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Matéria de Direito CIVIL VIII, preparada por Fernando Furlani [8º R] com base nas aulas do 8º Semestre de Direito em 2007
DIREITO CIVIL VIII
Aula do dia 7/2/2007
DIREITO DE FAMÍLIA
[CASAMENTO E REGIMES DE BENS]
8º Semestre – Mackenzie - 2007
SUMÁRIO DA MATÉRIA:
Introdução ao Direito de Família............................................. 1
PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA ................................... 2
ESPONSAIS .............................................................................. 4
CASAMENTO ............................................................................ 5
Pressupostos para a "Existência Jurídica" do
Casamento ........................................................................ 5
Condições para a Validade do Casamento............................ 5
Impedimentos para o Casamento........................................... 6
Causas de IMPEDIMENTO para o Casamento....................... 7
Providências Preliminares para o Casamento Civil.............. 8
Deveres Recíprocos do Casamento:...................................... 9
DEVERES CONJUGAIS.......................................................... 10
EFEITOS PATRIMONIAIS DO CASAMENTO ........................ 13
Matéria da Prova Final ........................................................... 14
REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES.......................... 14
PACTO ANTENUPCIAL .......................................................... 15
REGIME DA SEPARAÇÃO LEGAL OU OBRIGATÓRIA....... 16
REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL OU LIMITADA............. 16
REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS................ 17
REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS ....... 18
ISTO CAIRÁ EM PROVA, bem como o Enunciado 270
do CEJ ............................................................................. 21
REGIME DA SEPARAÇÃO CONVENCIONAL, OU
ABSOLUTA...................................................................... 21
MATÉRIA DA PROVA FINAL ................................................. 23
Introdução ao Direito de Família
Trazer o CC às aulas.
A CF de 1988 alterou o Direito de Família.
Conceito: em uma primeira definição da família, esta é
formada por todas as pessoas ligadas por consangüinidade,
independentemente do grau - sem limite de grau.
Com o passar das décadas, chegamos a uma segunda
concepção jurídica da família, que é um pouco mais limitada,
e pressupõe uma limitação na lei em relação à primeira
acepção (em que não importava o grau).
Esta segunda definição, embora também leve o aspecto
biológico ou consangüíneo, abrange as pessoas ligadas pelo
vínculo da consangüinidade, em "linha reta" ou colateral,
sucessivo, até o QUARTO GRAU.
A terceira concepção: é o entendimento que permeia a
grande parte das normas jurídicas do Brasil. É a mais restrita,
e considera "família" aquela entidade formada pelos pais e
respectiva prole: pais e filhos.
A grande maioria das normas jurídicas sobre família, está
baseada neste terceiro entendimento.
Apesar disso, o Direito de Família é mais amplo. Por quê?
Porque ele não atende "somente" as relações entre pais e
filhos, ou entre os pais entre eles e os pais para com os
filhos; o Dir. de Família vai além: prevê parentesco,
afinidades, alimentos, etc., ou seja, é maior do que a família
vem a significar juridicamente.
O Professor costuma trazer às aulas casos práticos, para
enriquecer o conteúdo teórico das aulas, bem como
jurisprudência, fazendo comentários a acórdãos.
Visto isso, devemos saber que as normas a respeito do Dir.
de Família se diferenciam das demais normas de direito pois,
em regra, são de ORDEM PÚBLICA.
As normas do Dir. Civil referentes a Obrigações, são de
caráter essencialmente "privado", assim como o Dir. das
Coisas.
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FURLANI TRADUÇÕES
Traduções juramentadas em todas as línguas
Fernando Furlani
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A família, segundo a nossa CF, é a "base da sociedade" - Art.
226. Por ser assim, a família recebe do legislador um
tratamento jurídico compatível.
Se a família tem essa dimensão de importância para a vida
em sociedade, a PROTEÇÃO há de ser compatível. As
pessoas têm de se submeter a elas: elas são impostas pelo
Poder Público, e se não forem cumpridas o ato praticado será
inválido, nulo. Exemplo: casamento, adoção, união estável
(não é "qualquer" união que é uma "união estável" de acordo
com a lei). Embora nem sempre a família receba o devido
tratamento protetor da legislação.
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Matéria de Direito CIVIL VIII, preparada por Fernando Furlani [8º R] com base nas aulas do 8º Semestre de Direito em 2007
O professor afirma que, estatisticamente, se observarmos a
parcela da população que delinqüe, essa parcela, em sua
grande maioria, vem de uma família desestruturada - para a
nossa reflexão.
Começamos a ver hoje os Institutos englobados pelo Dir. de
Família.
Antes da CF de 1988, família era apenas a decorrente do
casamento. Depois da CF de 1988, passou-se a ser mais
formas de constituição de família: hoje a família é
juridicamente formada pelo casamento, pela união estável, e
a chamada família "monoparental", que é aquela formada por
qualquer dos pais e a respectiva prole; a mãe pode ser
solteira. Art. 226, Par. 4 da CF. União estável: Par. 3 do 226,
e o casamento, nos parágrafos 1 e 2.
Ainda: antes da CF 1988 e antes da Lei do Divórcio, os filhos
- se nascessem no casamento ou se fossem legitimados pelo
casamento dos pais - seriam filhos "legítimos", ou "ilegítimos"
(estes, poderiam ser adulterinos e incestuosos - o que não há
mais, porque a CF proíbe qualquer discriminação à origem da
filiação).
Hoje, se a criança nascer fora de um casamento, dentro, ou
durante união estável, não será "ilegítima" mais.
Outra inovação da CF 1988: não existe mais o "pátrio poder";
agora, é o "poder familiar", que é um conjunto de deveres
(sobretudo) e de direitos que os pais têm em relação às
pessoas dos filhos menores em favor destes.
Rápida digressão: ao entrar em vigor o CC de 1916, a mulher
tinha uma posição subalterna em relação ao marido, que era
o "chefe da família". A partir de 1962 a mulher atingiu
juridicamente o status de "colaboradora" do marido. Em 1977
a Lei do Divórcio trouxe avanços, mas o que efetivamente
representou uma isonomia foi a CF de 1988.
Hoje, dada essa igualdade de direitos e deveres, mais
explícita desde 1988, passa a existir o "poder familiar", em
que as responsabilidades são concorrentes do homem e da
mulher.
Temas básicos do Dir. de Família:
CASAMENTO
Aliás, em nosso 8 Semestre estudaremos CASAMENTO.
Veremos quais os requisitos para o casamento. Como é o
casamento; quando o casamento é válido, quando é nulo. Até
os direitos dos monges. Regime de bens do casamento. E é
tão importante, que dedicamos um inteiro semestre a esse
estudo.
De todos os institutos jurídicos do Brasil, o casamento é o
mais SOLENE.
Temas sobre o casamento:
1 - Constituição do casamento
2 - Relação de parentesco
3 - Curatela, tutela
O CC de 1916 dedicava pouca atenção e poucos artigos à
família surgida fora do casamento.
BIBLIOGRAFIA:
1 - Maria Helena Diniz
2 - Silvio Venosa
3 - Silvio Rodrigues
O professor alerta para o fato de que os alunos devem
enriquecer seu estudo com a doutrina dos autores acima.
Perguntas: no fim das aulas.
Aula do dia 8/2/2006
Uma realidade do direito de família: só 60 anos depois que o
CC de 1916 entrou em vigor, é que tivemos a lei do Divórcio,
que implica na dissolução do vínculo do casamento civil - que
até então era "indissolúvel". O máximo que se podia chegar
era o "desquite", que é igual à "separação judicial" de hoje,
que também não põe fim ao casamento. O que põe fim ao
casamento é o divórcio. Com o desquite antigo, e com a
separação judicial, os cônjuges se livram do dever de
fidelidade conjugal, e de coabitação.
Dessa forma, o problema é que pessoas, muitas delas jovens
ainda, eram, no passado, impedidas de se casarem
novamente, e passavam a viver uniões livres, com um
conseqüente imenso preconceito desses casais e também de
seus filhos (filhos ilegítimos - expressão dada pela lei). Essa
realidade jurídico-social contribuiu para a existência da "união
estável".
A Lei do Divórcio surgiu como Emenda Constitucional.
PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA
1 - AFEIÇÃO
(princípio da Doutrina)
Leitura do CC, Art. 1.511
O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base
na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges
Princípio fundamental: o casamento é a "Comunhão Plena de
Vida": no sentido físico, emocional, psicológico, dos cônjuges
para consigo mesmos e para com a prole.
Art. 1.511
Este é o primeiro artigo do CC a tratar de Dir. de Família.
Hoje em dia não há mais relações "impositivas" no âmbito
familiar, em virtude do princípio da AFEIÇÃO, que existe no
sentido do "auxílio mútuo", diálogo, harmonização,
compreensão mútua, que deve existir em toda família. É o
"poder familiar", e não mais o "pátrio poder", que supunha
uma imposição.
Matéria de Direito CIVIL VIII, preparada por Fernando Furlani [8º R] com base nas aulas do 8º Semestre de Direito em 2007
Que exemplo pode haver, em relação ao casamento, que
seja contrário à "afeição", seria justamente a "separação", o
divórcio.
2 - IGUALDADE
(Igualdade jurídica)
Trata-se da igualdade jurídica entre cônjuges e
companheiros.
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Significa que, juridicamente, a família pode ser constituída
não só pelo casamento, mas também pela união estável, e
também ter a denominação "monoparental" Art. 226, Par. 4,
CF.
Ou seja, a família é constituída por cada um dos pais com
seus respectivos filhos - mas como "pais e filhos".
5 - CONSAGRAÇÃO DO PODER FAMILIAR
Leitura do Art. 226, Par. 5, da CF.
Não há mais o "pátrio poder".
O Art. 1.511 está baseado neste Artigo da CF. Vai até o Art.
1570 CC
Consagração do Poder Familiar, que é um conjunto de
deveres e direitos que os pais tem em relação às pessoas
dos filhos menores. Ou o marido ou a mulher exercerá isso
sozinho se o outro faltar: se estiver sozinho porque o outro
cônjuge morreu ou se divorciou.
Os direitos e deveres de ambos os cônjuges são iguais.
3 - IGUALDADE JURÍDICA DE TRATAMENTO ENTRE OS
FILHOS
Art. 227, Par. 6 da CF
Art. 1.596 a 1929 do CC
Antes do CC de 2002, havia os chamados filhos ilegítimos,
porque eram nascidos fora do casamento, embora tais filhos
pudessem ser reconhecidos em alguns casos, e isso tinha
conseqüências patrimoniais: os não reconhecidos não
poderiam receber herança, além de discriminação.
Em 1949 surgiu uma lei que, se a pessoa tivesse filhos fora
do casamento viesse a morrer ou a se desquitar, a
paternidade poderia ser reconhecida.
Exemplo da "plena igualdade" da filiação: ela veio com a Lei
do Divórcio.
É por isso que hoje a CF tem um artigo explicitando que não
pode haver desigualdade jurídica entre os filhos, sejam eles
resultantes de casais não casados, de casais que não
poderiam se casar, etc.
Exemplo: a adoção, tradicionalmente, constituía o chamado
parentesco em linha reta. Para a adoção, é necessário que
haja uma sentença reconhecendo a adoção, que significa
uma declaração de que alguém é filho de outra; o adotado,
juridicamente, tem um desvencilhamento completo de sua
família de origem, e passa a constituir a família de quem a
adotou. Ao proferir sentença reconhecendo a adoção, um dos
atos do juiz é para que se expeça um mandado de inscrição
daquela adoção.
O juiz determinará primeiramente que seja cancelado o
registro originário, e que seja feito um NOVO assento de
casamento. E quando o juiz expede essa ordem, ele fará
constar que, em relação a esse novo assento, que não se
expeça nenhuma certidão daquele nascimento com a filiação
original - isso é determinado pela lei a fim de evitar qualquer
tipo de constrangimento; pois, infelizmente, a sociedade
ainda vê a adoção com aquela "reserva".
4 - PLURALISMO FAMILIAR
Artigos 1.634 (deveres)
O poder familiar é dos pais; na falta dos pais, a justiça nomeia
um tutor, em função de a criança não ter os pais. Nada
impede que um irmão venha a ser um tutor.
6 - LIBERDADE PARA A CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE
CONJUGAL OU DA UNIÃO ESTÁVEL, ou da família
monoparental
É a liberdade do Poder Público ou de terceiros não poderem
se imiscuir (se intrometer) na constituição de uma família. Os
pais podem dizer: ou podem se casar, ou não podem. A
forma de constituição é de livre critério dos interessados.
Este princípio decorre da filosofia do ordenamento.
Outro exemplo: a propósito da liberdade para a constituição
da família, é possível o controle de natalidade no Brasil?
NÃO, porque se houvesse o controle de natalidade (ex.: as
famílias não podem ter mais do que 3 filhos). No Brasil, não
pode haver controle de natalidade, pois isso atentaria a
liberdade para a constituição da família. Mas, no Brasil é, sim,
possível, o "planejamento familiar", que há de ser até
estimulado.
Leitura do Art. 1.513 do CC
Grifar a expressão "comunhão de vida" instituída pela família.
7 - RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA
Apesar de estar já implícito nos demais, há de ser
considerado. É ditame constitucional.
Art. 1, inciso III da CF.
Devemos lembrar de que as normas do direito de família são
de ordem PÚBLICA, apesar de integrarem o direito privado.
As normas são impositivas, as partes devem se submeter a
essas normas. Ninguém se casa a não ser da forma como a
lei exige, etc.
Matéria de Direito CIVIL VIII, preparada por Fernando Furlani [8º R] com base nas aulas do 8º Semestre de Direito em 2007
Em matéria de direito de família, muito pouco fica a critério
das pessoas; só o que fica é regime de bens, e ainda isso
depende das circunstancias.
Aula do dia 14/2/2007
Hoje veremos que os direitos de família são
INTRANSFERÍVEIS. Ou seja, não se pode transferir direito
de família, ninguém pode transferir a condição de filho, e
ninguém pode renunciar nem ao poder familiar, nem ao
direito de ser filho.
Isso se deve ao fato de que as normas do direito de família
são de ordem pública.
Não se pode confundir a irrenunciabilidade do "direito", com
eventualmente alguém abrir mão de exercer esse direito.
Exemplo: um casal se separou judicialmente, e tem um filho,
uma criança. E ficou determinado que o pai iria prestar
alimentos de um mil reais mensais. Seis meses depois, o pai
não paga os alimentos - o pai pode ser preso, inclusive. O
filho será representado pela mãe, que tem a guarda do filho,
para executar o débito alimentar contra o pai. O juiz marca
uma audiência, na qual a mãe da criança faz um acordo transação - com o pai da criança. Se o débito era de 8 mil
reais, eles podem sim transacionar acerca da quantia devida,
podendo o acordo determinar que a dívida seja quitada por 5
mil reais. O que não se pode é renunciar o direito, ou seja,
não se pode transigir com relação ao direito, e sim sobre o
exercício desse direito.
A Importância do Direito de Família: se a família é a base
da sociedade em virtude das leis, e suas normas são de
ordem pública, sua importância reside em que a família
estruturada é fundamental para a sociedade, ao passo que a
família desestruturada é um malefício para a sociedade.
Pela importância que as famílias tem, que é ameaçada pelos
bombardeios dos meios de comunicação - apesar de que os
valores éticos e da pessoa e da família devem ser
promovidos por esses mesmos meios de comunicação. Sua
importância é tal, que repercute em todos os outros ramos do
Direito.
O fato de o Dir. de Família ser estudado separadamente se
justifica por efeitos de estudo, e também de aplicabilidade.
Orientação do Professor:
Centro de Estudos Judiciários da Justiça Federal de Brasília,
presidido por um Ministro do STJ, e vários juristas do Brasil
são convidados a fazer parte desse ciclo de estudos,
palestras, discussões. Certos temas são expostos a debate,
desde que o Cód. Civil entrou em vigor. Quando há
unanimidade, cria-se um ENUNCIADO, sobre todas as áreas
do Direito Civil. Hoje, pela Internet temos condições de
estudar, algo fruto de discussão de pessoas que entendem
do assunto.
Há um ENUNCIADO recomendado pelo Professor: o de
número 97, que trata especificamente da nomeação de um
CURADOR - contém uma previsão que se aplica a todo o
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direito de família: toda norma a respeito do casamento se
estende à união estável. Ora, união estável não é uma
relação fugaz, entre amantes. Ela tem de ser pública, as
pessoas devem ser reputadas até como se fossem marido e
mulher, devem ser duradouras, e com o objetivo de constituir
família.
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ESPONSAIS
Conceito:
Os esponsais representam um compromisso prévio em
relação ao casamento. Trata-se do compromisso que,
normalmente, os nubentes - ou noivos - firmam.
São um negócio jurídico acessório ao negócio principal, que é
o casamento.
Embora pareça ser algo antiquado, ainda hoje em dia os
noivos celebram os esponsais.
Exemplo: o abandono da noiva ou noivo no altar.
Pergunta-se: essa promessa - esponsais - se dá por escrito
ou não há necessidade dessa formalidade? NÃO, porque no
Brasil a promessa de casamento depende de uma apuração
de cada caso concreto. O CC não prevê a expressão
"esponsais". A CF também não prevê.
Se não há a previsão dessa expressão no Cód. Civil, como
ela produz efeitos? Como é que pode haver produção de
efeitos, se abruptamente, culposamente, o noivado for
rompido?
RESPOSTA do professor: abriga-se a teoria a respeito da
Responsabilidade Subjetiva, ou seja: apura-se a propósito da
reparação de danos pela quebra de um compromisso de
casamento, pelas normas estabelecidas para a
responsabilidade civil SUBJETIVA.
Ou seja deve-se
determinar que certo compromisso dessa espécie foi
quebrado culposamente, abruptamente, injustitiçadamente,
por um dos contraentes. Afinal, está envolvida a dor moral da
frustração da expectativa de contrair um casamento, convites
expedidos, a sociedade ciente de sua celebração, etc.
A apuração se faz com base na responsabilidade civil
subjetiva.
PERGUNTA: os ESPONSAIS são instituto do direito das
obrigações, ou do direito de família?
Resposta: não é tratado pelo direito das Obrigações, porque
o casamento não é instituto de ordem PATRIMONIAL.
Embora exista de fato a reparação de um dano, moral e/ou
material. Será movida uma ação de reparação de danos,
somente se o lesado assim o quiser. A questão da dor, ou
não, por aquele cujo casamento iminente ruiu, irá variar de
acordo com o contexto social, cultural, psicológico, etc.
O Professor trará um acórdão amanhã. Para demonstrar que,
em direito de família, o magistrado deve ter cautelas
redobradas. Ou seja, o Judiciário recomenda sempre muita
prudência no ato de julgar na área do Direito de Família.
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Matéria de Direito CIVIL VIII, preparada por Fernando Furlani [8º R] com base nas aulas do 8º Semestre de Direito em 2007
Porque as relações de família levam a uma exacerbação das
emoções, o sentimento de mágoa, etc. O juiz respeita os
sentimentos de todos, tenta se colocar no lugar de cada um.
Aula do dia 15/2/2007
ESPONSAIS: o professor trouxe à aula um acórdão sobre um
caso ocorrido em cidade pequena, sobre a desilusão
amorosa de uma jovem, iludida por um homem mais velho,
que prometeu casamento só para ter conjunção carnal com a
jovem. A propósito de esponsais, os fundamentos são
tomados de vários doutrinadores, como o Cahali, e também
referencia a outros acórdãos, porque os esponsais dependem
muito das condições sócio-culturais.
Outro acórdão do Paraná: ruptura desmotivada de
casamento, em circunstancia que revela grave injúria, porque
atenta à dignidade, afronta os valores mais caros de uma
pessoa. Conseqüência: fato que gera responsabilidade civil,
produzindo-se dano que afeta a parte social da ofendida, seu
patrimônio moral, como a honra, reputação, causando-lhe
dor, tristeza, etc., ensejando "DANO MORAL", que é aquele
que atinge o aspecto psicológico. Embora, no Brasil, a
magistratura é avessa a conceder indenização por dano
moral, ao contrário do que ocorre nos EUA - onde haveria
uma alegada "indústria do dano moral". Afinal, a dor moral é
aquela de grande profundidade, que não é "qualquer dor".
Afinal, todos estamos sujeitos a dissabores no nosso dia-adia. Mas, aquele dissabor que gera uma profunda angústia,
uma alteração psicológica, psiquiátrica, que chega a uma
depressão, aí sim se pode falar em dano moral, que a Justiça
acolhe.
Acórdão: Apelação 140494-1. Relator: Des. Silvério Ribeiro.
Outra apelação - que reconheceu a possibilidade: Apelação
81499 de 24/9/1998 - Relator: Des. Otavio Elem.
Muitas das hipóteses da indenização por dano moral, de fato
não consistiram em dano moral.
E a CULPA, pode ser afastada? SIM, claro. O que afasta a
culpa? Digamos que o casamento anunciado, convites na
praça, apartamento alugado, os "aprestos", ou seja, todas as
providências relacionadas à festa do casamento.
1 - Caso fortuito
2 - Força maior
3 - Hipótese em que a vítima contribuiu para isso
4 - Falta de provas
Em Portugal, para que se caracterize o "compromisso" para o
matrimonio, é necessário que haja uma "promessa bilateral
por escrito de ambos os cônjuges". O que é necessário
provar em juízo para ter direito a indenização?
1) Que se tenha feito a promessa de casamento.
2) A recusa injustificada
3) Dano
4) Nexo causal
E nas hipóteses em que os pais prometem o casamento dos
filhos?
Se os pais prometerem que os filhos vão se casar, e se um
dos filhos não souber, e vier a ficar sabendo, não haverá
possibilidade de indenização, porque a promessa de
casamento só pode ser feita por um dos nubentes, e não por
terceiros.
Outra hipótese:
O noivo quebrou o compromisso de casamento. O pai da
noiva gastou com o enxoval da filha, com aluguel de
apartamento, pagou a viagem de lua-de-mel, e a festa de
casamento. Esse PAI poderá promover uma ação contra o
ex-noivo da filha, reivindicando reparação de dano de alguma
espécie, como dano moral? É necessário verificar o caso
concreto. A priori, é quase impossível dizer isso sem analisar
todas as circunstancias. E quanto ao dano MATERIAL?
Poderia? SIM, por dano material sim, porque o dinheiro foi
gasto somente com uma perspectiva.
Agora, sobre o CASAMENTO propriamente dito:
CASAMENTO
Conceito jurídico:
A respeito da natureza jurídica do casamento, existem teorias
diversas: será que é um contrato? Ou não é?
Existem 3 teorias respeitadas a respeito do casamento:
1) O casamento é um "Ato-Condição"
2) O casamento é uma "instituição"
3) O casamento é um "Contrato Especial de Direito
de Família"
Aula do dia 22/2/2007
PEGAR CONTEÚDO DA AULA, FALTEI
Aula do dia 28/2/2007
Pressupostos para a "Existência Jurídica" do Casamento
Primeiro pressuposto para a existência jurídica do
casamento: diversidade de sexo
Segundo pressuposto para a existência jurídica do
casamento: casamento em conformidade com as
formalidades do Cód. Civil.
Primeiro pressuposto para a existência jurídica do
casamento: o consentimento.
Na falta dos três pressupostos acima, o casamento será
inexistente, que é diferente do casamento "nulo".
Condições para a Validade do Casamento
Matéria de Direito CIVIL VIII, preparada por Fernando Furlani [8º R] com base nas aulas do 8º Semestre de Direito em 2007
1) Aptidão Física: é claro que se pode ter um casamento
válido mesmo entre pessoas que não podem ou não querem
voluntariamente ter relações sexuais. Mas, a "condição" para
a validade do casamento, e em primeiro lugar a aptidão física,
é importante. A potencia sexual, para o homem, é uma das
condições para a validade do casamento.
Existem 2 tipos de potencia - e só uma delas é passível de
representar pressuposto de validade:
i) Potencia generandi: diz respeito à procriação.
ii) Potencia coeundi: diz respeito à prática do ato
sexual. Esta é que se refere à "aptidão física" para o
casamento.
Se a mulher alegar que não conhecia a impotência
antes do casamento, ela pode mover uma ação para
2) Falta de Impedimentos e de Causas de Anulação:
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disso. Mesmo sendo inconstitucional, ilegal, há magistrados
que defendem outra linha de pensamento, que sempre deve
ser respeitada.
Portanto: a "inexistência" significa a não-produção de efeitos
jurídicos, e o juiz pode decretar de ofício.
A Nulidade do casamento é diferente (invalidade absoluta):
1 - Todo casamento inválido (nulo ou anulável), não
se ressente das situações que levaram à inexistência exemplo: casamento entre homem e mulher.
2 - Esse casamento entre homem e mulher foi
celebrado em conformidade com a lei civil, e presidido por
uma autoridade competente.
3 - Um casamento nulo ou anulável, antes da
declaração da nulidade, foi celebrado na forma da lei civil,
etc.,e houve o "consentimento".
CASAMENTO INVÁLIDO - por "Nulidade" - forma absoluta
(há 2 hipóteses):
Quando a invalidade for "absoluta", trata-se de uma situação
de invalidade, que enseja "nulidade".
1) Impedimentos (Arts. 1547, inc. I a VII), ou falta absoluta de
impedimento (Art. 1548, I).
Exemplo: casamento entre pais e filhos, ou entre irmãos.
Quando a invalidade for "relativa", trata-se de uma situação
de invalidade, que enseja "anulação".
2) Causas de Anulação - Art. 1550 - são menos graves do
que os Impedimentos.
Por exemplo: um casamento sem diversidade de sexo será
nulo, não importa quanto tempo transcorra desde sua
celebração - ele será inexistente - Arts. 1533 a 1535 do CC leitura. Ou então um casamento celebrado por um delegado,
por um dentista, etc.
Além disso, o casamento "inexistente" não consta dessa
forma no Cód. Civil, e sim "casamento nulo" ou "anulável". O
legislador não usa esta expressão porque ela não seria
necessária, pela grande afronta ao espírito do Cód. Civil.
Por exemplo, no caso de um casamento entre pessoas do
mesmo sexo, o patrimônio construído em conjunto por eles,
em caso de morte ou separação do casal, será regido pelas
regras legais que tratam do condomínio, e não pelo direito de
família, pois não são efeitos de direitos de família.
Quando um casamento for inexistente, o juiz pode declarar de
ofício, embora isso possa ser provocado por algum
interessado; mas o juiz pode declarar inexistente o
casamento. Pois casamento NULO pode produzir efeitos até
o dia em que for considerado nulo, ao contrário do
"inexistente".
Exemplo: um juiz viaja no fim de semana, e ao voltar toma
conhecimento que A e B - do mesmo sexo - se casaram. O
juiz pode solicitar o livro de casamentos ao escrivão, e
declarar tal casamento inexistente.
Juridicamente, união de pessoas do mesmo sexo não pode
ser considerada "união estável", porque isso é totalmente
incompatível com a lei. Entretanto, estamos diante de uma
realidade social que não pode ser desconsiderada pelo
legislador. Mesmo assim, essa união é inconstitucional, e já
há julgados de instancia superior declarando a ilegalidade
Finalmente o terceiro requisito:
3) A Capacidade para o Casamento.
Pode haver casamento, juridicamente falando, de menores de
16 anos? Sim, excepcionalmente. Leitura do Art. 1.517 CC.
Normalmente, a idade para o casamento é 16 anos, mas a lei
permite uma exceção - leitura do Art. 1517. Os pais ou os
representantes legais (na falta dos pais) devem autorizar o
casamento do menor de 16 anos, escolhendo qualquer
regime de bens.
Outra hipótese: a pessoa entre 16 e 18 anos, cujos pais
discordam ou se negam a autorizar o casamento, ou seja, a
mãe concorda, e o pai se nega a autorizar. Nesta hipótese, é
possível o casamento, desde que o juiz seja chamado a
realizar, ou seja, será com "autorização judicial", e o regime
patrimonial será obrigatoriamente de SEPARAÇÃO de bens.
O consentimento de um dos pais é suprido pelo
consentimento do juiz.
ESTA MATÉRIA VAI CAIR EM PROVA!!
Já o casamento abaixo de 16 anos é em regime excepcional Art. 1.520 - leitura.
Exemplo: uma jovem que tenha sofrido um crime de violência
contra os costumes.
Impedimentos para o Casamento
Conceito: é um óbice - ou vedação legal - para a realização
de "determinado" casamento somente.
Matéria de Direito CIVIL VIII, preparada por Fernando Furlani [8º R] com base nas aulas do 8º Semestre de Direito em 2007
O impedimento tem a ver com a "legitimação" para o
casamento.
Já, por outro lado, a "incapacidade" não diz respeito a
"determinado" casamento. A incapacidade é uma vedação
para uma pessoa casar-se com quem quer que seja, para
todos os casamentos.
Aula do dia 1/3/2007
Causas de IMPEDIMENTO para o Casamento
Art. 1521 - leitura
Parentesco, Casamento, e Delito.
1) Parentesco
As razoes são diversas:
- Questões de moralidade: é amoral, ou imoral, um pai se
casar com a filha, etc.
- Questões de eugenia - ligado à saúde.
- Afins em linha reta. "Afins" são as pessoas parentes do
cônjuge. Ex.: minha sogra é parente em linha reta. Um genro
se casar com sua sogra é uma violação a este princípio. A
afinidade na linha reta não acaba nunca. José é casado com
Maria; se Maria falecer, José não se poderá casar com a sua
ex-sogra. Nem mesmo depois de José se casar novamente e
se divorciar. Ou seja, o vínculo por afinidade na linha reta não
termina nunca, ao contrário da afinidade na linha colateral: é
o caso de José se casar com sua cunhada.
Da mesma forma a pessoa adotada: ela se desvincula
completamente da família consangüínea, originária. O
adotante não pode se casar com quem foi cônjuge do
adotado, e vice-versa.
Inciso IV - leitura.
7
Tia e sobrinho nunca poderão se casar? Seu parentesco é de
terceiro grau. Mas, há uma EXCEÇÃO: existe um Decreto
3200/41 (sugerir ao Assis colocar no Vade mecum) será
possível o casamento entre colaterais do terceiro grau - tio e
sobrinho por exemplo - desde que esse tio e sobrinha forem
ao cartório de registro civil, e lá declarem que há esse
parentesco, e o juiz (togado), a pedido dos nubentes,
cumprirá o Decreto acima, e designará dois médicos, dois
peritos idôneos, e aquele casal passará por exames próprios
a fim de avaliar se haverá ou não prejuízo físico para a prole
do casal. Se não houver prejuízo, o casamento poderá ser
celebrado.
Caso concreto:
Um homem e uma mulher se dirigiram ao cartório de registro
civil, declarando ser primos. O oficial de registro civil lavrou
então o casamento, e depois do casamento foi arguída sua
nulidade, pois os cônjuges tinham mentido sobre seu grau de
parentesco.
A Justiça reconheceu e declarou nulo aquele casamento nulidade absoluta. Aqueles já cônjuges, ao constatarem que o
casamento estava na iminência de ser declarado nulo, para
que não houvesse a declaração de nulidade, eles se
declararam favoráveis a se submeter a um exame; mas para
o Tribunal o fato de eles desejarem se submeter a um exame
não foi aceito, e o casamento continuou inválido. O raciocínio
foi o seguinte: houve uma falta à verdade no momento do
pedido de habilitação. Em segundo lugar, o exame deve ser
realizado ANTES do casamento, conforme o Decreto-Lei
3200. Por isso é que o Tribunal entendeu que aquele
casamento deveria ser mantido nulo.
Em casos semelhantes, em que haja uma declaração falsa no
cartório de registro civil, etc., e que o casal de case e tenha
prole. E os filhos são sadios. Resposta do professor: na
justiça da família, os magistrados também se preocupam com
a FELICIDADE das pessoas. Se não houver prejuízo - já que
a matéria é de ordem pública - para a sociedade, se não
houver prejuízo para os nubentes, nem para a prole, deve-se
decidir pela felicidade da família, deixando em segundo plano
os preciosismos jurídicos, valorizando mais a estrutura
familiar estável e feliz.
Parentesco é, normalmente, um vínculo jurídico a envolver
pessoas que normalmente tem vínculo consangüíneo.
Por que se fala "parentesco em linha RETA"?
O legislador quer significar aquelas pessoas que descendem
umas das outras: meu avo, meu pai, eu, meu filho.
Atenção para a questão acima, que poderá ser exigida em
PROVA! É um julgado, que deve ser analisado com o devido
cuidado.
Como o legislador procurou que a afinidade também fosse
pautada por questões de moralidade, na afinidade também é
possível haver linha reta por linha colateral.
Por que esta proibição? Porque eles serão, juridicamente,
irmãos - é uma questão de moralidade familiar.
E o que é parentesco na linha colateral: é o parentesco entre
pessoas que NÃO descendem umas das outras. Exemplo:
irmãos, que têm o mesmo "tronco ancestral", mas não
descendem uns dos outros.
Pergunta-se: PRIMOS podem se casar? Sim, pode, porque
seu parentesco é de QUARTO grau, e a lei proíbe até o
terceiro grau.
Adotado com o Filho do Adotante - proibição de casar
Agora, outro caso - pergunta para a classe:
Imaginemos que em determinado processo, incidentalmente,
da pessoa A contra a pessoa B, durante a instrução desse
processo, tenha sido apurado que alguma daquelas partes, A
ou B, já tivesse sido casada com outra pessoa. Mas se prova
naqueles autos, incidentalmente, que quando A casou, ela de
fato já estava casada com outra pessoa. Será que o juiz
desse processo pode reconhecer a nulidade do casamento,
de ofício, naqueles autos que não são específicos para a
declaração de nulidade?
8
Matéria de Direito CIVIL VIII, preparada por Fernando Furlani [8º R] com base nas aulas do 8º Semestre de Direito em 2007
Resposta: NÃO, não pode, porque se estaria atentando
contra o direito ao contraditório.
RT 760 - pág. 232.
A lei estabelece o seguinte: uma pessoa casada pode
estabelecer união estável - mesmo sendo casada - mas para
isso é necessário: essa pessoa casada estar separada de
fato do ex-cônjuge (não de apenas alguns dias, e sim por um
espaço de tempo considerável).
Art. 1548 - leitura
Todos estes impedimentos, menos o de pessoas casadas,
aplicam-se à união estável.
Aula do dia 7/3/2007
Mas, se o casamento for celebrado ANTES do inventário e
partilha, o casamento não será "inválido"; a única
conseqüência será que o casamento terá o regime de
separação obrigatória de bens, para que não haja confusão
dos patrimônios.
Outra hipótese:
A viúva, mesmo sem bens envolvidos, que quiser se casar
novamente depois de se tornar viúva, deverá ou (i) aguardar
10 meses para se casar, ou então (ii) provar para o juiz que
ela não está grávida.
O cônjuge separado cujo inventário e partilha ainda não
foram concluídos, deverá, se quiser se casar novamente,
casar-se pelo regime da separação obrigatória de bens.
Providências Preliminares para o Casamento Civil
Art. 1.525 - leitura
FALTEI - pegar matéria
Processo de Habilitação para o Casamento
Aula do dia 8/3/2007
O casamento, altamente formal, pressupõe
"impositivas", pois são normas de ordem pública.
normas
Pegar os 20 minutos iniciais desta aula - cheguei atrasado
PROVA:
O juiz de casamento NÃO integra o Poder Judiciário, e é
nomeado pelo Secretário de Estado de Justiça e Cidadania,
no Estado de SP.
Quem quiser se casar deverá, obrigatoriamente, obter a
HABILITAÇÃO para o casamento. Só depois de estar
habilitado, poderá ser celebrada a cerimônia. A habilitação se
faz necessária para se provar que não há impedimentos para
o casamento.
O juiz de casamento tem um papel relevante. Primeiro que o
casamento só tem eficácia jurídica após a celebração. E o
juiz de casamento deve, sem fazer discurso, conclamar o
casal para a magnitude e importância daquele ato, a
expectativa futura do casal, a importância da família na
sociedade, etc. O casamento é, afinal, dos atos mais solenes
existentes na sociedade, e tem conseqüências importantes
na vida em sociedade.
Vistas as hipóteses de anulação do casamento, o Art. 1.560
prevê um prazo para isso - leitura.
Diferentes de "impedimentos", são as CAUSAS DE
SUSPENSÃO do casamento; assim como as causas de
"anulação" também são diferentes.
As causas de Suspensão não levam à invalidade.
Leitura do Art. 1.523.
Por exemplo: Marcela fica viúva de José (ambos já tinham
filhos de outros casamentos), e do ponto de vista legal ela
pode casar-se novamente. Mas a lei impõe uma "suspensão"
para a viúva se casar de novo enquanto não for feita e
concluída a partilha dos bens depois do inventário, para não
haver confusão patrimonial entre um casamento passado, os
direitos dos filhos, e o próximo casamento.
Os filhos é que tem interesse para argüir.
Ora, caso contrário o casamento será nulo, com prejuízo para
toda a sociedade.
Agora, estamos estudando o casamento padrão, que segue a
regra; só posteriormente estudaremos o casamento em suas
formas especiais.
É necessário que os nubentes se dirijam a um cartório de
registro civil, onde eles formularão um pedido, um
requerimento de habilitação, em impresso próprio.
Art. 1525 CC - leitura
Pergunta-se: quem, obrigatoriamente, quer os pais consintam
ou não, deverá obter autorização para se casar? O menor de
16 anos.
E em qual hipótese o menor de 16 anos poderá ser
autorizado pelo juiz a se casar? Havendo gravidez.
Outra hipótese: qualquer dos genitores não concorda com o
casamento, tendo entre 16 e 18 anos; qual o regime de bens
desse casamento? O casal vai buscar em juízo o
consentimento que supre o dos pais. O regime será o de
separação total de bens.
E se tiver MENOS de 16 anos? Regime obrigatório de
separação de bens, forçosa e necessariamente, mesmo que
todos os pais concordem. O juiz supre a "idade", não o
consentimento.
9
Matéria de Direito CIVIL VIII, preparada por Fernando Furlani [8º R] com base nas aulas do 8º Semestre de Direito em 2007
Inciso III: declaração de 2 testemunhas maiores.
Advertência do Professor: todos devem estudar COM A LEI deve-se CONHECER O TEXTO LEGAL. Direito Civil é
normativo - portanto, deve-se ter de preferência um Vade
mecum atualizado, como o que o FURLANI está vendendo a
R$ 66,00 (já com os 20% de desconto). Comprem do Furlani telefone (11) 9770-6800 - [email protected]
Quando houver a relação de impedimento, a hipótese deverá
ser levada ao juiz togado - e não ao juiz do casamento, que
se limita a fazer a celebração do casamento, e a mais nada.
Estando em ordem a documentação - depois da triagem para
ver se há algum impedimento - a lei exige ainda que toda a
sociedade seja comunicada. Por isso, o legislador exige que
o oficial do cartório publique os chamados "editais de
proclamas", que são obrigatórios.
Em São Paulo, ocorre o seguinte: nos jornais de grande
circulação custa caro publicar qualquer coisa. Portanto, em
jornais de bairro é que se costuma publicar os editais de
proclamas.
É então aberto um prazo de 15 dias para alegações de
impedimentos.
Art. 1527,
Parágrafo 1 - leitura
No Brasil, por questões culturais a grande maioria das
pessoas fica constrangida a escolher friamente o regime de
bens - por isso é que todos costumam aderir ao regime da
comunhão parcial de bens, e que é a melhor opção mesmo,
Abre-se então um prazo de 15 dias para alegação de
impedimentos. Se não houver impedimento, o oficial de
justiça fará constar isso em uma certidão.
O casal de nubentes habilitados, então, terá o prazo de 90
dias para celebrar o casamento.
A seguir, os nubentes requererão ao juiz de casamentos, que
designe a hora e o local do casamento.
Para se casar FORA DO CARTÓRIO, os nubentes devem
pedir isso ao juiz - custará mais caro, e terá mais
formalidades. O número de testemunhas será maior:
QUATRO.
Por que as portas devem ficar abertas? Porque o casamento
é um ato público, e o interesse público prevalece sobre o do
particular. A sociedade tem o interesse de que os
casamentos sejam celebrados sem vícios de validade.
E no caso de casamento entre artistas? As portas também
devem ficar abertas, não importa quem esteja casando. Mas
deverá haver também o bom senso de todos, dos
organizadores, etc.
Aula do dia 21/3/2007
FALTEI - PEGAR MATÉRIA COM VANESSA OU LUCIANA
Aula do dia 22/3/2007
PEGAR OS 20 MINUTOS INICIAIS DA AULA
Art. 1566 CC - leitura
Os deveres conjugais, se forem cumpridos - e
voluntariamente sobretudo (pois estes requisitos são os
mínimos para haver união plena no casal) - QUATRO deles
são recíprocos:
Deveres Recíprocos do Casamento:
1 - Fidelidade
2 - Vida em comum
3 - Mútua assistência
4 - Respeito e consideração mútuos
Entretanto, há um deles - o do inciso IV - guarda e educação
dos filhos, não é recíproco, e sim um dever mais dos
cônjuges em favor dos filhos.
Quatro desses 5 deveres são "comissivos", porque pressupõe
uma "ação", e um deles pressupõe uma "abstenção", que é o
dever de fidelidade recíproca. A fidelidade consiste em o
cônjuge não poder ter relações sexuais fora do casamento; é
esta a exclusividade, com base na doutrina - desde a mais
tradicionais ou a mais nova - e na jurisprudência.
Qual a conseqüência do descumprimento de um dos deveres
acima?
É que o cônjuge que descumpriu, deverá prestar alimentos ao
outro cônjuge, e ainda poderá perder o sobrenome do outro
cônjuge - observadas as exceções conforme o caso. O
cônjuge traído poderá mover uma ação de separação litigiosa
que, se for julgado procedente, a parte ré será condenada a
prestar alimentos à parte autora - se esta precisar dos
alimentos
O fato de um cônjuge ser considerado culpado por
descumprir os deveres conjugais, não faz com que ele perca
bens patrimoniais adquiridos durante a sociedade conjugal.
1 - Dever de Fidelidade
Para descumprir este dever, seria necessário "conjunção
carnal", ou qualquer ato libidinoso diverso da conjunção
carnal?
Conceito de conjunção carnal? É a cópula com a vagina, a
relação sexual "normal".
10
Matéria de Direito CIVIL VIII, preparada por Fernando Furlani [8º R] com base nas aulas do 8º Semestre de Direito em 2007
Para a doutrina tradicional, a quebra do deve de fidelidade se
dá com a conjunção carnal. Ora, é das mais difíceis PROVAS
a serem produzidas.
Entretanto, há uma concepção mais nova, no sentido de que
como o dever de fidelidade - que sobretudo representa
"lealdade" de um cônjuge para com o outro - o dever de
fidelidade estará quebrado seja qual for a forma de satisfação
sexual fora do casamento; mas com um caráter de contato
físico. Ora, a fidelidade está contida na lealdade, pois a
lealdade é algo mais abrangente.
Resposta: Sim, pode gerar. Já que a infidelidade marca
moralmente, em regra, a vida de uma pessoa. Dependerá de
cada caso concreto, pois uma situação é quando a pessoa
fica chateada, e outra já é quando a pessoa fica não apenas
chateada, e sim adquire um grau grave de dor, com quadro
médico de depressão, por exemplo, e isso só é averiguável
no caso concreto.
PRIMEIRA PROVA:
Dia 18 de abril, quarta-feira, às 21h40min.
No que tange a chats pela Internet, diz respeito ao
descumprimento de outro dever, que veremos a seguir.
Aula do dia 28/3/2007
O novo conceito vem ganhando forca na doutrina e
jurisprudência.
Agora, vejamos quem procura satisfação sexual por meio de
Internet, em que não há um contato físico? Configura ou não
violação do dever de fidelidade? A corrente majoritária
entende que nesse tipo de comportamento, é "injúria grave"
para o outro cônjuge, que sofre essa injúria grave.
A injúria grave atinge - leitura do Art. 1566 - o respeito e
consideração mútuos.
Digamos que o marido seja flagrado na Internet batendo papo
- a mulher poderá mover uma ação de separação litigiosa,
podendo receber alimentos, etc.
Quando o dever de fidelidade termina? Com a morte, com a
separação. E a separação de "corpos"? Atenção para esta
pergunta! A separação de corpos "de fato", ou seja, aquela
que não foi requerida judicialmente, NÃO extingue o dever de
fidelidade, a menos que tal separação dure um considerável
espaço de tempo - a ser apurado apenas no caso concreto,
não havendo regra geral.
Afinal, pode haver a seguinte situação: José é separado de
Maria há uns 10 anos, nunca fez a separação judicial, e há 5
anos ele mora com Ana em união estável. O juiz, analisando
o caso concreto, irá decidir com base no caso concreto.
Portanto: se um casal estiver na iminência de uma
separação, é prudente fazer a separação de corpos, sendo
irreversível a separação, o casal deve requerer, em juízo, a
"separação de corpos", porque com a decisão a deferir a
separação de corpos, extingue-se o dever de fidelidade
conjugal.
Hoje em dia, é possível o divórcio direto (sem ser
conseqüência da conversão de separação em divórcio), a
partir da separação de corpos requerida judicialmente,
revestida de juridicidade.
A separação de corpos é um processo cautelar, acessória a
uma ação de separação judicial, que também tem o prazo de
30 dias.
Pergunta brilhante do Márcio Badra:
- A infidelidade conjugal gera dano moral?
DEVERES CONJUGAIS
1) COABITAÇÃO
PEGAR MATÉRIA
2) DÉBITO CONJUGAL, ou Satisfação Sexual Recíproca
A satisfação sexual recíproca, segundo a doutrina tradicional,
é conhecida pela expressão "débito conjugal".
Cada consorte tem o "direito-dever" da satisfação sexual.
Pergunta: podem os cônjuges estabelecerem um pacto
antenupcial a fim de não obedecer a esse direito-dever?
Resposta: no direito brasileiro, nenhum dos deveres do
casamento pode constar de pacto antenupcial, porque é
matéria de ordem pública! O fato é que o casamento é regido
por normas de ordem pública, sendo as normas do
casamento as regras mínimas para que se consiga uma
"união plena" que já estudamos. Além disso, o pacto
antenupcial só pode ser feito sobre questões de ordem
patrimonial, de regime de bens.
Além disso, se um casal quiser, entre si, estabelecer um
acordo de não mais manter relações sexuais, é porque eles
estão abdicando desse direito-dever, e não significa que eles
estarão liberados para manter relações sexuais fora do
casamento. A questão é de abstinência sexual no casal, e
não de "liberação" sexual para ter sexo com terceiros.
Entretanto, há exceções, previstas no nosso ordenamento
jurídico. Por exemplo: a questão do "domicílio conjugal", que
vem a ser propriamente o "lar", a sede das relações familiares
que aqueles cônjuges escolheram.
Leitura do Art. 1.569
Exemplo: será que se pode respeitar o dever de vida em
comum no mesmo domicílio, residindo cada qual em pontos
diferentes? A lei é expressa ao dizer que a vida em comum
Matéria de Direito CIVIL VIII, preparada por Fernando Furlani [8º R] com base nas aulas do 8º Semestre de Direito em 2007
ocorre no domicílio familiar. A regra é o "pernoite
continuado".
A exceções estão nos Arts. 1569 e
1570, como por
exemplo o caso em que um dos cônjuges seja transferido de
seu posto de trabalho, para um lugar distante - ou então por
ter sido chamado para ocupar um cargo público em lugar
distante do domicílio familiar; pois o objetivo desse
distanciamento é trabalhar, aproveitar uma oportunidade de
prover o lar, e não de deixar o convívio conjugal.
Para configurar o descumprimento dessa obrigatoriedade,
deve haver uma voluntariedade, dos cônjuges, de não mais
conviver sob o mesmo teto por motivo de perda de afeição.
A questão da satisfação (não é apenas "copulação") sexual
recíproca: é também uma obrigatoriedade, porém de difícil
prova.
Outras situações excepcionais se devem a problemas de
saúde de um dos cônjuges que impeçam a satisfação sexual
recíproca.
3) MÚTUA ASSISTÊNCIA
Inc. III do Art. 1596
Este dever pressupõe obrigações de ordem material e
imaterial.
Deveres de ordem imaterial: deveres de ordem psicológica,
afetiva, integridade psíquica - ou seja, um dos cônjuges deve
se preocupar com a satisfação emocional do outro cônjuge.
Significa respeito e consideração mútuos, vida em comum
com fidelidade, etc. É justamente em um momento de
dificuldades que se põe à prova este dever de mútua
assistência. Pois nos momentos difíceis é que iremos
conhecer os nossos amigos.
Resumindo: é a situação em que cada um dos cônjuges está
preocupado com a FELICIDADE do outro!
4) RESPEITO E CONSIDERAÇÃO MÚTUOS
É um dever recíproco do casamento.
Estudamos sobre a "Nulidade" e a "Anulação" do Casamento,
e o professor nos trouxe uma questão para analisarmos à luz
da jurisprudência.
Art. 1552 CC - leitura
PERGUNTA-SE:
Se o MP tem legitimidade para a propositura de ação
objetivando a "anulação" de um casamento cuja celebração
se deu por autoridade "incompetente" em razão do território.
Especificamente, um casamento celebrado por um juiz de
casamento cuja competência não seria a própria; é como se o
casamento fosse celebrado em Pinheiros, por um juiz de
casamentos da Mooca.
A questão acima pode ser formulada em concurso, e
devemos analisá-la em conjunto.
Resposta - pelo que já estudamos:
Outra pergunta: na hipótese de nulidade absoluta, quem tem
legitimidade para a propositura da ação? Resposta: as partes
- o marido e a mulher.
Quem podemos dizer que tem "interesse" na propositura de
uma ação dessas? A RESPOSTA está na lei: Art. 549 - o MP,
e "qualquer interessado"; quem é esse "qualquer
interessado"?
Ora, os cônjuges podem ser partes interessadas, por terem
casado desconhecendo um aspecto da vida do outro; além
dos cônjuges, podem ser interessados os filhos de qualquer
deles, que poderão ser herdeiros, por exemplo.
Que característica se poderia traçar de distinção de nulidade
"absoluta" e "relativa" para o casamento?
Em qual das hipóteses acima, de nulidade relativa ou
absoluta, o interesse PÚBLICO prevalece, prepondera?
O interesse público norteia a nulidade ABSOLUTA. A
nulidade relativa diz respeito aos interesses dos cônjuges, e
que poderia interessar aos ascendentes.
Voltando à primeira pergunta de todas:
A doutrina entende que isso significa não haver injúria grave,
agressões físicas, etc. - em atenção aos direitos da
personalidade, o direito à vida e à integridade física.
Mas nosso professor entende que este dever já está incluído
no dever de Mútua Assistência, que é amplo e abrange este
dever.
FALTEI
11
Aula do dia 29/3/2007
Aula do dia 11/4/2007
Prova na próxima quarta-feira, SEM CONSULTA. O professor
disse que não exige que "memorizemos" o Código Civil, e sim
que entendamos a matéria. Não haverá nada "capcioso".
Imaginemos um casamento sob a égide do CC de 1916. Há
15 anos, esse casamento foi celebrado por uma autoridade juiz de casamento - que não era o que reunia a competência
"territorial". O CC antigo previa que nessa hipótese de
autoridade celebrante incompetente - mesmo que a
incompetência fosse relativa - e neste caso é relativa mesmo,
por ser "territorial" - levava à invalidação do casamento.
Naquela época, o casamento era considerado INVÁLIDO.
Hoje em dia, a incompetência do juiz por questão territorial, a
conseqüência NÃO é a nulidade absoluta, e sim relativa,
porque pode ser convalidada, e o casamento se torna regular.
Antes do novo CC, não; era diferente.
12
Matéria de Direito CIVIL VIII, preparada por Fernando Furlani [8º R] com base nas aulas do 8º Semestre de Direito em 2007
RESPOSTA: o MP, pela letra da lei atual, NÃO tem
legitimidade para propor essa ação; ele tinha essa
legitimidade antes de janeiro de 2003.
RESPOSTA: como o MP NÃO tem legitimidade, por conta no
Novo CC para propor ação de nulidade "relativa" do
casamento justifica-se o INDEFERIMENTO da Petição Inicial,
porque (regra de processo que já estudamos) não existe
direito adquirido às formas processuais. A nova norma, por
conter preceitos de direito material processual (embora esteja
no CC), haverá aplicação imediata, pelo 1.311 do CPC.
Mesmo que "a posteriori", houve o indeferimento da petição
inicial, haja vista que a lei processual tem "vigência imediata",
e assim foi reconhecida a ilegitimidade do MP, indeferindo a
Petição Inicial, mesmo a posteriori. É acórdão do TJ de Minas
Gerais.
Ver a Apelação número
1.0000.00.339 503-5/000(1).
Ou seja: trata-se da aplicação imediata do CC a um processo
PENDENTE.
Hoje, isso é jurisprudência do Supremo, e chegou Superior
Tribunal.
Outra questão:
Sobre "Separação de Corpos", que já foi abordado em aula.
Agora, tratemos a respeito de separação judicial.
PERGUNTA:
Normalmente, a separação de corpos "antecede" a
separação judicial, via de regra./
Pergunta-se:
Será possível converter separação de corpos em divórcio?
RESPOSTA:
A lei prevê 2 formas de divórcio: (i) o divórcio decorrente da
conversão da separação judicial em divórcio, e o divórcio
direto, sem se separar.
O Art. 1.580 CC prevê - leitura
Pergunta da Bel: se a ação tivesse avançado um pouco mais,
o juiz teria indeferido a ação de ofício, devido às condições da
ação.
Esta questão é discutida em Tribunais.
Outra questão:
Além do divórcio por conversão de separação, pode-se
divorciar por separação de fato por mais de dois anos.
Leitura do Art. 226, Par. 6 da CF.
Diz respeito a Separação Judicial
PERGUNTA:
Um cônjuge B que tenha praticado violação a qualquer dos
deveres do casamento; o outro terá direito subjetivo a que?
RESPOSTA:
O outro cônjuge, A, terá o direito a pedir a separação litigiosa,
imputando culpa a B, pedindo a condenação do cônjuge B
como culpado. B, por sua vez, ao responder, contesta, e
oferece ainda reconvenção. Reconvindo, B imputa a A
também a prática, ou práticas, que representam
descumprimento a deveres do casamento, sustentando que A
teria descumprido outros deveres do casamento.
Agora, imaginemos que A não consegue provar que B
descumpriu os deveres do casamento, e B também não
conseguiu provar.
Assim sendo, qual o julgamento que a classe entenda que
deva ser aplicado?
Ora, o pedido foi julgado improcedente, em princípio.
Qual a conseqüência jurídica disso? Os pedidos são julgados
improcedentes.
RESPOSTA do Professor: nesta hipótese, deve-se ter
presente que o casal revela uma impossibilidade de qualquer
retorno à vida conjugal regular, e assim seria um absurdo
manter essas pessoas casadas.
Ora, o moderno processo civil objetiva a "efetiva prestação
jurisdicional". O juiz deve julgar improcedentes os pedidos de
separação conforme foram feitos, mas por outro lado deverá
deferir a separação nos termos do Art. 1562, Par. 1 - e não o
que as partes queriam, imputando culpa uma à outra.
Nosso professor ensina que está ganhando forca o
entendimento do Art. 1.580 do CC - leitura.
Primeiro entendimento com base em acórdãos: seria possível
contar o prazo de um ano para a conversão em divórcio, não
a partir só da data da sentença de separação judicial, e sim
da data da separação de corpos. Mas isso, JAMAIS SEM O
REQUISITO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL. Este é o primeiro
entendimento judiciário, do qual nosso professor é adepto.
Está ganhando forca o entendimento de que essa conversão
pode ocorrer, contando-se o prazo desde a separação de
corpos, ainda que não tenha sido feita a separação judicial exclusivamente em caso de separação consensual.
Por quê? Porque a separação - consensual, é de
"procedimento de jurisdição voluntária".
Art. 1.109 do CPC - leitura
Na jurisdição voluntária, é diferente da decisão contenciosa,
porque não há conflito; não há "partes", e sim "interessados".
Assim, o juiz não é obrigado a observar o princípio da
legalidade estrita, sendo possível retroagir.
Aula do dia 12/4/2007
RECAPITULAÇÃO das aulas anteriores, para a primeira
prova.
Casamento nulo ou anulado que seja putativo: os alimentos
devem ser prestados, mas até o reconhecimento do transito
Matéria de Direito CIVIL VIII, preparada por Fernando Furlani [8º R] com base nas aulas do 8º Semestre de Direito em 2007
em julgado. Depois, não existirá mais casamento, e os
cônjuges retornarão ao seu estado civil anterior.
E a questão dos bens: depende da putatividade ou não - mas
a matéria dos bens não será exigida em prova.
13
A matéria é regulamentada pelos Arts. 1.639 a 1.688 do CC.
O casamento será "nulo" quando atingir ou ofender
"interesses públicos": entre irmãos, entre pessoas casadas,
entre ascendente e descendente, etc. Por isso é que a pena é
maior, e é caso de nulidade.
Os regimes de bens do casamento são a expressão principal
dos efeitos patrimoniais do casamento, e representam um
conjunto de normas jurídicas, que regulam a vida patrimonial
dos cônjuges, no seguinte sentido: quais bens os cônjuges
levaram para o casamento, ou quais bens cada cônjuge tinha
antes do casamento que, em virtude do casamento, se
comunicarão entre eles?
Mas quando o interesse for exclusivamente particular, por
exemplo, casou-se ignorando a má-fama do cônjuge, etc.,
não interessa a toda a sociedade.
É por meio desse conjunto de normas jurídicas que se saberá
até que ponto um cônjuge será responsabilizado pelas
dívidas do casal.
Em termos práticos, se o casamento for nulo e não for
putativo, os efeitos da sentença definitiva retroagem à data do
casamento, em caso de nulidade absoluta.
Além disso, há os efeitos sucessórios.
Se o casamento for anulado, ele produzirá efeitos até a data
da sentença que pronunciar sua anulação. No caso do
casamento "nulo", não produzirá efeitos, e sim retroagirá.
As hipóteses de nulidade absoluta são "numerus clausus", ou
seja, são só as previstas na lei.
O casamento "inexistente" é o "nada", como o casamento de
homem com homem. Pois vamos verificar os 7 incisos do
1521; portanto, "nulo" o casamento não será, nem anulável,
pois não se conseguirá subsumir
A violação ao ordenamento jurídico é tão séria, que a lei
qualifica de "inexistente", pois há falta de pressupostos de
existência jurídica do casamento.
Atenção: não há produção de efeitos no Direito de Família,
mas pode configurar um "condomínio", por exemplo, se
houver prova de que existiu uma conjugação de esforços das
duas partes.
Separação de Fato e de Direito: a separação de fato é uma
mera separação sem comunicação judicial nem jurídica. Já a
separação de corpos é medida cautelar, com cunho judicial,
prevista na legislação.
O professor recomenda aos alunos estudarem pelas aulas
ministradas, e também ler a letra da lei - sem decorá-la - e
enriquecer os estudos com a doutrina.
O professor parece respeitar a Maria Helena Diniz como
doutrina... infelizmente.
Aula do dia 19/4/2007
EFEITOS PATRIMONIAIS DO CASAMENTO
O professor vai acompanhar a matéria rigorosamente pelo
livro dele mesmo, embora as edições de seu livro já se
tenham esgotado, e ele irá fazendo as atualizações
necessárias nas próprias aulas.
O que são os Regimes de Bens do casamento?
Como dizia Orlando Gomes, os regimes de bens são o
"Estatuto Patrimonial da Família".
Será que nos demais países ocorre como no Brasil, quanto
aos regimes de bens? Não, porque os regimes de bens
variam muito no âmbito internacional. Há países em que
existe só UM único regime de bens: o da separação de bens,
como nos países muçulmanos. No México, há apenas dois
regimes de bens, assim como na Suíça. No Japão,
basicamente há um só regime. Nos EUA não há a
diversidade existente no Brasil, que é um dos poucos países
do mundo que permitem um número maior de regimes de
bens: QUATRO, a saber (os regimes "típicos", ou
"nominados"):
1 - Comunhão universal de bens;
2 - Comunhão parcial de bens;
3 - Participação final nos aqüestos (novo, criado pelo
legislador de 2002);
4 - Separação de bens
a) Absoluta; ou
b) Obrigatória; além destas:
c) Separação parcial de bens - que é
doutrinária, e não legal, que a rigor não é a mesma coisa do
que comunhão parcial de bens. Os nubentes ou cônjuges
podem estabelecer, por exemplo: os bens imóveis não se
comunicarão, e sim apenas os móveis.
Detalhe: durante o casamento, os cônjuges podem mudar o
regime de bens.
E (excelente pergunta da Melina Revuelta): o efeito é ex tunc
(efeito retroativo) ou ex nunc? Resposta: depende - vejamos se os nubentes pedirem que haja uma retroação, assim o
será, porque não há norma expressa impedindo. Se os
cônjuges pedirem isso, será possível - ressalvando-se o
aspecto legal de que os interesses de terceiros sempre serão
preservados. Se os cônjuges não pedirem, será de praxe
"ex nunc", ou seja, a partir da data da decisão judicial que
proferir a mudança de regime.
Aliás, nosso professor disse que esta é uma pergunta à qual
ele respondeu na TV em um programa para o qual fora
chamado para fazer esclarecimentos sobre o tema.
14
Matéria de Direito CIVIL VIII, preparada por Fernando Furlani [8º R] com base nas aulas do 8º Semestre de Direito em 2007
Além da ampla variedade de regimes de bens no Brasil, é
possível ainda combinar os dispositivos de um regime com
outro, desde que não haja afronta à lei (especificamente o
Art. 1.655), por ser matéria de ordem pública, são impostas
pelo legislador, restando pouco para o livre critério dos
nubentes.
No Brasil, pelo CC de 1916, havia o regime "dotal" de bens,
em que a mulher se casava e existia um "dote", com o que o
marido iria administrar a sociedade conjugal. Mas tal regime
atingia frontalmente a CF de 1988, que já não admitia mais a
condição subalterna da mulher. Detalhe: o regime dotal foi
uma "letra morta" no direito brasileiro do CC de 1916. De
1917 a 1977, com a EC do Divórcio (Lei 6.515/77), o regime
de bens chamado "legal" era o da comunhão universal. Ou
seja, por "regime legal" (ou supletivo) de bens, a doutrina
quer dizer que é aquele com o qual os nubentes não
precisam de um pacto antenupcial - trata-se do regime de
bens preferido pelo legislador, caso os nubentes não
escolherem um regime específico para seu casamento por
um contrato prévio. Afinal, nem casamento nem união estável
podem existir sem um regime de bens a regular os bens do
casal.
Hoje em dia, depois de 1977, o chamado "regime legal" de
bens é o da comunhão parcial de bens, que permite que entre
os cônjuges somente se comunicarão os bens adquiridos a
título oneroso APÓS o casamento.
Sobre um jurista argentino chamado Eduardo Zanoni, que diz
"o vínculo conjugal gera necessariamente uma comunidade
de interesses patrimoniais que limitam, de várias maneiras, a
autonomia da esfera de ação de cada cônjuge".
Conceito de Zanoni sobre os Regimes de Bens:
"É o conjunto de relações jurídicas de ordem ou interesse
patrimonial que o matrimonio estabelece entre os cônjuges, e
entre estes e terceiros."
É de acordo com o regime de bens do casamento que se
esclarecem as seguintes dúvidas: quais os bens trazidos para
esse consórcio por qualquer dos cônjuges, que permanecem
sob exclusiva propriedade do respectivo titular, e quais os
que se comunicam, quais são os comuns, as dívidas - quais
responsabilizam a ambos, e quais a só um deles; quais as
massas de bens que devem responder às diferentes
categorias de dívidas, etc.
Qualquer regime de bens que seja diferente do "legal", ou o
preferido pelo legislador, exigirá a celebração de um pacto
antenupcial.
O STF decidiu ser possível combinar o regime da separação
"absoluta" de bens com o regime da comunhão total; pois o
pacto antenupcial estabelecia que, embora tivesse sido
celebrado um pacto antenupcial de separação total de bens,
dispunha também que, sobrevindo prole na Constância da
sociedade conjugal, o regime de bens passaria do regime de
separação absoluta para o da comunhão universal.
E se o pacto for declarado nulo (porque não foi lavrado por
escritura pública, conforme exigido por lei, por exemplo),
automaticamente o regime válido e aplicável será o regime
legal ou supletivo, qual seja, o da comunhão parcial de bens.
Natureza Jurídica dos Regimes de Bens
Não é unívoca. Ora, por que a natureza jurídica não é
unívoca, e sim "sui generis"? Já que a natureza dos demais
institutos é sim unívoca.
Resposta:
Normalmente há uma escolha de regime de bens pelos
nubentes, e o oficial de registro civil tem a obrigação de
esclarecer os nubentes cada um dos regimes.
Por exemplo, digamos que os nubentes, já orientados,
escolham o regime da comunhão parcial de bens: se ambos
escolheram esse regime, essa escolha representará um
ajuste de vontades, que tem natureza "contratual", em
regra, pela possibilidade de escolha a respeito do regramento
patrimonial.
Entretanto, em certas hipóteses os regimes de bens são
impostos aos nubentes, e não escolhidos - em virtude do Art.
1.641 do CC - leitura: quando qualquer dos nubentes tiver
mais de 60 anos de idade, ou então quando o divorciado (ou
viúvo) ainda não tenha feito o inventário ou a partilha de
bens, caso em que será obrigatório o regime de separação de
bens.
Menores de 16 anos também o regime de separação de bens
é obrigatório.
Nos casos acima, em que o regime foi imposto pela lei, a
natureza jurídica deles será "Institucional", por exceção pelo Art. 1.641 do CC, conjugado com o Art. 1.523.
Por isso é que a natureza jurídica dos regimes de bens é sui
generis, e não unívoca.
Aula do dia 25/4/2007
A partir de hoje veremos o tema que será exigido na PROVA
FINAL. – Matéria da Prova Final
Estudaremos os PRINCÍPIOS relativos aos Regimes de
Bens no Direito Brasileiro
REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES
1. Disposições Gerais (Arts. 1639/1652).
2. Do Pacto Antenupcial (Arts. 1653/1657)
3. Do Regime de Comunhão Parcial (Arts. 1658/1666)
4. Do Regime de Comunhão Universal (Arts. 1667/1671)
5. Do Regime de Participação Final nos Aqüestos (Arts.
1672/1686)
6. Do Regime de Separação de Bens (Arts. 1687/1688)
PRINCÍPIOS DOS REGIMES DE BENS NO BRASIL
1) VARIEDADE DOS REGIMES DE BENS
O direito brasileiro é, dentre os países, dos que mais
proporcionam variedade nos regimes de bens.
Matéria de Direito CIVIL VIII, preparada por Fernando Furlani [8º R] com base nas aulas do 8º Semestre de Direito em 2007
Impera, prepondera, a autonomia da vontade.
É possível, ainda, a conjugação entre os regimes de bens.
Cláusulas que poderão ser nulas caso se pretenda conjugar
os regimes. Exemplos: querer ajustar a comunhão de bens
quando, por forca de lei, o casamento tiver de ser celebrado
pelo regime de separação total; querer que a mulher seja o
"chefe" da família.
2) DA LIBERDADE DOS PACTOS ANTENUPCIAIS
15
Esclarecimento referente à aula anterior:
O CC também prevê a hipótese de que, quando um dos
cônjuges não puder exercer a administração dos bens, essa
administração de bens comuns caberá ao OUTRO. Agora,
digamos que um deles está preso, ou em lugar incerto ou não
conhecido. O outro cônjuge poderá vender os bens móveis, e,
com autorização do juiz, vender também os bens imóveis.
PACTO ANTENUPCIAL
Art. 1.639 - leitura
É um contrato solene, porque é exigido em escritura pública,
que tem caráter acessório ao contrato principal, que é o
contrato de casamento - em que se tem normas de caráter
público. O casamento não tem escopo econômico e
patrimonial.
Com o CC de 2002, começou a vigorar o princípio da
mutabilidade justificada dos regimes de bens.
É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura
pública.
Exemplo de variedade, dependendo dos países: na
Alemanha, "antes" da alteração do CC alemão, calculou-se
haver mais de CEM regimes de bens nas várias regiões
daquele país.
A lei diz que o pacto será ineficaz "se não lhe seguir o
casamento", mas não estipula um PRAZO para isso. Aqui,
temos uma questão de analogia, tipicamente, para
averiguarmos o prazo. O Art. 1631 estabelece que, uma vez
expedida a habilitação para o casamento, e este não ocorrer
em 90 dias, o casamento será inválido. Portanto, o prazo é de
NOVENTA dias.
Este princípio é conseqüência do primeiro princípio, da
variedade de regimes.
Atenção: para a mudança de regime de bens, terceiros
jamais poderão ser prejudicados. Exemplo: é possível que
determinado casal, em que um deles tenha contraído dívidas,
queira mudar o regime de bens para prejudicar credores, e
resolveram então alterar o regime para separação universal.
Caberá o juiz, diante de cada caso, usar de seu bom senso
para mandar averiguar situações que impeçam que terceiros
sejam prejudicados.
É possível sim essa regra retroagir a quem se tenha casado
sob o CC anterior, pois a lei dá a entender que é possível,
embora não muito categoricamente. Se o casal não
especificar a data até a qual os efeitos deverão retroagir, o
juiz dará efeitos ex nunc.
Mas em algumas hipóteses não poderá haver: uma jovem
que se case com menos de 16 anos (com 13 anos), estando
grávida - é obrigatório o regime de separação de bens. O
regime novo só poderá retroagir até o momento da
maioridade dessa jovem, ou seja, quando ela tiver
completado seus 18 anos, quando cessará a obrigatoriedade
do regime de separação.
Trata-se um procedimento de jurisdição voluntária, ou
jurisdição "graciosa" (o contrário de jurisdição contenciosa):
não há litígio, e sim uma mera administração de interesses.
O Art. 1642 se aplica a todos os regimes de bens. Tanto o
marido como a mulher podem, "livremente" - leitura do artigo administrar seus bens "próprios".
Bens "próprios" ou particulares: bens que NÃO se comunicam
na vigência do casamento, por terem sido adquiridos antes do
casamento.
Aula dia 26/4/2007
Pode haver pacto antenupcial com menores de idade, ou
seja, se qualquer dos nubentes não tiver ainda a maioridade?
Pela lei, SIM, desde que o menor tenha idade mínima de 16
anos, MAS necessitará da autorização dos pais.
Ao lavrar uma escritura pública dessas, o tabelião, do cartório
de notas, deverá fazer constar na escritura a "APROVAÇÃO"
dos pais, e não o termo "anuência", para tal escritura ser
válida.
Pergunta da OAB:
Art. 1.656 - leitura
Este dispositivo faz parte do pacto antenupcial.
José e Maria - antes de se casarem, José tinha uma fazenda,
e Maria tinha uma casa. Eles escolheram o regime de
participação final nos aqüestos, sendo necessário um pacto
antenupcial.
A fazenda de José não passará para Maria, porque é bem
pessoal de José; o mesmo se aplica à casa da Maria.
O pacto será necessário para que José, depois do
casamento, possa vender seus bens já detidos antes do
casamento, sem dar satisfação à Maria, e vice-versa.
Para fazer que o pacto antenupcial tenha validade perante
TERCEIROS, os nubentes deverão, depois de passar pelo
Cartório de Registro Civil para obter a habilitação de
casamento, e em seguida passando pelo Cartório de Notas
ou Tabelionato para lavrar a escritura, deverão eles registrar
tal escritura em um Cartório de REGISTRO de Imóveis do
Município dos Cônjuges - Art. 1.657 do CC - leitura.
Sobre o 1657: se qualquer dos nubentes for empresário, ou
seja, empresário mercantil, deverá TAMBÉM efetuar esse
Matéria de Direito CIVIL VIII, preparada por Fernando Furlani [8º R] com base nas aulas do 8º Semestre de Direito em 2007
registro no chamado Registro Público das Empresas
Mercantis - Art. 979 CC - leitura.
Aula do dia 2/5/2007
Vista de prova
Aula do dia 3/5/2007
Nota do FURLANI – a matéria abaixo foi extraída do livro
“Direito Civil Brasileiro – Volume VI – Direito de Família,
edição de 2006, do autor Carlos Roberto Gonçalves.
REGIME DA SEPARAÇÃO LEGAL OU OBRIGATÓRIA
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no
casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das
causas suspensivas da celebração do casamento; [Nota
do Furlani: Art. 1.523 CC – I) o viúvo ou viúva que
tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer
inventário dos bens do casal e der partilha aos
herdeiros; II) a viúva ou mulher cujo casamento se
desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses
depois do começo da viuvez, ou da dissolução da
sociedade conjugal; III) o divorciado, enquanto não
houver sido homologada ou decidida a partilha dos
bens do casal; IV) o tutor ou curador e os seus
descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou
sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada,
enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não
estiverem saldadas as respectivas contas.]
II - da pessoa maior de sessenta anos [Nota do Furlani:
a restrição é de caráter protetivo, evitando o
casamento motivado unicamente por interesse
econômico. A doutrina majoritária, entretanto,
acredita ser inconstitucional esta tutela, por ser
descabida e injustificável sobre pessoa maior, capaz
e madura, sendo, portanto, como que um “ultraje”
que a nossa cultura inflige à terceira idade, sendo
entendimento desatualizado do legislador, que se
fundou em uma realidade do século passado, devendo
a plena capacidade mental ser aferida em cada caso
concreto.];
III - de todos os que dependerem, para casar, de
suprimento judicial [Nota do Furlani: também tem
intuito protetivo, dos menores de 16 anos que
obtiveram o suprimento judicial de idade ou o do
consentimento dos pais].
Por ser regime imposto por lei, não há necessidade de pacto
antenupcial.
Desde o CC de 1916, o STF passou a decidir de acordo com
a Súmula 377, dando-lhe o seguinte entendimento: no regime
de separação de bens – seja legal ou convencional –
comunicam-se os bens adquiridos na constância do
casamento pelo esforço comum, como se fossem fruto de
uma sociedade de fato.
REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL OU LIMITADA
16
Arts. 1.658 a 1.666 do CC de 2002.
É o chamado regime legal ou supletivo no Brasil, pois
prevalecerá sempre que os consortes não fizerem um pacto
antenupcial ou, se o fizerem, ele for nulo ou ineficaz (Art.
1.640, caput).
Estabelece a separação quanto ao passado (bens que cada
cônjuge possuía antes do casamento, e comunhão quanto ao
futuro (bens adquiridos na constância do casamento). Gera
três massas de bens: os do marido, os da mulher, e os
comuns.
Porém, há outros bens incomunicáveis: bens recebidos
posteriormente ao casamento, a título gratuito (doação ou
sucessão), e os sub-rogados em seu lugar, ou seja, os
adquiridos com o produto da venda dos bens recebidos
gratuitamente.
Todavia, se por exemplo um dos cônjuges recebeu um imóvel
de R$ 200 mil, e o vendeu para comprar outro imóvel de
R$ 220 mil, essa diferença de R$ 20 mil passa a integrar o
“acervo comum”, cabendo 50% dessa diferença (a chamada
“parte ideal” do bem) a cada cônjuge. O outro cônjuge terá
direito a R$ 10 mil na meação.
Entretanto, comunicam-se (entram na comunhão) os frutos
civis ou rendimentos dos bens doados ou herdados, tais
como juros e aluguéis.
Não se comunicam também: (iii) as obrigações (dívidas)
assumidas anteriormente ao casamento, mas as dívidas
contraídas depois do casamento se comunicarão;
(iv) obrigações provenientes de atos ilícitos; (v) os bens de
uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; (vi) os
proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; (vii) pensões,
meios-soldos (de oficial reformado das Forças Armadas),
montepios (pensão estatal paga à família do servidor público
falecido ou inválido).
Atenção: com relação aos incisos vi e viii acima, somente o
direito a receber é que não se comunica ao outro cônjuge.
Assim, na constância do casamento, qualquer salário ou
pensão, assim que for recebida em dinheiro por um dos
cônjuges, passam imediatamente a integrar o acervo comum
(assim como os bens adquiridos com tal dinheiro), e o outro
cônjuge terá direito, em eventual separação judicial, a 50%
daquilo. Entretanto, havendo separação judicial, cada cônjuge
continuará tendo seu direito a receber 100% de seu salário ou
pensão, cessando a obrigação de comunicabilidade com o
outro cônjuge.
BENS COMUNS: são os havidos na constância do
casamento a título oneroso, por fato eventual (loteria, aluvião,
avulsão), doação ou herança (desde que feita ou deixada a
ambos os cônjuges), as benfeitorias em bens particulares de
cada um (porque são fruto de esforço comum), e os frutos
dos bens comuns ou particulares de cada cônjuge recebidos
na constância do casamento.
Administrador dos bens do casal: o CC de 2002 inovou ao
prescrever que a administração dos bens comuns compete a
qualquer dos consortes. Somente em caso de malversação
17
Matéria de Direito CIVIL VIII, preparada por Fernando Furlani [8º R] com base nas aulas do 8º Semestre de Direito em 2007
dos bens o juiz poderá atribuir a administração a apenas um
deles (Art. 1.663, Par. 3º).
Bens móveis: presumem-se adquiridos na constância do
casamento, quando não se provar que o foram em data
anterior (Art. 1.662).
CAPÍTULO III
Do Regime de Comunhão Parcial
Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicamse os bens que sobrevierem ao casal, na constância do
casamento, com as exceções dos artigos seguintes.
Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que
lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou
sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente
pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens
particulares;
III - as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo
reversão em proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de
profissão;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras
rendas semelhantes.
Art. 1.660. Entram na comunhão:
I - os bens adquiridos na constância do casamento por
título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;
II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o
concurso de trabalho ou despesa anterior;
III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado,
em favor de ambos os cônjuges;
IV - as benfeitorias em bens particulares de cada
cônjuge;
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de
cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou
pendentes ao tempo de cessar a comunhão.
Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição
tiver por título uma causa anterior ao casamento.
Art. 1.662. No regime da comunhão parcial, presumemse adquiridos na constância do casamento os bens móveis,
quando não se provar que o foram em data anterior.
Art. 1.663. A administração do patrimônio comum
compete a qualquer dos cônjuges.
§ 1o As dívidas contraídas no exercício da administração
obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os
administra, e os do outro na razão do proveito que houver
auferido.
§ 2o A anuência de ambos os cônjuges é necessária
para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso
ou gozo dos bens comuns.
§ 3o Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá
atribuir a administração a apenas um dos cônjuges.
Art. 1.664. Os bens da comunhão respondem pelas
obrigações contraídas pelo marido ou pela mulher para
atender aos encargos da família, às despesas de
administração e às decorrentes de imposição legal.
Art. 1.665. A administração e a disposição dos bens
constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge
proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial.
Art. 1.666. As dívidas, contraídas por qualquer dos
cônjuges na administração de seus bens particulares e em
benefício destes, não obrigam os bens comuns.
Aula do dia 9/5/2007
REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS
Significa que, de um cônjuge ao outro, comunicar-se-ão os
bens do presente e do futuro de ambos, inclusive as dívidas
passivas.
Exige pacto antenupcial, por ser regime convencional.
Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a
comunicação de todos os bens presentes e futuros dos
cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo
seguinte.
Art. 1.668. São excluídos da comunhão:
I - os bens doados ou herdados com a cláusula de
incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do
herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição
suspensiva;
III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se
provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em
proveito comum;
IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges
ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;
V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados
no artigo antecedente não se estende aos frutos, quando se
percebam ou vençam durante o casamento.
Art. 1.670. Aplica-se ao regime da comunhão universal
o disposto no Capítulo antecedente, quanto à administração
dos bens.
Art. 1.671. Extinta a comunhão, e efetuada a divisão do
ativo e do passivo, cessará a responsabilidade de cada um
dos cônjuges para com os credores do outro.
Os bens que não se comunicam: só os bens doados ou
herdados com cláusula de incomunicabilidade (e
impenhorabilidade também, pois quem se casa está, de
certa forma, alienando metade de seus bens), que pode
ser imposta por atos entre vivos - doação - ou por meio de
testamento, que é causa mortis.
Sobre fideicomisso, iremos estudar no décimo semestre; é
uma forma de testamento. Exemplo: a pessoa A faz um
testamento em favor da pessoa B, mas não cm caráter
definitivo a favor de B. A dispõe deixar para B uma fazenda
situada em X lugar. Mas, nesse testamento, ficará constando
que B, que recebeu essa fazenda, terá a propriedade por um
período de 15 anos, por exemplo. Após esse período, essa
fazenda passará a ser da pessoa C. Ou, então, A dispõe que
os bens deixados a B não se comunicarão à sua esposa, que
se casou em regime de comunhão universal de bens.
Sobre as dívidas anteriores ao casamento: não se
comunicam ao outro cônjuge, a menos que sejam para
beneficiar o outro cônjuge.
18
Matéria de Direito CIVIL VIII, preparada por Fernando Furlani [8º R] com base nas aulas do 8º Semestre de Direito em 2007
Inciso IV: doações antenupciais. Digamos, por exemplo, que
A tem 60 anos (por força legal, o regime de bens será
obrigatoriamente de separação de bens). Poderá ele fazer
uma doação? O entendimento majoritário na doutrina, é que
nessas hipóteses a doação não terá eficácia, porque isso
seria um desvio de um impedimento legal.
Detalhe: há quem considere inconstitucional essa vedação às
pessoas com mais de 60 anos de idade, por entender que
isso seria uma espécie de discriminação, como se a lei
considerasse os maiores de 60 anos como que
"hipossufficientes". Mas o objetivo do legislador foi evitar
golpes, fraudes, e para proteger os herdeiros.
sim. Da mesma forma que ações corporativas, seus
dividendos se comunicam.
Pelo Art. 1668 - A respeito da comunhão universal, no caso
de um bem doado com cláusula de incomunicabilidade, por
exemplo: o que couber à sua filha primogênita, não se
comunicarão ao seu futuro marido. Mas os frutos do que
couber a ela, sim, se comunicarão.
Pergunta: comunhão parcial. Antes do casamento, o homem
tinha um casa. Depois do casamento, a casa foi reformada,
houve benfeitorias. A respeito dessas benfeitorias, elas se
comunicarão ou não entre os cônjuges? SIM, as benfeitorias
se comunicam sim - Art. 1660 - inciso IV.
Artigo escrito pelo Prof. Manfré - sobre o fato de que "até
mesmo" magistrados esclarecidos estão sujeitos à regra legal
de proibição de se fazer doação após os sessenta anos de
idade. O magistrado Giuliani defende a tese segundo a qual
"um patrimônio que levou uma vida para se construir, é
desfeito com a mesma rapidez com que cessam as carícias
dissimuladas".
CPC: Art. 1121 - par. Único - leitura - sobre partilha de bens.
João de Matos Antunes Varela, jurista português, escreveu
obra intitulada Direito da Família. Ele se pronunciou acerca
das diferenças de idade que a lei estabeleceu para homens e
mulheres dependendo da idade: 50 anos para a mulher, e 60
anos para o homem (antes do CC de 2002). Diz ele que a
discriminação não tinha nenhum preconceito de
superioridade, baseando-se apenas na consideração
psicológica e biológica, que a mulher já entra mais cedo na
puberdade e por isso mesmo já sofre com a idade mais cedo
do que o homem, ficando vítima fácil do chamado "golpe do
baú".
Com a separação judicial, há as conseqüências:
Ora, até antes do CC 2002 a CF já não havia recepcionado a
falta de equiparação de idade entre homens e mulheres, por
ser divergente do espírito de igualdade da CF.
Os frutos dos bens incomunicáveis, quando recebidos ou
vencidos durante o casamento, comunicam-se.
O legislador atual, na exposição de motivos do novo CC,
afirma que "a manutenção do inciso II foi justificada pelo
Senador Josafá Marin, não por espírito matrimonialista, mas
sim de prudência legislativa em favor das pessoas e suas
famílias considerando a idade dos nubentes".
No regime da comunhão universal, qualquer dos cônjuges
poderá administrar os bens comuns. Entretanto, se um dos
cônjuges fizer uma administração que levar os bens à ruína, o
outro cônjuge poderá pedir ao juiz que afaste o outro da
administração dos bens comuns.
1) Cessação do dever de fidelidade;
2) Cessação do dever de coabitação;
3) Extinção do regime de bens.
Outra hipótese: separação de corpos, que é uma providência
cautelar. Além do efeito que será o de se antecipar à não
mais exigência de fidelidade e coabitação, também antecipa a
extinção do regime de bens, ou seja, antecipa os mesmos
efeitos da separação judicial.
A administração dos bens comuns compete ao casal (cogestão), e a dos particulares, ao cônjuge proprietário – salvo
disposição diversa em pacto antenupcial.
Aula do dia 10/5/2007
São excluídos da comunhão universal os mesmos bens
excluídos da separação total.
FALTEI
Inc. V a VII do 1659 - leitura - bens pessoais, jóias, livros de
profissão, os direitos dos proventos do trabalho de cada
cônjuge, etc.
FALTEI
Art. 1660 - leitura
Aula do dia 16/5/2007
Aula do dia 17/5/2007
REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS
Essa incomunicabilidade não se estende aos frutos.
No regime da comunhão parcial: só se comunicam os bens
onerosamente adquiridos após o casamento. Digamos que
um dos cônjuges tivesse 3 casas antes do casamento - bens
próprios - que não se comunicam. O legislador diz que,
entretanto, os FRUTOS desses bens se comunicarão sim por exemplo no caso de duas dessas casas estarem
alugadas - os valores recebidos de aluguel se comunicarão
Este é um regime de bens novo no direito brasileiro, sendo o
regime legal de bens na Alemanha, Canadá, dentro outros
poucos países.
Este regime é semelhante ao regime da comunhão parcial de
bens.
Matéria de Direito CIVIL VIII, preparada por Fernando Furlani [8º R] com base nas aulas do 8º Semestre de Direito em 2007
Trata-se de um regime híbrido, misto, porque, durante o
casamento, ocorre a separação total de bens. E, se
houver dissolução da sociedade conjugal, aplicar-se-ão
as regras da comunhão parcial de bens.
Ou seja, somente se fará a participação final nos aqüestos se
a sociedade conjugal deixar de existir, seja pela morte,
separação judicial ou divórcio.
Na comunhão parcial de bens, na medida em que os bens
forem sendo adquiridos a título oneroso durante a sociedade
conjugal, imediatamente esses bens se comunicam de um
cônjuge ao outro. Semelhança: o que cada qual possuía
antes do casamento, continuará sendo de cada qual.
Temos, assim, dois tipos de patrimônio neste novo regime:
- Patrimônio Inicial:
Os bens que cada qual possuíam antes do casamento.
Subdivide-se em:
- Os adquiridos antes do casamento
- Os adquiridos a qualquer título "durante" o casamento
19
Hipótese no Brasil: um homem, durante o casamento,
acumulou bens no valor de 500 mil Reais. Se esse homem,
depois de alguns anos, perceber que sua separação está
iminente, ele será levado a dilapidar seus bens, para que sua
futura ex-mulher receba uma quantia menor: ele venderá
seus bens, ficando com um patrimônio de 50 mil, restando só
25 mil para o outro cônjuge.
Exemplo: Maria tem um imóvel de 500 mil, e quer vendê-lo
durante o casamento. Há a necessidade da autorização do
marido, ou a chamada outorga uxória? SIM, precisa, embora
o regime "durante" o casamento seja o de separação total de
bens. Entretanto, para afastar a necessidade de outorga
uxória, os cônjuges poderiam ter feito um pacto antenupcial
prevendo essa cláusula, de não-obrigatoriedade de outorga
uxória caso um deles quisesse alienar bens.
Esta pergunta caiu no exame da OAB há 3 anos.
Leitura do Art. 1.656.
Digamos que a mesma Maria acima tinha outra casa antes de
seu casamento. Para vender esta casa, também ela precisará
da autorização do seu marido?
- Patrimônio Final:
Art. 1.685 - leitura
Somente será apurado se houver a dissolução da sociedade
conjugal, pela morte, separação ou divórcio.
Atentemos para este fato importante: quando a participação
final se fizer em razão de separação judicial ou divórcio, ou
anulação ou nulidade (enfim, com cônjuges vivos), dever-se-á
observar o Art. 1.674.
Aplica-se aos bens adquiridos onerosamente, nos quais
recairá a participação.
No momento em que se irá apurar a participação final, não
será feita uma "partilha", como se faz nos regimes de
comunhão parcial ou universal.
A propósito desses bens que cada um dos cônjuges adquirir
onerosamente "durante", e a respeito dos bens detidos antes
do casamento, o raciocínio é o seguinte: na medida em que u
cônjuge adquirir certo bem, embora tal bem não se
comunicará ao outro cônjuge, este outro cônjuge terá a
perspectiva" de adquirir METADE daquilo.
Exemplo: João, durante o casamento, comprou um automóvel
de 100 mil reais. Sua esposa, Maria, terá, durante o
casamento, apenas uma mera "perspectiva" de metade, se o
casamento vier a ser extinto por qualquer motivo.
Trecho de um autor português: neste regime, INEXISTEM
BENS COMUNS. Não há um patrimônio comum. Há, sim,
uma perspectiva de cada cônjuge de obter metade do que
cada um vier a adquirir.
Ou seja, os bens durante o casamento não se comunicam de
pronto, comunicando-se apenas posteriormente, se e
somente se a sociedade conjugal for extinta.
Entretanto, se os cônjuges não conseguirem chegar a um
acordo sobre a divisão, será necessário fazer cálculos, e
também será necessária uma perícia para isso.
E, se o casamento for desfeito em resultado de morte,
aplicar-se-á o Art. 1.685.
Além disso, em caso de morte deverá ser dado o mesmo
tratamento como se fosse o regime da comunhão parcial.
Porém, perceberemos que o Art. 1.672 - leitura
Art. 1.674 - leitura
Grifar a palavra "normalmente".
Na hipótese da participação final - se houver a dissolução do
casamento - decorrente de separação judicial ou divórcio,
normalmente se terá um balanço. Contabilmente, será feita a
apuração dos aqüestos de modo que, quem enriqueceu
menos ou obteve parcela menor, terá direito à metade do
saldo.
"Excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:"
Inc. I: os bens anteriores ao casamento, e os que em seu
lugar se sub-rogaram (sub-rogar = substituir).
Estes bens, portanto, ficam excluídos da transmissibilidade.
Também ficam excluídos: leitura do Inc. II
Ficam excluídos os bens que se somaram ao patrimônio de
um dos cônjuges por sucessão ou herança.
20
Matéria de Direito CIVIL VIII, preparada por Fernando Furlani [8º R] com base nas aulas do 8º Semestre de Direito em 2007
Ficam ainda excluídas as dívidas relativas a esses bens
particulares, que serão suportadas pelos respectivos
proprietários.
Embora a maioria das pessoas não façam isso, é
recomendável que todas as pessoas, ANTES de se casarem,
arrolem os bens possuídos antes do casamento.
Principalmente os bens móveis, até mesmo no caso do
regime de comunhão parcial, que não exige esse arrolamento
de bens. Se não for tomada esta medida simples, os bens
serão presumidos como tendo sido adquiridos durante o
casamento.
Art. 1.675 - leitura
Art. 1.647
A regra deste artigo é: nenhum os cônjuges pode, sem
autorização do outro (exceto no caso de separação absoluta),
alienar os bens imóveis.
Voltemos ao Art. 1.675:
Alienar não é só "vender"; pode ser doar também. Alienar é
transferir a titularidade de um bem, a título oneroso ou
gratuito.
Digamos que o marido tenha feito doação de um bem imóvel
comprado durante o casamento, neste regime de bens. Mas
ele doou ao arrepio da lei, que exige o consentimento da
esposa. Neste caso, o que a esposa poderá fazer? Ela terá
uma opção: o bem poderá ser reivindicado pelo cônjuge
prejudicado ou por seus herdeiros, através de uma ação de
reivindicação daquele bem. Bastará provar ao juiz que o outro
cônjuge adquiriu o bem em questão durante o casamento, e
pedir a reivindicação desse bem, para que ele seja "volvido"
ao patrimônio do cônjuge que o tinha alienado, para que haja
a divisão assim que a sociedade conjugal for dissolvida.
Aula do dia 22/5/2007
Participação Final nos Aqüestos - continuação
Leitura do Art. 1.678
Exemplo: um automóvel, para o credor daquele cônjuge que
for o respectivo devedor, presume-se que as coisas móveis
pertençam àquele devedor.
Maria é devedora; a presunção é de que, em se tratando de
bens móveis, o bem seja dela. Para que o marido da Maria
não seja atingido em caso de execução do credor dela, ele
deverá provar que o bem não é dela, e sim exclusivamente
dele. O legislador parte de uma presunção, juris tantum, que
os bens móveis pertencem ao cônjuge devedor.
Art. 1.681
E se a titularidade que consta no registro de imóveis for
impugnada pelo credor? Par. Único - leitura.
Neste caso, inverte-se a presunção de que proprietário seja
aquele em cujo nome consta o registro, se houver
impugnação do credor, para que o cônjuge proprietário prove
como foi adquirido o imóvel.
A impugnação feita pelo credor é um procedimento
JUDICIAL, contra a pessoa em cujo nome o bem está
registrado.
Pergunta: registro de imóveis - esse registro da propriedade
imóvel é presumido de forma absoluta ou relativa? É
RELATIVA, é juris tantum, ou seja, admite prova em
contrário.
Art. 1.682 - leitura
Ou, então, a mulher poderá declarar, no monte partilhável, o
valor daquele bem imóvel alienado, para que ela receba o
montante sobre o qual ela tinha perspectiva. É uma simples
operação contábil para abater o valor daquilo sobre o qual ela
tinha uma perspectiva de partilha, fazendo-se uma
"compensação".
Significa que, o direito à meação é a "perspectiva de metade".
Este direito não pode ser renunciado, nem penhorado na
vigência do regime patrimonial, como forma de proteção à
família.
Atenção (pergunta da Cida Lima): a esposa, no caso acima,
teria direito a uma das duas opções acima, mesmo se esse
casal tivesse feito um pacto antenupcial dispensando a
obrigatoriedade de outorga uxória, porque os cônjuges não
deixam de ter o direito sobre a "PERSPECTIVA" de meação
de bens.
A dissolução do regime se dá com o fim da sociedade
conjugal - separação judicial e divórcio, e podemos incluir
aqui também a "nulidade e anulação" de casamento, pois a
razão jurídica é a mesma.
Ou seja, neste regime, a dispensa da outorga uxória não
significa que os cônjuges deixarão de ser credores da metade
dos bens se o casamento for dissolvido.
No mesmo sentido: se um bem foi vendido, a "perspectiva" de
meação dos bens continuará vigente, não importa se houve
ou não dispensa da outorga uxória em pacto antenupcial.
Isto aqui vai cair em PROVA!
Art. 1.683 - leitura
Entendimento jurisprudencial: estando os cônjuges separados
de fato, que não seja passageira, a partir da consideração
desse fato, o que cada um adquirir será de cada qual.
Insiste-se nisto para que se perceba o próximo artigo, 1.684,
que trata da extinção do regime em caso de divórcio e
separação, o legislador de 2002 considerou a jurisprudência,
consolidada em muitíssimos acórdãos:
Leitura do 1684
Matéria de Direito CIVIL VIII, preparada por Fernando Furlani [8º R] com base nas aulas do 8º Semestre de Direito em 2007
A cessação da convivência coincide com a "separação DE
FATO". É importante este dado.
A respeito dos regimes de comunhão universal ou parcial,
não há artigo de lei específico que diga que, a partir do
momento da constatação da separação de fato, tudo aquilo
que cada cônjuge adquirir, será de cada qual.
Pela análise deste Art. 1.684, podemos ter uma noção da
complexidade deste regime.
Ex.: foi adquirida uma casa e uma fazenda. Se não for
possível ou conveniente a divisão meio a meio (divisão em
natureza), e se não houver acordo dos cônjuges,
normalmente a apuração dos aqüestos será feita
contabilmente, já que o cônjuge não-proprietário terá a
perspectiva de metade.
Resumindo: este é um regime de bens que vai se prestar a
muitos pedidos de bloqueios de bens, e de arrolamento de
bens (processo de natureza cautelar), já que este regime
permite ao cônjuge que possui mais bens, e que pressentir a
iminência da extinção da sociedade conjugal, ser levado a
dilapidar os bens de muitas formas, inclusive fazendo
negócios simulados, enfim, tudo para diminuir o valor dos
bens constantes em seu nome, para tentar reduzir o que será
recebido pelo outro cônjuge, possuidor de menos bens.
Trata-se de um regime semelhante a uma sociedade
empresária. Na Alemanha é o regime legal, mas acredita-se
que lá o amadurecimento da sociedade civilizada, do velho
mundo, tenha feito com que as pessoas tenham uma
tendência a agir de boa-fé com maior freqüência do que não,
e isso, dentro daquela realidade sócio-cultural, é algo que dá
certo.
É recomendável que tenhamos textos dos enunciados de um
Centro de Estudos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça
Federal, do STJ.
Afinal, sob a presidência de um Ministro do STJ, esse Centro
de Estudos, que varia ano a ano, para o qual há convites para
juristas civilistas do Brasil todo participarem, certos temas são
propostos. Quando há unanimidade de entendimento sobre
determinado tema, isso se transforma em "Enunciado", que
tem valor como "subsídio doutrinário", embora não seja
vinculante.
O Enunciado 270 se pronuncia sobre a Participação Final nos
Aqüestos.
O professor incentiva a todos a visitarem o site do STJ e
lerem esse Enunciado - PROVA!
Tem-se tratamento diferente com relação à sucessão.
Ou seja: não se pode, durante o casamento sob o regime de
comunhão de bens, confundir "meação" com "herança".
Comunhão parcial: os bens que os cônjuges adquirirem
"durante" o casamento, a título oneroso, será objeto de
comunicação - haverá meação.
Digamos que o cônjuge morre.
21
A doutrina predominante diz o seguinte: abre-se a
sucessão, e como a Maria já é meeira dos bens, ela não terá
nenhuma participação na parte dele que já estiver sendo
inventariada, porque ela, Maria, já tem metade.
O filho desse casal, por ocasião da morte do pai, é que irá
herdar essa meação do pai.
A mulher, Maria, que ficará com a meação dos bens
adquiridos depois do casamento, Maria irá concorrer com o
filho naqueles bens adquiridos "antes" do casamento, que
eram bens somente do João, marido de Maria.
ISTO CAIRÁ EM PROVA, bem como o Enunciado 270 do
CEJ.
Dissolvendo-se a sociedade conjugal sob o regime de
participação final nos aqüestos, dever-se-á observar o
mesmo regramento para a sucessão hereditária na
comunhão parcial - Art. 1.829, inciso I do CC - leitura.
Sucessão legítima: quando não há testamento, ou quando há
testamento, mas não sobre o "todo".
Na prova final não será perguntado nada sobre casamento.
O regime da participação final no aqüestos nem é
mencionado no Inciso I, mas está predominando
doutrinariamente, que a dissolução do regime da participação
final nos aqüestos na hipótese de morte - Art. 1685 - se fará
em conformidade com a sucessão na hipótese de comunhão
parcial de bens.
Assim, por exemplo, se durante o casamento houver
aquisição de um imóvel por qualquer deles a título oneroso,
haverá comunicação entre os cônjuges (aplica-se o regime da
comunhão parcial).
Sobre esse bem motivo de comunicação durante o
casamento, cada cônjuge terá metade. Se o casal tiver um
filho, o cônjuge sobrevivente NÃO concorrerá com esse
descendente em relação ao bem adquirido durante o
casamento.
Assim, metade será do cônjuge sobrevivente (meação), e a
parte do cônjuge falecido ficará com o filho. Caso aquele
cônjuge que faleceu tivesse, antes do casamento, outro bem,
este seria particular.
Portanto, o cônjuge sobrevivente concorrerá com o filho,
neste exemplo, em relação a esse bem particular.
Art. 1.686 - leitura
REGIME DA SEPARAÇÃO CONVENCIONAL, OU
ABSOLUTA
Neste regime, cada cônjuge conserva a plena propriedade, a
integral administração e a fruição de seus próprios bens,
Podendo aliená-los e gravá-los de ônus real livremente (CC,
Art. 1.687), desde que atendidas as condições do pacto
antenupcial.
Matéria de Direito CIVIL VIII, preparada por Fernando Furlani [8º R] com base nas aulas do 8º Semestre de Direito em 2007
Envolve (são incomunicáveis) todos os bens presentes e
futuros, frutos e rendimentos, e confere autonomia a cada
um na gestão do próprio patrimônio.
Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes
permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos
cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus
real.
No regime da separação absoluta, os cônjuges unem suas
vidas e seu destino, mas ajustam pelo pacto antenupcial a
separação no campo patrimonial.
Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a
contribuir para as despesas do casal na proporção dos
rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo
estipulação em contrário no pacto antenupcial.
A obrigação prevista no Art. 1.688 sobre a contribuição para
as despesas do casal também poderá ser ajustada pelos
cônjuges, ora estabelecendo a cota de cada um nas
despesas, ou isentando um dos cônjuges de dar sua
contribuição.
22
A separação é absoluta porque elas assim o desejaram,
sendo absolutamente capazes para atos da vida civil,
procuraram um cartório de notas, e de forma solene deixaram
claro e expresso que nada deveria se comunicar entre elas.
Não se pode confundir essa situação com a de pessoas que
foram OBRIGADAS - por lei - a se casarem em regime de
separação total - notadamente jovens que, ao longo da vida,
podem ter adquirido bens por esforço comum - neste caso, os
bens deveriam sim se comunicar. Afinal, eles não escolheram
a incomunicabilidade, que lhes foi imposta pela lei à luz das
circunstancias. Não é, portanto, justo serem tratadas da
mesma forma como pessoas que "escolheram" a separação
total.
É o caso de pessoas muito jovens que se casam, e a mulher,
embora não exerça atividade remunerada, cuida do penoso
trabalho do lar e das crianças, e contribui na família com igual
peso que o homem que trabalha fora.
Súmula 377 STF - leitura - no regime de separação "legal" de
bens, comunicam-se os adquiridos na Constância do
casamento.
As dívidas contraídas por cada qual não se comunicam,
exceto as que o forem para comprar coisas necessárias à
economia doméstica (Art. 1.643 e 1.644 do CC).
A súmula acima prevalece por "razoes de eqüidade", posto
que nesses casos, não foi permitido ao casal a mínima
opção.
A Jurisprudência tem admitido, porém, a comunicação dos
bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço
comum do casal, desde que comprovada a existência de
sociedade de fato. Mas esse esforço comum deverá ser
comprovado em ação própria de reconhecimento de
sociedade de fato, sendo esta claramente uma associação de
objetivos econômicos. Assim, o cumprimento dos deveres
matrimoniais (mútua assistência, vida em comum, etc.) não
será base suficiente para afirmar-se existir sociedade a
justificar partilha de bens (já que os cônjuges acordaram
excluir).
Além da Súmula do STF, e das opiniões do Sílvio Venosa, o
legislador do CC de 2002 teve o seguinte comportamento: o
Art. 1641, pouco tempo antes de o CC novo entrar em vigor,
iria ter a seguinte redação: "é obrigatório o regime de
separação de bens do casamento, sem comunhão de
aqüestos".
Aula do dia 24/5/2007
Esclarecimento do Professor sobre os bens que se
comunicam na Constância do casamento no caso do regime
de separação "legal" de bens – dependendo das
circunstâncias:
Há alguma discordância na doutrina a respeito: há quem
entenda (doutrina respeitável) que um artigo do CC de 1916 Art. 259 - que hoje, como tal artigo não foi reproduzido no CC
de 2002, qualquer uma delas tem caráter de obrigatoriedade,
e nada se comunica.
Mas há quem entenda de outra forma - o Prof. Manfré
também - entende de forma contrária, acompanhando Sílvio
Venosa e Nelson Nery, no sentido de que é outra coisa, que
não há interferência na seguinte realidade: que se comunique
aos cônjuges o que eles vierem a adquirir a título oneroso
durante o casamento, porque não pode ter o mesmo
tratamento.
O legislador da Câmara dos Deputados, na última hora,
suprimiu as expressões "sem haver comunhão de aqüestos".
Se esta redação fosse mantida, poderia ser reconhecida a
separação universal absoluta.
Por isso, houve doutrinadores de 2003 que escreveram seus
livros de Direito Civil considerando a redação ANTIGA cuidado, portanto, com certas doutrinas de 2003, ou até 2004.
Como se não bastasse isso, o legislador suprimiu ainda, do
caput, as seguintes expressões: "sem a comunhão de
aqüestos". E tal supressão não foi sem razão: não foi a mera
derrogação do Artigo de 1916.
"Em se tratando de regime de bens, os aqüestos (bens
adquiridos após o casamento, a título oneroso) provenientes
de esforço comum devem se comunicar, em exegese que se
afeiçoa à evolução do pensamento jurídico, e repudia o
enriquecimento sem causa - Súmula 377 STF.
Com base nos fundamentos acima é que o professor Manfré
justifica seu posicionamento acerca da matéria, que hoje
prevalece nos tribunais.
O STJ entende que deve haver "esforço comum" - em uma
pequena alteração da Súmula 377 do STF, que não fala em
"esforço comum".
Matéria de Direito CIVIL VIII, preparada por Fernando Furlani [8º R] com base nas aulas do 8º Semestre de Direito em 2007
23
Nosso professor também entende que deva haver "prova"
desse esforço para a comunicabilidade, com base até em
Orlando Gomes e Cahali.
No regime da comunhão universal, TODOS os bens se
comunicam, até mesmo os bens recebidos em herança, até
mesmo o que cada um possuía antes e durante o casamento.
Mas deve haver muita reflexão e ponderação acerca do que
vem a ser o "esforço comum". O fato de trabalhar fora não
configura, expressamente, podendo ocorrer com a mulher
trabalhando em casa, nos afazeres domésticos, que são
penosos, e devem ser valorizados.
Exceção da comunhão universal de bens: uma herança
recebida, mas com cláusula de incomunicabilidade, prevista
em lei.
O Professor pede a opinião dos colegas, dos alunos, sobre a
matéria, dizendo que aqui temos uma democracia... aliás,
quem concorda que aqui estamos em democracia?
Aviso do Professor: aluno que conversa na aula dificilmente
será bonificado com nota, se precisar de nota complementar
na última hora...
MATÉRIA DA PROVA FINAL:
- REGIMES DE BENS (somente)
Aula do dia 31/5/2007
ÚLTIMA AULA - RECAPITULAÇÃO
Sobre um casal de mais de sessenta anos que se casa: o
regime de bens é de obrigatória separação de bens. O
regramento jurídico que se aplicará sobre os bens de um
casal de mais de sessenta anos, NÃO será formado pelas
normas de direito de Família, e sim do Direito Civil, sobre
"condomínio". Os bens adquiridos pelo casal em questão
serão possuídos por ambos, em comum, e hão de ser
divididos entre eles de forma justa.
Sobre a União Estável: embora não seja a mesma coisa do
que o casamento civil, é muito semelhante mesmo ao
casamento.
Por exemplo, a grande maioria dos tribunais não admite união
estável entre pessoas do mesmo sexo, embora os
homossexuais sejam parte da realidade social e sejam
tutelados pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa
humana.
Pergunta do Paulo Mello: para os maiores de 60 anos,
sabendo que a união estável é reconhecida para eles, eles
preferem se manter em união estável do que se casar, para
ter o regime de comunhão parcial garantido por lei.
Resposta do Professor: sim, é possível; entretanto, a união
estável também deverá ser reconhecida pelo Poder
Judiciário.
Sobre a possibilidade de alteração do regime de bens: o
professor entende que só será possível DEPOIS dos 18 anos
de idade, a pedido dos cônjuges. Entretanto, há opiniões
contrárias, minoritárias.
Quando há necessidade do pacto antenupcial? PROVA!
Quando o casamento for celebrado em qualquer regime que
não seja o regime legal, da comunhão parcial de bens.
No regime da comunhão universal, todos os bens se
comunicam? Herança também se comunica! Leiam a lei, para
entender tudo!
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