DIREITO DE FAMÍLIA – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Em 1988, o novo texto constitucional guindou à categoria de princípio
constitucional a noção de igualdade conjugal, através da célebre e
fundamental fórmula, segundo a qual: “Os direitos e deveres referentes à
sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela
mulher”.
NOÇÃO DE FAMÍLIA
A palavra família não tem, como se poderia imaginar, um sentido
unívoco, mas, ao contrário, revela diversas hipóteses distintas, o que
dificulta mais sua exata compreensão no mundo jurídico.
I-
Num sentindo amplo (lato sensu) – Família é o conjunto de
pessoas ligadas por vínculo de sangue, ou seja, todas aquelas pessoas
provindas de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela
afinidade e pela adoção. È nesse sentido que é empregada pelo art.
1.412, Parágrafo 2° do novo CC.
II- Num sentido mais limitado – A família abrangeria os consanguíneos
em linha reta – por ex., pais e filhos – e os colaterais sucessíveis, isto é,
até o quarto grau (art. 1839, CC).
III- Num sentido restrito (stricto sensu) – A família se reduziria aos
pais e sua prole. È o que se chama, atualmente, “familia nuclear”. É
nesse sentido que a palavra é empregada pelo art. 1568, CC.
CONCEITO DE FAMÍLIA
Direito de Família “é o conjunto de regras aplicáveis às relações entre
pessoas ligadas pelo casamento, pelo parentesco, pela afinidade e pela
adoção”.
DA DIVISÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA
Direito Pessoal ( arts. 1.511 a 1.638)
- Do casamento;
- Das relações de parentesco.
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Direito Patrimonial ( arts. 1.639 a 1.722)
- Do regime de bens entre os cônjuges;
CC
- Do usufruto e da administração dos bens de filhos
menores;
2002
- Dos alimentos;
- Do bem de família.
União Estável ( arts. 1.723 a 1.727)
Tutela e Curatela ( arts. 1.728 a 1.783)
FONTES DO DIREITO DE FAMÍLIA
As fontes do Direito de Família brasileiro são históricas e formais.
Históricas: - o direito canônico e o direito português.
Formais: - o Código Civil (de 1916),
- a legislação ordinária e
- o Código Civil (de 2002).
CASAMENTO RELIGIOSO COM EFEITOS CIVIS
O casamento religioso equipara-se ao civil (art. 1.515, CC), o legislador
explicita os dois modos – habilitação prévia e posterior – pelos quais se
alcançam os efeitos civis. (art. 1.516, parágrafo 1°, e 2°).
Habilitação prévia – Os nubentes apresentam-se ao oficial do registro
civil e habilitam-se ao ato posterior. Encerrado o procedimento de
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habilitação (num prazo de 90 dias) é extraída uma “sentença”, resultando
numa certidão a ser apresentada ao ministro religioso. Transcorrido o
lapso temporal sem a solenidade, os nubentes deverão se submeter à
nova habilitação.
Habilitação posterior - Nesse caso, primeiro é realizada a cerimônia
religiosa com posterior competente habilitação e, por fim, a inscrição do
casamento em registro público. O registro funciona como espécie de
convalidação.
No caso de habilitação prévia – A inscrição no registro pode ser pedida
pelo celebrante ou qualquer interessado.
Sendo a habilitação posterior – A lei ordena o requerimento do casal
(art. 1.516 parágrafo 2°).
Finalmente, o parágrafo 3°, do art. 1.516 nulifica o registro civil do
casamento religioso se, antes dele, qualquer dos nubentes houver
contraído com outrem casamento civil.
DO CASAMENTO
Definição
““O casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o
auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração
físio-psíquica, tendo como fundamento a igualdade em direitos e
obrigações dos cônjuges”.
Natureza jurídica
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Embora diversas tenham sido as teorias tendentes a enquadrar o
casamento em uma categoria genuinamente jurídica (negócio complexo,
acordo, ato-condição) hoje, está definitivamente pacificada a doutrina
que encara o casamento como um contrato especial ou, um contrato de
direito de família.
Instituição – Para a teoria francesa anti-contratualista, o casamento
seria uma instituição.
Natureza híbrida (contrato + instituição) – O casamento seria um
instituto de natureza híbrida: contrato na formação; instituição no
conteúdo. Na realidade, como bem ressaltou Silvio Rodrigues, trata-se
de uma instituição em que os cônjuges ingressam pela manifestação de
sua vontade, feita de acordo com a lei (...) Como tal instituição interessa
estreitamente ao Estado, é ela regida por normas cogentes (...)
iniludíveis por acordo recíproco.
A mera consideração dos dois momentos no casamento é bastante para
legitimar a natureza híbrida do casamento:
- o casamento é contrato na sua formação (porque se origina do acordo
de vontades);
- e também é instituição na sua duração (pela atuação do Estado e pelo
caráter inalterável de seus efeitos).
CARACTERÍSTICAS
É ato pessoal
É ato solene
É ato civil
Não admite termo ou condição
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É uma instituição de ordem pública
Estabelece comunhão de vida
FINALIDADES
Intenção de viverem juntos
O amor
O companheirismo
PRINCÍPIOS
Três são os princípios que regem o casamento:
a)
Liberdade da união: o casamento só se justifica e legitima quando
decorre da livre manifestação de vontade dos parceiros;
b)
Monogamia: decorre da mais tradicional e inquebrantável postura
do mundo ocidental; quem é casado está proibido de contrair novas
núpcias (art. 1.521, VI);
c)
Comunhão de vida: os nubentes comungam os mesmos ideais,
renunciando os instintos egoísticos ou personalistas, em função de um
bem maior, que é a família.
CAPACIDADE PARA O CASAMENTO
1.1
Pressupostos e requisitos
1.
Condições necessárias à existência jurídica:
a)
Diversidade de sexo;
b)
O consentimento dos nubentes;
c)
Celebração por autoridade competente;
2.
Condições necessárias à validade:
a)
Condições naturais de aptidão física;
b)
Condições naturais de aptidão intelectual;
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c)
Condições de ordem moral e social;
3.
Condições necessárias à regularidade do casamento:
a)
Formalidades preliminares;
b)
Formalidades concomitantes.
Pressupostos de existência jurídica
Há diferença de efeitos entre a inexistência e a nulidade. A nulidade não
impede que o casamento produza alguns efeitos, desde que ocorra a
boa-fé. (ex.: o casamento putativo – art. 1.561). A inexistência não
produz nenhum efeito e, pois, não gera putatividade.
“ O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se
autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais,
enquanto não atingida a maioridade civil”. (art. 1.517).
A falta de consentimento torna inexistente o casamento. Ocorre quando
um dos nubentes deixa de declarar a vontade de casar-se, por coação
absoluta, por demência, embriaguez ou hipnose.
Inexiste casamento se o consentimento é manifestado perante quem não
tem jurisdição para celebrar o ato matrimonial.
Pressupostos de validade
Condições naturais de aptidão física: São elas, a puberdade, a
potência e a sanidade.
Puberdade: No art. 1.517 o legislador fixou a idade núbil aos 16 anos,
independente do sexo do nubente. O sistema antecedente fixava a idade
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de 16 anos para mulher e 18 para o homem, alegando que a mulher se
encontrava em situação de precocidade em relação ao homem quanto ao
seu amadurecimento físico-psicológico e à capacidade laborativa. O
Código Civil de 2002 equiparou a capacidade matrimonial do homem e
da mulher aos 16 anos em razão da igualdade de direitos e deveres
entre os cônjuges (art.226, §5º, CF). A capacidade matrimonial (16 anos)
não se confunde com a capacidade civil (18 anos). Em assim sendo, se
um ou ambos pretendentes não tiverem atingido a capacidade civil, será
necessária a autorização dos pais ou de seus representantes legais.
Havendo divergência entre os pais, o interessado poderá obter do juiz o
suprimento judicial correspondente. Dispõe, ainda, a lei, que até a
celebração os pais ou representantes podem revogar a autorização (art.
1.518, CC).
Potência: Os nubentes devem ter aptidão para a vida sexual. Dois são
os tiposde impotência que interessam ao direito matrimonial:
a)
Impotentia coeundi – (de concepção, ou, de cópula) pode gerar a
anulação do casamento, desde que interesse a um dos cônjuges anulá-lo
(art. 1.557, III);
b)
Impotentia generandi - ( de gerar, ou, de procriar) não justifica a
anulação do casamento, confirmando-se a idéia de que a prole não é
finalidade do casamento.
Sanidade: O Código Civil brasileiro não previu a sanidade dos nubentes
como condição necessária á validade do casamento. O exame prénupcial não é obrigatório, salvo no casamento de colaterais de 3° grau
(tios e sobrinhos), conforme disposto no Dec.3.200, de 1941.
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Condição natural de aptidão intelectual: Em matéria de casamento há
uma teoria própria dos vícios de consentimento. Ou seja, somente o erro
e a coação viciam o consentimento. Ação de anulação do casamento
(art. 1.559).
Condições de ordem moral e social: São de duas ordens; grau de
parentesco e existência de casamento.
Grau de parentesco: Constitui obstáculo relativo ao casamento, sejam
os parentes em linha reta (art. 1.521, I) ou linha colateral (art. 1.521, IV),
seja o parentesco consanguíneo (art. 1.521, I), ou afim (1.521, II),
legítimo ou ilegítimo, natural ou civil. Existência de casamento – da
monogamia resulta a proibição de segundo casamento (art. 1.521, VI).
Pressupostos de regularidade
Formalidades preliminar: como decorre do próprio termo, são as que
antecedem o casamento. Elas são de três ordens:
1.
A habilitação: arts. 1525 e 1.526;
2.
A publicação dos editais: art. 1.527;
3.
O certificado (e eficácia) da habilitação: arts. 1.531 e 1.532
Formalidades concomitantes: são as que acompanham a cerimônia e
vem detalhadamente previstas nos arts. 1.533 a 1.538,
1.
A habilitação: é o procedimento que consiste na apreciação dos
documentos através dos quais se apura a capacidade dos nubentes e a
inexistência dos impedimentos matrimoniais. No caso de casamento com
autorização judicial há repercussão no regime de bens do casal, que
deverá casar sob o regime de separação legal de bens – art. 1.641, III.
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2.
Publicação dos editais: estando em ordem a documentação o
oficial publicará na imprensa oficial o edital – art. 1.527. A dispensa da
publicação dos editais é possível nas seguintes hipóteses:
a)
Se ficar comprovada urgência (grave enfermidade, parto iminente,
viagem inadiável, etc.) para a celebração do casamento, a autoridade
competente pode dispensar a publicação (parágrafo único do art.
1.527).
b)
E também no caso de casamento nuncupativo, quando algum dos
contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença
da autoridade à qual incumba presidir o ato (arts. 1.540 e 1.541).
3.
O certificado da habilitação: cumpridas as formalidade e diante
da inexistência de elementos impeditivos do casamento, o oficial extrairá
o certificado de habilitação (art. 1.531) durando a eficácia da habilitação,
por 90 dias (art. 1.532).
4.
Das informações prestadas: ao oficial do registro compete
informar os nubentes sobre os fatos que podem provocar a invalidade do
casamento como sobre o regime de bens (art. 1.528).
Formalidades concomitantes: são essenciais à regularidade do
casamento e sua inobservância determina-lhe a nulidade.

Casamento nuncupativo, ou in extremis vite momentis, é quando a
pessoa, estando em iminente risco de vida o realiza sem formalidades,
na presença de seis testemunhas e sem a presença de autoridade
competente.
O art. 1.535, CC, refere-se à presença dos contraentes, em pessoa ou
por procurador especial, logo, é possível a celebração do casamento
mediante procuração, por instrumento público – art. 1.542 ( e seus
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parágrafos). No caso de arrependimento, dispõe o art. 1.538, a
celebração será imediatamente suspensa.
DOS IMPEDIMENTOS
Definição
Impedimentos matrimoniais são circunstãncias que impossibilitam a
realização de determinado casamento.
Distinção entre incapacidade e impedimento
A incapacidade é geral, a pessoa considerada incapaz não pode casar
com quem quer que seja. Ex: uma pessoa casada.
O impedimento matrimonial é relativo, isto é, a pessoa considerada não
pode casar com determinada pessoa. Ex.: não podem casar os irmãos
(art. 1.521, IV). Um irmão é capaz (capacidade) de casar, mas impedido
(impedimento) de casar com a sua irmã.
Classificação no Código Civil de 2002
1.
Os
impedimentos
dirimentes
públicos
(ou
absolutos)
são
examinados nos incisos I a VII do art. 1.521. Considerando o interesse
público neles estampados podem ser aguídos por qualquer interessado e
pelo Ministério Público.
Efeito: acarretam a nulidade do casamento.
2.
Causas de anulabilidade do casamento (art. 1.550). Podem
demandar a anulação o cônjuge prejudicado, representantes legais ou
ascendentes. Mas se os cônjuges (ou interessados na anulabilidade)
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silenciarem, o casamento convalida do vício originário (arts. 1552,1555,
1559 e 1560).
Efeito: acarretam a anulabilidade do casamento.
3.
Causas suspensivas (art. 1523, I a IV) a infração destas causas
não gera nem nulidade, nem anulação, mas tão somente uma sanção
(imposição do regime obrigatório da separação de bens).
Efeito: acarretam uma mera sanção.
Impedimentos dirimentes públicos
a) Impedimentos resultantes do parentesco
“ Art. 1.521. Não podem casar:
I-
Os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural
ou civil.
A proibição abrange todos os parentes em linha reta, sem qualquer
limitação.
Refere-se, ainda, a lei, ao parentesco civil, isto é, decorrente da adoção.
O parentesco resultante das relações adulterinas não era alcançado pelo
dispositivo legal até o advento da Constituição Federal de 1988. Assim
sendo, nada impedia que um homem desposasse a filha de sua amante.
Com o reconhecimento, porém, das uniões estáveis, como espécie de
entidade familiar (art. 226, parágrafo 3°) é evidente que essa situação
passa a ser incluída naquela restrição legal, embora a lei não tenha feito
menção à hipótese.
II-
Os afins em linha reta
Afinidade é o vínculo que se estabelece entre cada cônjuge e os
parentes do outro. A afinidade limita-se ao primeiro grau (porque
afinidade não gera afinidade). Logo, são afins em primeiro grau: sogro e
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nora, genro e sogra, padrasto e enteada, e madrasta e enteado. Ou seja,
exemplificando, falecendo a filha, a sogra não pode se casar com o
genro.
A afinidade só ocorre em linha reta, não existindo na linha colateral, de
modo que o viúvo pode casar-se com a irmã finada da mulher, isto é,
pode casar-se com a cunhada.
III-
O adotante com cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi
do adotante;
IV-
Os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o
terceiro grau inclusive;
V-
O adotado com o filho do adotante
VI-
As pessoas casadas;
VII-
O cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou
tentativa de homicídio contra seu consorte.
Quanto aos colaterais até o terceiro grau (tios e sobrinhos) a regra
precisa ser interpretada com as atenuantes introduzidas pelo DecretoLei 3.200/1941; ser apresentado exame pré-nupcial que afirme não
existir inconveniente para o casamento e ausência de riscos para a
saúde dos futuros descendentes, sob o ponto de vista da saúde dos
cônjuges e da prole, permite-se o casamento. Sem esse documento, o
casamento será nulo.
Impedimento resultante de vínculo
Dispõe a respeito o inciso VI, do art. 1.521. Enquanto persistir válido o
casamento anterior, persiste o impedimento. Tal proibição decorre do
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princípio da bigamia. A infração do dispositivo provoca sanções de ordem
civil e penal. De ordem civil, é totalmente nula a segunda união,
enquanto válido o primeiro casamento. De ordem penal, a infração ao
dispositivo geral sanção penal (crime de bigamia- art. 235 do CP.) de
dois a seis anos de reclusão.
Logo, pessoa casada só pode convolar novas núpcias após a morte, o
divórcio ou a anulação do casamento.
Impedimento resultante de crime
O Código Civil de 1916 se referia a duas figuras criminosas, o adultério
e o homicídio.
Permaneceu o ilícito do homicídio como determinador do impedimento.
A simples idéia de alguém pretender ou aceitar casar com o homicida da
mulher já demonstra, senão reprovável conivência presumida, ao menos
suficiente sordidez e ausência de caráter.
Causas suspensivas
A
violação
das
causas
suspensivas
não
gera
nulidade,
nem
anulabilidade, mas apenas a aplicação de sanções previstas em lei.
Assim:
Art. 1523, CC: Não devem casar:
1.
Viúvo (a) com filho do cônjuge falecido que não tiver feito
inventário:
O viúvo (ou viúva) que violar o preceito, casando novamente, sem
inventariar os bens deixados pelo falecido sofrerá duas ordens de
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sanções e a imposição de hipoteca legal de seus imóveis, em favor dos
filhos.
2.
Novo casamento da viúva antes de 10 meses do começo da
viuvez:
Se comprovar a inexistência de gravidez (art. 1.523, parágrafo único),
ou se a gravidez é evidente quando da viuvez, ou se nascer um filho
após o decurso do prazo, inexiste o impedimento.
3.
O divorciado que não houver partilhado os bens do casal:
Pena de ter de se adotar o regime obrigatório de separação de bens,
salvo se demonstrar que não haverá qualquer dano ao ex-cônjuge (art.
1.523, parágrafo único).
4.
O casamento do tutor ou curador com a pessoa tutelada ou
curatelada:
Oposição de impedimentos
Em se tratando de impedimentos absolutos (art. 1.521) podem ser
opostos até o momento da celebração do casamento, por qualquer
pessoa capaz (art. 1.522) assim como o juiz ou oficial de registro, ciente
do impedimento, será obrigado a declará-lo (art. 1.522, parágrafo
único).
Já as causas suspensivas (art. 1.523) podem ser arguídas pelos
parentes em linha reta de um dos nubentes e pelos colaterais em
segundo grau (art. 1.524).
DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO
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Noções introdutórias
Arts. 1.533 e 1.538
O casamento pode celebrar-se na sede do cartório (local público) ou na
casa dos nubentes (local privado) mas sempre com toda publicidade, “a
portas abertas”, com a presença de testemunhas.
O ciclo formal do casamento completa-se com o assento do casamento
no livro de registro, contendo todos os elementos constantes no artigo
sob análise. O silêncio sobre o regime de bens implica na aceitação da
comunhão parcial.
O nubente que der causa à suspensão da cerimônia não poderá retratarse no mesmo dia, mas somente após o decurso do prazo de 24 horas.
Da mesma forma, suspende-se o ato se ho ver oposição de impedimento
ou retratação do consentimento dos pais (ou representante legais) cuja
autorização for necessária.
Casamento por procuração
O Código Civil de – art. 1.542 – permite o casamento por procuração,
quando um dos contraentes não puder estar presente ao ato nupcial.
A lei permite a celebração do ato por procuração cuja eficácia não
ultrapassará noventa dias (art. 1.542, parágrafo 3°), desde que o
nubente impossibilitado outorgue poderes especiais a alguém para
comparecer em seu lugar e receber, em seu nome, o outro consorte. É
imprescincível a escritura pública para a sua validade.
Casamento perante autoridade diplomática ou consular
Dispõe o art. 7°, parágrafo 2°, da Lei de Introdução ao Código Civil
(LICC):
“ O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades
diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes”.
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Ou seja: o cônsul estrangeiro só podera realizar casamento quando
ambos os contraentes forem co-nacionais. Assim: dois franceses, ou dois
italianos, residentes no Brasil, podem casar-se perante o cônsul de seu
país. Este casamento, feito de acordo com a legislação de seu país de
origem, vale no Brasil, como se tivesse sido realizado no exterior. Se um
dos nubentes for de nacionalidade diversa, cessa a competência do
cônsul.
Casamento nuncupativo
Quando um dos contraentes se encontra em iminente perigo de vida, não
havendo assim tempo para a celebração do casamento com todo
formalismo previsto na lei civil.
O art. 1.540 permite que o Oficial do Registro Civil, mediante despacho
da autoridade competente, à vista dos documentos exigidos no art. 1.525
e independentemente de edital de proclamas, dê a certidão de
habilitação, dispensando o processo regular. Mas a lei chega mesmo a
permitir a dispensa da autoridade competente se os contraentes não
lograrem obter sua presença. Neste caso, os nubentes figurarão como
celebrantes
e
realizarão
oralmente
o
casamento,
perante
seis
testemunhas.
DAS PROVAS DO CASAMENTO
Noções introdutórias
O casamento realizado no Brasil, conforme dispõe o art. 1.543 prova-se
pela certidão do registro. A prova supletória só se torna admissível
quando, preliminarmente, se justifica a falta ou perda do registro.
Posse do estado de casados
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Posse do Estado de Casados é a situação de duas pessoas que vivem
como casadas (more uxorio) e que assim são consideradas por todos. É
em suma, a situação de duas pessoas que vivem publicamente como
marido e mulher e assim são reconhecidas pela sociedade.
Art. 1.545
Para que ocorra a posse do estado de casados é fundamental a
ocorrência dos seguintes requisitos:
a)
nomen:
consiste
em
a
mulher
usar
o
nome
do
marido
b) tractatua: ambos devem trata-se como se casados fossem
c) fama: consiste no reconhecimento geral, por parte da sociedade, da
sua condição de cônjuges.
Segundo a disposição legal:
1-
Que ambos os pais tenham falecido
2-
Que os pais tenham vivido naquele estado
3-
Que a prole comum prove que o é
4-
Que não se apresente certidão de registro civil provando a
ocorrência de casamento.
A regra indubio pro matrimonio
O art. 1.547 dispõe que:
“ Na dúvida entre provas favoráveis e contrárias, julgar-se-à pelo
casamento, se os cônjuges cujo casamento se impugna, viverem ou
tiverem vivido na posse do estado de casados”
Casamento celebrado no exterior
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O casamento celebrado no exterior fora do Brasil – art. 1.544 - ou ocorre
perante agente consular brasileiro (e a prova é dada pela certidão do
assento no registro do Consulado) ou, fora do consulado, perante
autoridades estatais ou paraestatais.
Após o retorno dos brasileiros ao Brasil, deverá ser registrado em 180
dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil.
Casamento resultante de processo judicial
O art. 1.546 do Código Civil prevê a retroatividade dos efeitos sob
registro da sentença que reconhece o casamento à data de sua
celebração. O efeito é retroativo: considera-se o casamento realizado na
data da celebração, de forma que seus efeitos operam a partir de então e
não a partir do registro.
DA INVALIDADE DO CASAMENTO
Noções Introdutórias
A nulidade dos atos jurídicos decorre da sua imperfeição que se origina
de um das três causas seguintes:
a)
Por falta de elemento essencial e, portanto, indispensável à sua
formação = inexistente;
b)
Pela ocorrência de infração de preceito legal obrigatório, contendo
cláusula contrária aos bons costumes e à ordem pública, ou por não
revestir de forma prescrita em lei = nulo;
c)
Pela imperfeição da vontade ou manifestação eivada de vício =
anulável.
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Diferença entre casamento inexistente, nulo e anulável:
Falta de elemento
Infração de preceito
Imperfeição da essencial indispensável
legal
vontade ou vontade à sua formação
obrigatório
viciada
C
casamento inexistente
casamento nulo
C
casamento anulável
Ex: casamento de pessoas
Ex: Casamento de pessoa Ex: Casamento de pessoa
do mesmo sexo.
já casada.
que não atingiu a idade
núbil.
Casamento inexistente
O Plano da existência antecede o da validade. Antes de verificar se o
casamento o ato jurídico são válidos, faz-se mister averiguar se existem.
Três são os elementos essenciais à formação do casamento:
1-
Diversidade de sexos;
2-
Ocorrência de consentimento válido;
3-
Celebração por autoridade competente.
Em ocorrendo a ausência de um destes elementos o casamento é
considerado inexistente.
Nulidade e anulabilidade do casamento
Atos nulos (ou de nulidade absoluta) – arts. 166 e 167 – são os que
atingidos por um vício essencial, não podem ter eficácia jurídica à sua
formação ou aqueles que, apesar de possuírem os elementos essenciais,
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C
foram praticados com simulação, infração à lei, à ordem pública e aos
bons costumes.
Atos anuláveis (ou de nulidade relativa) – art. 171 – são os que se
acham inquinados de vício capaz de lhes determinar a ineficácia, mas
que podem ganhar validade, após eliminação do vício.
Casamento nulo
Casamento anulável
A nulidade é de ordem pública e a A anulabilidade é decretada no
decretação exigida no interesse interesse
geral;
A
privado
da
pessoa
prejudicado;
nulidade
ordinariamente,
não
gera, O
qualquer
casamento
anulável
gera
efeito numerosos efeitos;
(mas se contraído de boa-fé gera a
putatividade – art. 1.561);
A nulidade pode ser alegada por A anulabilidade é decretada a
qualquer
interessado
ou
Ministério Público – art. 1.549;
pelo requerimento das próprias partes
diretamente interessadas no ato –
arts. 1.552 e 1.559;
A ação de nulidade é imprescritível A anulabilidade é prescritível – o
não cessando jamais o direito de prazo varia de 6 meses a 4 anos –
propô-la;
arts. 1.555 e 1.560 IV
Ex: Nulo é o casamento de pessoa Ex: anulável é o casamento de
já casada – art. 1521,VI.
quem
não
tem
capacidade
matrimonial – art. 1553.
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Casamento nulo
Art. 1.548 nulo é o casamento contraído pelo enfermo mental sem o
necessário discernimento para os atos da vida civil (por não estar em seu
juízo perfeito) e por infrigências de impedimento ( previstos no Código
Civil, art. 1.521, incisos I a VII).
A decretação da nulidade pode ser promovida pelo Ministério Público, ou
por qualquer interessado – art. 1.549.
A sentença de nulidade do casamento tem caráter declaratório, uma vez
que reconhece apenas o fato que o invalida, produzindo efeitos ex tunc
(art. 1.563)
Casamento anulável
Art. 1.550
1-
Quem não completou a idade mínima para casar
2-
O
menor
em
idade
núbil,
não
autorizado
pelo
seu
representante legal
3-
A ocorrência do vício de vontade
4-
O incapaz de consentir ou manifestar de modo inequívoco,
seu consentimento
5-
Pelo mandatário, sem que ele ou outro contraente soubesse
da revogação do mandato, não sobrevindo coabitação entre os
cônjuges
6-
Por incompetência da autoridade celebrante.
Erro essencial de um dos nubentes quanto à pessoa do outro:
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1-
O que diz respeito à sua identidade, honra e boa fama;
2-
A ignorância de crime anterior ao casamento;
3-
A ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável,
ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou herança;
4-
A ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave.
Anterioridade do defeito ao casamento
ERRO
ESSENCIAL
Desconhecimento do defeito pelo cônjuge
enganado
Insuportabilidade da vida em comum
O defloramento da mulher ignorado pelo marido, outrora ( no CC de
1916), motivo ensejador da anulação, deixou de sê-lo por dois motivos:
a) porque, nos tempos atuais, o casamento deixou de ser o marco inicial
para as atividades sexuais; e b) porque viola o princípio constitucional da
igualdade jurídica entre o homem e a mulher ( art. 226, parágrafo 5°
CF/1988).
Hipóteses de erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge (art. 1557)
1-
Identidade, honra e boa fama
2-
Ignorância de crime
3-
Defeito físico irremediável ou moléstia grave transmissível
4-
Grave doença mental
Prazos para ação de anulação
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Os prazos decadenciais justificadores da ação de anulação de
casamento estão relacionados no art. 1560. Contados a partir da data da
celebração serão de:
a)
180 dias, no caso de casamento do incapaz de consentir ou
manifestar de modo inequívoco, o consentimento (inciso I);
b)
2 (dois) anos, se incompetente a autoridade celebrante (inciso II);
c)
3 (três) anos, em todos casos descritos no art. 1557 (inciso III);
d)
4 (quatro) anos se houver coação (inciso IV).
Tratando-se de representantes ou ascendentes, inicia a contagem do
prazo decadencial (de 180 dias) da data do casamento; quanto à
legitimidade do incapaz, o prazo de caducidade (de 180 dias) também se
inicia na data em que o incapaz atingir a idade núbil.
Tratando-se de revogação de mandato (inciso V do art. 1.550) o prazo
ainda é de 180 dias contados a partir da data em que o madante tiver
conhecimento da celebração.
Casamento putativo
Putativo o casamento que, embora nulo, ou anulável, foi contraído de
boa-fé, por um só ou por ambos os cônjuges, reconhecendo-lhe efeitos a
ordem jurídica. Otermo vem do latim, putare, que significa “imaginar”.
Pode acontecer que uma pessoa contraia casamento nulo, na melhor
boa-fé, em virtude de ignorar o impedimento existente (por ex., mulher
casa com homem imaginando-o solteiro e, na realidade, é ainda casado).
Atendendo a boa-fé e o princípio de equidade, o ordenamento jurídico
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reconhece ao casamento nulo, ou anulável, todos os efeitos - aos filhos
e ao cônjuge de boa fé – do casamento válido.
Ou seja, a lei transige com o rigorismo inicial e mostra-se indulgente em
matéria de nulidade, atribuindo efeitos ao ato anulável e mesmo nulo, em
decorrência da existência da boa-fé.
 A questão que nos vem ao espírito é a de saber qual dos erros
justificaria a declaração de putatividade. Somente o erro de fato? Ou
também o erro de direito?
Embora, originariamente, Clóvis Bevilaqua só tenha entendido justificável
a alegação de erro de fato – já que a ninguém é dado alegar a ignorância
da lei (erro de direito) – hoje, qualquer erro justifica a declaração de
putatividade.
Efeitos da putatividade: Declarado putativo o casamento ganha
validade e produz todos os efeitos que produziria o casamento válido, até
a data da sentença que o invalidou.
Efeitos quanto aos cônjuges:
1.
Ambos os cônjuges de boa-fé
2.
Têm plena validade os pactos antenupciais até à data da anulação,
bem como os direitos e obrigações decorrentes do regime de bens. As
doações antenupciais não são devolvidade porque, a rigor, as núpcias
seguiram-se às doações;
3.
O direito à herança é plenamente aplicável;
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4.
O direito a alimentos perdura enquanto subsiste o casamento. A
declaração de nulidade faz cessar a obrigação;
5.
O uso do nome do marido (ou da mulher) ou de seus apelidos, não
mais perdura após a declaração de nulidade;
2. Apenas um dos cônjuges de boa-fé
Diz a lei – art.1.564 – que, sendo a culpa de um só dos cônjuges, este
encorrerá na perda de todas as vantagens havidos do cônjuge inocente e
na obrigação de cumprir as promessas que lhe fez, no contrato
antenupcial.
Assim:
a)
Deve alimentos à família e ao outro cônjuge, até a data da
sentença anulatória;
b)
Pode perder a guarda dos filhos para o outro cônjuge;
c)
Não sucede aos filhos, embora estes, naturalmente, o sucedam;
d)
Não terá direito à meação do outro cônjuge.
Efeitos quanto aos filhos
“Art. 14, parágrafo único: Ainda que nenhum dos cônjuges esteja de boafé ao contrair casamento, seus efeitos civis aproveitarão aos filhos
comuns”.
Além disso, essa noção foi retidicada pelo novo texto constitucional que,
no art. 227, parágrafo 6° equiparou todos os filhos, proibindo quaisquer
designações discriminatórias.
DA EFICÁCIA DO CASAMENTO
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Noções Introdutórias
Absorção do princípio constitucional da igualdade de direitos e deveres
dos cônjuges que, antes, cantonado à esfera constitucional (art. 226,
parágrafo 5°) não só ganha, agora, o aval da legislação infraconstitucional mas, o que é mais importante, é recepcionado sem
restrições pelo novo sistema codificado.
Aquela igualdade constitucional que, certamente, não é só formal, mas é
sobretudo, substancial, adentra o terreno do direito de família,
resgatando a igual dignidade entre marido e mulher, até então
comprometida pela ordem codificada dominante (CC/1916) estruturada
dentro da mais veemente assimetria.
O marco inicial, desta longa caminhada, como sabemos, remonta ao
Código de 1916.
Em 1962, com o advento da Lei 4.121 (estatuto Jurídico da Mulher
Casada), isto é, na segunda metade do século XX, a mulher brasileira
deixa de ser uma menor (relativamente capaz) e adentra na esfera civil
com capacidade absoluta.
Com a promulgação da Lei do Divórcio, em 1977 (Lei 6.515/1977) e o
advento do novo texto constitucional (em 1988) atingia-se, pelas duas
vias, a desejada igualdade constitucional entre marido e mulher.
Com efeito, no momento em que a Constituição de 1988 erigiu como
princípio a igualdade de direitos e deveres na sociedade conjugal (art
226, parágrafo 5°) encerrava-se, definitivamente, no Brasil, a longa
tradição no tratamento assimétrico entre os cônjuges.
Art. 1.565, homem e mulher, em absoluta igualdade de direitos e
deveres, pelo casamento, assumem mutuamente a condição de
consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.
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E, para reafirmar a recepção do princípio constitucional da igualdade, o
legislador – em posição de destaque, embora deslocada – estatui, no
parágrafo 1° do citado artigo que, qualquer dos nubentes, querendo,
poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. O que antes era
obrigação feminina, passa a ser tratado em díade igualitária.
Deveres de ambos os cônjuges
O rol das obrigações matrimoniais é, ainda uma vez, elencado na lei:
fidelidade recíproca, vida em comum, mútua assistência, cuidado com os
filhos e respeito e consideração mútuos.
Fidelidade recíproca: O Código Civil não define o que seja, mas a
doutrina e a jurisprudência sempre a encararam como o dever de absterse cada consorte de praticar relações sexuais com terceiro, sob pena de
adultério. Casamento de caráter monogâmico.
Vida em comum no domicílio conjugal: O preceito é decorrência
natural da união de corpo e de espírito. Na convivência sob o mesmo teto
(domicílio conjugal), ou, na mesma casa, é que se estabelece o convívio
sexual. Afora as hipóteses de recusa legítima ou justa, o dever de
coabitação no domicílio conjugal é indeclinável.
O dever de convivência sexual não é da essência do casamento nos
casos de casamento in extremis bem como nos casos de consortes
separados em razão de doença ou da profissão.
Por isso, a jurisprudência já afirmou não constituir abondono do lar: o
deslocamento constante de um dos cônjuges devido à profissão; a
segregação da sociedade devido à molétia grave; o trabalho de um dos
cônjuges em outra localidade (art. 1569).
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Mútua assistência: A palavra assistência (apoio, socorro) não pode ser
tomada no sentido restrito (material, econômico) mas igualmente moral
(apoio, desvelo, próprios do companheirismo).
Sustento, guarda e educação dos filhos: A infração deste dever,
relativamente aos filhos menores não emancipados, acarreta a
suspensão ou destituição do poder parental (art. 1.638, II).
Respeito e consideração mútuos
Contribuição para as despesas do lar
Com o advento do princípio constitucional da igualdade de direitos e
devres é evidente que a figura do marido provedor tende a se esfumar
cedendo lugar à uma obrigação bilateral, agora estampada no artigo sob
comento.
De igual modo – vale lembrar – a bilateralidade da obrgação já se
encontrava veemente no disposto no art. 231 que impunha a obrigação
de sustento, guarda e educação a ambos os cônjuges.
Exercício exclusivo da direção familiar
O que era regra tornou-se exceção. Em outras palavras, se, na vigência
do Código Civil de 1916, a direção da sociedade conjugal era apanágio
do marido, com base no princípio constitucional da igualdade, tal poder
bipartiu-se entre o marido e a mulher, como já era pretensão da Lei
4.121 de 1962.
Agora, face a impossibilidade física do exercício compartilhado – art.
1.570 – a direção exclusiva da família competirá ao que ficou no lar,
cabendo-lhe a administração dos bens.
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DO REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES
Disposições gerais
Regime de bens é, pois, o complexo de normas que disciplina as
relações econômicas entre marido e mulher durante o casamento.
No art. 1.639 o novo Código resgata o princípio da autonomia da
vontade, em matéria de regime de bens, permitindo aos cônjuges
estipular o que lhes aprouver.
Na realidade, o legislador criou duas hipóteses de incidência de regras
em matéria de regime de bens:
- Ou os cônjuges escolhem o que lhes aprouver – materializando sua
escolha em documento próprio (pacto antenupcial – art. 1.640 c/c art.
1.643);
- Ou os cônjuges aderem ao regime legal – sem convenção, aceitando
em bloco o regime da comunhão parcial de bens – art. 1.640.
A liberdade dos cônjuges no exercício da escolha é total, mas a lei impõe
a necessidade da convenção – pacto antenupcial – sempre que a opção
exercida difere do padrão ofertado pela lei.
O regime de bens começa a vigorar desde a data do casamento.
O legislador limita a possibilidade de modificação – art. 1.639, parágrafo
2° - à ocorrência de três requisitos cumulativos:
- A autorização judicial;
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- O pedido motivado de ambos os cônjuges; e
- A ressalva dos direitos de terceiro.
O pedido motivado de ambos cônjuges cerca o pedido de maior garantia;
a não anuência de um não só compromete o deferimento, como também
não poderá ser suprida pelo juiz.
Em se tratando, porém de regime obrigatório de separação de bens (art.
1.641) não há que se invocar a revogabilidade estampada na nova lei.
Não havendo pacto antenupcial – art. 1.640 – ou sendo ele nulo ou
ineficaz, vigorará o regime legal da comunhão parcial de bens.
O regime obrigatório de separação de bens é norma cogente imposta
pela lei e a determinada categoria de pretendentes que têm duas opções:
ou casam se submetendo à limitação imposta pela lei, ou não casam.
São obrigadas a casar no regime de separação de bens:
- As pessoas que contraírem inobservância das causas suspensivas (art.
1.523); em todas as hipóteses ali arroladas o legislador visualiza
prejuízo, quer aos nubentes, que a eventual prole. Entretanto, se ficar
provada a inocorrência de prejuízo, o juiz pode deferir a dispensa das
causas suspensiva;
- No caso de nubentes com idade maior de 70 (setenta) anos, a
imposição da separação de bens sempre decorreu da presunção que tais
casamentos são realizados a partir de mero interesse econômico.
- Os que dependerem, para casar, de suprimento judicial (Ex.,
casamento de menor que não obteve autorização dos pais, tendo sido
suprida pelo juiz).
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Dos direitos e deveres dos cônjuges
O novo Código assumiu as diretrizes constitucionais de modo explícito e
“o fator que mais demonstra esta opção é que não há mais a
diferenciação (...) de direitos e deveres do marido e direitos e deveres da
mulher (mas, apenas) os direitos e deveres de ambos os cônjuges”.
Art. 1.642 o Código estabelece um princípio de base no sentido de que,
independentemente do regime de bens, os cônjuges podem livremente
praticar todos os atos arrolados nos seis incisos subsequentes.
Incisos I – os atos de disposição e de administração necessários ao
desempenho de sua profissão, por serem inerentes à vida profissional,
independem da manifestação do outro cônjuge;
Inciso II – aqui os legislador se refere aos atos de gestão dos bens
particulares ou próprios, que, não integrando a comunhão, podem ser
administrados individualmente;
Inciso III – a desoneração ou reivindicação dos imóveis que um dos
cônjuges tenha gravado ou alienado, sem outorga ou suprimento judicial
do outro, não poderiam depender da manifestação do outro que,
certamente, dificilmente consentiria na recuperação do bem, assim
alienado;
Inciso IV – da mesma forma, qualquer um dos cônjuges pode demandar
a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou invalidação do aval,
realizados pelo outro cônjuge, em manifesta infração dos incisos III e V
do art. 1.647. A falta de autorização provoca a invalidade e não apenas a
ineficácia do ato;
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Inciso V – a reivindicação dos bens comuns (móveis ou imóveis)
transferidos por um dos cônjuges ao concubino tem o escopo precípuo
de proteger o patrimônio do casal. No art. 550 o Código já dispusera que
a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo
outro cônjuge ou por seus herdeiros, até dois anos depois de dissolvida a
sociedade conjugal.
Inciso VI – os cônjuges podem praticar todos os atos (por ex., contratar
advogado, pedir alimentos, etc.) que não lhes forem vedados por lei.
Solidariedade nas dívidas e ajuizamento da ação competente
Art. 1.644 estabelece que serem solidárias as dívidas contraídas para
esse fim.
As pessoas legitimadas a agir contra o cônjuge que praticou atos que
podem comprometer o patrimônio do casal: O cônjuge prejudicado, seus
herdeiros (sem limitação de grau, como se depreende da leitura do artigo
em questão) e o terceiro prejudicado com a sentença favorável ao autor
(direito regressivo contra o cônjuge, que realizou o negócio jurídico, ou
seus herdeiros).
Restrições à liberdade dos cônjuges
O art. 1.647 arrola os atos que os cõnjuges não podem praticar sem
autorização do outro (outorga uxória), salvo no regime de separação total
de bens.
Quais são esses atos?
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- Alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
- Pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
- Prestar fiança ou aval;
- Fazer doações de bens comuns.
Suprimento judicial da outorga
O suprimento da outorga se justifica sempre que a negatória não se
inspira em motivo justo, ou quando é impossível alcança-lá (motivo de
doença, afastamento involuntário do lar, interdição por incapacidade,
ausência, etc.) art. 1.648.
A falta de autorização do outro cônjuge, não suprida pelo juiz (art. 1.649)
torna os atos praticados anuláveis, podendo a anulação ser pleiteada até
dois anos (prazo decadencial) depois de terminada a sociedade conjugal.
São legitimados a propor a anulabilidade do ato praticado sem outorga –
art. 1.650 – cônjuge a quem caiba ter dado a autorização ou, se vier a
falecer antes do encerramento d prazo decadencial, seus herdeiros.
DO PACTO ANTENUPCIAL
Conceito e natureza jurídica
O pacto antenupcial é “um negócio jurídico de direito de família” mediante
o qual os ubentes determinam, antes do casamento, as disposições
próprias do regime de bens escolhido, distinto do regime legal
(comunhão parcial) de bens.
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É “um ato jurídico (lato sensu) pessoal, (...) formal, sendo indispensável a
escritura pública (art. 1.653).
Art. 1.653 que o pacto é nulo se não lhe seguir o casamento. Ou seja, o
casamento é condição suspensiva necessária para que o pacto produza
os seus reais efeitos. Logo, não realizado o casamento, o pacto torna-se
ineficaz.
A eficácio do pacto realizado por menor fica condicionada à aprovação
do seu representante legal.
No regime da separação obrigatória (art. 1.641) inexiste a possibilidade
de escolha de qualquer regime debm, que é imposto por determinação
legal.
Os menores que necessitam do consentimento de seus pais para casar,
do mesmo modo precisam do assistência deles para a celebração da
convenção antenupcial, o que corresponde, afinal, dizer que se os pais
consentirem no casamento isto não autoriza por si só a celebração da
convenção antenupcial sem intervenção do representante legal.
Das cláusulas nulas
Só se admite convenção de acordo com a ordem pública reinante e que
não contravenha disposição absoluta de lei. (art. 1655).
A nulidade pode atingir todo o pacto antenupcial ou apenas parte dele,
podendo ser alegada por qualquer interessado, parentes, terceiros ou
pelo Ministério Público.
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São nulas, por exemplo, a cláusula que altere a ordem de vocação
hereditária, ou a que prive a mãe do poder parental, ou a que a prive de
educar os filhos, ou, ainda, a que impedir a qualquer dos cõnjuges a
administração dos bens particulares.
Registro do pacto antenupcial
O pacto antenupcial só terá efeito perante terceiros – art. 1.657 – depois
de registrado. Assim como o casamento é objeto de registro público, a lei
também exige o registro do pacto antenupcial no registro de imóveis,
para que produza os efeitos perante terceiros. A eficácia a que se refere
o texto legal, diz respeito tão somente aos bens imóveis.
O registro imobiliário competente é o do domicílio dos cônjuges devendo
os mesmos levar ao registro imobiliário a escritura pública do pacto
antenupcial e a certidão do casamento.
DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS
Noções Introdutórias
Enquanto o regime de comunhão de universal importa na comunicação
entre os cônjuges de todos os bens presentes e futuros e sua dívidas
passivas, (isto é, reforça a noção de perda de identidade em favor de
uma unidade desejada pela ordem jurídica, com predomínio, evidente, do
“chefe”, em detrimento dos demais membros da sociedade conjugal) o
regime de comunhão parcial limita o patrimônio comum aos bens
adquiridos na costância do casamento a título oneroso (ou seja, a
ocorrência da sociedade conjugal não anula a individualidade e
autonomia dos cônjuges em matéria patrimonial).
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No regime da comunhão parcial, ou da comunhão dos aquestos, cria-se
“um elemento material de união entre os cônjuges, um liame de
solidariedade, uma vez que ao menos parcialmente seus interesses são
comuns (...) permitindo que casa cônjuge conserve como seu aquilo que
lhe pertence por ocasião da boda (...) não só (constituindo) um freio à
dissolução da sociedade conjugal, como também (tornando) mais justa a
divisão dos bens, ao ensejo da (separação)”.
Introduzindo no Brasil pela Lei do Divórcio (Lei 6.515/1977), alterou o
então vigente art. 258 (do CC/1916), para determinar que, não havendo
convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto aos bens, o regime de
comunhão parcial.
Logo, o regime legal, hoje, vigente no Brasil, é o de comunhão parcial de
bens – art. 1.640.
Na comunhão parcial de bens há três massas distintas:
- Os bens particulares do marido;
- Os bens particulares da mulher;
- Os bens comuns do casal.
Bens que se excluem da comunhão parcial
Não entram na comunhão:
- Os bens que cada cônjuge possuir ao casar e os que lhe sobrevierem,
na constância do casamento, por doação ou sucessão e os sub-rogados
em seu lugar.
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Na realidade, o artigo se refere a três hipóteses distintas:
- Os bens que cada cônjuge possuir a casar;
- Os bens que lhe sobrevierem por doação ou sucessão;
- Os sub-rogados em seu lugar (decorrente da doação ou sucessão).
Princípio: Na comunhão parcial só são comuns os bens adquiridos a
título oneroso.
Os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos
cônjuges em sub-rogação dos bens particulares.
As obrigações anteriores ao casamento: Entram ou não na comunhão
dependendo de sua natureza.
As obrigações negociais anteriores ao casamento são da exclusiva
responsabilidade do cônjuge que as contraiu, respondendo com seus
bens particulares. As obrigações posteriores ao casamento, por qualquer
dos cônjuges, passam a integrar a comunhão, sendo por elas
responsáveis, ambos os cônjuges. De acordo com o art. 1.664, os bens
comuns que respondem pelo resgate das obrigações contraídas pelo
marido ou pela mulher, só integram a comunhão quando atendem aos
encargos da família, às despesas de administração e às decorrentes de
imposição legal.
As obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito
do casal.
Os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão.
Os proventos do trabalho pessoal de casa cônjuge.
As pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
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Ainda entram na categoria da incomunicabilidade os bens cuja aquisição
tiver por título uma causa anterior ao casamento – art. 1.661.
Bens que se comunicam na comunhão parcial.
Segundo disposto no art. 1.660 entram na comunhão:
- Os bens adquiridos na constância do casamento por título
oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges.
- Os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de
trabalho ou despesa anterior.
- Os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de
ambos os cônjuges.
- As benfeitorias em bens particulares: Os bens particulares não se
comunicam, mas as benfeitorias sim, dada a presunção legal de
concurso de recursos comuns dos cônjuges. Qualquer benfeitoria (art.
96) integra a comunhão do casal, pouco importando a origem dos
recursos aplicados na sua concretização.
- Os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge,
percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao cessar a
comunhão: Os frutos percebidos (que se trate de frutos civis: aluguéis
ou rendas; quer se trate de frutos naturais ou industriais: fabricados pelo
homem) ingressam automaticamente na comunhão. Os pendentes
também, porque se presume o investimento comum de ambos os
cônjuges até se encontrarem naquele estado.
Administração do patrimônio
A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges.
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A própria lei cria atenuantes ao princípio geral, no que diz respeito ao
resgate das dívidas assumidas. Assim:
- As dívidas contraídas no exercício da administração (art. 1.663,
parágrafo 1°): obrigam os bens comuns e os particulares do cônjuge que
os administra;
- Não havendo bens comuns, a dívida será paga com os bens
particulares de cada cônjuge em razão do proveito que cada qual houver
obtido;
- Se a dívida for feita por um só dos cônjuges, e a vantagem somente a
ele couber, o resgate da mesma será feito com os bens particulares do
obrigado;
- Em caso de malversação dos bens – art. 1.663, parágrafo 3° - o juiz
poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges (ou seja, uma
mulher sozinha pode assinar um contrato de locação).
A administração dos bens particulares compete exclusivamente ao
cônjuge titular – art. 1.665 – mas nada impede que os cônjuges
estipulem diversamente, mediante inserção de cláusula no pacto
antenupcial.
As dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de
seus bens particulares ficam adstritas à responsabilização destes bens e,
certamente, não alcançam os bens comuns.
DA COMUNHÃO UNIVERSAL
Noções Introdutórias
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Art. 1.667, CC o regime da comunhão universal importa a comunicação
de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e sua dívidas
passivas.
Com a exclusão das exceções previstas no art. 1.668, CC “os
patrimônios dos cônjuges se fundem em um só, passando, marido e
mulher, a figurar como condôminos (de um) condomínio peculiar, pois
que insuscetível de divisão antes da dissolução da sociedade conjugal”
Assim, enquanto na comunhão parcial só se comunicam os bens
adquiridos depois do casamento, a título oneroso, na comunhão
universal, todos os bens (presentes e futuros), a título oneroso ou
gratuito, são comuns, constituindo uma só massa patrimonial.
Bens incomunicáveis
No art. 1.668 o legislador arrola, em cinco incisos, os bens que são
excluídos do regime da comunhão universal.
Assim:
I
–
os
bens
doados
ou
herdados
com
a
cláusula
de
incomunicabilidade e os subrogados em seu lugar
II – os bem gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro
fideicomissário,
antes
de
realizada
a
condição
suspensiva:
Fideicomisso é a estipulação de última vontade em virtude da qual o
testador constitui uma pessoa como herdeira ou legatária (fiduciária)
impondo-lhe a obrigação de, por sua morte, ou sob certa condição,
transmitir a outra pessoa (fideicomissária), por ele indicada, a herança ou
legado.
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III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de
despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum.
IV – as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro
com a cláusula de incomunicabilidade.
V – os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659: São
particulares os bens de uso pessoal, os livros, os instrumentos de
profissão, os proventos do trabalho pessoal pensões, os meio-soldos,
montepios e outras rendas semelhantes.
Comunicabilidade dos frutos
A incomunicabilidade dos bens enumerado no art. 1.668 não se estende
aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento. Art.
1.669. Ou seja, no regime de comunhão de bens, a comunicabilidade de
todos os bens, principais e acessórios, é a regra.
Administração do patrimônio comum
As normas relativas à administração dos bens comuns e particulares na
comunhão parcial se apliqucam à comunhão universal. Se o patrimônio é
comum, da mesma forma, a administração dos bens é necessariamente
conjunta.
Extinta a comunhão – art. 1.671 – e efetivada a divisão do ativo e do
passivo, as dívidas comuns, contraídas somente por um dos cônjuges,
não mais podem ser cobradas ao outro, como dívida comum. O credor só
poderá se voltar contra o outro cônjuge se a dívida foi contraída por
ambos. Se individual, “se foi contraída pelo que morreu, somente contra
o espólio se há de cobrar”.
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DO REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS
Caracterização do regime
Na participação final nos aquestos há formação de massas de bens
particulares incomunicáveis durante o casamento, mas que se tornam
comuns no momento da dissolução do mesmo.
Cada cônjuge possui patrimônio próprio cabendo-lhe, na dissolução,
direito à metade dos bens adquiridos pelo casal.
Há, pois, dois patrimônios, um inicial, que é o conjunto dos bens que
cada um possuía na data do casamento e os que foram por cada um
deles adquiridos, a qualquer título, durante o casamento (art. 1673), e há
o patrimônio final, só possível de se avaliar, no momento da dissolução
da sociedade conjugal (art. 1.674).
Durante o casamento, como ocorre na separação de bens, cada um dos
cônjuges goza de liberdade total na administração e na disposição dos
seus bens, mas, ao mesmo tempo, associa cada cônjuge aos ganhos do
outro, valor este a ser levado na dissolução da sociedade conjugal,
quando ressurge a idéia da comunhão.
Da administração dos bens
A administração dos bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá
livremente alienar, se forem móveis. E o disposto no art. 1.674
complementa que os cônjuges administrarão respectivamente os bens
anteriores ao casamento, assim como:
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- Os que tiverem se sub-rogado na constância do casamento;
- Os que sobrevierem a cada cônjuge por sucessão ou liberdade;
- As dívidas relativas a esses bens.
Embora o parágrafo único do art. 1.673 só admita a alienação dos bens
móveis, a possibilidade estende-se, igualmente, aos bens imóveis, desde
que a hipótese tenha sido objeto de cláusula no pacto antenupcial (art.
1.656).
Se a administração é individual, as dívidas posteriores ao casamento –
art. 1.677 - contraídas por um só dos cônjuges, são da exclusiva
responsabilidade dela, salvo prova de terem revertido, parcial ou
totalmente, em benefício do outro.
Para evitar o enriquecimento ilícito, o art. 1.678 dispõe que se a dívida de
um cônjuge foi paga com recursos do outro, o valor respectivo deverá ser
contabilizado na parte que caberá ao primeiro.
Titularidade dos bens adquiridos no casamento
Nos arts. 1.679, 1.680 e 1681 o Código estabelece as presunções de
titularidade de bens adquiridos na constância do casamento.
Pouco importando que o bem tenha sido adquirido em nome de apenas
um dos cônjuges, a regra geral da participação final se impõe: a
participação dos cônjuges será igualitária, não podendo prevalecer a
titularidade individual sobre o bem.
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A segunda presunção atribui a titularidade das coisas móveis ao cônjuge
devedor (art. 1.674, parágrafo único).
A terceira presunção estabelece que os bens imóveis presumem-se
pertencer ao cônjuge cujo nome constar do registro público. A presunção
é juris tantum podendo ser contraditada (parágrafo único do art. 1.681)
quer pelo outro cônjuge, como também por terceiro interessado.
Disposições finais
Os bens divisíveis devem ser partilhados em igualdade de condições
entre os cônjuges: e os indivisíveis devem permanecer na meação do
cônjuge proprietário que reporá em dinheiro ao outro, o valor
correspondente para complementar a meação.
Em caso de dissolução da sociedade conjugal por morte, defere-se a
herança aos herdeiros do cônjuge falecido.
As dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à meação, não
obrigam ao outro, ou a seus herdeiros, complementando os arts. 1.674,
1.677 e 1.678. Ou seja, as dívidas pessoais não podem ser transferidas
nem imputadas ao outro cônjuge, mesmo quando ultrapassarem o limite
de sua meação.
DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS
Noções Introdutórias
O regime de separação de bens é aquele em que cada cônjuge conserva
o domínio e a administração de seus bens presentes e futuros,
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responsabilizando-se
individualmente
pelas
dívidas
anteriores
e
posteriores ao casamento. Art. 1.687.
Administração dos bens
Regra geral: cada cônjuge conserva seu próprio original mais as
benfeitorias, acessões e melhoramento que, porventura, se realizem nos
respectivos acervos. Há dois patrimônios independentes, mas se os
cônjuges adquirem em comum um bem, este pertencerá aos cônjuges,
em co-propriedade. Logo, estabelece-se condomínio entre ambos.
Igualmente o passivo integra este regime não se comunicando os débitos
anteriores ou posteriores ao casamento.
Exceção: Se nas sociedades de fato todos são responsáveis pela
satisfação das obrigações que resultaram no proveito comum – arcando
o patrimônio comum ou o de cada um – igualmente na sociedade familiar
estabelecida quando as dívidas objetivarem atender necessidades
comuns.
Se o regime é de separação total de bens descabe a necessidade de
autorização do outro cônjuge para dispor de seus bens, inclusive os
imóveis.
Formas de separação
O regime de separação é legal ou convencional.
É legal: quando decorre da lei (art. 1.641)
É convencional: quando decorre de convenção (art. 1.687)
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Separação legal: a separação é legal quando decorre da lei
prevalecendo ainda que não convencionado ou omisso o ato de
celebração (art. 1.641).
Separação convencional: é a que decorre de convenção estabelecida
em pacto antenupcial (art. 1.687). Ou seja, cada cônjuge conserva a
plena autoridade, a integral administração e a fruição de seus próprios
bens. Na realidade, o art. 1.688 reproduz a regra do art. 1.568 que obriga
ambos os cônjuges a concorrer na proporção de seus bens, para o
sustento da família.
No in fine do art. 1.688 o novo Código Civil refere-se à possibilidade dos
cônjuges estipularem, em pacto antenupcial, diversamente, salvo,
evidentemente o disposto no art. 1.568 que, por conter disposição
absoluta da lei, não pode ser contrariado.
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