PACHECO, Vinicius Eugênio de Campos; REHDER, Guilherme Augusto Correa. A incidência do princípio da
insignificância na conduta típica prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Revista Eletrônica de Iniciação
Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 2080-2092, 2º Trimestre de
2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236
A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NA CONDUTA
TÍPICA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06
Vinicius Eugênio de Campos Pacheco1
Guilherme Augusto Côrrea Rehder2
SUMÁRIO
Introdução; 1 Atual lei de drogas; 1.1 Política criminal; 1.2 Controle penal das drogas
no Brasil; 2 Porte de droga pra uso próprio; 2.1 Descriminalização 2.2 Objeto
Jurídico; 3 Princípio da Insignificância; 3.1 Incidência na conduta típica do art. 28 da
Lei n. 11.343/06; 3.1.1 Entendimento doutrinário; 3.1.2 Posicionamento dos tribunais
superiores; Considerações finais; Referência das fontes citadas.
RESUMO
As drogas fazem parte da cultura humana há muitos anos, sendo usada pela
sociedade para fins espirituais, medicinais, sociais e recreativos. Na atualidade
vivemos num momento de guerra declarada a essas substâncias, sendo eleito o
direito penal, a ultima ratio do poder estatal, para tentar solucionar o problema,
todavia, é evidente que os resultados dessa tentativa de controle não estão se
mostrando satisfatórias, bem como está gerando diversos problemas colaterais que
advêm da comercialização ilícita das drogas, tais como o aumento da violência,
onde dependentes utilizam de meios ilegais para patrocinar o vício, e a criação de
redes criminosas altamente organizadas, as quais tem a capacidade de fomentar um
grande mercado operando à margem da lei. Com esses problemas evidentes, a
criminalização das drogas começa a ser contestada onde muitos especialistas
(sociólogos, profissionais da saúde, doutrinadores, políticos e juristas) defendem
vias alternativas para tentar amenizar e solucionar o problema, um exemplo é a atual
Lei de Drogas que ao tratar do consumo para uso próprio, veda a aplicação de pena
restritiva de liberdade, trazendo um rol de medidas que visam educar e conscientizar
o usuário. A criação desse tipo penal que não comporta a tradicional pena de prisão
demonstra que o legislador começa a tratar o dependente como uma pessoa que
necessita de ajuda, não o sujeitando ao constrangimento de um processo penal e ao
estigma que isso traz. O que leva ao presente trabalho que visa estudar essa figura
típica à luz do princípio da insignificância.
Palavras-chave: Direito Penal Mínimo. Lei de Drogas. Porte de drogas para
consumo próprio. Princípio da Insignificância.
INTRODUÇÃO
Este trabalho trata da questão das drogas no Brasil, em especial o art. 28 da
Lei n. 11.343/06 e a incidência do princípio da insignificância, já que esta figura
típica criou um novo tipo de norma penal, a qual não permite o enclausuramento do
transgressor, demonstrando um rompimento com a forma antiga de tratar o usuário,
1
2
Estudante de Direito da Universidade do Vale do Itajaí.
Professor da Univali. Especialista.
2080
PACHECO, Vinicius Eugênio de Campos; REHDER, Guilherme Augusto Correa. A incidência do princípio da
insignificância na conduta típica prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Revista Eletrônica de Iniciação
Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 2080-2092, 2º Trimestre de
2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236
distanciando-o, ainda mais, daquele que produz de forma não autorizada ou trafica
ilicitamente
drogas,
quanto
a
estes
últimos
a
lei
atual
apresentou
um
recrudescimento em relação às anteriores que tratavam do assunto, dispondo uma
majoração nas penas.
O Estado diante dessa problemática, substâncias entorpecentes, optou por
delegar ao direito penal o controle e repressão de qualquer conduta que vá de
encontro com os preceitos de manutenção e preservação da saúde pública, sendo,
atualmente, regidos pela Lei n. 11.343, de 23 de agosto 2006, a qual elenca e cria
artifícios a serem utilizados na prevenção ao uso indevido e repressão ao tráfico
ilícito e produção não autorizada de drogas, uma das medidas adotadas é no
tratamento daquele flagrado com substância ilícita para uso próprio, onde se aplica
penas alternativas, sendo vedado a conversão destas penas restritivas de direito em
restritiva de liberdade.
Em razão dessa inovação legislativa no âmbito do direito penal, muita
discussão e divergências, tanto na doutrina quanto nos tribunais, na classificação e
aplicação do tipo penal do art. 28 da Lei n. 11.343/06, questionando-se se houve a
descriminalização, bem como a competência da esfera penal para conhecer e
interceder neste problema social de saúde pública, já que o direito penal não deve
se ocupar de condutas mínimas, eis que quando configurado que a ação, apesar de
típica, não fere o bem jurídico tutelado ou gerar lesão ínfima, deve-se aplicar o
princípio da insignificância, homenageando-se o princípio da intervenção mínima do
estado.
Quanto à metodologia empregada neste trabalho, este se realizou pela base
lógica Indutiva3, e foram utilizadas as Técnicas do Referente4, da Categoria5, do
Conceito Operacional6 e da Pesquisa Bibliográfica7.
3
“[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou
conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luis. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed.
Florianópolis: Conceito editorial/Millenium, 2008. p. 86.
4
“[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático
e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luis.
Metodologia da pesquisa jurídica: Teoria e prática. p. 53.
5
“[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luis.
Metodologia da pesquisa jurídica: Teoria e prática. p. 25.
6
“[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os
efeitos das ideias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luis. Metodologia da pesquisa jurídica: Teoria e
prática. p. 37.
7
“Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. PASOLD, Cesar Luis.
Metodologia da pesquisa jurídica: Teoria e prática. p. 209.
2081
PACHECO, Vinicius Eugênio de Campos; REHDER, Guilherme Augusto Correa. A incidência do princípio da
insignificância na conduta típica prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Revista Eletrônica de Iniciação
Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 2080-2092, 2º Trimestre de
2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236
Diante dos fatos apresentados, verifica-se a necessidade do debate deste
novo tipo penal, que reflete não só na conduta do agente que usa de substâncias
entorpecentes, mas como, também, na maneira do Estado buscar solucionar ou
controlar a questão das drogas em nosso país, problemática esta que vem,
gradativamente, crescendo, demonstrando que os métodos atuais de controle estão
se mostrando ineficazes e, talvez, até injustos.
1 ATUAL LEI DE DROGAS
A Lei n. 11.343/06 veio para revogar as Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/02, as
quais regulavam a matéria acerca da repreensão e prevenção ao tráfico de drogas e
uso de entorpecentes. A atual Lei Antidrogas corrigiu as lacunas e questões
confusas mais explícitas das antecessoras, todavia, não alterou o modo de combate
ou prevenção da livre circulação de substâncias ilícitas, posto que o texto da lei se
preocupou, principalmente, em descrever de forma mais claras as condutas típicas,
bem como adequar as reprimendas aos crimes previstos.
Analisando-se a redação atual da atual Lei de Drogas é evidente que a
maior inovação ficou por conta da descriminalização branca em relação à conduta
de porte para uso pessoal8, haja vista que é vedado ao estado aplicar pena restritiva
de liberdade ao agente que é imputado a prática da conduta típica prevista no art. 28
da Lei n. 11.343/06.
Sobre essa mudança, que diferencia de forma clara o tratamento entre
usuário e traficante, Freitas Junior observa:
No tocante aos crimes e penas referentes às drogas, um dos
objetivos principais da nova lei, sem dúvida alguma, foi diferenciar,
da forma mais abrangente possível, o traficante do mero usuário.
Com o distanciamento entre ambos, a Lei n.º 11.343/2006
despenalizou algumas condutas dos meros usuários e dependentes,
e agravou a situação penal do traficante e dos agentes responsáveis
pela disseminação de drogas, [...]. 9
Desta maneira, mesmo com o advento da atual Lei Antidrogas, não houve
mudança significativa na maneira do Estado encarar a questão das drogas, já que,
8
LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Controle Penal das Drogas. Curitiba-PR: Juruá Editora, 2010, p. 24.
9
FREITAS JUNIOR, Roberto Mendes de. Drogas: comentários à lei n.º 11.343/06. São Paulo-SP: Juarez de
Oliveira, 2006. p. 03.
2082
PACHECO, Vinicius Eugênio de Campos; REHDER, Guilherme Augusto Correa. A incidência do princípio da
insignificância na conduta típica prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Revista Eletrônica de Iniciação
Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 2080-2092, 2º Trimestre de
2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236
mesmo com a alteração do modo de tratamento ao usuário, não houve um
rompimento com o paradigma adotado anteriormente no combate e controle do uso
e comércio de substâncias entorpecentes, pois ainda é incumbido ao Poder
Judiciário, no âmbito penal, tentar controlar e dirimir as questões relacionadas à
problemática discutida.
1.1 Política criminal
A Política Criminal, resumidamente, é o conjunto de medidas adotadas pelo
Estado para prevenir e reprimir a prática delitiva, bem como de sua autoorganização para o combate à criminalidade, buscando regular normas e criar
políticas que se adaptem a sociedade e seus valores, respeitando-se a evolução
cultural do seu povo.
De forma mais clara e objetiva Mireille Delmas-Marty define a Política
Criminal como sendo "o conjunto dos procedimentos através dos quais o corpo
social organiza as resposta ao fenômeno criminal" 10.
Utilizando-se desse método de identificação e solução de problemas sociais,
é possível dizer que com o advento da atual Lei Antidrogas o Brasil deu um
significativo passo para tentar controlar a questão do comércio e uso de
entorpecentes que gera diversas máculas a sociedade de forma direta e indireta,
pois procurou adotar soluções extra-penais, como a criação de órgãos destinados a
criar políticas de prevenção e reinserção do usuário na sociedade.
Demonstra-se, assim, que as autoridades brasileiras ao elaborarem as leis,
notadamente a Lei n. 11.343/06, estão tomando cuidados para que o direito seja
efetivamente empregado, buscando solucionar a questão de forma justa, não
utilizando a força de forma exacerbada, o que trás mais problemas do que soluções
efetivas.
1.1 Controle penal das drogas no Brasil
O controle nacional sobre drogas é regulamentado pelo Sistema Nacional de
Política Sobre Drogas (SISNAD), previsto e criado pelo art. 1° da Lei n. 11.343/06,
sendo que os artigos subsequentes discorrem sobre diretrizes de combate e
10
DELMAS-MARTY, Mireille. Modelos e Movimentos de Política Criminal. Rio de Janeiro: Revan, 1992. p. 24.
2083
PACHECO, Vinicius Eugênio de Campos; REHDER, Guilherme Augusto Correa. A incidência do princípio da
insignificância na conduta típica prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Revista Eletrônica de Iniciação
Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 2080-2092, 2º Trimestre de
2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236
prevenção as drogas. A fim de regularizar o SISNAD, elaborou-se o decreto-lei
5.912 de 27/09/2006, o qual também regulamentou o Conselho Nacional Antidrogas
(CONAD).
Quanto às questões de repressão ao uso indevido, produção não autorizada
e tráfico de drogas, a nova lei abrangeu duas tendências; A proibicionista que se
dirige aos crimes de produção e tráfico ilícito; Prevencionista em relação ao usuário
e dependente. Tendo o legislador tomado o cuidado de garantir a reinserção, destes
últimos, ao convívio social. 11
No que concerne às políticas de repressão e prevenção, notadamente da
figura do usuário, a fim de ilustrar os problemas que advêm de adotar contra este
uma política repressiva Luiz Flávio Gomes12 cita Salo Carvalho, o qual afirma que a
criminalização:
[...] apenas potencializou os efeitos colaterais à incriminação: à
promessa de contramotivação do crime fomentou a criminalização
secundária; ao reprimir o consumo estigmatizou o usuário; e no
intuito de eliminar o tráfico ilícito deflagrou a criminalização de
setores vulneráveis da população. A manutenção da ilegalidade da
droga produziu sérios problemas sanitários e econômicos; favoreceu
o aumento da corrupção dos agentes do poder repressivo;
estabeleceu regimes autoritários de penas aos consumidores e
pequenos comerciantes; e restringiu os programas médicos e sociais
de prevenção.13
Assim, pode-se dizer que a nova lei demonstra uma inclinação do legislador
a aceitar e aplicar tendências prevencionistas, já que teve o cuidado de ponderar as
penas previstas ao traficante e usuário, utilizando de ferramentas que visem não
estigmatizar este com todos os tramites de um processo criminal, bem como o
afastando do cárcere, facilitando a reinserção do mesmo na sociedade.
2 PORTE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO
Esta figura típica vem expressamente prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06,
trazendo as ações que caracterizam a conduta e um rol de penas alternativas à
prisão, in verbis:
11
GOMES, Luiz Flávio. Lei de drogas comentada. 3ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 27.
12
GOMES, Luiz Flávio. Lei de drogas comentada. 3ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 28.
13
CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático. Rio de
Janeiros: Lumen Juris, 2006. p. 156-157.
2084
PACHECO, Vinicius Eugênio de Campos; REHDER, Guilherme Augusto Correa. A incidência do princípio da
insignificância na conduta típica prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Revista Eletrônica de Iniciação
Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 2080-2092, 2º Trimestre de
2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou
trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar será
submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo.
Constata-se, deste modo, que o poder estatal fica limitado a aplicar sanções
que, visivelmente, tentam garantir a reinserção do usuário para o convívio social e
não o repreender de forma exacerbada (prisão), eis que para que seja efetivamente
cumprido a pena o juiz pode apenas admoestar verbalmente o transgressor ou
converter a pena em multa pecuniária (art. 28, § 6°).
2.1 Objeto Jurídico
O sujeito passivo deste tipo penal é a coletividade, especificamente, a saúde
pública, visto que no direito brasileiro é vedada a punição a autolesão, além disso
não seria razoável admitir que o estado interferisse na busca do cidadão pelo seu
bem-estar, mesmo que isso seja com a utilização de substâncias entorpecentes.
Neste sentido preleciona a doutrina pátria:
É que não seria, a nosso ver, constitucional proteger a integridade
física do próprio usuário, visto que a autolesão não é punida, dada a
autonomia individual. [...] Outro questionamento importante seria a
indevida ingerência estatal na esfera da privacidade da pessoa, que
teria o direito de consumir o que quisesse em busca de seu bemestar, devendo ser garantido o direito à privacidade. Possível afastar
o argumento com base no interesse social que, no caso, merece ser
tratado com excepcional supremacia, justificada pela também
excepcional influência – aceita pela maioria dos estudiosos – que o
uso/tráfico de drogas tem no incremento da violência social, na
quebra dos relacionamentos familiares, na brusca ruptura de padrões
morais tidos como necessários e, principalmente, na lesão violenta a
bens jurídicos alheios – prática de crimes graves. 14
14
FULLER, Paulo Henrique Aranda; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Legislação penal especial: volume
1. 5ª Edição. São Paulo: Premier Máxima, 2008. p. 235-236.
2085
PACHECO, Vinicius Eugênio de Campos; REHDER, Guilherme Augusto Correa. A incidência do princípio da
insignificância na conduta típica prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Revista Eletrônica de Iniciação
Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 2080-2092, 2º Trimestre de
2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236
Conforme acervado pelo texto supracitado, só é aceitável a incriminação do
uso pessoal de droga, quando um bem maior estiver sendo tutelado, neste caso a
saúde pública, sobrepondo-se as garantias individuais em prol da coletividade.
2.2 Descriminalização
A doutrina se divide ao se posicionar quanto ao tema da possível
descriminalização do porte de droga para uso pessoal, em decorrência de não haver
previsão de pena privativa de liberdade a este tipo penal.
Favorável à tese de descriminalização, Luiz Flávio Gomes defende que a
conduta continua sendo ilícita, todavia deixou de ser crime no sentido técnico, bem
como classifica o tipo previsto no art. 28 da Lei Antidrogas como uma infração sui
generis.15
Contrariando este posicionamento é o entendimento de Nucci:16
[...] deixou bem claro – eis aqui o princípio da legalidade – tratar-se
de crime, ao qual se cominam penas. Basta a mera leitura do título
do capítulo III: “Dos Crimes e das Penas”. O Crime, por si só, é uma
ficção jurídica. Afinal, uma conduta qualquer se torna criminosa
sempre que o legislador criar um tipo penal (vide o exemplo do
assédio sexual) Assim como deixa de sê-lo, quando bem quiser o
poder legislativo (vide o exemplo do adultério e da sedução). [...]
Aliás, a própria Constituição Federal é bem clara ao dispor, no art. 5°,
XLVI, o seguinte “a lei regulará a individualização da pena e adotará,
entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição de liberdade; b)
perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão
ou interdição de direitos”.
Por fim, posicionou-se a primeira turma do STF ao julgar o Recurso Especial
430.105-9-RJ, que não houve abolitio criminis na conduta prevista no art. 28 da Lei
n. 11.343/06:
I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O art. 1º da LICP que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando
15
GOMES, Luiz Flávio. Lei de drogas comentada. 3ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 119.
16
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Revista dos
Tribunais. 5ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 338.
2086
PACHECO, Vinicius Eugênio de Campos; REHDER, Guilherme Augusto Correa. A incidência do princípio da
insignificância na conduta típica prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Revista Eletrônica de Iniciação
Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 2080-2092, 2º Trimestre de
2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236
se está diante de um crime ou de uma contravenção - não obsta a
que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de
distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art.
28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privação ou restrição da
liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais
passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e
XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de
um pressuposto desapreço do legislador pelo "rigor técnico", que o
teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao
usuário de drogas em um capítulo denominado "Dos Crimes e das
Penas", só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts.
27/30). 3. Ao uso da expressão "reincidência", também não se pode
emprestar um sentido "popular", especialmente porque, em linha de
princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06
afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12). 4. Soma-se a
tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações
atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes
de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de
aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art.
48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as
regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6.
Ocorrência, pois, de "despenalização", entendida como exclusão,
para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem
resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio
criminis (C.Penal, art. 107). II. Prescrição: consumação, à vista do
art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos,
sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado
prejudicado.(grifei)17
Desta feita, a tese referente à descriminalização se restringe ao estudo
doutrinário, não possuindo, atualmente, aplicação na prática pelos tribunais
brasileiros.
3 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
A função do Direito Penal é se preocupar em tutelar os bens jurídicos
considerados mais importantes, não devendo se ocupar com condutas que não
atingem tais bens, sob pena de imperar o direito penal máximo, o que não é
condizente com um estado democrático. Neste prisma, surge, então, o princípio da
intervenção estatal mínima, concedendo liberdade aos cidadãos para que gozem de
sua autonomia individual, não maculando a dignidade da pessoa humana, preceito
basilar do nosso estado de direito.
17
RE 430105 QO/RJ – Rio de Janeiro, Relatora:
13.02.2007, DJ 27.04.2007.
Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em
2087
PACHECO, Vinicius Eugênio de Campos; REHDER, Guilherme Augusto Correa. A incidência do princípio da
insignificância na conduta típica prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Revista Eletrônica de Iniciação
Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 2080-2092, 2º Trimestre de
2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236
Dessa linha de pensamento surge o princípio da insignificância, com o intuito
de auxiliar o aplicador do direito, para que este possa afastar o poder punitivo do
Estado, quando uma conduta, apesar de típica, não tiver condão de macular o bem
jurídico tutelado pelo legislador quando da elaboração da lei, posto que o caráter
humano não permite que ao ser criado uma norma penal, esta seja livre de
imperfeições.
Assim, pode-se dizer que o princípio da insignificância serve como
instrumento de interpretação, a fim do juiz poder aplicar de forma correta a
legislação, analisando de maneira individual cada caso concreto, afastando aquelas
condutas que, visivelmente, são inferiores àquela exigidas pelo tipo penal quando da
sua proteção em abstrato. 18
Quanto à natureza jurídico-penal deste princípio, a posição majoritária da
doutrina pátria é que o princípio da insignificância afasta a tipicidade do tipo penal,
deste modo, quando verificado a incidência a conduta é considera atípica.
O STF criou condições para serem analisadas quando da aplicação do
princípio da insignificância:
Para a incidência do princípio da insignificância, devem ser relevados
o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, tais como,
a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de
periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. 19
Deste modo, imprescindível para uma correta utilização e aplicação do
princípio da insignificância a detida análise ao caso concreto, levando em
consideração todas as questões subjetivas que englobam o fato concreto, levandose sempre em consideração o princípio da intervenção mínima.
3.1 Incidência na conduta típica do art. 28 da Lei n. 11.343/06
Para definir se o princípio ora debatido deverá incidir na conduta de portar
drogas para consumo próprio, é preciso analisar com sensibilidade o caso concreto,
mesmo sendo um delito de perigo abstrato, o questionamento que deve ser feito é
18
GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio. 6ª Edição. Niterói-RJ: Editora Impetus, 2011. p. 100.
19
HC 99207/SP – São Paulo, 1ª T., Relatora Ministra Cármen Lúcia, publicado no Dje 18.12.2009.
2088
PACHECO, Vinicius Eugênio de Campos; REHDER, Guilherme Augusto Correa. A incidência do princípio da
insignificância na conduta típica prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Revista Eletrônica de Iniciação
Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 2080-2092, 2º Trimestre de
2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236
se a ação praticada pelo agente lesa o bem jurídico tutelado, qual seja a saúde
pública.
Insta mencionar, que, por mais que foi afastada a pena privativa de
liberdade, o Direito Penal ao se deparar com esse novo tipo penal não deve afastar
os princípios que o regem, pois, caso contrário, o cidadão ficará a mercê de um juízo
autoritário, imperando a insegurança jurídica, o que é totalmente reprovável.
3.1.1 Entendimento doutrinário
A doutrina pátria, gradativamente, vem consolidando o entendimento que
quando se tratar de porte ínfimo de droga, poderá restar configurado o crime de
bagatela, incidindo o princípio da insignificância para afastar a atipicidade da
conduta.
Exemplificando o exposto acima, Guilherme de Sousa Nucci defendia que o
delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, por se tratar de um delito de ínfimo
potencial ofensivo, trazendo penas brandas, restaria afastado o princípio da
insignificância, devendo o juiz aplicar, pelo menos, uma pena amena ao usuário. 20
Já na edição seguinte de seu livro, passou a ter o seguinte entendimento:
Crime de bagatela: possibilidade. Entendíamos não ser necessária a
aplicação do princípio da insignificância, no contexto do art. 28 desta
Lei, pois não haveria a fixação de pena privativa de liberdade, em
qualquer hipótese. Portanto, ainda que diminuta a quantidade de
droga, haveria, ao menos, uma advertência, evitando, no futuro,
males maiores. Entretanto, o princípio da intervenção mínima não
estaria sendo, fielmente, aplicado. Em função da dignidade da
pessoa humana, não é cabível qualquer punição, na órbita penal,
implicando em sanção, por mínima que seja, se o bem jurídico
tutelado não for realmente lesado. A quantidade ínfima de
entorpecente não proporciona nem sequer a tipificação da infração
prevista no art. 28. 21
Consonante a este último entendimento é, também, a posição de Luiz Flávio
Gomes:
Se a droga concretamente apreendida não reúne capacidade
ofensiva nenhuma, em razão da sua quantidade absolutamente
ínfima, não há que se falar em infração (pouco importando a sua
20
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Revista dos
Tribunais. 4ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 335.
21
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Revista dos
Tribunais. 5ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 345.
2089
PACHECO, Vinicius Eugênio de Campos; REHDER, Guilherme Augusto Correa. A incidência do princípio da
insignificância na conduta típica prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Revista Eletrônica de Iniciação
Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 2080-2092, 2º Trimestre de
2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236
natureza, penal ou “para penal”). Não existe, nesse caso, conduta
penal ou punitivamente relevante. 22
Ante o exposto, é claro que, pelo entendimento doutrinário, é possível e
deve ser aplicado o princípio da insignificância quando constatado que a conduta de
porte de droga não gere lesão ao bem jurídico tutelado, notadamente quando se
tratar de porte ínfimo de droga.
3.1.2 Posicionamento dos tribunais superiores
Há muita relutância por parte do Superior Tribunal de Justiça em aplicar o
princípio da insignificância no delito de posse de droga para consumo pessoal,
sendo arguido por esta corte que por se tratar de crime de perigo abstrato, bem
como o fato de haver ínfima quantidade de droga é pressuposto para a
caracterização do tipo penal do art. 28 da Lei Antidrogas, é inaplicável o aludido
princípio.
Visão contrária ao entendimento citado foi o posicionamento da suprema
corte, ao julgar o HC 110475:
EMENTA PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 28 DA LEI
11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.
ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
APLICABILIDADE. WRIT CONCEDIDO.
1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a
conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os
seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente;
(ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da
lesão jurídica.
2. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância
de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo
somente se justificam quando estritamente necessárias à própria
proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que
lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os
valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou
potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não
se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular
do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.
3. Ordem concedida.23
22
GOMES, Luiz Flávio. Lei de drogas comentada. 3ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 158.
23
HC 110475, Relator: Min. Dias Toloffi, Primeira Turma, julgado em 14/02/2012, Processo Eletrônico DJe-054
DIVULG 14-03-2012 PUBLIC 15-03-2012 RB v. 24, n. 580, 2012, p. 53-58
2090
PACHECO, Vinicius Eugênio de Campos; REHDER, Guilherme Augusto Correa. A incidência do princípio da
insignificância na conduta típica prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Revista Eletrônica de Iniciação
Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 2080-2092, 2º Trimestre de
2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236
Insta mencionar, que esta divergência na jurisprudência, adveio com a nova
lei, posto que quando a questão das drogas era regida pelas leis antecessoras a
atual, era entendimento pacífico a aplicação do princípio da insignificância no delito
de porte de droga para uso pessoal.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
É claro que a nova Lei de Antidrogas ao tratar da figura do usuário, optou
por adotar medidas prevencionistas, com a finalidade de garantir a reinserção do
mesmo na sociedade, tomando o cuidado de evitar que ele se sujeite ao estigma
decorrente de um processo criminal, bem como de uma eventual condenação. Além
disso, no que concerne à política criminal, com a criação de órgãos como o SISNAD
e CONAD, são claras as preocupações do legislador de não se adotar uma política
repressiva aos transgressores do art. 28 da Lei n. 11.343/06, eis que reprimi-los de
forma exagerada traz diversos problemas colaterais.
Dito isto, analisando a aplicação do direito de forma positivista. Pode-se
dizer que é, no mínimo, temerário afastar o princípio da insignificância do crime de
porte para uso próprio, haja vista que punir uma conduta, através do direito penal,
que não é capaz de lesar um bem jurídico, estar-se-ia banalizando a instância penal,
alcançando-se o direito penal máximo, algo que é incongruente com um estado
democrático de direito, o qual visa garantir ao máximo a liberdade de seus cidadãos.
Assim, o magistrado, ao aplicar a norma, deve utilizar de sua sensibilidade
quando analisar o caso concreto, levando em consideração todas as questões
objetivas e subjetivas que englobam o fato, certificando se a conduta foi suficiente
para abalar o bem jurídico tutelado, não sendo constatado o dano ao bem jurídico,
deve-se aplicar o princípio da insignificância, sob pena de macular princípios
basilares de nosso ordenamento jurídico, tais quais os princípios da intervenção
mínima e dignidade da pessoa humana.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e
dogmático. Rio de Janeiros: Lumen Juris, 2006.
DELMAS-MARTY, Mireille. Modelos e Movimentos de Política Criminal. Rio de
Janeiro: Revan, 1992.
2091
PACHECO, Vinicius Eugênio de Campos; REHDER, Guilherme Augusto Correa. A incidência do princípio da
insignificância na conduta típica prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Revista Eletrônica de Iniciação
Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 2080-2092, 2º Trimestre de
2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236
FREITAS JUNIOR, Roberto Mendes de. Drogas: comentários à lei n.º 11.343/06.
São Paulo-SP: Juarez de Oliveira, 2006.
FULLER, Paulo Henrique Aranda; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz.
Legislação penal especial. 5 ed.. São Paulo: Premier Máxima, 2008.
GOMES, Luiz Flávio. Lei de drogas comentada. 3 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008.
GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio. 6 ed. Niterói-RJ: Editora Impetus,
2011.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas.
São Paulo: Revista dos Tribunais. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas.
São Paulo: Revista dos Tribunais. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Controle Penal das Drogas. Curitiba-PR:
Juruá Editora, 2010.
PASOLD, Cesar Luis. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed.
Florianópolis: Conceito editorial/Millenium, 2008.
2092