PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2014.0000695XXX
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº
XXXXXXX-02.2014.8.26.0003, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
FORMIGNANO INCORPORADORA LTDA, são apelados D. (Omitido) e outra.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SALLES ROSSI
(Presidente), SILVÉRIO DA SILVA E PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA
LEME FILHO.
São Paulo, 29 de outubro de 2014.
Salles Rossi
Relator
Assinatura Eletrônica
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto nº: 28.97X
Apelação Cível nº: XXXXXXX-02.2014.8.26.0003
Comarca: São Paulo
Apte.: Formignano Incorporadora Ltda.
Apdo.: D. (Omitido) e outra
VOTO DO RELATOR
EMENTA
RESCISÃO
CONTRATUAL
C.C. RESTITUIÇÃO
DE
QUANTIAS
PAGAS COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE
IMÓVEL Desistência dos compradores
Ação
procedente - Preliminar de ilegitimidade passiva
com relação à restituição dos valores referentes à
comissão de corretagem e assessoria imobiliária - CDC
Incidência Existência de parceria comercial entre a
incorporadora e a as empresas prestadoras dos serviços
de corretagem e assessoria Responsabilidade
solidária de todos que participaram da cadeia de
fornecimento de produtos ou serviços, nos termos do art.
7º, do CDC Preliminar afastada Comissão de
corretagem Imóvel vendido “na planta” Contrato que
não especificou os serviços de corretagem e assessoria
imobiliária, nem indicou as empresas contratadas para esses
fins ou os valores que seriam pagos pelos compradores a
esses títulos Violação do direito de ampla informação
quanto à aquisição de produtos ou serviços (art. 6º, incisos II
e III, do Código de Defesa do Consumidor) Inexistência
de expressa previsão contratual atribuindo tais encargos aos
compradores
Verbas de responsabilidade exclusiva
da vendedora, que contratou e treinou profissionais
para promoção comercial do empreendimento , os
quais não efetuaram trabalho de aproximação das partes
Cabimento da repetição dos valores cobrados a esses
títulos, os quais devem integrar a base de cálculo do
montante a ser restituído aos compradores Direito de
retenção de 10% do montante pago para fins de
ressarcimento à vendedora com gastos administrativos
relativos à venda do imóvel Sucumbência mantida
Recurso improvido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a
Apelação nº XXXXXXX-02.2014.8.26.0003 - São Paulo – Voto nº 28.97X
2
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
respeitável sentença de fls. 162/167, proferida em autos de ação de
rescisão contratual cumulada com restituição de quantias pagas que,
apreciando pelo mérito os pedidos contidos na inicial, acabou por
decretar a procedência dos mesmos, declarando rescindido o contrato
celebrado pelas partes e condenando a ré a restituir, de uma só vez, o
equivalente a 90% da quantia paga pelos autores, incluindo os valores
desembolsados a título de comissão de corretagem e taxa de assessoria
técnico-imobiliária, tudo monetariamente atualizado a partir de cada
desembolso e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês desde a
citação, e a arcar com os ônus da sucumbência.
Inconformada, apela a requerida, alegando que não
recebeu os valores pagos a título de comissão de corretagem (R$
8.281,43, pagos à empresa Abyara Brokers Intermediação Imobiliária
Ltda., mais aqueles constantes das RPA's de fls. 51/63) e taxa de
assessoria imobiliária (R$ 2.863,52, pagos à empresa BBAX
Intermediação Imobiliária Ltda.), não sendo, pois, parte legítima para
devolvê-los.
Diz que nada impede que a comissão de corretagem
seja paga diretamente pelo comprador e que, como foram os apelados
que deram causa à rescisão, devem eles arcar com os gastos efetivos do
negócio, cumprindo-se a cláusula XVI, item 2, do contrato, que autoriza
a retenção de 20% dos valores pagos, excluindo-se da base de cálculo os
valores referentes à corretagem e assessoria imobiliária.
Aduz que a manutenção da decisão acarretará o
enriquecimento sem causa dos autores, que ocasionaram a quebra do
contrato e seriam beneficiados com a devolução inclusive de valores que
não foram recebidos pela apelante, quando, na verdade, por terem sido
Apelação nº XXXXXXX-02.2014.8.26.0003 - São Paulo – Voto nº 28.97X
3
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
culpados pelo desfazimento do contrato, deveriam reparar os prejuízos
causados à ré.
Afirma que não há que se falar em inversão do ônus
da prova, não se opondo ao pedido de rescisão desde que seja aplicada a
cláusula XVI, item 2, do contrato, de modo a não ser prejudicada no seu
direito de retenção.
Sustenta que os autores optaram, por conta própria,
por contratar os serviços, não se tratando de venda casada.
Pugnou, ao final, pelo provimento do apelo nos
termos aduzidos.
O recurso foi recebido pelo r. despacho de fls. 183 e
respondido às fls. 185/194.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Preliminarmente, cabe consignar que se aplica à
espécie o Código de Defesa do Consumidor e todos os princípios a ele
inerentes, inclusive o da inversão do ônus da prova.
Se assim é, a preliminar de ilegitimidade passiva em
relação ao pedido de restituição dos valores pagos a título de comissão
de corretagem e taxa SATI não merece acolhida.
Colhe-se dos autos que, em 05/05/2012, os autores
firmaram com a requerida o Instrumento Particular de Promessa de
Venda e Compra de Imóvel para Entrega Futura de fls. 21/49, visando a
aquisição
do
apartamento
nº
72,
do
Edifício
Londres,
do
empreendimento denominado Condomínio Olimpic Mbigucci, sendo
que, no ato da venda, a alienante foi representada pela empresa Abyara
Apelação nº XXXXXXX-02.2014.8.26.0003 - São Paulo – Voto nº 28.97X
4
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Brokers Intermediação Imobiliária Ltda.
Nessa oportunidade,
os
autores
efetuaram o
pagamento de valores referentes a serviços de corretagem (R$
16.430,20), conforme recibos de fls. 51/63 e nota fiscal de fls. 64, e
assessoria técnico-imobiliária (R$ 2.863,52), conforme nota fiscal de fls.
65, os quais, segundo a ré, não foram por ela prestados nem recebidos,
mas sim pelas empresas Abyara Brokers Intermediação Imobiliária Ltda.
e BBAX Intermediação Imobiliária Ltda., respectivamente, que com ela
não se confundem, não podendo, portanto, responder por isso.
Note-se que a empresa BBAX Intermediação
Imobiliária Ltda. pertence ao grupo econômico da empresa Abyara
Brokers Intermediação Imobiliária Ltda., sendo esta a sua sócia
majoritária, conforme consulta à ficha cadastral das mesmas, no site da
JUCESP.
Pois bem. Em que pese o fato de tratar-se de
empresas distintas (Formignano Incorporadora Ltda., Abyara Brokers
Intermediação Imobiliária Ltda. e BBAX Intermediação Imobiliária
Ltda.), há que se ter em conta o artigo 7º, parágrafo único, do Código de
Defesa do Consumidor, aplicável à espécie, que dispõe que “tendo mais
de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação
dos danos previstos nas normas de consumo”.
Ada Pellegrini Grinover e outros, in Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor
Comentado pelos autores do
anteprojeto, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, p. 75, ensina
que:
“Trata-se de um aspecto dos mais relevantes em termos de
responsabilidade civil dos que causarem danos a consumidores ou terceiros não
envolvidos em dada relação de consumo. Como a responsabilidade é objetiva,
Apelação nº XXXXXXX-02.2014.8.26.0003 - São Paulo – Voto nº 28.97X
5
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
decorrente da simples colocação no mercado de determinado produto ou prestação
de dado serviço, ao consumidor é conferido o direito de intentar medidas contra
todos os que estiverem na cadeia de responsabilidade que propiciou a colocação do
mesmo produto no mercado ou então a prestação do serviço.”
Em igual sentido, os ensinamentos de Rizatto
Nunes, in Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 6ª ed., São
Paulo, Saraiva, 2011, p. 421:
“Como se viu, quando dos comentários ao parágrafo único
do art. 7º, o sistema de responsabilidade civil objetiva instituído no CDC impõe
ampla solidariedade aos partícipes do ciclo de produção. Como a oferta e colocação
de produtos e serviços no mercado pressupõe, em larga medida, a participação de
mais de um fornecedor, a legislação consumerista estipulou que todos os que
participarem, direta ou indiretamente, da produção, oferta, distribuição, venda, etc.
do produto e do serviço respondem pelos danos causados ao consumidor.”
Disso tudo se infere que, ao consumidor, é
assegurado o direito de voltar-se contra todos os que estiverem na cadeia
de responsabilidade que lhe causaram danos, seja na esfera de prestação
de serviços ou na de fornecimento de produtos.
A responsabilidade, nesse caso, é solidária.
Julgado deste E. Tribunal de Justiça também adota o
mesmo posicionamento:
“Ação de restituição de comissão de corretagem e taxa SATI
Repetição de indébito Legitimidade de ambas as requeridas - Responsabilidade
solidária das rés perante o consumidor pelos serviços prestados pela empresa
encarregada por comercializar suas unidades autônomas (artigo 7º do Código de
Defesa do Consumidor) Comissão de corretagem e Taxa SATI Ausência de
demonstração de que os serviços foram prestados e que a contratação era
facultativa Imóvel adquirido em "stand" de vendas e na planta - Prática abusiva
(artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor) Devolução dos valores - Sentença
integralmente
mantida
-
Recursos
não
providos”
Apelação nº XXXXXXX-02.2014.8.26.0003 - São Paulo – Voto nº 28.97X
(Apelação
nº
6
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
0052161-30.2013.8.26.0002
São Paulo
10ª Câmara de Direito
Privado rel. Márcia Dalla Déa Barone j. 25/03/2014).
No caso em exame, tendo havido parceria
comercial entre a ré e os prestadores de serviço de corretagem e
assessoria, pode o consumidor voltar-se somente contra uma ou
contra todas as empresas que participaram do negócio em parceria
comercial.
Afasta-se, assim, a preliminar de ilegitimidade
passiva.
No mérito, o recurso da requerida também não
prospera.
É cediço que comissão de corretagem e taxa de
assessoria imobiliária correspondem à remuneração de serviços de
intermediação prestados por terceiro, com vistas à aproximação das
partes para a realização do negócio.
Com efeito, nada obsta a cobrança de taxas de
corretagem e de serviços prestados pela assessoria imobiliária em
negócios envolvendo a compra e venda de bem imóvel. As partes podem
livremente pactuar quem ficará obrigado pelo pagamento destas verbas.
No caso em exame, porém, não existe expressa
previsão contratual acerca de tais encargos, não podendo, portanto, ser
repassados ao adquirente, sob pena de violação ao Código de Defesa do
Consumidor, que exige informação clara, suficiente e precisa das
condições do negócio, principalmente e de forma discriminada, de todos
os encargos incidentes sobre a transação e que seriam de
responsabilidade do comprador (artigos 46 e 47, da legislação
consumerista).
Ora, os serviços de corretagem de imóveis vendidos
Apelação nº XXXXXXX-02.2014.8.26.0003 - São Paulo – Voto nº 28.97X
7
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“na planta” são contratados pela vendedora, com o intuito de
promover a venda e realizar a intermediação do negócio.
Nesse caso, os profissionais contratados pela
incorporadora para vender os imóveis do empreendimento não efetuam
um trabalho de aproximação das partes; o interessado/comprador dirigese ao stand de vendas e lá se depara com profissionais treinados para
venda.
Aliás, o item 1, da Cláusula XXII, do contrato,
expressamente consigna que, em nenhum momento, a ré se dirigiu ao
endereço dos autores para ofertar imóveis e realizar qualquer tipo de
transação (fls. 49).
Logo, se a incorporadora contrata os corretores
para promover a venda do empreendimento, é ela quem deve
responsabilizar-se pelo pagamento da comissão de corretagem.
Não se pode olvidar, ainda, o teor do Termo de
Compromisso de Ajustamento de Conduta nº 51.161.268/2009-6,
firmado pela Abyara Brokers Intermediação Imobiliária S/A, em
29/06/2011, isto é, antes da celebração da avença discutida nos autos,
segundo o qual ela assumia a obrigação de fazer constar em todos os
documentos relativos à aquisição de imóvel que a responsabilidade pelo
pagamento da comissão de corretagem não é do consumidor (fls. 73/73).
Nem se alegue que a produção de efeitos do referido
TAC (qual seja, o cumprimento da obrigação: inserção da informação
em todos os documentos) dependia da homologação do arquivamento de
inquérito civil, eis que o entendimento a respeito da responsabilidade
pelo pagamento da comissão de corretagem não se submete a nenhum
evento futuro, cabendo sua aplicação imediata.
Apelação nº XXXXXXX-02.2014.8.26.0003 - São Paulo – Voto nº 28.97X
8
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
O mesmo se diga dos serviços de assessoria técnicoimobiliária. Inexistindo expressa previsão contratual atribuindo tal ônus
ao comprador, é a incorporadora quem deve responsabilizar-se pelo seu
pagamento.
É que, ao contrário do que sustenta a ré, o contrato
de compra e venda não especifica os serviços de corretagem e assessoria
imobiliária, não indicando quais as empresas contratadas para esse fim e
os valores que seriam pagos pelos compradores a esse título.
O contrato, portanto, viola os artigos 6º, II e III, 30,
31 e 39, I, todos do Código de Defesa do Consumidor, sem falar que
sequer foi dada ao comprador a opção de não contratar os serviços
prestados pela empresa intermediadora, o que também configura
abusividade à legislação consumerista.
Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado deste E.
Tribunal de Justiça:
“Apelação - Ação de repetição de indébito - Compromisso de
compra e venda de bem imóvel - Empreendimento 'na planta' - Comissão de
corretagem e prêmios aos funcionários da requerida, empresa contratada pela
construtora-vendedora para promoção comercial do condomínio - Verbas de
responsabilidade exclusiva da vendedora, tendo em vista que os autores, em resposta
a divulgação publicitária, compareceram ao estande de vendas da construtora e, ali,
foram atendidos por prepostos da requerida, que não desempenharam, portanto,
qualquer atividade de aproximação útil - Devolução de valores devida - Igual
desfecho aos prêmios, por serem acessórios da corretagem - Taxa de Serviço de
Assistência Técnica Imobiliária (SATI) - Venda casada - Devolução igualmente
necessária - Valores que serão corrigidos monetariamente, pelo INCC, desde o
desembolso, com juros moratórios mensais de 1% a partir da citação Jurisprudência desta Corte e desta Câmara - Recurso provido, com inversão plena
dos ônus sucumbenciais” (Apelação nº 0133577-51.2012.8.26.0100
Apelação nº XXXXXXX-02.2014.8.26.0003 - São Paulo – Voto nº 28.97X
São
9
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Paulo
3ª Câmara de Direito Privado
rel. Beretta da Silveira
j.
07/05/2013).
Se, de fato, o negócio jurídico de compra e venda
concretizou-se, a responsabilidade pelo pagamento da comissão de
corretagem e taxa de assessoria imobiliária é, salvo expressa previsão
contratual em contrário, de quem contratou os serviços e não do
consumidor que não firmou obrigação nesse sentido.
Assim, de rigor a devolução aos autores das verbas
relativas à comissão de corretagem e assessoria imobiliária que pagaram,
as quais devem integrar a base de cálculo do montante a ser restituído
aos adquirentes.
Quanto à retenção de parte dos valores pagos, mais
uma vez sem razão a requerida.
Como foram os autores que desistiram do negócio, a
eles atribui-se a culpa pela rescisão.
No entanto, não se justifica a retenção de mais do
que 10% do valor pago, tal como consta da sentença, sendo abusiva
cláusula contratual em sentido contrário (cláusula XVI, item 2 fls. 42).
Esse percentual afigura-se suficiente para suprir os
gastos administrativos da incorporadora com a venda do imóvel, tal
como preconiza a súmula nº 1, deste Tribunal.
No sentido do supra decidido, veja-se o seguinte
julgado desta Colenda Câmara:
“RESCISÃO DE COMPRA E VENDA Inadimplemento
incontroverso Apelo contra sentença que julgou parcialmente procedente a demanda
Pedido de restituição dos valores desembolsados Possibilidade Devolução das
parcelas adimplidas, nos termos do artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor,
com retenção de 10% a título de despesas administrativas Cobrança de taxa de
Apelação nº XXXXXXX-02.2014.8.26.0003 - São Paulo – Voto nº 28.97X
10
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
corretagem a título de serviço de assistência imobiliária Abusividade caracterizada
Despesas exigidas dos compradores que beneficiam apenas a promitente vendedora
Descabimento Devolução da quantia desembolsada para o pagamento da taxa
Sentença parcialmente reformada Recurso provido em parte” (Apelação nº
0008925-25.2012.8.26.0564
São Bernardo do Campo
rel. Luiz
Ambra j. 26/06/2013).
Nesse sentido também, já decidiu este Egrégio
Tribunal de Justiça:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL
AÇÃO de rescisão e devolução das quantias pagas PROPOSITURA POR
PROMISSÁRIO COMPRADOR CONTRA A PROMITENTE VENDEDORA E A
INTERMEDIADORA DO NEGÓCIO - ALEGAÇÃO DE FALTA DE CONDIÇÕES
FINANCEIRAS PARA O ADIMPLEMENTO TOTAL DO PREÇO resilição decretada
COMISSÃO DE CORRETAGEM ATRIBUÍDA A QUEM A CONTRATOU nulidade
da cláusula que atribui esta obrigação ao promissário comprador 'VENDA
CASADA' - ofensa ao art. 39, i, DO CDC valores ADIANTADOS que devem ser
considerados COMO PARTE DO PREÇO ESTABELECIDO PARA O NEGÓCIO
POSSIBILIDADE DE O JUIZ, RESCINDINDO O CONTRATO, ESTABELECER O
MONTANTE A SER DEVOLVIDO AO COMPRADOR INADIMPLENTE imóvel que
não chegou a ser entregue ao autor - RETENÇÃO DE 10% das quantias pagas que
se reputa suficiente para Ressarcimento dos PREJUÍZOS OPERACIONAIS das
corrés - ORDEM DE RESTITUIÇÃO DE 90% RECURSO DO AUTOR PROVIDO”
(Apelação nº 0227741-47.2008.8.26.0100
São Paulo
1ª Câmara de
Direito Privado rel. Elliot Akel j. 02/07/2013).
“Rescisão
contratual
c.c.
reintegração
de
posse.
Cerceamento de defesa inexistente. Inadimplemento dos compradores desde abril de
2011. Pagamento de cerca de 70% do preço pactuado. Correta a rescisão contratual
e reintegração da autora na posse do imóvel. Devolução das parcelas pagas,
contudo, que é devida, descontado o percentual de 10% para pagamento das
despesas administrativas ligadas à venda do imóvel. Súmula nº 1 do TJSP. Recurso
Apelação nº XXXXXXX-02.2014.8.26.0003 - São Paulo – Voto nº 28.97X
11
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
parcialmente provido para tanto” (Apelação nº 0036047-37.2012.8.26.0071
Bauru
4ª Câmara de Direito Privado
rel. Maia da Cunha
j.
20/06/2013).
Como a ação foi julgada totalmente procedente, os
honorários sucumbenciais devem ser suportados em sua integralidade
pela requerida.
Isto posto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.
SALLES ROSSI
Relator
Apelação nº XXXXXXX-02.2014.8.26.0003 - São Paulo – Voto nº 28.97X
12