FLEXIBILIZAÇÃO PROCEDIMENTAL: PODER-DEVER DO
MAGISTRADO
Celina Kazuko Fujioka Mologni*
Aline Regina das Neves**
RESUMO
Estudo sobre a flexibilização procedimental. Discorre sobre os conceitos de processo e de
procedimento, o sistema procedimental rígido adotado pelo legislador e sua inviabilidade para a
consecução do devido processo legal, na seara da nova ordem constitucional. Após, cuida da
flexibilização procedimental, suas peculiaridades e espécies. Defende a necessidade de o Magistrado
flexibilizar o procedimento, de acordo com a natureza do direito discutido na demanda e suas demais
peculiaridades, com a finalidade de prestação de tutela jurisdicional efetiva, tempestiva e justa. Expõe
que essa flexibilização independente de autorização legislativa específica ou expressa, desde que
preenchidos determinados requisitos: motivação, finalidade e contraditório. É poder-dever do
Magistrado. Aborda a flexibilização procedimental no âmbito do Anteprojeto do Novo Código de
Processo Civil.
Palavras-chave: Devido processo legal. Flexibilização procedimental. Tutela jurisdicional. Poderdever do magistrado.
ABSTRACT
Studying about the flexibility of the proceeding. It discourses about the concepts of process and
proceeding, the rigid procedural system used by the legislator and its unfeasibility to the proper legal
process, on the new constitucional order. After, it refers about the procedural flexibility, its
peculiarities and species. It afirms the need of the Judge adapts the proceeding, according to the right
discussed on the demand and other peculiarities, with the purpose of na effective, timely and joust
jurisdictional guardianship. It shows that this flexibility doesn’t dependo n the specific or express
legislative authorization, since that filled determined requisite: fundament, goal and contradictory. It is
a Judge’s mightiness and duty. It accosts the procedural flexibility on the New CPC.
Key-words: Due process of Law. Procedural flexibility. Jurisdictional guardianship. Judge’s
mightinesse and duty.
_________________
* Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina-UEL, Professora titular da UEL e da
Universidade Norte do Paraná – UNOPAR. Advogada.
** Graduada em Direito pela Universidade Estadual de Londrina; pós-graduanda do Curso de Pós-Graduação
lato sensu em Direito Civil e Direito Processual Civil da Universidade Estadual de Londrina - UEL. Advogada.
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1 INTRODUÇÃO
“O processo deve dar, tanto quanto possível, a quem tem um direito, tudo aquilo e
exatamente aquilo a que ele faz jus” (CHIOVENDA, 2002, p.67). E, para tanto, o processo
vale-se de uma série de atos, cuja disposição tem, obrigatoriamente, de corroborar para sua
finalidade primeira: a prestação da tutela jurisdicional efetiva, tempestiva e justa.
Surge, face à relevância para o Direito Processual Constitucional, a necessidade do
estudo e do debate acerca desses atos, responsáveis pela condução da marcha processual e, em
especial, da (in)viabilidade da regulamentação rígida e inflexível da sequência com que
devem ser apresentados pelos sujeitos processuais.
O trabalho, embasado em apontamentos doutrinários e jurisprudenciais, discute a
flexibilização procedimental, suas possibilidades, restrições e peculiaridades. Abarca
situações práticas em que a alteração do iter procedimental, ante a demanda em apreço,
revela-se mais do que útil, mas necessária à observância do devido processo legal,
hodiernamente considerado. Nessa esteira, assevera a importância da atuação consciente do
Magistrado, cuja atribuição excede em muito a mera aplicação das leis procedimentais.
Questões fundamentais ao âmbito jurídico são ressaltadas. O legislador é capaz de
prever todas as especiais situações que serão submetidas à apreciação do Judiciário? A rigidez
procedimental, por garantir a previsibilidade de atos, é garantia de respeito ao princípio do
processo legal e coaduna-se com a nova ordem constitucional? Cabe ao Magistrado amoldar o
procedimento ao caso concreto? Se sim, pode fazê-lo indistintamente, segundo próprio juízo,
ou, tão-somente, nas hipóteses em que o legislador o autoriza expressamente? O estudo de tais
indagações serviu de ponto de partida para a atitude intelectual que presidiu a elaboração
deste trabalho. Considerações jurídicas foram tecidas para embasar as controvérsias surgidas e
justificar posicionamentos adotados no transcorrer da temática.
2 PROCEDIMENTO
2.1 Processo e Procedimento
Em que pese a relevância dos institutos, pedras angulares da Teoria Geral, processo e
procedimento são conceitos, por não raras vezes, confundidos – inclusive, pelo legislador do
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Código de Processo Civil (vide arts. 194, 198, 1.104).1 É justamente o equívoco de conceitos
basilares, como os em apreço, que obsta ou, ao menos, dificulta a compreensão do Direito
Processual Civil, bem como sua interpretação sistêmica, nos bancos universitários.
Processo é a reunião de atos necessários à busca de tutela (proteção), junto ao Poder
Judiciário, incumbido do exercício da Jurisdição. Assim:
[...] processo é o instrumento pelo qual o Estado exerce a Jurisdição, o autor, o
direito de ação, e o réu, o direito de defesa, havendo entre seus sujeitos (partes e
juiz) uma relação jurídica autônoma e diversa da relação jurídica do direito material:
a relação jurídica processual (GAJARDONI, 2008, p. 30).
Procedimento é a forma como os atos serão dispostos no decurso do processo,
variável, em regra, conforme a natureza da tutela pretendida. É o movimento do processo, o
iter a ser seguido até a obtenção de sua finalidade-mor: a prestação da tutela jurisdicional. Em
outras palavras:
O procedimento é o modo como se desenvolve o processo, seus trâmites, a maneira
de sê-lo, que pode ser ordinário, sumário, sumaríssimo ou especial; breve ou
dilatado; escrito ou oral; com uma ou várias instâncias; com período de prova ou
sem ela; e assim sucessivamente. (GAJARDONI, 2008, p. 35-36).
Com máximo acerto, ainda quanto à distinção entre ‘processo’ e ‘procedimento’,
Gajardoni (2008, p. 34) afirma que “o procedimento seria o invólucro; o processo, a íntima
substância”
A despeito de parte da doutrina considerar a existência de procedimento sem
processo (MARQUES, 2000, p. 207; FAZZALARI, 1953, p. 71-73), o primeiro revela-se
imprescindível ao último.
2.2 Procedimentos Previstos no CPC
O ordenamento pátrio, quanto à rigidez procedimental, filiou-se ao sistema da
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Art. 194. Apurada a falta, o juiz mandará instaurar procedimento administrativo, na forma da Lei de
Organização Judiciária.
Art. 198. Qualquer das partes ou o órgão do Ministério Público poderá representar ao presidente do Tribunal de
Justiça contra o juiz que excedeu os prazos previstos em lei. Distribuída a representação ao órgão competente,
instaurar-se-á procedimento para apuração da responsabilidade. O relator, conforme as circunstâncias, poderá
avocar os autos em que ocorreu excesso de prazo, designando outro juiz para decidir a causa.
Art. 1.104. O procedimento terá início por provocação do interessado ou do Ministério Público, cabendo-lhes
formular o pedido em requerimento dirigido ao juiz, devidamente instruído com os documentos necessários e
com a indicação da providência judicial.
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legalidade das formas procedimentais, pelo qual há descrição minuciosa de cada ato
processual, bem como do momento/oportunidade e da forma de sua consecução. Ao assim
proceder, afastou o sistema da liberdade das formas procedimentais, segundo o qual inexiste
ordem preestabelecida para a prática dos atos processuais, incumbindo às partes da relação
processual defini-las.
Sobre a distinção e os valores preponderantes em cada um dos sistemas supra
mencionados, são os escólios de Gajardoni (2008, p. 79):
Este sistema [sistema da legalidade das formas procedimentais] tem por grande
mérito a previsibilidade e a segurança que ofertam ao jurisdicionado, ciente da
maneira como se desenvolverá o processo do início ao fim. Mas é burocrático e em
muitas ocasiões implica a prática de atos processuais desnecessários ou inadequados
à efetiva tutela dos direitos. [...]
O sistema de liberdade de forma de procedimento permite um encaminhamento mais
célere ao feito, já que possível a eliminação dos atos desnecessários do iter, bem
como sua adequação à efetiva tutela do direito material. Gera, todavia, suposta
insegurança, visto que as partes podem ser surpreendidas por decisões surpresas e
exigências formais desarrazoadas. Além disso, aduz-se que o juiz pode,
conscientemente ou não, ceder a influências prejudiciais ao interesse de uma das
partes, manipulando o procedimento em desfavor da igualdade.
Como se depreende dos ensinamentos colacionados, os sistemas procedimentais –
ambos passíveis de críticas – primam por valores distintos. Ao adotar o sistema da legalidade
das formas procedimentais, o legislador zelou pela segurança jurídica, em detrimento da
celeridade processual, derivada do amoldamento do procedimento ao caso sub judice.
Nessa esteira, o legislador classificou, em matéria processual, os procedimentos em
ordinário (art. 274, CPC), sumário (arts. 275 a 281, CPC), sumaríssimo (Lei nº. 9.099/95 e Lei
nº. 10.259/01)2 e especial (arts. 890 a 1.210, CPC), buscando descrevê-los à exaustão
(pretensão em que não logrou êxito, pois a dinâmica das relações inviabiliza a previsão de
todas as futuras situações que serão submetidas à apreciação do Poder Judiciário).
Com fulcro nos arts. 2713 e 275,4 CPC, o legislador atribuiu ao procedimento comum
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2
Há controvérsia doutrinária acerca da natureza do procedimento sumaríssimo: se consiste em procedimento de
uma Justiça Especializada ou um procedimento especial (GAJARDONI, 2008, p. 74).
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Art. 271. Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo disposição em contrário deste Código ou
de lei especial.
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Art. 275. Observar-se-á o procedimento sumário: I - nas causas cujo valor não exceda a 60 (sessenta) vezes o
valor do salário mínimo; II - nas causas, qualquer que seja o valor,: a) de arrendamento rural e de parceria
agrícola; b) de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio; c) de ressarcimento por
danos em prédio urbano ou rústico; d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via
terrestre; e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo, ressalvados os
casos de processo de execução; f) de cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em
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ordinário caráter suplementar no ordenamento. Assim, aplicar-se-á o procedimento comum
(ordinário ou sumário) sempre que inexistir, ao caso em comento, previsão de procedimento
especial específico, de aplicação restrita, enquanto o procedimento comum sumário tem suas
hipóteses de aplicabilidade taxativamente enumeradas no art. 275, CPC.
Em tese, partindo unicamente da leitura das disposições contidas no CPC, não
haveria margem de manobra aos integrantes da relação processual – partes ou Juiz –, no que
tange à escolha do procedimento a conduzir a marcha processual, premissa constatada –
embora não consentida – por Gajardoni (2008, p. 75):
Este é o rol de variedades procedimentais que o Código de Processo Civil vigente,
conforme a tutela pretendida, oferece aos seus consumidores. À exceção destes
modelos previamente e rigidamente estabelecidos pela lei, é voz corrente que não é
dado às partes ou ao juiz criar ou mesclar procedimentos, tampouco escolhê-los
livremente.
O resultado desta restrição à opção ritual, por um lado, é a preponderância de
intrincadas questões formais em torno de nugas, “próprias de um processo assaz
burocrático e formalista, o que pode ser observado na atuação diuturna dos juízos e
tribunais, que ao invés de se concentrarem no litígio, isto é, na questão substancial,
vivem a enfrentar e a decidir, sem uniformidade (o que gera recurso e mais
recursos), quizilas procedimentais criadas pela interpretação e cumprimento das
normas disciplinares de cada qual dessas muitas dezenas de procedimentos”.
Em idêntico sentido, manifesta-se Alves Silva:
[...] a atuação da justiça deve seguir um procedimento rígido; um método formal
definido em lei que o processo deve trilhar até o juiz encontrar a solução da lei para
aquele caso. Esse procedimento não pode ser alterado nem pelas partes nem pelo
Estado-Juiz (SILVA apud GAJARDONI, 2008, p. 81).
A indisponibilidade do procedimento é atestada também pela jurisprudência das
Cortes de Justiça, ainda, em maior parte, fiéis à letra fria da lei:
A garantia da correta outorga da tutela jurisdicional está, precisamente, no
conhecimento prévio do caminho a ser percorrido por aquele que busca a solução
para uma situação conflituosa (STJ. RMS 8005/SC. Rel.: Min. Gilson Dipp. 5ª
Turma. Julgado em 06.4.00).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCEDIMENTO. ALTERAÇÃO DO RITO
SUMÁRIO PARA ORDINÁRIO. Inviável a conversão do rito sumário para o
ordinário a fim de ser possibilitada denunciação da lide vedada pelo sistema.
Conversão possível somente nos casos legais (erro na escolha do procedimento,
realização de perícia complexa e acolhimento de impugnação ao valor da causa).
Indisponibilidade do procedimento pelas partes e pelo juiz. Recurso provido (STJ.
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legislação especial; g) que versem sobre revogação de doação; h) nos demais casos previstos em lei. Parágrafo
único. Este procedimento não será observado nas ações relativas ao estado e à capacidade das pessoas.
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Processo nº. AI 2204859120108260000. SP 0220485-91.2010.8.26.0000. Relator:
Gilberto Leme. Julgamento em 22.02.11. 27ª Câmara de Direito Privado.
Publicação: DJ de 28.02.11).
COMPETENCIA - AÇÃO QUE SEGUIU O RITO ORDINARIO - VALOR DA
CAUSA INFERIOR AO PREVISTO NO ARTIGO 275, INCISO I, DO CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL - INDISPONIBILIDADE DO PROCEDIMENTO JULGAMENTO AFETO AO TRIBUNAL DE ALÇADA - CONSTITUIÇÃO
ESTADUAL, ARTIGO 103, III, F - NAO CONHECIMENTO COM REMESSA
DOS AUTOS A CORTE DE JUSTIÇA COMPETENTE - Não ocorre modificação
da competencia (sic) do Tribunal de Alçada por ter sido adotado no grau de origem
o procedimento ordinário (sic), quando o adequado for o sumaríssimo (sic), por
forca do principio da indisponibilidade do procedimento que, sendo de ordem
pública, e inalteravel (sic) pela só vontade das partes ou inadvertencia (sic) destas e
do condutor do processo (TJPR. Processo nº. AC 238680 PR. Apelação Cível 0023868-0. Relator: Nunes do Nascimento. Julgamento em 15.9.93. 3ª Câmara
Cível).
COMPETENCIA RECURSAL. MEDIDA CAUTELAR, RELATIVA A CAUSA A
QUE SE DEVIA IMPRIMIR O PROCEDIMENTO SUMARISSIMO. ART. 103,
III, LETRA F, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. RECURSO NAO
CONHECIDO, COM REMESSA DOS AUTOS AO EGREGIO TRIBUNAL DE
ALÇADA DO ESTADO. Compete ao Tribunal de Alçada do Estado julgar, em grau
de recurso, as causas de procedimento sumaríssimo (sic), mesmo que, equivocada ou
deliberadamente, tenha sido processada pelo comum ordinário (sic), tendo em vista
a indisponibilidade do procedimento (TJPR. Processo nº. AG 250082 PR. Agravo de
Instrumento - 0025008-2. Relator: Wilson Reback. Julgamento: 07/04/1993. 4ª
Câmara Cível).
A superação do entendimento esposado nos Julgados transcritos representa desafio
para os estudiosos/operadores do Direito, sobretudo, para a doutrina, responsável, mediante a
disseminação do conhecimento, pela formação de convicções.
2.3 Origens do Formalismo Procedimental
A rigidez procedimental, presente tanto no ordenamento pátrio como, em graus
diversos, na legislação contemporânea da maioria dos Estados,5 tem justificativa histórica.
Embora sua origem não esteja atrelada às leis escritas, que, em muito, lhe precedem, a idéia
da rigidez procedimental relaciona-se às revoluções do século XVIII, às concepções
iluministas e à própria Teoria da Separação de Poderes.
O ‘Antigo Regime’, que assolou a Europa nesse período (século XVIII), foi
responsável por incutir na mentalidade da classe popular, chamada, na França, de Terceiro
______________
5
Exceção feita ao cantão suíço de Turgóvia: “A história recente registra, porém, a configurar singular crédito
dos cidadãos no Judiciário, a possibilidade de um procedimento inteiramente deixado nas mãos do juiz, como
ocorre no cantão suíço de Turgóvia, cujo art. 223 do Código de Processo Civil autoriza às partes deixar o
andamento do processo à livre discrição do juiz” (GAJARDONI, 2008, p. 110).
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Estado, verdadeira aversão à concentração do poder e ao abuso perpetrado por seus detentores
efetivos. Nessa esteira, via-se de bom grado a delimitação da alçada dos exercentes do Poder,
em suas diferentes esferas, dentre os quais estavam os responsáveis pela função judicial:
[...] a busca de certeza do direito, como ideal de racionalismo, exacerbada com a
desconfiança com que a Revolução Européia encarava a magistratura, em virtude de
seus compromissos com o Ancien Régime, que conduziu à era das grandes
codificações do direito europeu, acabaram criando um sistema burocrático de
organização judiciária que, por sua vez, contribuiu igualmente para a assimilação da
função judicial à carreira de um funcionário público comum, rigorosamente
submetido ao controle tanto das cortes judiciárias superiores quanto, especialmente,
dos órgãos do Governo (SILVA, 1997, p. 103).
O receio de violação à separação dos poderes fez com que se encarasse o Magistrado
como mero aplicador das leis, vedando-lhe a interpretação e reduzindo sua esfera de
discricionariedade, conforme escólios de Ovídio Baptista da Silva, que assegura que, à época,
pensamento distinto importaria contradição com a doutrina da divisão de poderes:
Como se sabe, o esforço da ilustração para obter um direito perfeitamente
determinável e previsível não teve limites. Com o objetivo de impedir o arbítrio
judicial e garantir a segurança da liberdade civil, as leis haveriam de determinar-se
de tal modo que a função judicial reduzir-se-ia à pura aplicação do texto legal. Uma
indeterminação no sentido da lei, que permitisse ao juiz converter-se em criador do
direito, em última análise em legislador, afigurava-se contraditória com a doutrina
da divisão de poderes (SILVA, 1997, p. 104).
Se, como exposto, é premissa verdadeira a inexistência de processo sem
procedimento6 e a necessidade de sua organização, também o é aquela segundo a qual a
função jurisdicional excede a mera subsunção do fato à norma, tanto na seara do direito
material, como na do direito processual, conforme ensina Álvaro de Oliveira:
Não se pode esquecer que o processo de aplicação do direito mostra-se,
necessariamente, obra de acomodação do geral ao concreto, a requerer incessante
trabalho de adaptação e até de criação, mesmo porque o legislador não é onipotente
na previsão de todas as inumeráveis possibilidades oferecidas pela inesgotável
riqueza da vida. Assim, o rigor do formalismo resulta temperado pelas necessidades
da vida, agudizando-se o conflito entre o aspecto unívoco das características
externas e a racionalização material que deve levar a cabo o órgão judicial,
entremeada de imperativos éticos, regras utilitárias e de conveniência ou postulados
políticos, que rompem com a abstração e a generalidade. A sua vez, o juiz não é uma
máquina silogística, nem o processo, como fenômeno cultural, presta-se a soluções
______________
6
Nesse sentido: “Não há dúvida de que o princípio do rigor formal é a espinha dorsal do processo, mas essa
idéia, só no processo, se concretiza, o que o torna, por sua vez, a espinha dorsal do formalismo, pois seria
impensável o processo sem determinada ordem de atos e paralela distribuição de poderes entre os sujeitos
(ALVARO, 2003, p. 109).
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de matemática exatidão. Impõe-se rejeitar a tese da mecanicista aplicação do direito.
Semelhante constatação mostra-se válida não só no plano estritamente jurídico,
vinculado ao equacionamento de questões puramente de direito, como também na
própria condução do processo e notadamente no recolhimento e valorização do
material fático de interesse para a decisão (OLIVEIRA, A. 2003, p. 191).
A rigidez procedimental, por si só, não compromete o andamento ou o resultado
visado pelo processo (tutela jurisdicional), porém, o faz nas hipóteses em que o extremo
formalismo, de meio à consecução, torna-se sua finalidade última, “esvaziando-o” de
significado. Sobre esse “esvaziamento” e a possibilidade de o procedimento converter-se na
finalidade própria do processo, como já alertara Hegel (1976, p. 198-199):
Desse aspecto fundamental deu-se conta Hegel, ao enfrentar a aporia entre
segurança e justiça, pois vislumbra na dialética do processo íntima contradição pela
qual este, que começa por ser um meio, passa a se contrapor como algo exterior ao
seu fim, podendo até se transformar no contrário, tornando-se fim em si mesmo.
A crítica, por ora, apontada não se dirige à rigidez do procedimento, mas sim à
ritualização, ao engessamento absoluto, do iter procedimental, pois não convém e, tampouco,
se coaduna com os ditames do Processo Civil Constitucional, legitimar o resultado, tãosomente, pelo procedimento (OLIVEIRA, A., 2003, p. 197).7
3 FLEXIBILIZAÇÃO PROCEDIMENTAL
“O processo, cuja finalidade fundamental é a realização do direito, traz em si, ao
mesmo tempo, o risco de aniquilamento do próprio direito” (OLIVEIRA, A., 2003, p. 183).
Com tal máxima, Alvaro de Oliveira alertou para os prejuízos advindos da substantivação da
forma, em detrimento da prestação da tutela jurisdicional. O aniquilamento do direito, a que
se refere, advém, dentre outros aspectos, da burocratização do procedimento – de sua
tendência à ordinarização, que culmina na prática de atos desnecessários e da demora na
prestação da tutela jurisdicional, daí decorrente.
Assim, a rigidez absoluta, cujo objetivo é viabilizar o ‘devido processo legal’,
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7
Ao contrário da doutrina de Niklas Luhmann: “os procedimentos judiciais controlam as decisões da burocracia
no caso particular ou podem conceber-se até mesmo como formalidades burocráticas sob o domínio do direito.
Os procedimentos parlamentares programam a burocracia e autorizam o seu equipamento financeiro. A eleição
dos representantes do povo submete a burocracia a um controle superior de maior ou menos alcance. Em todos
estes procedimentos consolida-se a ideia duma verdade e duma justiça independentes dos detentores do poder e
que lhes opõem. Sob estas circunstâncias e nesta perspectiva polêmica contra o poder, não era possível ver na
legitimação do poder o sentido do procedimento juridicamente organizado”.
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mediante maior previsibilidade e segurança jurídica,8 acaba por ferir, inclusive, a hodierna
concepção de devido processo legal, que acomoda a necessidade de duração razoável do
processo (EC nº. 45/04): “Só haverá devido processo legal se o procedimento for
regularmente desenvolvido, com a concretização de todos os seus respectivos componentes e
corolários, e num prazo razoável” (GAJARDONI, 2008, p. 38). E prossegue o estudioso,
ressaltando que o devido processo legal impõe a adoção de um procedimento adequado,
conceito que não se vincula necessariamente à forma, mas sim à aderência à realidade social e
à relação de direito material controvertida (GAJARDONI, 2008, p. 100).
Assim, com vistas à preservação do devido processo legal, contemporaneamente
considerado, a experiência aconselha preterir o formalismo processual exacerbado quando sua
utilização tornar estéril ou dissipar os fins do processo (RAMOZ MENDEZ apud
GAJARDONI, 2008, p. 84).
Repensa-se, portanto, o emprego da rigidez das formas como mecanismo de
obtenção de tutela jurisdicional adequada, cogitando procedimentos menos previsíveis, mas
mais comprometidos com o resultado jurisdicional desejado (CABRAL, 2010, p. 165-164).
3.1 Flexibilização Procedimental Legal
Em que pese a rigidez procedimental vigente no CPC, em diminutas passagens, o
ordenamento, por força de lei, possibilita a adoção de procedimento mais maleável ou
condizente com a natureza da tutela jurisdicional a ser prestada. É a chamada flexibilização
procedimental legal, em “que o legislador, não se julgando totalmente capacitado em
promover a prévia antevisão das nuances práticas e consequente adaptação dos procedimentos
ao caso em concreto, ou a deixou ao exclusivo critério do órgão judicial, ou indicou algumas
variantes procedimentais a serem judicialmente eleitas conforme as particularidades do feito”
(GAJARDONI, 2008, p. 140). Na primeira hipótese, tem-se a flexibilização legal genérica,
enquanto que, na segunda, está diante da flexibilização legal alternativa, justamente por serem
conferidas alternativas ao Magistrado.
Exemplos de flexibilização legal genérica é o art. 153 do Estatuto da Criança e do
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“O legislador, no intuito de dar ordem, clareza, precisão e segurança de resultado às atividades processuais,
bem como de salvaguardar os direitos das muitas pessoas interessadas nelas, ‘alçou algumas exigências técnicas
a regras legais e subordinou a eficácia dos atos processuais à observância dos requisitos de forma’” (LIEBMAN
apud GAJARDONI, 2008, p. 82).
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Adolescente: “Art. 153. Se a medida judicial a ser adotada não corresponder ao procedimento
previsto nesta ou em outra Lei, a autoridade judicial poderá investigar os fatos e ordenar, de
ofício, as providências necessárias, ouvido o Ministério Público”. Note-se que o Magistrado
apenas poderá investigar os fatos e proceder às providências necessárias sem vinculação à
forma na hipótese de inexistir procedimento previsto em Lei. Sua maior esfera de atuação,
conferida pela Lei, decorre do princípio do melhor interesse do menor e da necessidade de
priorizar, nesses casos, a celeridade processual.
Também, no art. 21, §§ 1º e 2º, Lei de Arbitragem (lei nº. 9.307/96), dilata-se a
margem de atuação do Árbitro, que, na hipótese, ocupa locus idêntico ao do Magistrado na
relação processual:
Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na
convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral
institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao
próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.
Os incisos do art. 21 completam o caput, ao afirmarem que, não havendo estipulação
acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo, com
observação dos princípios do contraditório, da igualdade de partes, da imparcialidade do
árbitro e de seu livre convencimento.
Gajardoni cita exemplo adicional de disposição de lei que confere ao juiz, de forma
genérica, poderes para a adequação do procedimento ao caso concreto: art. 461, § 5º, CPC, de
acordo com o qual, para a efetivação da tutela, o Magistrado poderá determinar, até mesmo ex
officio, as “medidas necessárias”. Na seqüência, o legislador apresenta rol – meramente
exemplificativo – de medidas a serem tomadas pelo Juiz:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não
fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido,
determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento.
§ 5º. Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático
equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas
necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão,
remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade
nociva, se necessário com requisição de força policial.
O dispositivo supra foi empregado em demanda submetida à apreciação do Poder
Judiciário do Rio de Janeiro, envolvendo o site de Vendas Americanas.com. Em razão do
vultuoso número de demandas ajuizadas em face do site, por consumidores que não tiveram
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11
as mercadorias adquiridas entregues, a pedido do Ministério Público, o Magistrado
competente determinou a suspensão das vendas da empresa, via internet, no Estado do Rio de
Janeiro, até que as entregas pendentes fossem regularizadas. Na hipótese de descumprimento
da decisão judicial, Americanas.com seria penalizada com multas, como aponta a reportagem
abaixo colacionada:
Justiça pune Americanas.com
Site (sic) está impedido de vender no RJ até regularizar entregas. Caso decisão seja
descumprida, a multa fixada pelo TJ é de R$ 20 mil.
O site de comércio eletrônico Americanas.com, que pertence ao grupo de internet
B2W – do qual também fazem parte Submarino e Shoptime –, ficará impedido de
realizar novas vendas no Estado do Rio de Janeiro até a regularização das entregas
dos pedidos já realizados pelos clientes. Desde o ano passado, o site enfrenta uma
enxurrada de reclamações de consumidores por causa dos atrasos.
Segundo nota à imprensa do Ministério Público (MP) do Rio de Janeiro, o Tribunal
de Justiça (TJ) aceitou pedido do MP, que passará a valer a partir do dia em que a
empresa de comércio eletrônico for intimada da decisão. A multa fixada pelo TJ,
caso a decisão seja descumprida, é de R$ 20 mil. Procurada, a assessoria de
imprensa da Americanas.com informou apenas que não comenta processos em
andamento.
Cabe
recurso
à
decisão
do
TJ.
A empresa só poderá reiniciar suas vendas quando todos os casos de atraso
estiverem resolvidos – estima-se que os problemas do site afetem hoje 30 mil
consumidores, segundo a argumentação do MP. “O Ministério Público obteve
decisão no juízo de primeiro grau que acata parcialmente o requerimento, exigindo
da Americanas fixação de prazo preciso para efetuar entrega de suas mercadorias,
respeitando-o e disponibilizando tal prazo em sua página virtual", explica o
comunicado.
A decisão também prevê multa de R$ 500 por violação. "Com a decisão da Justiça,
além do cumprimento dessa exigência, a empresa deve abster-se de realizar vendas
por meio do site até que todas as entregas prometidas sejam de fato realizadas",
completa a nota. 9
Por sua vez, são hipóteses de flexibilização procedimental legal alternativa o art. 331,
§ 3º, CPC,10 e o art. 6º, VIII, CDC.11
O primeiro dispositivo, diferentemente de sua versão original, tornou a audiência
preliminar facultativa. A decisão de realização ou não da referida audiência fica a cargo do
Juiz, caso considere possível e provável a composição das partes. Do contrário, a realização
do ato apenas corroborará para a sobrecarga do Judiciário.
______________
9
Disponível em: <http://www.bonde.com.br/bonde.php?id_bonde=1-39-2-334-20110527>. Reportagem de 2
maio 11. Acesso em: 15 ago 11.
10
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre
direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias,
para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto,
com poderes para transigir. [...] § 3º. Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da
causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a
produção da prova, nos termos do § 2º.
11
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: [...] VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a
inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou
quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
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Já o art. 6º, inciso VIII, CDC, faculta ao Juiz a inversão do ônus da prova previsto no
art. 333, CPC, segundo seu critério e desde que verossímeis as alegações do autor ou quando
este for hipossuficiente (quanto aos meios de produção de prova). A despeito do emprego da
conjunção alternativa ‘ou’, o que induziria à pluralidade de hipóteses para a inversão do ônus
da prova, a doutrina aponta que é única tal situação:
Note-se que, apesar da disposição indicar, aparentemente, duas hipóteses de
inversão judicial do ônus da prova nas relações de consumo – verossimilhança e
hipossuficiência –, na verdade há apenas uma situação em que ela efetivamente
ocorre (hipossuficiência). De fato, no caso da verossimilhança, não há propriamente
uma inversão, pois o Magistrado, com o apoio nas máximas de experiência e das
regras da vida (presunções hominis), considera produzida a prova que incumbe a
uma das partes, autorizando, a partir daí, as conseqüências legais. Note-se que não
se impõe à parte contrária a produção de prova que, pelo regime geral (art. 333 do
CPC), competiria ao consumidor, mas sim presume-a existente com base na
verossimilhança da alegação do consumidor (GAJARDONI, 2008, p. 165).
Nas duas últimas hipóteses descritas, o ordenamento possibilita ao Magistrado optar
por uma das alternativas previamente estipuladas na legislação. Assim, ao mesmo tempo em
que flexibiliza o procedimento, cerceia a livre atuação do Magistrado.
3.2 Flexibilização Procedimental Judicial
A adoção dos procedimentos, bem como sua adaptação ao objeto e sujeitos
processuais, em regra, dá-se no plano legislativo, mediante previsão de formas (teoricamente)
adequadas às necessidades locais e temporais (GAJARDONI, 2008, p. 134).12
No ordenamento, em determinadas passagens, reconhecendo o Poder Legislativo sua
incapacidade de antevisão plena das inúmeras situações a serem submetidas à apreciação do
Poder Judiciário, confere-se ao último a faculdade de amoldar o procedimento ao caso
concreto. É a flexibilização procedimental legal, a que se referiu no subitem anterior.
Contudo, o imbróglio reside justamente nas hipóteses de não conferência, na
condução do processo, de margem de manobra à atuação do Magistrado e, mais precisamente,
nas ocasiões em que o ordenamento fixa iter procedimental inadequado à prestação da tutela
(em termos práticos, todo procedimento que não seja o mais adequado à tutela é considerado
inadequado).
______________
12
Prova disso é o art. 24, CF, segundo o qual compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal,
concorrentemente, legislar sobre procedimentos em matéria processual. Por esse dispositivo, nota-se a
possibilidade de os Estados e o Distrito Federal flexibilizar, segundo suas necessidades locais, o procedimento.
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O Legislativo deve se preocupar com a adaptação do procedimento às necessidades
dos jurisdicionados, “eliminando o excessivo e o inútil” (LIEBMAN apud GAJARDONI,
2008, p. 134). Deve propiciar condições para a tutela efetiva – assim considerada a necessária
à entrega do bem da vida solicitado ao jurisdicionado detentor de um direito (AMENDOEIRA
JÚNIOR, 2006, p. 30) – e tempestiva, ou seja, compatível com a natureza do objeto em litígio
e que não transforme o processo em meio para a desilusão da parte (AMENDOEIRA
JÚNIOR, 2006, p. 30).13 Não o (bem) fazendo, ainda que ausente determinação legal no CPC,
incumbe ao Magistrado adaptar e manipular o procedimento, em prol da prestação da tutela
jurisdicional efetiva, tempestiva e justa.
Segundo Franz Klein, há de se “confiar ao juiz direção efetiva e não apenas formal
do processo. O juiz não seria mero árbitro fiscalizador das regras do jogo, mas, sim, ativo
participante” (KLEIN apud OLIVEIRA, 2003, p. 136-137). Em idêntico sentido é o
posicionamento de Gajardoni (2008, p. 201): “O juiz, diante de particularidades próprias da
causa, é o melhor árbitro do procedimento a ser seguido, devendo fixá-lo a fim de adaptá-lo
ao direito material e à situação das partes litigantes”.
E não poderia ser diferente, pois, se o ordenamento, na Lei de Arbitragem, possibilita
a livre escolha, pelo árbitro, do procedimento a ser seguido, não haveria fundamento para
negar ao Magistrado, agente político do Estado, a faculdade de, com vistas à boa prestação da
tutela jurisdicional, proceder de mesmo modo. Inexiste razão para enclausurar o Juiz “em
cubículos formais dos procedimentos, sem possibilidade de movimento e com pouquíssima
liberdade criativa” (DINAMARCO, 1996, p. 129).
Assim, o Magistrado dispõe do poder-dever de agir sempre que o legislador não
eleger procedimento adequado ou de máxima utilidade às partes e às peculiaridades do caso
concreto, mediante a flexibilização do procedimento (GAJARDONI, 2008, p. 135;183) e a
______________
13
Nesse sentido: “Mesmo imaginando-se o processo como um mecanismo hábil a entregar ao jurisdicionado
uma tutela eficaz e definitiva, não dependente de outras tutelas para sua efetivação, nem assim, diante do tempo
que se perde para a obtenção da segurança jurídica, não é possível assegurar que ela será realmente útil ao
jurisdicionado, uma vez que os efeitos nefastos do tempo sobre o processo podem levar não só ao perecimento
do bem da vida, mas também a uma menor ou menos efetiva utilização do mesmo. Mais do que isso, mesmo que
o bem da vida não corra risco direto de perecimento, na grande maioria dos casos, o tempo continua a ser um
fator indesejável, já que protege aquele que justamente tem interesse na sua dilação (aquele que não tem razão) –
quanto maior o lapso temporal, menor será o aproveitamento do bem da vida pelo jurisdicionado que, mesmo
sagrando-se vencedor, restará ‘insatisfeito’. A tutela jurisdicional tempestiva é, portanto, aquela que é hábil a
suplantar esses óbices, levando-se em conta a ideia de duração razoável do processo, alçado a garantia
constitucional pela EC 45/2004” (AMENDOEIRA JÚNIOR, 2006, p. 31).
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conseqüente aplicação do princípio da adaptabilidade,14 ainda tímido no ordenamento pátrio.
Tal princípio, a despeito de eventuais variações em sua denominação, já foi
encampado no Direito Comparado. O CPC Português, por exemplo, no art. 265-A, consagra-o
expressamente, ao expor que, quando a tramitação processual prevista em lei não se adequar
às especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prática
de atos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessária adaptações. O
CPC Português também permite a cumulação de pedidos com procedimentos diversos (art.
31), a dilação do prazo para apresentação de contestação (se houver justo motivo) e a prática
de atos após três dias do vencimento do prazo, caso paga multa correspondente ao atraso. Já a
Inglaterra, com seu Civil Procedure Rules, espécie de Código de Processo Civil, composto
por 76 partes independentes, “outorga poderes de direção ao juiz para o alcance de um
processo justo, rápido e econômico” (GAJARDONI, 2008, p. 113), de forma a individualizar
cada uma das demandas.15
Destarte, sobretudo após a EC nº. 45/04, que conferiu à celeridade processual status
de garantia constitucional, e com amparo dos exemplos advindos de Estados pioneiros, mais
do que a ausência de óbice, há o dever de aplicação do princípio da adaptabilidade
procedimental por parte dos integrantes do Poder Judiciário.
4 FUNDAMENTOS DA FLEXIBILIZAÇÃO PROCEDIMENTAL JUDICIAL
A flexibilização procedimental judicial enseja melhores soluções às demandas, pois
almeja propiciar celeridade processual, bem como conferir o predicado de efetividade à tutela
jurisdicional. Porém, é inegável que expande os poderes do Juiz, o que, sob hipótese alguma,
pode significar sua completa indeterminação (OLIVEIRA, 2003, p. 137-138), sob pena de
imprevisão e insegurança jurídica. Em outras palavras, flexibilização do procedimento não é
expressão sinônima à ausência de procedimento.
______________
14
Importe distinção entre princípio da adaptação e princípio da adaptabilidade é feita por Gajardoni: “Fala-se em
princípio da adequação para designar a imposição sistemática dirigida ao legislador federal e estadual para que
construa modelos procedimentais aptos para a tutela especial de certas partes ou do direito material; e princípio
da adaptabilidade (ou da elasticidade processual) para designar a atividade do juiz de flexibilizar o procedimento
inadequado ou de reduzida utilidade para melhor atendimento das peculiaridades da causa” (GAJARDONI, p.
134-135).
15
A Inglaterra é adepta, em termos processuais, ao sistema adversarial, em que as partes predominam na
determinação da marcha processual. “As partes e o juiz podem optar por qualquer procedimento [small claims
track, fast track e multi track], respeitados alguns mínimos limites legais que indicam os dados tidos como
relevantes para a opção procedimental” (GAJARDONI, 2008, p. 114). Por essa razão, desenvolveu sistemas de
variações procedimentais.
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Para evitar eventuais desmandos, a possibilidade de flexibilização procedimental
judicial, segundo Gajardoni (2008, p. 93-94), está condicionada a determinados elementos:
a) motivação: a decisão judicial de optar por procedimento diverso demanda
motivação, de acordo com o art. 93, inciso IX, CF-88. A exigência assegura o devido
processo legal e a possibilidade da parte insurgir-se, por via própria, contra a variação
procedimental;
b) finalidade: a flexibilização procedimental é medida de exceção, recomendada
apenas nas situações em que o procedimento previsto em lei revelar-se inapto à tutela do
direito material, contiver atos desnecessários à mesma tutela e que, portanto, aumentaria a
tramitação sem razão, ou houver necessidade de intervenção judicial para a manutenção do
equilíbrio entre as partes do processo;
c) contraditório útil: quando a demanda e suas particularidades recomendam a
alteração do iter procedimental, deve o Juiz convidar as partes ao debate, fixando o trinômio
conhecimento-participação-influência, sem o que o princípio do contraditório não se opera em
sua plenitude (GAJARDONI, 2008, p. 90). Nesse particular, esclarece o doutrinador:
[...] se não se pode tomar as partes de surpresa sob pena de ofensa ao princípio do
contraditório, eventual alteração procedimental não prevista no iter estabelecido
legalmente depende da plena participação delas, até para que as etapas do
procedimento sejam previsíveis.
E isso só será possível se o julgador, antes da alteração da rígida regra legal,
propiciar às partes efetiva oportunidade para se manifestarem sobre a conveniência
da inovação, pois, ainda que não estejam de acordo com a flexibilização do
procedimento, a participação efetiva dos litigantes na formação desta decisão é o
bastante para se precaverem processualmente, inclusive, valendo-se de recursos para
reparar eventuais iniqüidades (GAJARDONI, 2008, p. 93).
Sem a estrita observação dos requisitos elencados, não remanescem meios de
sustentar eventual flexibilização procedimental de iniciativa do Magistrado, ainda que este
vise à prestação de tutela jurisdicional efetiva, tempestiva e justa.
4.1 Finalidade
Dos elementos considerados, pela doutrina, como verdadeiros requisitos de validade
da flexibilização procedimental judicial, a finalidade demanda maior atenção. Isto porque é
condição distinta, já que a motivação é comum a todas as decisões judiciais, assim como o
contraditório sempre o é, no âmbito processual.
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Para bem compreender a essência do conceito, tem-se que o elemento finalidade
representa a utilidade que a flexibilização traz à demanda sob cotejo.
Assim, no processo coletivo, por exemplo, mesmo ante a ausência de previsão legal,
cumpre ao Magistrado flexibilizar o procedimento para permitir, no curso do processo, alterar
o pedido ou a causa de pedir, mesmo sem a anuência da parte adversa e após o saneamento do
processo, em contrariedade ao art. 264, parágrafo único, CPC (GAJARDONI, 2008, p. 185).
A medida justifica-se pela proteção ao interesse público – o processo coletivo visa à defesa de
interesses metaindividuais – e a presteza da Justiça. Presente, portanto, finalidade/utilidade,
tanto que a jurisprudência, embora muito timidamente, tem operado tal flexibilização:
FLEXIBILIZAÇÃO QUE ATENDE À VOCAÇÃO DA TUTELA AMBIENTAL
COM SEDE NO PACTO FUNDANTE. APELO MINISTERIAL PROVIDO As
demandas ambientais são naturalmente suscetíveis à plasticidade e dinamismo
ínsitos às lesões ecológicas. Se os réus continuam a perpetrar infrações contra a
natureza, impõe-se ao Estado-juiz interpretar de maneira .
Ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL. APRECIAÇÃO ADEQUADA
DO PRECEITO CONTIDO NO ARTIGO 264 DO CPC. ESTABILIZAÇÃO DA
LIDE É ALGO MENOS RÍGIDO NA DEMANDA AMBIENTAL,
NATURALMENTE DINÂMICA E SUSCETÍVEL A MODIFICAÇÕES NO
CURSO DO FEITO. FLEXIBILIZAÇÃO QUE ATENDE À VOCAÇÃO DA
TUTELA AMBIENTAL COM SEDE NO PACTO FUNDANTE. APELO
MINISTERIAL PROVIDO As demandas ambientais são naturalmente suscetíveis à
plasticidade e dinamismo ínsitos às lesões ecológicas. Se os réus continuam a
perpetrar infrações contra a natureza, impõe-se ao Estado-juiz interpretar de maneira
menos rígida o pedido inicial a fim de tutelar de maneira a mais completa o meio
ambiente, bem da vida enfatizado pelo constituinte como essencial à saudável
existência das presentes e futuras gerações. O artigo 264 do CPC se presta a conferir
estabilidade à lide e as demandas ambientais, por sua própria natureza, são
dinâmicas, raramente estáveis (TJSP. Processo nº. 0150421-27.2008.8.26.0000.
Relator: Renato Nalini. Câmara Reservada ao meio ambiente. Julgamento em
19.02.09).
Outro exemplo em que a Lei pode ter sua aplicação preterida e o procedimento ser
flexibilizado pelo Juiz refere-se ao art. 435, CPC, que determina que a prova pericial seja
produzida antes da audiência de instrução. Contudo, por vezes, recomenda-se que a instrução
processual lhe preceda, hipótese muito comum na seara trabalhista, nos pleitos de adicional de
insalubridade e/ou periculosidade.16 Exemplifica-se: reparação de danos materiais (danos
emergente e lucros cessantes) decorrentes de acidente de trânsito, em que haja controvérsia
sobre a culpa do motorista. É conveniente que, antes, se instrua o feito e, caso comprovada a
culpa do motorista, avaliem-se os danos. Se não houver culpa, não há dever de indenizar e a
______________
16
Os juízes têm permitido a prévia instrução do feito, com a oitiva de prova testemunhal, mediante a qual
avaliarão a pertinência da prova pericial. Ex.: se o reclamante não faz prova do exercício das atividades que,
segundo a petição inicial, dariam azo ao adicional requerido, não há razão para designação de prova técnica.
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ocorrência ou não do evento ‘dano’ é irrelevante.
A finalidade da flexibilização procedimental também se revela presente na
fungibilidade de demandas. Recomenda-se, apenas a título de exemplo, a conversão do
mandado de segurança, submetido ao procedimento especial, em processo de conhecimento
de rito ordinário quando ausente prova pré-constituída ou sua conversão em ação declaratória,
se expirado o prazo decadencial de 120 dias, a contar da lesão, para sua propositura.
A flexibilização judicial dos prazos, por medida útil e que se coaduna com o devido
processo legal, também é facultada ao Magistrado, de acordo com a complexidade da matéria
de fato e com o direito debatido, pois “potencializa o alcance dos princípios do contraditório e
da ampla defesa” (GAJARDONI, 2008, p. 211).
Há autores que se baseiam na finalidade da flexibilização procedimental para
defender, até mesmo, a maleabilidade das regras sobre preclusão, importante instituto do
sistema procedimental erigido no CPC. Silveira de Oliveira (2007, p. 261-380), em tese de
doutoramento, defende que a conexidade das demandas é dever de flexibilização do
procedimento, independente da rígida observância das normas sobre preclusões:
Se, entre o início da fase instrutória e o fim de sua primeira metade ideal, sobrevier
nova demanda, conexa ao objeto litigioso, deve o juiz recebê-la incidentalmente no
processo, deixando com isso de aplicar a correspondente regra preclusiva e
flexibilizando, assim, o procedimento.
Dessa regra se pode inferir, a maiore ad minus, que a superveniência de demandas
conexas ao objeto litigioso, antes mesmo da chegada a fase de saneamento, também
obriga o juiz a recebê-las incidentalmente ao processo; circunstância que nos
permite simplificar a regra acima, passando a enunciá-la nos seguintes termos:
Se – até o último momento procedimental em que ainda seja devido o simultaneus
processus, por prevalência das razões de justiça formal e economia processual sobre
as de celeridade – sobrevier nova demanda, conexa ao objeto litigioso, deve o juiz
recebê-la incidentalmente ao processo, deixando com isso de aplicar a
correspondente regra preclusiva e flexibilizando, assim, o procedimento
(OLIVEIRA, 2007, p. 325-326).
A hipótese citada pelo autor importaria, em nome da economia processual, o
aditamento excepcional da petição inicial.
Assim, face ao hodierno entendimento, em razão da finalidade, o foco da preclusão
temporal não deve estar no prazo para a prática do ato, mas sim no aspecto intrínseco, mais
precisamente, na fase em que o processo se encontra (GAJARDONI, 2008, p. 213).
A partir das hipóteses mencionadas, depreende-se que a finalidade exigida pela
doutrina para a flexibilização procedimental judicial pode ser facilmente traduzida nos
benefícios que tais medidas trazem ao processo e na melhoria na qualidade da tutela
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jurisdicional prestada.
4.2 Flexibilização Procedimental Judicial e o Anteprojeto do CPC
As condições elencadas como requisitos à válida flexibilização procedimental
judicial – motivação, finalidade e contraditório útil –, além de propagadas pela doutrina,
constam também no Anteprojeto do Novo CPC (Projeto de Lei do Senado nº. 166/10), art.
107:
Art. 107. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código,
incumbindo-lhe: [...]
V- adequar as fases e os atos processuais às especificações do conflito, de modo a
conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico, respeitando sempre o
contraditório e a ampla defesa.
O art. 151 do Anteprojeto, de igual forma, alude a tais condições, ao estipular que,
“quando o procedimento ou os atos a serem realizados se revelarem inadequados às
peculiaridades da causa, deverá o juiz, ouvidas as partes e observados o contraditório e a
ampla defesa, promover o necessário ajuste”.
A inserção expressa do princípio da adaptabilidade no Anteprojeto consiste em
inovação louvável: representa a preocupação da comissão encarregada da elaboração do
Código com a adequação entre a marcha e o escopo processual. A previsão de flexibilização
procedimental a ser promovida pelo Juiz coaduna-se com o próprio texto contido na
Exposição de Motivos do Anteprojeto:
Com evidente redução da complexidade inerente ao processo de criação de um novo
Código de Processo Civil, poder-se-ia dizer que os trabalhos da Comissão se
orientaram precipuamente por cinco objetivos: [...] 2) criar condições para que o juiz
possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente à causa
(Exposição de Motivos, Anteprojeto do CPC).
Entretanto, sem prejuízo da coerência da previsão legal, a alçada que o Anteprojeto
do CPC visa conceder ao Magistrado e a consequente flexibilização judicial procedimental
tem sido objeto de críticas frequentes. No Relatório-Geral elaborado pelo Senador Valter
Pereira, após a análise das mais de 200 alterações sugeridas ao Anteprojeto, pretende-se a
restrição da esfera de atuação do Juiz, quando ao procedimento, à dilação de prazos e,
eventualmente, a inversão da ordem de produção de provas, verdadeiro retrocesso à iniciativa
da Comissão.
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Mediante as alterações sugeridas ao Anteprojeto original, depreende-se que, em que
pese a ânsia dos jurisdicionados pela prestação de tutela jurisdicional efetiva, tempestiva e
justa, ainda se teme por desmandos do Poder Judiciário e não se estão, de todo, preparados
para o sacrifício da rigidez procedimental e da previsibilidade, por ela, propiciada, em
detrimento da efetivação dos princípios do Direito Processual Constitucional.
5 CONCLUSÃO
A concepção incipiente do procedimento, então considerado simples seqüência de
atos, adquire, na nova ordem constitucional, dimensões maiores. Sua adequação ou completo
desajuste para com as particularidades da demanda interferem diretamente na efetividade
processual.
O processo é instrumento de prestação de tutela jurisdicional. Através dele, busca-se
tudo aquilo a que se faz jus, conforme ensinamentos Chiovendianos. Como é relevante a
atribuição que lhe é conferida, o processo tem de ser organizado, ter seus atos concatenados
de forma lógica e útil à proteção do bem da vida pretendido. Tal organização, entretanto, deve
se amoldar ao caso concreto, segundo as particularidades da demanda (do direito a ser
tutelado ou das partes envolvidas).
A princípio, cumpre ao legislativo – competência concorrente da União, Estados e
Distrito Federal – propiciar, mediante a elaboração de leis, a adequação do procedimento ao
caso concreto. Mas, ponderando a impossibilidade de antever todas as situações submetidas à
apreciação judicial, bem como o descompasso entre a lentidão do trâmite legislativo e o
dinamismo das relações sociais, cabe ao Magistrado proceder à adaptabilidade do
procedimento, em prol da prestação da tutela eficaz e tempestiva. Não se trata de mera
faculdade, mas sim de dever do Juiz, que independe de disposição de lei.
Em que pese a evidência dos aspectos positivos ensejados pela flexibilização
procedimental, o instituto tem sido alvo de inúmeras críticas. Tanto que sua previsão legal
contida no Anteprojeto do Novo CPC – o que importaria imensurável progresso – teve sua
redação alterada e seu alcance limitado pelos Parlamentares. A justificativa provável para
tanto é que, embora os jurisdicionados anseiem por celeridade processual, o descrédito no
Poder Judiciário não os permite preterir a previsibilidade da rigidez procedimental.
Assim, mais do que pelo Congresso, a flexibilização procedimental perpetrada pelo
Juiz tem de contar com a aprovação dos jurisdicionados, o que pressupõe credibilidade e
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confiança na figura do Magistrado. E, portanto, mais do que mudança de mentalidade e
quebra de paradigmas, há de se ter mudança de conduta de uma das esferas do Poder
(premissa muito mais complexa que a primeira).
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