
do Código Civil de 1916, onde estabelece que, uma vez celebrado o casamento por
um determinado regime, não mais se permite aos cônjuges adotar outro, ou alterar
total ou parcialmente aquele escolhido (1.0000.00.351825-5/000(1). Relator:
PEDRO HENRIQUES, Oitava Câmara Civil, Comarca de Uberaba, julgado em
04/12/2003 – Inteiro teor do ácordão no Anexo A).
3.3 – Da possibilidade de alteração do regime de bens entre os cônjuges para os
casamentos celebrados sob a égide da Lei 3.071/1916.
A doutrina partidária da possibilidade de mudança questiona a adoção da interpretação
de cunho restritivo, adotada pelos que são contrários a alteração. Afirma que o regime de bens
resulta do conjunto de normas e princípios referentes ao patrimônio do casal, regulando os
interesses econômicos advindos do casamento.
Verifica-se que o dispositivo do artigo 2039 apenas determina que, para os casamentos
anteriores ao novo Código Civil, não poderão ser utilizadas as regras do novo Código
referentes às espécies de regimes de bens, para efeito de partilha do patrimônio do casal. Ou
seja, somente as regras específicas de cada regime é que se aplicam em consonância com a lei
64
regente à época da celebração do matrimônio, mas, quanto às disposições gerais comuns a
todos os regimes, aplica-se o novo Código Civil102.
Ao mesmo tempo que o artigo 2.039 do CCB gera toda essa controvertida questão de
interpretação, ele é de suma importância e necessidade.
O Código Civil de 2002 trouxe algumas significativas alterações referentes ao regime
de bens, razão pela qual, se não fosse o artigo 2.039, que garante o ato jurídico perfeito e o
direito adquirido, ocorreria uma mudança ex lege, ou seja, sem a vontade das partes, pois, se
não existisse o artigo 2039, as pessoas que casaram pelo regime dotal, suprimido do atual
Código, ficariam prejudicadas, eis que não mais haveria normas para reger tal regime. Outro
exemplo cabível nesse contexto é a supressão trazida pelo Código Civil de 2002 da
necessidade de outorga do cônjuge na alienação de bens imóveis, pois na vigência do código
anterior os casados no regime da separação de bens necessitavam da autorização do outro para
a aliena-los.
Outra justificativa utilizada pelos doutrinadores para possibilitar a mutação do regime
é que na vigência do Código Civil de 1916 o homem era o centro da relação familiar, fato esse
que só mudou com o advento da Carta Magna de 1988 que trouxe a igualdade entre homem e
mulher. Em virtude dessa desigualdade, o Código previa a imutabilidade do regime durante a
vigência do casamento, ou seja, visava proteger a parte mais fraca da relação, a mulher. E
com a vigência da Constituição que visa a igualdade de sexos não há mais respaldos para esse
tipo de proteção.
Nesse sentido pode-se citar a opinião de Rolf Madaleno103:
102
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Alteração do regime de bens no casamento. Disponível em: <http://
www.advocaciaconsultoria.com.br/dirfamilia/alter%20reg%20bens1.htm>. Acesso em 18 mai. 2006.
103
MADALENO, Rolf. Regime de Bens entre os Cônjuges. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha, DIAS, Maria
Berenice (Coordenadores). Direito de família e o Novo Código Civil de 2002. Editora Del Rey: Belo Horizonte,
2002.
65
"Considerando a igualdade dos cônjuges e dos sexos, consagrada pela Carta Política
de 1988, soaria sobremaneira herege aduzir que em plena era de globalização, com
absoluta identidade de capacidade e de compreensão dos casais, ainda pudesse um
dos consortes, apenas por seu gênero sexual, ser considerado frágil, mais ingênuo e
com menor tirocínio mental do que o seu parceiro conjugal. Por esse prisma,
desacolhe a moderna doutrina a defesa intransigente da imutabilidade do regime de
bens, pois homem e mulher devem gozar da livre autonomia de vontade para
decidirem acerca da mudança incidental do regime patrimonial de bens, sem que o
legislador possa seguir presumindo que um deles possa abusar da fraqueza do outro."
É majoritária a doutrina que adota esse posicionamento.
Orlando Gomes104 assim se manifesta:
"Por que proibir que modifiquem cláusulas do contrato que celebraram, mesmo
quando o acordo de vontades é presumido pela lei? Que mal há na decisão de
cônjuges casados pelo regime da separação de substituírem-no pelo da comunhão?
Necessário, apenas, que o exercício desse direito seja controlado a fim de impedir a
prática de abusos, subordinando-o a certas exigências. Assim é que a mudança
somente deve ser autorizada se requerida por ambos os cônjuges, justificadamente.
Seu acolhimento deverá depender de decisão judicial, verificando o juiz se o pedido
foi manifestado livremente e se motivos plausíveis aconselham seu deferimento.
Finalmente, só é de ser acolhido se não for feito com o propósito de prejudicar
terceiros, cujos interesses, em qualquer hipótese, se ressalvam – para o que se deve
exigir a publicidade necessária através da obrigação de transcrever a sentença no
registro próprio . Protege-se, desse modo, o interesse de quem quer que tenha contra
qualquer dos cônjuges um direito cujo título seja anterior ao registro na mudança do
regime”.
Professor José Fernando Simão105 afirma que a interpretação dada pelos adeptos da
não mutabilidade para os casamentos celebrados antes da vigência do Código Civil de 2002
distorce o sentido da norma. Assim se posiciona:
“O artigo 2039 não trata a mutabilidade ou não do regime, mas apenas do regime
adotado pelas partes. Explicamos. Imaginemos um casal que, em 1977, casou e
elegeu o regime dotal. Tal regime foi abolido pelo Código de 2002. Teria agora
ficado esse casal sem regime de bens? A reposta é não, pois em respeito ao ato
104
GOMES, Orlando. Direito de família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
SIMÃO, José Fernando. Questões controvertidas – A mudança do regime de bens. Disponível em:
<http://www.professorsimao.com.br/artigos_simao_regime_bens.htm> Acesso em 18 mai. 2006.
105
66
jurídico perfeito mantém-se as regras vigentes quando de sua celebração, ou seja, as
normas do antigo Código Civil. Assim, para aqueles que se casaram antes da
vigência do novo Código Civil no regime da comunhão universal de bens, vale as
regras contidas nos artigos 262 a 268 do código revogado, no regime da comunhão
parcial, as regras dos artigos 269 a 275, no regime da separação as regras dos artigos
276 e 277, e, por fim, os que se casaram no regime dotal, as regras dos artigos 278 a
311. As novas regras da comunhão universal (CC/02, arts 1167 a 1671), da
comunhão parcial (CC/02, arts 1658 a 1666) e da separação de bens (CC/02, arts
1687 a 1688) não se aplicam aos casamentos celebrados antes de 11 de janeiro de
2003 por expressa determinação do artigo 2039. Entretanto, todas as regras que não
dizem respeito a um regime de bens especificamente, mas, sim as disposições gerais
dos regimes de bens (arts 1639 a 1652) previstas no código de 2002, aplicam-se a
todos os casamentos, independentes da data de sua celebração.”
Érica Verícia de Oliveira Canuto entende que, a regra dos artigos 2039 é uma regra de
caráter transitório que visa regular situações da lei anterior (CC/1916).
“Isso acontece para que se continue estável (diferentemente de imutável) um ato
jurídico (segurança jurídica). Como a norma é de caráter transitório, visa tãosomente, regular os atos e destino dos bens que compõem o patrimônio dos cônjuges
anteriormente casados sob determinadas regras (CC/1916), que continuam em plena
vigência, para eles, justamente para preservar a eficácia dos atos praticados segundo
a lei (CC/1916) e reger as relações entre cônjuges e terceiros...”. Entende, assim, que
a norma por estar situada na parte das disposições gerais e, por ser de caráter
genérico, tem aplicabilidade ampla, se aplica a todos os regimes, sem qualquer
diferenciação de ter sido ele realizado na vigência de uma ou outra lei106.
Mário Luiz Delgado, citado por Euclides Oliveira107 dispõe:
“Por ora, manifestamos posição no sentido de que as disposições gerais de bens
previstas nos artigos 1.639 a 1.657 seriam aplicáveis a todos os casos inclusive para
os casamentos celebrados anteriormente a 11 de janeiro de 2003. Entre outras razões
porque o artigo 2.039 parece referir-se a regras específicas de cada regime e não às
disposições gerais comuns a todos os regimes. As disposições constantes dos artigos
1.639 a 1.657 não visam sobre regime de bens, mas compõem o chamado direito
patrimonial primário e prescrevem os princípios aplicáveis à sociedade conjugal, do
106
CANUTO, Érica Verícia de Oliveira. Questões controvertidas no direito civil de família e das sucessões.
Coordenação Mário Luiz Delgado e Jones Figuerêdo Alves. Ed. Método, São Paulo:2003.
107
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Alteração do regime de bens no casamento. Disponível em: <http://
www.advocaciaconsultoria.com.br/dirfamilia/alter%20reg%20bens1.htm>. Acesso em 18 mai. 2006.
67
ponto de vista dos seus interesses patrimoniais. Disciplinam, no âmbito da sociedade
conjugal, a propriedade, a administração, o gozo e a disponibilidade dos bens e
obrigações que os cônjuges podem ou não assumir, qual quer que seja o regime de
bens. Daí porque entendemos que a norma transitória do artigo 2.039 não poderia
estar se referindo senão aos artigos 262 a 314 do CC/16 (CC/02, 1658 a 1688),
excluindo do seu campo de incidência as chamadas disposições gerais (CC/16, arts
256/261 e CC/02, arts 1.639 a 1.657) de onde se deflui serem tais regra aplicáveis
inclusive aos casamentos celebrados antes de 11 de janeiro de 2003.”
Maria Berenice Dias108 se manifesta da seguinte maneira:
“Ora, o que foi determinado foi a mantença do regime que existia, e não a sua
imodificabilidade. A mutabilidade representa, em verdade, característica do regime
matrimonial de bens do casamento, e não efeito do regime.”
Afirma ainda que a alegação de que estaria afrontando o ato jurídico perfeito e o
direito adquirido seria o reconhecimento, não de aquisição de um direito e sim a restrição a
um direito.
Silvio Rodrigues109, no tocante ao art. 2039 do CCB, que para alguns é visto como
óbice à aplicação da mutabilidade do regime de bens para os casamento anteriores a vigência
do novo Código, se manifesta:
“Entendemos que essa regra das disposições finais e transitória se direciona
exclusivamente aos efeitos dos diversos regimes de bens, de tal sorte que, se casaram
sob um regime, o que nele especificamente se previa será mantido”. [...] Mas a
imutabilidade não é um efeitodo regime de bens propriamente dito (no que diz
respeito ao que entra ou deixa de incorporar a comunhão), senão uma característica
do efito patrimonial do casamento. [...] Evidencia-se, nessas condições, que a
mutabilidade é decorrente do matrimônio, é uma característica, repetimos, do regime
patrimonial do casamento e, como tal, submete-se de pronto ao novo regime legal
pela eficácia imediata da norma nos termos do art. 6º da LICC. [...] Concluindo, as
pessoas casadas sob a égide da lei anterior podem beneficiar-se da mutabilidade do
regime de bens introduzidas pelo § 2º do art. 1639 do novo Código Civil”
Rolf Maleno traz a seguinte lição:
108
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. 28. ed. rev. e atual. por Francisco José Cahali. São
Paulo: Saraiva, 2004
109
68
"[...] o artigo 2.039 do Código Civil não autoriza deduzir que o artigo 230 do Código
Civil de 1916 siga regulando os matrimônios celebrados ao seu tempo, como se
meramente derrogado para os novos casamentos contraídos sob a égide do novo
Código Civil. Nem há que ser falado em direito adquirido, dado que um novo
sistema substituiu o anterior; há uma nova disciplina no campo da mutabilidade do
regime de bens, em que o § 2º do artigo 1.639 do Código Civil de 2002 revogou o
art. 230 do Código de 1916”110.
A jurisprudência já tem adotado esse posicionamento:
CIVIL. CASAMENTO. REGIME DE BENS. ALTERAÇÃO JUDICIAL.
CASAMENTO CELEBRADO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916.
POSSIBILIDADE. 1. O artigo 2.045 do Código Civil vigente revogou
expressamente a Lei 3.071 de 01.01.1916 (Código Civil de 1916), que em seu artigo
230, sustentava ser irrevogável o regime de bens adotado quando da celebração do
casamento. 2. Não ressalvando a nova legislação, a vigência da disposição proibitiva
revogada, não se pode negar aos cônjuges, casados na vigência do Código de 1916,
o direito de alterar o regime de comunhão universal de bens para o regime legal da
comunhão parcial, conforme autoriza o § 2º do artigo 1.639 do vigente Código Civil.
3. O artigo 2.039 do CC/2002, garante aos casados na égide do Código Civil de
1916, o direito a permanecer no regime eleito, nada impedindo que se faça a
alteração disciplinada pelo § 2º do artigo 1.639 do Código Civil de 2002, em razão
de
o
regime
de
bens
caracterizar
relação
de
ordem
meramente
patrimonial.(20060150018349APC, Relator JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 6ª Turma
Cível, julgado em 17/04/2006, DJ 17/08/2006 p. 117)
DIREITO CIVIL - ALTERAÇÃO DE REGIME DE BENS - CASAMENTO SOB A
ÉGIDE DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 - POSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DOS
ARTIGOS 1639, §2 E 2.039 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 - REQUISITOS
LEGAIS PARA MUDANÇA DE REGIME - NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.
1 - O ARTIGO 2039 DO NOVO CÓDIGO CIVIL, INSERIDO NAS
DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, NÃO IMPEDE A ALTERAÇÃO DE
REGIME DE BENS PREVISTA NO ARTIGO 1639, §2º, DO MESMO DIPLOMA
PARA CASAMENTOS CELEBRADOS SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO CIVIL DE
1916, DESDE QUE SATISFEITOS OS REQUISITOS LEGAIS. 2 - NÃO PODE
SER ADMITIDA A MUDANÇA DE REGIME DE BENS QUANDO A
110
MADALENO, Rolf. Regime de Bens entre os Cônjuges. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha, DIAS, Maria
Berenice (Coordenadores). Direito de família e o Novo Código Civil de 2002. Editora Del Rey: Belo Horizonte,
2002
69
MOTIVAÇÃO
DO
PEDIDO
NÃO
RESTAR
DEVIDAMENTE
DEMONSTRADA.3 - APELO IMPROVIDO. UNÂNIME..(20040110129388APC,
Relator SANDRA DE SANTIS, 6ª Turma Cível, julgado em 03/11/2005, DJ
13/12/2005 p. 87)
DIREITO
DE
FAMÍLIA
-
CASAMENTO
-
REGIME
DE
BENS
-
ALTERABILIDADE - LEI NOVA "VERSUS" LEI ANTIGA - PRINCÍPIO DA
IGUALDADE. - Não obstante celebrado sob a égide do Código Civil de 1916, o
casamento poderá ter seu regime de bens alterado, desde que satisfeitos os requisitos
do parágrafo 2º do artigo 1.639 do atual Código Civil, na medida em que ali não se
excepcionou os casamentos anteriores, também não o fazendo o artigo 2.039, salvo
no tocante à ressalva da inalterabilidade automática do regime. - Desaparecendo a
motivação que impedia a alteração do regime de bens do casamento, não se justifica
a distinção entre casamentos novos e antigos, uma vez que o instituto é único e, em
se tratando de situação que exige requerimento conjunto, não haverá prejuízo para os
cônjuges (APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0518.03.038304-7/001 - COMARCA DE
POÇOS DE CALDAS, RELATOR: EXMO. SR. DES. MOREIRA DINIZ , Julgado
em 20/05/2004).
CIVIL - REGIME MATRIMONIAL DE BENS - ALTERAÇÃO JUDICIAL –
CASAMENTO OCORRIDO SOB A ÉGIDE DO CC/1916 (LEI Nº 3.071) POSSIBILIDADE - ART. 2.039 DO CC/2002 (LEI Nº 10.406) - CORRENTES
DOUTRINÁRIAS - ART. 1.639, § 2º, C/C ART. 2.035 DO CC/2002 - NORMA
GERAL DE APLICAÇÃO IMEDIATA.
1 - Apresenta-se razoável, in casu, não considerar o art. 2.039 do CC/2002 como
óbice à aplicação de norma geral, constante do art. 1.639, § 2º, do CC/2002,
concernente à alteração incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a
égide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as
razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido, não havendo que se falar em
retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5º, XXXVI, da CF/88, mas, ao revés,
nos termos do art. 2.035 do CC/2002, em aplicação de norma geral com efeitos
imediatos.
2 - Recurso conhecido e provido pela alínea "a" para, admitindo-se a possibilidade
de alteração do regime de bens adotado por ocasião de matrimônio realizado sob o
pálio do CC/1916, determinar o retorno dos autos às instâncias ordinárias a fim de
que procedam à análise do pedido, nos termos do art. 1.639, § 2º, do CC/2002 (REsp
70
730546 / MG ; RECURSO ESPECIAL 2005/0036263-0, RELATOR Ministro
JORGE SCARTEZZINI, JULGADO EM 23/08/2005).
Insta salientar, diante das jurisprudências citadas acima, que os julgados mais recentes
seguem a vertente da possibilidade de alteração do regime de bens, inclusive o Superior
Tribunal de Justiça já se manifestou nesse sentido.
3.4 – Da mutabilidade do regime de bens para os casamentos celebrados sob a vigência
do Código Civil de 1916
A justificativa utilizada por parte dos doutrinadores para não aceitação da alteração do
regime de bens para os casamentos realizados na vigência do Código de 1916 é a preservação
do ato jurídico perfeito e a irretroatividade das leis.
Como já dissemos anteriormente, quando uma lei nova entra em vigor os atos
consumados na vigência da lei anterior devem ser preservados.
Essa parte da doutrina não permite a possibilidade de alteração por acreditar que,
como o casamento foi realizado pelas regras do Código Civil de 1916, onde imperava a regra
da imutabilidade do regime de bens, e, o artigo 2039 do novo Código prevê que o regime de
bens para os casamentos celebrados na vigência do antigo Código “é o por ele estabelecido”,
permitindo essa alteração estaria ferindo o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e o
princípio da irretroatividade das leis. Vê-se nesse caso que foi adotada uma interpretação
literal do dispositivo, e que o artigo 2039 ao estabelecer “é o por ele estabelecido” estaria
abrangendo tanto as regras específicas a cada regime, quanto as normas gerais concernentes a
todos os regimes de bens.
Já a outra corrente doutrinária não vislumbra obstáculos para aplicação do § 2º do
artigo 1.639 do CCB para os casamentos celebrados até 10 de janeiro de 2003, por entender
71
que a regra da mutabilidade é norma de caráter geral do regime de bens, e que as regras gerais
foram revogadas pelo novo Código, aplicando-se imediatamente as novas regras gerais,
vigorando apenas, as normas específicas de cada regime. O ato jurídico a ser preservado nesse
caso é o regramento específico de cada regime, esse ato sim tem que ser respeitado, não
podendo a lei retroagir para modificá–lo. Essa ala da doutrina acredita, também, que o artigo
1.639, é uma norma geral de efeito imediato e como preconiza, explicitamente o art. 2035 do
novo Código:
“Art. 2035 - A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da
entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no
art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos
preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes
determinada forma de execução”.(grifei)
Nas sábias palavras do Exmo. Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Jorge
Scartezzini, em seu voto como relator do Recurso Especial nº 730.546-MG:
“Ressalte-se, por fim, não haver que se confundir o denominado efeito imediato do
art. 1.639, § 2º, do CC/2002 (conquanto equiparado, segundo alguns autores, ao
denominado efeito retroativo mínimo, mitigado ou temperado), preconizado de
modo expresso pelo art. 2.035 do CC/2002, com retroatividade genérica das leis,
vedada, em regra, pela Magna Carta em atenção ao ato jurídico perfeito, ao direito
adquirido e à coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CF/88). Deveras, in casu, a nova
legislação a ser imediatamente aplicada não atingirá fatos anteriores, nem,
tampouco, os efeitos consumados de tais fatos; incidirá, por óbvio, nos fatos futuros
à sua vigência, bem assim com relação tão-somente aos efeitos vindouros dos fatos,
ainda que pretéritos, em pleno curso de execução quando de sua vigência, não se
cogitando, pois, de retroatividade legal ofensiva aos ditames constitucionais, por
inobservância a ato jurídico perfeito.”
72
Partilhamos do mesmo entendimento da ala da doutrina que optou por permitir essa
alteração por acreditar que o artigo 2039 ao dispor que o regime de bens para os casamentos
celebrados sob a vigência do Código Civil anterior “é o por ele estabelecido” não tratou da
mutabilidade ou não dos regimes e sim de seus regramentos específicos.
Outro quesito importante a ser lembrado que justifica a possibilidade de alteração do
regime de bens para os casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916 é o
princípio constitucional da liberdade.
O princípio constitucional da liberdade, no que se refere às entidades familiares, visa
dar maior autonomia para as relações, desde que respeitados certos princípios.
O Código Civil de 2002 buscou, também, preservar a ampla autonomia das partes
contratantes, de modo que impedir a alteração para os casamentos anteriores a nova lei civil
significa restringir direitos injustificadamente, além de violar os princípios da igualdade,
liberdade e proteção à família.
Porque dar tanta autonomia para escolha do regime de bens e depois retirá-la,
impossibilitando a mudança do regime de bens no casamento? Assim preceitua Giselda
Hironaka111: “Tanta liberdade numa fase, e uma proibição peremptória na fase imediatamente
seguinte, em nome de quais princípios, de quais valores ou de qual segurança, nunca se saberá
bem”.
Acreditamos que permitindo a mudança, desde que sejam preenchidas as exigências
legais de pedido motivado por ambos os cônjuges perante autorização judicial e que não
prejudique direitos de terceiros, não subsistem obstáculos que impeçam a alteração do regime
de bens para os casamentos celebrados até 10 de janeiro de 2003, pois como a alteração só
111
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Casamento e regime de bens . Jus Navigandi, Teresina, ano
7, n. 65, maio 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4095>. Acesso em: 02 out.
2006.
73
poderá ser deferida se preenchidas essas exigências, não há que se falar em prejuízos para
quem quer que seja.
Entendemos também que o ato jurídico perfeito e o direito adquirido a serem
preservados dizem respeito, apenas, às espécies de regimes e seus regramentos vigentes à
época da celebração do casamento.
Frisa-se, que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou favoravelmente diante da
possibilidade de alteração do regime de bens para os casamentos realizados na vigência do
Código anterior, pacificando-se dessa forma, o entendimento jurisprudencial.
Vislumbra - se, destarte, que não há impedimentos explícitos ou implícitos, em virtude
da vigência do artigo 2.039, para a possibilidade de alteração do regime de bens durante a
vigência da união para os casamentos celebrados sob a vigência do Código de 1916.
74
CONCLUSÃO
Finda a análise da evolução social, legislativa e jurisprudencial do direito de família e
das alterações trazidas pelo novo Código Civil, chegamos a algumas conclusões:
Primeiro verificamos que o panorama da família se altera na medida em que a
sociedade se altera e, não podia o Código Civil deixar de se atualizar diante da nova realidade
social.
O casamento deixou de ser a única forma reconhecida legislativamente de constituição
de entidade familiar, visto que a Constituição Federal em seu artigo 226 elenca, também,
como entidade familiar a união estável e a família monoparental. Ainda nosso entendimento é
de que a intenção do legislador constituinte ao estabelecer o casamento, a união estável e a
família monoparental com entidades familiares merecedoras de proteção do Estado não foi de
restringir esse status apenas a essas três formas. Ele apenas citou-as por serem as formas mais
comumentes encontradas, não excluindo outras formas de sua proteção como, por exemplo, a
união homoafetiva.
Apesar de prever proteção às outras formas de entidades familiares, manteve o
prestígio do casamento, ato formal e solene que requer diversas formalidades para se realizar.
Como um dos efeitos patrimoniais do casamento encontramos o regime de bens entre
os cônjuges.
O Código Civil de 2002 trouxe diversas alterações no campo do direito de família,
inclusive no tocante ao regime de bens. Excluiu o regime dotal, previsto no Código Civil
anterior e trouxe a previsão do regime de participação final nos aqüestos.
Outra significativa mudança foi a previsão, no §2º do artigo 1.639 da possibilidade de
alteração do regime de bens durante a vigência do casamento.
Trouxe também, no artigo 2.039, norma de direito intertemporal que visa regular
situações consumadas na vigência da lei antiga e que continuam a produzir efeitos na regência
75
da lei nova. Assim, dispõe o artigo 2.039 do CCB que o regime de bens nos casamentos
realizados na vigência do código anterior é o por ele estabelecido.
Como já sabemos, é pacífica e expressa a possibilidade de mutação do regime de bens
para os casamentos realizados após 10.01.2003. A controvérsia surge quando tratamos da
possibilidade de mutabilidade do regime de bens para os casamentos celebrados na vigência
do Código Civil de 1916, legislação essa, que previa a sua irrevogabilidade.
Parte da doutrina e alguns julgados não admitem que seja possível que essa alteração
alcance os casamentos realizados sob a égide do Código de 1916, visto que assim estar-se-ia
ferindo o ato jurídico perfeito e o direito adquirido.
Já a corrente partidária julga viável que os casamentos realizados antes da vigência do
novo código tenham seus regimes alterados durante a constância do matrimônio, desde que
supridas as exigências contidas no §2º do artigo 1.639 do Código Civil de 2002. Justificam
esse posicionamento por entenderem que apenas o regramento específico de cada regime deve
ser preservado e disciplinado pelo código anterior, vigente à época da celebração do
casamento, mas a possibilidade de mutação é norma de caráter geral e de aplicação imediata,
portanto, seus efeitos, segundo o artigo 2035 do CCB devem ser regidos pela nova lei.
Dessa forma, analisando os dois posicionamentos, parece-nos mais razoável a
argumentação dos partidários pela possibilidade de alteração, visto que, celebrado o
casamento que tem como conseqüência o regime de bens, este vigora enquanto permanece a
união, ou seja, produz efeito continuado, assim o ato jurídico não se realiza totalmente,
portanto devem ser, esses efeitos, regidos pela nova lei.
Ademais, vige em nosso sistema o princípio constitucional da liberdade, que visa dar
mais autonomia para as relações, podendo os cônjuges, dessa forma, deliberarem suas
escolhas de acordo com suas necessidades desde que respeitada a lei.
Então, entendemos, desde que preenchidos os requisitos legais previstos no §2º do
artigo 1639 do Código Civil, quais sejam: pedido motivado de ambos os cônjuges, a devida
apuração da procedência das razões, seja pleiteada mediante autorização judicial e que preze
pelos direitos de terceiros, não existem óbices à possibilidade de alteração do regime de bens
para os casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916.
76
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MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Civil. Apelação Cível nº 1.0000.00.351825-5/000(1) COMARCA DE UBERABA.RELATOR PARA O ACÓRDÃO: EXMO SR. DES. SILAS
VIEIRA. Belo Horizonte, 04/12/2003. Disponível em <www.tjmg.gov.br/jurisprudencia>
Acesso em 02 de outubro de 2006.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Civil. Apelação Cível nº 70012836755.Sétima
Câmara Cível. Relatora: Maria Berenice Dias. Porto Alegre, 21/12/2005. Disponível em
<www.tj.rs.gov.br/jurisprudencia> Acesso em 02 de outubro de 2006.
80
ANEXO A
Número do processo:
1.0000.00.351825-5/000(1)
Relator:
PEDRO HENRIQUES
Relator do Acordão:
SILAS VIEIRA
Data do acordão: 04/12/2003
Data da publicação: 05/05/2004
Inteiro Teor:
EMENTA: ALTERAÇÃO DE REGIME DE CASAMENTO ¿ LEI NOVA VERSUS LEI
ANTIGA ¿ POSSIBILIDADE DA CONVERSÃO. - A atual disposição que cuida da
mutabilidade do regime de bens ¿ art. 1639, § 2º ¿ é norma cogente, editada na esteira da
evolução da própria vida social, assim como em 1977 o divórcio foi promulgado com o
mesmo propósito e ninguém poderia afirmar que a dissolução da sociedade conjugal só estaria
ao alcance daqueles que se casassem após a vigência da lei divorcista.
V.V.
REGIME DE BENS - CASAMENTO CELEBRADO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL
DE 1916 - CONVERSÃO - INADMISSIBILIDADE. CÓDIGO CIVIL/2002, ART. 2039.
Para os casamentos celebrados antes da vigência do atual Código Civil, prevalece a regra do
artigo 230 do Código Civil de 1916, onde estabelece que, uma vez celebrado o casamento por
um determinado regime, não mais se permite aos cônjuges adotar outro, ou alterar total ou
parcialmente aquele escolhido.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.00.351825-5/000 - COMARCA DE UBERABA APELANTE(S): AMIR RESTON ALI E S/M LÚCIA HELENA MALUF ALI - RELATOR:
EXMO. SR. DES. PEDRO HENRIQUES - RELATOR PARA O ACÓRDÃO: EXMO SR.
DES. SILAS VIEIRA
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a OITAVA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do
Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos
julgamentos e das notas taquigráficas, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO
O RELATOR.
Belo Horizonte, 04 de dezembro de 2003.
DES. SILAS VIEIRA - Relator para o acórdão.
DES. PEDRO HENRIQUES - Relator vencido.>>>
20/11/2003
81
OITAVA CÂMARA CÍVEL
ADIADO
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.00.351825-5/000 - COMARCA DE UBERABA APELANTE(S): AMIR RESTON ALI E S/M LÚCIA HELENA MALUF ALI - RELATOR:
EXMO. SR. DES. PEDRO HENRIQUES
Proferiu sustentação oral, pelo Recorrente, a Drª. Maria Antônia Oliveira Cândido.
O SR. DES. PEDRO HENRIQUES:
Senhor Presidente.
Registro que estive atento à palavra da Drª. Maria Antônia Oliveira Cândido, e justamente em
razão dos argumentos por ela expendidos da Tribuna, peço vista dos autos.
SÚMULA:- ADIADO A PEDIDO DO RELATOR APÓS SUSTENTAÇÃO ORAL.
27/11/2003
OITAVA CÂMARA CÍVEL
ADIADO
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.00.351825-5/000 - COMARCA DE UBERABA APELANTE(S): AMIR RESTON ALI E S/M LÚCIA HELENA MALUF ALI - RELATOR:
EXMO. SR. DES. PEDRO HENRIQUES
O SR. PRESIDENTE (DES. RONEY OLIVEIRA):
O julgamento deste feito foi adiado na sessão do dia 20.11.2003, a pedido do Relator, após
sustentação oral.
Com a palavra o Des. Pedro Henriques.
O SR. DES. PEDRO HENRIQUES:
VOTO
A procuradora dos Apelantes fez sustentação oral, à qual dei a merecida atenção.
82
Reunidos os pressupostos de sua admissibilidade, conhece-se do recurso.
Cuidam os autos de apelação cível (fls. 43/47-TJ) contra r. sentença (fls. 30/32-TJ) que
indeferiu o pedido da Inicial de Ação Ordinária de Modificação de Regime de Bens e julgou
extinto o processo sem julgamento do mérito, com fundamento no disposto no art. 295, I c/c
inciso III e de seu parágrafo único, e art. 267, I do CPC.
Adotando o relatório da decisão objurgada, acresce-se que o douto Magistrado de 1º grau
pontificou não ser possível acolher a pretensão inicial, ante o disposto no artigo 2.039 do atual
Código Civil onde dispõe que o regime de bens nos casamentos celebrados sob a égide do
Código de 1916 é o por ele estabelecido. Assevera, ainda, que deve ser preservado o princípio
da irretroatividade das leis, consagrado no inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição
Federal, e ao artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, que resguarda o ato jurídico
perfeito.
Embargos declaratórios interpostos (fls. 35/38-TJ), sendo posteriormente rejeitados. (fl. 40TJ)
Inconformados, os Apelantes recorreram do v. decisum, sustentando, em apertada síntese que
o legislador do Novo Código Civil não inovou apenas em relação aos regimes de casamento,
mantendo-os nas mesmas opções da Lei Revogada, mas inovou ao criar a possibilidade de
modificá-los a partir da vigência deste novo Código, conforme está estabelecido no artigo
1.639, § 2º do Código Civil de 2002.
Autos distribuídos neste Eg. Tribunal de Justiça de Minas Gerais (fls. 55/56-TJ) vieram à
conclusão do Relator. (fl. 57-TJ)
Vista à douta Procuradoria-Geral de Justiça, (fls. 59/64-TJ) que se manifestou pelo
conhecimento e improvimento do recurso.
Primeiramente, para melhor compreensão da questão, convém transcrever o artigo 1.639, § 2º
do novo Código Civil:
"Art. 1.639 ¿ É lícito aos nubentes , antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos
seus bens, o que lhes aprouver.
(omissis)
§ 2º - É admissível a alteração de regime de bens, mediante alteração judicial em pedido
motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os
direitos de terceiros".
Posto isto, percebe-se que o atual Código inovou ao admitir a mutabilidade do regime de
casamento, mas com a cautela de ressalvar o direito de terceiros, além da exigência de ser a
mudança autorizada por decisão judicial, em pedido devidamente fundamentado, por ambos
os cônjuges.
83
Todavia, reza o artigo 2.039 do Código Civil de 2002:
"Art. 2.039 ¿ O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil
anterior, Lei. 3.071, de 01.01.1916, é o por ele estabelecido."
Sendo assim, observa-se que não é permitida a alteração do regime de bem estabelecido, em
relação aos casamentos celebrados sob a égide do Código Civil de 1916. Dessa forma, cumpre
ressaltar que, nestes casos, prevalece a regra do artigo 230 do antigo Código Civil, onde
estabelece que, uma vez celebrado o casamento por um determinado regime, não mais se
permite aos cônjuges adotar outro ou alterar total ou parcialmente aquele escolhido.
A propósito, comenta NELSON NERY JÚNIOR, ao discorrer sobre o artigo 2.039, § 2º:
"O sistema do Novo Código, quanto ao regime de bens, principia por fixar regra
absolutamente distinta da que existe para os casamentos celebrados sob a vigência do
CC/1916. Para os casamentos celebrados antes da vigência do novo Código, prevalece a regra
do CC/1916, art. 230: "O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do
casamento, e é irrevogável".
(Código Civil Anotado e Legislação Extravagante ¿ 2ªed ¿ RT ¿ 2003 ¿ p. 852- grifos nossos)
Com essas considerações, nega-se provimento ao recurso.
Custas recursais, pelos Apelantes.
O SR. DES. SILAS VIEIRA:
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
Sr. Presidente, eminentes Pares.
Após detido exame dos autos, cheguei à conclusão diversa do ilustre Relator e explico.
A questão posta em exame é sobremaneira tormentosa, na medida em que, enquanto o art. 230
do CC/16 determinava a irrevogabilidade ou inalterabilidade do regime de bens do casamento,
o art. 1.639, § 2º do NCC/02 permite a alteração, dependente à satisfação de algumas
condições, bem como a necessidade de autorização judicial.
Assim, a partir da vigência do novo Estatuto Civil em janeiro de 2003, a doutrina e a
jurisprudência têm discrepado:
-
uma primeira corrente entendendo pela possibilidade da alteração somente no que
tange ao matrimônio realizado sob a nova lei civil e
84
- outra aceitando a mutação também para os casamentos contraídos sob a égide do antigo
Código. A primeira corrente pauta-se no art. 2.039 do NCC/02, segundo o qual: "O regime
de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei nº 3.071 de
01.01.1916, é por ele estabelecido", argumentando que o novo Código remete às regras da
legislação anterior; que, por sua vez, proibia a alteração.
Sustenta ainda que o casamento é ato jurídico perfeito, de forma que lei nova não poderia
alterar suas regras.
A segunda posição, contudo, à qual me filio, aduz que a atual disposição que cuida da
mutabilidade do regime de bens ¿ art. 1.639, § 2º ¿ é norma cogente, editada na esteira da
evolução da própria vida social, assim como em 1977 o divórcio foi promulgado com o
mesmo propósito e ninguém poderia afirmar que a dissolução da sociedade conjugal só estaria
ao alcance daqueles que se casassem após a vigência da lei divorcista.
Neste sentido, vale transcrever esclarecedora lição de Rolf Maleno em Direito de Família e o
novo Código Civil, 3ª ed., 2003:
"(...) o artigo 2.039 do Código Civil não autoriza deduzir que o artigo 230 do Código Civil de
1916 siga regulando os matrimônios celebrados ao seu tempo, como se meramente derrogado
para os novos casamentos contraídos sob a égide do novo Código Civil. Nem há que ser
falado em direito adquirido, dado que um novo sistema substituiu o anterior; há uma nova
disciplina no campo da mutabilidade do regime de bens, em que o § 2º do artigo 1.639 do
Código Civil de 2002 revogou o art. 230 do Código de 1916.
(...) não podendo ser esquecido que inexiste direito adquirido num casamento com o regime
de bens ainda em vigor, estando o acervo conjugal em estado de indivisão, ou incomunicável,
tendo sido eleita a separação total de bens.
É que no casamento os bens só se comunicam e abandonam o seu estado latente de indivisão
quando desfeitas as núpcias, aí sim incide o regime da comunicação ou da incomunicabilidade
e indivisão. No entanto, os bens, quando partilháveis, só serão divididos depois de desfeito o
matrimônio, pelo juiz, com a anulação, separação ou divórcio, ou pela natureza, pelo decesso
do cônjuge, mas, até lá, paira apenas uma expectativa de direito, como se fosse um pré-acordo
que deita sob um regime previamente escolhido, mas que a nova lei permite modificar
enquanto não desfeitas as núpcias".
Ademais, vale ressaltar um último aspecto: onde residiria o prejuízo se a alteração só pode ser
realizada a pedido de ambos os cônjuges?
Ora, não há como dizer que um deles seria surpreendido ou prejudicado pela nova ordem,
porquanto, além da decisão acerca da alteração ser conjunta, deverá ser a mesma razoável,
motivada e de forma que preserve os interesses de terceiros.
Faço essas digressões para atentar para o fato de que, in casu, a questão deve ser resolvida à
luz do bom senso, da realidade e da modernidade, já que conceitos como o de "ato jurídico
85
perfeito" e princípio do "pacta sunt servanda", já foram há muito jogados por terra pelas novas
legislações e pela publicização do direito privado.
Com tais considerações, dou provimento ao recurso, para admitir a alteração do regime de
bens pleiteado.
Custas, ex lege.
É como voto.
O SR. DES. EDGARD PENNA AMORIM:
Em face da divergência, peço vista.
SÚMULA:- PEDIU VISTA O VOGAL, O RELATOR NEGAVA PROVIMENTO AO
RECURSO, PROVIDO PELO REVISOR.
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. PRESIDENTE (DES. RONEY OLIVEIRA):
O julgamento deste feito foi adiado na sessão do dia 20.11.2003, a pedido do Relator, após
sustentação oral.
No dia 27.11.2003, foi novamente adiado, a pedido do Vogal, após votarem o Relator,
negando provimento ao recurso, e o Revisor, provendo-o.
Com a palavra o Des. Edgard Penna Amorim.
O SR. DES. EDGARD PENNA AMORIM:
VOTO
Peço vênia ao em. Relator para acompanhar o entendimento do em. Revisor e dar provimento
ao recurso.
In casu, além dos fundamentos aduzidos no voto do em. Revisor, acrescento que a intenção do
legislador de 1916, com a disposição de imutabilidade do regime de bens, era proteger a parte
mais frágil da relação conjugal, àquela época, a mulher, o que não encontra mais respaldo na
atual realidade jurídica e social, pois a igualdade entre marido e mulher, na sociedade
conjugal, não só é preceito constitucional (art. 226, § 5º, da CR/88), mas, também, realidade
da vida contemporânea.
Rolf Madaleno, citado no voto a que ora adiro, ao discorrer sobre a mutabilidade do regime de
bens, assevera ainda que:
86
"Considerando a igualdade dos cônjuges e dos sexos, consagrada pela Carta Política de 1988,
soaria sobremaneira herege aduzir que em plena era de globalização, com absoluta identidade
de capacidade e de compreensão dos casais, ainda pudesse um dos consortes, apenas por seu
gênero sexual, ser considerado frágil, mais ingênuo e com menor tirocínio mental do que o
seu parceiro conjugal. Por esse prisma, desacolhe a moderna doutrina a defesa intransigente
da imutabilidade do regime de bens, pois homem e mulher devem gozar da livre autonomia de
vontade para decidirem acerca da mudança incidental do regime patrimonial de bens, sem que
o legislador possa seguir presumindo que um deles possa abusar da fraqueza do outro."
Assim, tendo ambos os cônjuges manifestado a vontade de alterar o regime de bens e
comprovado, por meio de documentos (f. 11/17 e 22/23), que não possuem dívidas que
pudessem lesar a terceiros, impõe-se a alteração pretendida.
Nesses termos, renovando vênias ao em. Relator, dou provimento à apelação, para julgar
procedente o pedido inicial.
SÚMULA : DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O RELATOR.