PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO GRANDE DO SUL - PUCRS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM CIÊNCIAS CRIMINAIS – MESTRADO
SISTEMAS JURÍDICO-PENAIS CONTEMPORÂNEOS
Diogo Machado de Carvalho
AS INTERVENÇÕES CORPORAIS NO PROCESSO PENAL:
ENTRE O DESPREZO, O GOZO E A LIMITAÇÃO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS
PORTO ALEGRE
2013
Diogo Machado de Carvalho
AS INTERVENÇÕES CORPORAIS NO PROCESSO PENAL:
ENTRE O DESPREZO, O GOZO E A LIMITAÇÃO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS
Dissertação apresentada ao Mestrado do
Programa de Pós-Graduação em Ciências
Criminais da Pontifícia Universidade Católica
do Rio Grande do Sul, como requisito parcial à
obtenção do grau de Mestre em Ciências
Criminais.
Orientador: Prof. Dr. Nereu José Giacomolli.
PORTO ALEGRE
2013
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
C331i
Carvalho, Diogo Machado de
As intervenções corporais no processo penal: entre o
desprezo, o gozo e a limitação de direitos fundamentais /
Diogo Machado de Carvalho. – Porto Alegre, 2013.
130f.
Dissertação (Mestrado em Ciências Criminais) – Faculdade de
Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul PUCRS.
Orientador: Nereu José Giacomolli
1. Direito Processual Penal. 2. Direitos Fundamentais. 3.
Prova (Direito). 4. Intervenções Corporais. 5. Direito Comparado.
I. Giacomolli, Nereu José. II. Título.
CDD 341.43
Bibliotecária Responsável: Elisete Sales de Souza - CRB 10/1441
RESUMO
Hodiernamente, trava-se uma ferrenha luta contra a cegueira do senso comum teórico
dos juristas do Direito Processual Penal. Para tanto, ao fugir da mesmice dogmática, busca-se
dar um novo “olhar” para o discurso, deslocando o pensamento científico para uma
racionalidade que, compatível com o espírito democrático refletido pelo texto constitucional,
afaste-se daquela herança autoritária que ainda se verifica no campo processual penal. E não é
por outra razão que, na presente dissertação de Mestrado, vinculada à linha de Sistemas
Jurídico-Penais Contemporâneos do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da
Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, objetiva-se analisar, sobretudo no
ordenamento jurídico brasileiro, a razão que (i)legitima as intervenções corporais no processo
penal, bem como a necessidade de (des)construção de suas limitações, em face da evidente
índole constitucional. Por meio de um caleidoscópio transdisciplinar, desvela-se que, ao partir
das mais variadas vertentes científicas, o corpo sempre foi tratado, ao longo da história, como
um objeto ambivalente de amor-ódio pelo poder dominante. Assim, em um primeiro
momento, investiga-se a existência de um discurso científico de desprezo pelo corpo
(metafísico e “pós-moderno”) para depois examiná-lo como objeto de gozo (do inquisidor, da
Inquisição e da turba sedenta) e suas devidas interseções com o (permanente) sistema
inquisitório. Em seguida, estudam-se as medidas de intervenção corporal no direito
comparado, observando, via análise de casos, quais as delimitações que a matéria apresenta
nos ordenamentos jurídicos estrangeiros. Por fim, ao chegar à derradeira parte, para a qual
todo o estudo converge, busca-se verificar a possibilidade da realização de intervenções
corporais de acordo com os direitos fundamentais que norteiam (ou ao menos deveriam
nortear) o direito processual penal brasileiro. Além disso, traçam-se paralelos a respeito de
como o (ab)uso do corpo pra fins de investigação é, hoje, praticado e como, à luz do
desenvolvimento da presente pesquisa, poderia ser substancialmente considerado e
modificado.
Palavras-chave: intervenções corporais. desprezo. gozo. direitos fundamentais.
processo penal.
ABSTRACT
Nowadays a severe fight is made against the theoretical commonsense blindness of
Criminal Procedure Law jurists. Therefore, to escape the dogmatic sameness, a new "look" is
sought for the speech, shifting scientific thinking to a rationality that is compatible with the
democratic spirit reflected by the constitutional text and moves away from that authoritarian
heritage that is still present at the criminal procedure area. Thereby the present study, linked
to the Contemporary Criminal Legal Systems Area of the Criminal Sciences Postgraduate
Program of the Pontifical Catholic University of Rio Grande do Sul, aims to analyze,
particularly in the Brazilian legal system, the reason that (i)legitimates body interaction in
criminal procedures, as well as the necessity of (de)constructing its limitations, in face of the
clear constitutional nature. Through a transdisciplinary kaleidoscope, it is revealed that, as of
the most varied scientific aspects, the body has always been treated throughout history as a
love-hate ambivalent object by the dominant power. So, at first, it is investigated the existence
of a scientific discourse for body contempt (metaphysical and "postmodern") and then it is
examined as an object of enjoyment (of the inquisitor, the Inquisition and the senseless
crowd) and its proper intersections with the (permanent) inquisitorial system. Then body
intervention measures are studied in comparative law, observing, via case analysis, which are
the boundaries in foreign jurisdictions. Finally, to reach the ultimate party, to which all the
study converges, it is sought the verification of the possibility of conducting body intervention
according to the fundamental rights that guide (or at least should guide) the Brazilian penal
procedural law. Also, parallels are drawn about how the (ab)use of the body for investigative
purposes is practiced today and, in the light of the development of this research, how it could
be substantially considered and modified.
Keywords: body intervention. contempt. enjoyment. fundamental rights. criminal
proceedings.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 10
1 O AMOR-ÓDIO PELO CORPO .......................................................................................... 14
1.1 De prisão a prisioneiro: uma incursão (de corpo e alma) na história das ideias ........... 14
1.2 A metamorfose ..................................................................................................................... 19
1.3 O inquisidor e um gozar a qualquer preço ......................................................................... 28
1.4 A Máquina Penal ................................................................................................................. 37
1.5 Um suspeito é violado .......................................................................................................... 40
2 POR UMA (DES)CONSTRUÇÃO DAS INTERVENÇÕES CORPORAIS .................... 45
2.1 (In)definições (des)conceituais ............................................................................................ 45
2.2 Facere ou non facere? Eis a (silenciosa) questão .............................................................. 50
2.3 Em busca de limites ............................................................................................................. 57
2.3.1 O “Processo” de Rochin como choque de consciência ................................................... 61
2.3.2 Jalloh, o inumano .............................................................................................................. 64
2.3.3 O choro da Madonna e a (i)legalidade à italiana ........................................................... 66
2.3.4 A (des)proporcional extração do liquorentnahme ......................................................... 68
2.3.5 A saúde de Lee .................................................................................................................. 70
2.3.6 O (con)sentir de Bogumil ................................................................................................. 72
3 AS INTERVENÇÕES CORPORAIS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO ............. 76
3.1 O Ponto Cego ........................................................................................................................ 76
3.2 Bem-vindo ao Deserto do Real ........................................................................................... 79
3.2.1 A intervenção da Lei nº 12.654/2012: Do “relato da minoria” à alegria de Galton ... 83
3.2.2 O alento de Trevi .............................................................................................................. 86
3.3 A (des)proporcionalidade dos bons .................................................................................... 88
3.4 Como um rato ...................................................................................................................... 93
3.5 Para além da caverna ......................................................................................................... 101
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................................... 106
REFERÊNCIAS BILIOGRÁFICAS ....................................................................................... 109
10
INTRODUÇÃO
“Não, não é fácil escrever. É duro como quebrar
rochas. Mas voam faíscas e lascas como aços
espelhados.” (Clarice Lispector)
No atemporal conto de fadas A roupa nova do Rei, Hans Christian Andersen
apresenta um governante que, cego por sua vaidade e ludibriado por dois vigaristas, ostenta
vestes invisíveis – “para aquelas pessoas que não soubessem trabalhar direito ou que fossem
muito burras” - que toda a maravilhada população finge ver, com o temor de demonstrar
desídia ou estupidez. Entretanto, durante grande desfile realizado no centro da cidade para a
exibição das suas “vestimentas especiais”, o Rei acaba desmascarado pela visão óbvia de uma
inocente criança: “Mas ele está sem nada!”.1
Como aponta Affonso Romano de Sant’anna, essa é uma história sobre um pacto de
não-ver, na qual toda uma “comunidade brinca de avestruz enquanto alguém lucra com a
cegueira estimulada. E porque todos têm medo da opinião (ou visão) do outro, todos deixam
de ver (e ter opinião). É um caso de cegueira social”.2 Ou seja, é de fácil visualização que o
poder - em seus mais diversos estratos - produz um discurso que ordena o que pode e deve ser
visto (ou não).
Feita essa ressalva literária preliminar, há que ser reconhecido que, muito embora o
Supremo-Tribunal-Pai - aquele a quem todos estão infantilmente vinculados - já ter
determinado que “no ordenamento jurídico brasileiro vigora o sistema acusatório”,3 no
Processo Penal como ele é... a visão é outra (ou simplesmente feia). Para além da soberana
cegueira coletiva, o Processo Penal brasileiro está nu! Isto é, encontra-se despido daquela
vestimenta ética e democrática que lhe é constitucionalmente devida.
Com efeito, malgrado a (insuficiente) separação inicial entre as funções estatais de
investigar, acusar e julgar dê uma “aparência acusatória”, basta uma olhadela de soslaio no
remendado Código de Processo Penal autoritário de 1941 para perceber que a gestão da prova
- núcleo fundante de um sistema processual penal - continua nas mãos do (não raras vezes)
1
ANDERSEN, Hans Christian. A nova roupa do Rei. In: ANDERSEN, Hans Christian. Histórias maravilhosas
de Andersen. São Paulo: Companhia das Letrinhas, 2007. p. 20.
2
SANT´ANNA, Affonso Romano de. A cegueira e o saber (3). Jornal O Globo, Rio de Janeiro, 04 dez. 2004.
3
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus nº 84051/PR. Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator:
Ministro Gilmar Mendes. Julgado em 17/08/2004. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 31 ago.
2012.
11
paranoico-magistrado. Não obstante a superficial “maquiagem democrática” das reformas
parciais, o (diabólico) sistema inquisitório permanece incólume, quiçá revigorado.
Como corolário lógico desse eficiente procedimento, a questão da (inalcançável)
verdade adquire papel primordial, porquanto é utilizada como instrumento de dominação e
legitimação a fundamentar toda e qualquer atividade do poder estatal (a perniciosa máxima de
que “os fins justificam os meios”). Desse modo, no processo penal, em similitude a uma
corrida com obstáculos, o inquisidor e seus asseclas se colocam em frenética disparada
probatória, pulando garantias e direitos individuais em busca de chegar mais rápido e mais
próximo à revelação da (pseudo)verdade do crime. Em nome da prometida salvação e da
pronta expiação do mal (e, mormente, do indivíduo mau), tudo é permitido!
Assim, o imputado, longe de ser visto como sujeito (de direito) processual, passa a
ser coisificado como um “mero objeto de investigação” que, por ser detentor exclusivo da
verdade histórica do crime, é de extrema utilidade para o pernicioso sistema. Em seu “quadro
mental paranoico”, o inquisidor investiga - procurando os mínimos sinais do delito - e
trabalha diretamente sobre os acusados, porquanto estes, independente de qualquer
culpabilidade, sabem tudo aquilo que se necessita para uma “verdadeira” decisão
(condenatória) perfeita. Basta apenas encontrar um meio de obrigá-los a dizer.
Por conseguinte, a extração de “provas” mediante a invasão do corpo do mero
suspeito – equivalente à rainha confissão - é o melhor caminho (por ser mais eficiente) a se
chegar naquilo que a cegueira majoritária da dou(la)trina processual penal convencionou
chamar de “verdade real”. Para o discurso autoritário, o corpo do imputado produz e reproduz
a “verdade” delitiva; confessa que o crime ocorreu, que ele próprio o cometeu.
Dentro dessa perspectiva, a presente dissertação de mestrado, vinculada à linha de
Sistemas Jurídico-Penais Contemporâneos do Programa de Pós-Graduação em Ciências
Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, possui a pretensão de
investigar a (im)possibilidade de realização das chamadas intervenções corporais no hodierno
processo penal pátrio, problematizando: no atual estágio democrático do processo penal
brasileiro (e em face de suas particularidades), é legítimo violar coercitivamente o corpo do
sujeito passivo, coisificando-o em mero objeto de investigação?
Para tanto, a pesquisa se desenvolve a partir de uma postura crítica metodológica,
consistente em buscar, por meio de uma abordagem eminentemente interdisciplinar, a visão (e
interpretação) da realidade processual penal à luz da Constituição Federal, ao invés de, como
sói acontecer, tentar restringir o conteúdo dos direitos fundamentais e garantias individuais
12
nos exatos contornos da decrépita ideologia autoritária emanada pelo Código de Processo
Penal de 1941.
Assim, em um primeiro momento, verifica-se que, ao longo da história do
pensamento ocidental, o corpo sempre foi visto como um rejeito a ser desprezado, seja por
supostamente “aprisionar a alma”, com base na metafísica platônica, seja por ser mera res
extensa, dentro da concepção do racionalismo cartesiano. Ademais, em uma visão mais
sociológica, estuda-se a metamorfose do corpo em mercadoria e sua estreita ligação com o
discurso higienista da doutrina jakobsiana do Direito Penal do Inimigo. Após, investiga-se,
com maior profundidade, o corpo enquanto objeto de gozo e suas imediatas interseções com
as particularidades do sistema inquisitório, dando preferencial ênfase ao atuar sem limites do
inquisidor, à vontade de dolorosa inscrição da lei por parte da Inquisição e, por último, ao
caráter expiatório da violação corporal perante a horda sedenta.
Em um segundo plano, ao se passar à analise da (des)construção das intervenções
corporais, trata-se de conceituar o instituto processual correspondente e desvelar toda aquela
racionalidade que, ainda que escamoteada, fundamenta atualmente seu (ab)uso. Contudo, até
por uma questão de honestidade acadêmica, busca-se trazer os limites que são estabelecidos
pelo direito comparado e, por meio de uma empiria indutiva, demonstrar via casos concretos
como as intervenções corporais vêm sendo admitidas e adequadas às diretrizes humanitárias
dos diplomas internacionais democráticos.
Por último, sendo o ponto para qual todo o estudo se converge – recebendo, portanto,
peculiar atenção -, procura-se, inicialmente, revelar o ponto cego do direito processual
brasileiro e a remanescência discursiva de uma nefasta herança autoritária. Ainda, traçam-se
paralelos sobre como hoje as intervenções corporais são vistas e aplicadas no direito brasileiro
e como, à lupa do desenvolvimento da presente pesquisa, poderiam ser substancialmente
consideradas. No caso, apontam-se críticas pontuais ao instituto que levam a perceber que, tal
qual a tortura medieval, o uso coercitivo do corpo do imputado é uma medida processual que
remonta à mesma vontade inquisitorial de verdade, violando, por certo, uma infindade de
direitos fundamentais. E, como parte derradeira, propõe-se a pensar o impensado e, ao longe
da cegueira dominante, buscar um sentido ético (dentre tantos possíveis) para o processo
penal pátrio.
Ultima-se, pelo todo, conferir modesta, mas significativa, contribuição à comunidade
jurídico-acadêmica, ou a qualquer outro pesquisador que se aventure na investigação de tão
instigante tema, no que concerne, primordialmente, à legitimidade das intervenções corporais
13
que, não raro, implicam severos prejuízos à dignidade humana do indivíduo, por
determinarem a supressão das mínimas garantias fundamentais asseguradas ao imputado em
nome do maniqueísta “interesse social”. Tal situação, conquanto muitas vezes debatida,
encontra-se desamparada de uma visão despida de leniência e dotada de maior rigor científico
e independência, com aptidão a prestar uma resposta satisfatória à tamanha mazela
processual. É o que se pretende, até porque, como afirma Clarice Lispector, “eu não sou
intelectual, escrevo com o corpo”. Logo, “o que escreverei não pode ser absorvido por
mentes que muito exijam e ávidas de requintes. Pois o que estarei dizendo será apenas nu”.4
4
LISPECTOR, Clarice. A hora da estrela. Rio de Janeiro: Rocco, 1998. p. 16.
14
CONSIDERAÇÕES FINAIS
“É que só sei ser impossível, não sei mais nada. Que é
que eu faço para conseguir ser possível?” (Clarice
Lispector)
À guisa de encerramento, apresenta-se como pertinente demonstrar, ainda que sem
qualquer ilusória pretensão de esgotamento do tema proposto (até porque, lacanianamente, a
falta sempre está lá e é constitutiva de todo ato), as principais considerações alcançadas no
desenvolvimento da presente pesquisa.
Ao longo da história do pensamento ocidental, há uma evidente cultura de desprezo
pelo corpo, fomentada, inclusive, pelos ideais tradicionais judaico-cristãos. Desde os
primórdios da metafísica platônica, o corpo é visto como uma coisa a ser menosprezada, eis
que, por supostamente aprisionar a alma (Razão), apresenta-se como um obstáculo
intransponível ao alcance do legítimo conhecimento (Verdade). A seu turno, a Igreja Católica
sempre reforçou um discurso de ódio do corpo, pois, segundo sua doutrina, os fiéis devem se
sacrificar (corporalmente), assemelhando-se ao Cristo Redentor para a partilha de seus
tormentos. Com base no cogito cartesiano, o corpo passa a ser tratado como um mero resto
(res extensa), porquanto o pensamento - única razão ser – é o que propulsiona a vitalidade do
indivíduo. Em resumo, é nessa perspectiva metafísica de desprezo que as intervenções
corporais encontram o seu principal fundamento, pois configuram um meio de busca da
“verdade do crime” relativamente simples a afetar somente o corpo imoral, e não a bela alma
imortal.
Ademais, em um viés sociológico, percebe-se que, em ares mais modernos, o
indivíduo acaba metamorfoseado em mercadoria e, como bom produto perecível, pode ser
facilmente descartado pelo mercado. Assim, atrelado à doutrina jakobsiana do Direito Penal
do Inimigo, o Estado reifica os (não)sujeitos escolhidos e, prontamente, expurga os seus
deletérios corpos do “bom” convívio social.
De outra banda, o corpo - enquanto objeto ambivalente – não gera apenas desprezo,
mas também desperta o gozo. Inicialmente, observa-se que, em seu agir paranoico, o
inquisidor usa sem limites o corpo do imputado para saciar a sua (insaciável) vontade de
verdade. Com inequívoca perversão sádica, reduz o corpo do outro a um fetiche, depredandoo como se fosse um simples objeto para o deleite de suas mais diversas perversões. Ainda, a
15
Inquisição utiliza a Máquina Penal como um instrumento para refrear seu desejo de poder,
visto que se regozija com a dolorosa inscrição da lei no corpo submisso do imputado. O sentir
os rigores do sistema, via intervenção corporal, nada mais é do que uma engenharia de
dolorosa mnemotécnica inquisitória. Além disso, a dor do outro é um eficaz mecanismo
paliativo de desencargo do social. O Poder demonstra todo o seu amor com a crueldade
direcionada contra o suspeito que, em face do caráter expiatório da violação corporal, leva ao
gozo a horda sedenta.
Em um estudo de (des)construção das intervenções corporais, constata-se que o uso
processual do corpo para fins probatórios parece perpetrar aquela mesma racionalidade
eficientista que vigorou nas torturas do medievo. Independente de quaisquer nomenclaturas
definições, as intervenções corporais trazem em seu bojo o desejo de imediato alcance da
verdade e do notorium condenatório. Outrossim, com base na inexistência de uma efetiva
relação jurídica processual, entende-se que não há uma obrigação do imputado a colaborar
(ativa ou passivamente) com a acusação. Fundamentado como uma situação jurídica, o
processo penal confere ao indivíduo o direito de abstenção de prova, bem como a garantia de
não contribuir para sua própria condenação.
Ao sair em busca de limites, encontra-se no direito comparado algumas balizas
orientadoras. Assim, a doutrina estrangeira resplandece que toda medida coercitiva de
violação corporal pressupõe a observância de, ao menos, três requisitos de validade:
legalidade, jurisdicionalidade e proporcionalidade. Ademais, entende-se como salutar a
realização de uma audiência prévia - marcada pelo contraditório e pela presença da defesa
técnica - como possibilidade do imputado reagir frente à decisão judicial que ordena a
intervenção corporal com antecedência a sua prática.
Para além disso, por meio de uma empiria dedutiva, denota-se que as intervenções
corporais devem: respeitar o devido processo legal, evitando um choque de consciência
(Rochin v. Califórnia), garantir um tratamento humano ao imputado (Jalloh v. Alemanha),
obedecer a uma estrita legalidade (Madonnina di Civitavecchia e a sentença nº 238/96 da
Corte Constitucional Italiana), estar amparadas em um concreto juízo de proporcionalidade
(caso alemão do liquorentnahme) e em razoáveis expectativas de privacidade (Winston v.
Lee), bem como atentar às condições expressas e tácitas do consentimento do sujeito ofendido
(Bogumil v. Portugal).
Por último, ao entrar no âmbito brasileiro, evidencia-se o ponto cego do direito
processual penal que, embasado em um Código autoritário, padece de uma atrofiada visão.
16
Sem vislumbrar os raios democráticos refletidos pela Constituição Federal, o processo penal
pátrio trata o réu como apenas res, uma simples coisa inumana, sem corpo, tampouco direitos.
Ainda, na tentativa de transportar os pressupostos e requisitos de validade estrangeiros para a
órbita nacional, depara-se com um “vazio desértico legal”. Não há expresso texto
(constitucional e/ou ordinário) que, estritamente, regule e limite as intervenções corporais no
direito brasileiro. A novel Lei nº 12.654/2012, por si só, não serve para suprir a falta, eis que,
pela duvidosa finalidade do banco de dados genéticos, parece carregar um nítido objetivo
determinista. Além disso, a previsão de uma “intervenção corporal obrigatória” aos
condenados por delitos graves e hediondos - despida de um concreto fim processual
probatório (diz respeito apenas a uma situação futura, incerta e hipotética) - não encontra
consonância com um juízo de proporcionalidade apto a amparar a obrigatoriedade da tamanha
intromissão. No plano jurisprudencial, o notório caso da cantora mexicana Glória Trevi trouxe
alguns tímidos contornos à limitação das intervenções corporais no processo penal brasileiro
(respeito à dignidade física e privada da ofendida, além do direito de não fornecer provas
contra si mesmo à acusação).
Longe de representar aquela panaceia prometida, a proporcionalidade é apenas um
instrumento retórico que, num processo penal marcadamente “cego” pela supremacia do
interesse público, deve ser utilizado com absoluta parcimônia para a realização de uma
medida de intervenção corporal. Como se não bastasse, em terreno brasileiro, a violação
coercitiva do corpo é kafkianamente determinada pelo poder policial - sem qualquer controle
judicial ex ante à medida -, despida de conforto legal e, decerto, atentatória aos direitos
fundamentais do imputado. Para além do senso comum teórico (tão arraigado à “caverna”
dogmática), há que se pensar o impensado e, distante da cegueira dominante, buscar um
sentido ético (dentre tantos possíveis) para o tratamento conferido ao imputado (e ao seu
corpo) pelo processo penal brasileiro.
A temática está lançada. Aguardam-se as vindouras críticas e, com estas, o profícuo
debate, para, somente assim, nascer a possibilidade de uma efetiva e necessária mudança de
olhar nos rumos do processo penal pátrio.
17
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