UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
MARCOS ANTÔNIO CALHEIROS DE SIQUEIRA
A SISTEMATIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO
E A REELABORAÇÃO DO SEU PRINCÍPIO PROTETOR: PARA UMA
ANÁLISE CRÍTICA DA “FLEXISEGURANÇA”
Dissertação de Mestrado
Recife/2010
UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
MARCOS ANTÔNIO CALHEIROS DE SIQUEIRA
A SISTEMATIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO
E A REELABORAÇÃO DO SEU PRINCÍPIO PROTETOR: PARA UMA
ANÁLISE CRÍTICA DA “FLEXISEGURANÇA”
Dissertação de Mestrado
Recife/2010
MARCOS ANTÔNIO CALHEIROS DE SIQUEIRA
A SISTEMATIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO
E A REELABORAÇÃO DO SEU PRINCÍPIO PROTETOR: PARA UMA
ANÁLISE CRÍTICA DA “FLEXISEGURANÇA”
Dissertação apresentada ao Programa de
Pós-Graduação em Direito (PPGD), da
Faculdade de Direito do Recife (FDR), do
Centro de Ciências Jurídicas (CCJ), da
Universidade Federal de Pernambuco
(UFPE) como requisito parcial para
obtenção do título de Mestre em Direito.
Área
de
Neoconstitucionalismo.
concentração:
Linha de pesquisa: Transformações nas
relações jurídicas privadas e sociais.
Orientador: Prof. Dr. Everaldo Gaspar
Lopes de Andrade.
Recife/2010
Siqueira, Marcos Antônio Calheiros de.
A sistematização dos princípios de direito do
trabalho e a reelaboração do seu princípio protetor: para
uma análise crítica da “flexisegurança” / Marcos Antônio
Calheiros de Siqueira. – Recife: O Autor, 2010.
165 folhas.
Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade
Federal de Pernambuco. CCJ. Direito, 2010.
Inclui bibliografia e anexos.
1. Direito do trabalho - Princípios - Perspectiva
histórica. 2. Princípio da proteção. 3. “Flexisegurança”. 4.
Direito do trabalho - Sistematização dos princípios Correntes doutrinárias. 5. Flexibilização do trabalho. 6.
Relações de trabalho - Repercussões da sociedade pósindustrial.
7.
Comunidade
Europeia
(CE)
–
“Flexisegurança”. 8. Teoria do conhecimento jurídicotrabalhista contemporânea - Princípios - Everaldo Gaspar
Lopes de Andrade. 9. Livro Verde. 10. Direito individual
do trabalho - Direito coletivo - Direito sindical do trabalho
- Princípios clássicos - Análise crítica - Enquadramento. I.
Título.
349.2
344.01
CDU (2.ed.)
CDD (22.ed.)
UFPE
BSCCJ2010-011
Dedico a presente dissertação, com todo
o amor, ao meu pai, Fernando Antonio de
Siqueira Tenório Cavalcante e a minha
mãe, Dulce Calheiros de Siqueira.
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao meu orientador Prof. Dr. Everaldo Gaspar Lopes de
Andrade, fiel escudeiro desde os primórdios desta dissertação, que devotou a
preciosidade de seu tempo e de sua inteligência, para apontar os caminhos a serem
trilhados e aperfeiçoados ao longo do estudo; pelo privilégio de ser orientado por
uma das maiores autoridades do mundo em princípios de Direito do Trabalho. Grato,
ainda, à renomada Prof. Rita Rafael pela correção dos aspectos gramaticais e
metodológicos, aos meus familiares e às minhas amigas e aos meus amigos, pelas
necessárias e tempestivas palavras de incentivo.
“Você vê coisas que existem e se
pergunta: por quê? Eu imagino coisas que
nunca existiram e me pergunto: por que
não?”.
George Bernard Shaw (1856-1950)
Dramaturgo e crítico irlandês
Nobel de Literatura em 1925
RESUMO
SIQUEIRA, Marcos Antônio Calheiros de. A sistematização dos princípios de
direito do trabalho e a reelaboração do seu princípio protetor: para uma análise
crítica da “flexisegurança”. 2010. 165 f. Dissertação (Mestrado em Direito) –
Programa de Pós-Graduação em Direito, Faculdade de Direito do Recife, Centro de
Ciências Jurídicas, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2010.
O presente estudo tem como objeto o princípio da proteção, no contexto de uma
nova alternativa epistemológica formatada nos últimos anos e que se afasta da
doutrina e da dogmática jurídica tradicionais. Para cumprir o seu objetivo, tratou,
primeiro, de configurar os princípios de Direito do Trabalho, dentro de uma
perspectiva histórica. Para suprir uma lacuna bibliográfica, procurou traçar um
quadro sistematizado dos mesmos, a fim de separá-los de acordo com as
respectivas opções doutrinárias. A partir de uma análise cuidadosa dessas, o estudo
reafirma o princípio da proteção elaborado por Everaldo Gaspar Lopes de Andrade,
uma vez que ele se apresenta como fundamento de validade do Direito do Trabalho
e se afasta da versão reducionista de uma proteção exclusiva ao trabalhador
dependente ou subordinado. Para confirmar as suas conclusões, procurou relacionálo à “flexisegurança”, experiência adotada pela Comunidade Europeia (CE). Munido
de uma bibliografia multidisciplinar, pode constatar que aquela experiência não
responde à magnitude teórica do princípio da proteção, por estar atrelada à
concepção econômica neoliberal, e despreza a capacidade revolucionária dos
movimentos coletivos organizados.
Palavras-chave: Direito do Trabalho. Princípios. Princípio da proteção. Comunidade
Europeia. “Flexisegurança”.
ABSTRACT
SIQUEIRA, Marcos Antônio Calheiros de. The systematization the principles of
labor law and its principle reworking guard: for a critical analysis of
"flexicurity". 2010. 165 p. Dissertation (Master’s Degree of Law) – Post-Graduation
Program in Law, School of Law in Recife, Legal Sciences Center, Federal University
of Pernambuco, Recife, 2010.
This paper studies the principle of protection in the context of a new alternative
epistemological shape formatted in recent years and away from the doctrine and
traditional legal dogmatic. To fulfill its objective, this was, first, to set the principles of
labor law within a historical perspective. To fill a gap in literature, sought to draw a
systematic picture of the same, in order to separate them according to their doctrinal
options. From a careful analysis of the principles, study reaffirms the principle of
protection drawn by Everaldo Gaspar Lopes de Andrade, as he presents himself as
the basis of validity of the Labor Law and away from the reductionist version of a
unique protection the dependent or subordinated workers. To confirm these findings,
we tried to relate it to the "flexicurity" experience adopted by the European
Community (EC). Armed with a multidisciplinary bibliography, the conclusion is that
the experience does not respond to the magnitude of the theoretical principle of
protection, to be linked to the neoliberal economic design, and despises the
revolutionary capacity of organized collective movements.
Keywords: Labor Law. Principles. Principle of protection. European Community.
"Flexicurity".
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 10
CAPÍTULO 1 – AS ORIGENS DAS PESQUISAS E DA SISTEMATIZAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO ............................................................. 13
1.1 Os primeiros apontamentos acadêmicos e o momento da separação entre
princípios e fontes do Direito do Trabalho ................................................................. 13
1.2 A sistematização dos estudos sobre os princípios de Direito do Trabalho .......... 17
CAPÍTULO 2 – A CONFIGURAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA DOUTRINA
TRABALHISTA CLÁSSICA NACIONAL E INTERNACIONAL ................................ 20
2.1 O sistematizador dos princípios. A visão de Américo Plá Rodriguez .................. 20
2.2 As diversas concepções dos princípios na doutrina clássica ............................... 22
2.2.1 Os princípios em Luiz de Pinho Pedreira da Silva ............................................ 22
2.2.2 Os princípios em Arnaldo Lopes Süssekind ..................................................... 25
2.2.3 Os princípios em José Martins Catharino ......................................................... 27
2.2.4 Os princípios em Alice Monteiro de Barros ...................................................... 29
2.2.5 Os princípios em Sergio Pinto Martins ............................................................. 31
2.2.6 Os princípios em Mozart Victor Russomano .................................................... 33
2.2.7 Os princípios em Amauri Mascaro Nascimento ................................................ 34
2.2.8 Os princípios em Mauricio Godinho Delgado ................................................... 37
2.2.9 Os princípios em Alfredo J. Ruprecht ............................................................... 39
2.2.10 Os princípios em Francisco Meton Marques de Lima .................................... 40
2.2.11 Os princípios em Arion Sayão Romita ............................................................ 41
2.2.12 Os princípios em Evaristo de Moraes Filho .................................................... 42
2.3 Análise crítica acerca do enquadramento dos princípios clássicos no Direito
Individual do Trabalho e no Direito Coletivo ou Sindical do Trabalho ....................... 44
CAPÍTULO 3 – AS REPERCUSSÕES DA SOCIEDADE PÓS-INDUSTRIAL NAS
RELAÇÕES DE TRABALHO. UMA CONTEXTUALIZAÇÃO CONTEMPORÂNEA
PARA O NOVO DIÁLOGO PRINCIPIOLÓGICO ...................................................... 49
3.1 Globalização. Os seus efeitos ou as suas consequências na sociedade do
trabalho ..................................................................................................................... 50
3.2 Neoliberalismo ou ultraliberalismo. Desregulamentação e flexibilização do
subsistema jurídico-trabalhista: diagnóstico .............................................................. 59
3.3 Crise do sindicalismo obreirista. Uma abordagem dos aspectos relevantes da
problemática .............................................................................................................. 68
CAPÍTULO 4 – OS PRINCÍPIOS NA TEORIA DO CONHECIMENTO JURÍDICOTRABALHISTA CONTEMPORÂNEA. A FORMULAÇÃO DE EVERALDO GASPAR
LOPES DE ANDRADE ............................................................................................. 75
4.1 Os princípios como fundamentos de validade do Direito do Trabalho. A
desqualificação do entendimento da doutrina clássica ............................................. 75
4.2 Os novos princípios de Direito do Trabalho. Uma construção prospectiva ......... 79
CAPÍTULO 5 – O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO ENQUANTO MARCO
FUNDAMENTAL DO ESTUDO ................................................................................. 86
5.1 Na doutrina clássica: a proteção ao trabalho subordinado .................................. 86
5.2 Na doutrina contemporânea: a proteção ao trabalho subordinado ou a todas as
formas de trabalho e de renda. A reviravolta epistemológica .................................... 98
CAPÍTULO 6 – A PROPOSTA DE EFETIVIDADE DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO
NO CONTEXTO DA “FLEXISEGURANÇA” .......................................................... 106
6.1 O Livro Verde: o caminho inicial para a “flexisegurança” .................................. 106
6.2 Os princípios da “flexisegurança”. Mais e melhores empregos. Comunicação da
Comissão das Comunidades Europeias (CCE), COM (2007) 0359 final ................ 111
6.3 Resultado da consulta pública, sobre o Livro Verde. Comunicação da Comissão
das Comunidades Europeias (CCE), COM (2007) 0627 final ................................. 114
6.4 A difusão do debate público acerca do Livro Verde e sua “flexisegurança” pela
doutrina contemporânea espanhola ........................................................................ 118
6.4.1 O direito à negociação coletiva no marco da “flexisegurança”. A visão de
Tomás Sala Franco ................................................................................................. 118
6.4.2 “Flexisegurança” e estabilidade no emprego. A visão de José Maria Goerlich
Peset ....................................................................................................................... 120
6.4.3 Emprego e desemprego: políticas ativas e passivas. A visão de Ricardo
Escudero Rodríguez ................................................................................................ 122
6.4.4 O tratamento do trabalho autônomo no marco das relações trabalhistas. A
propósito do Livro Verde: modernizar o Direito do Trabalho para enfrentar os
desafios do século XXI. A visão de Jesús Cruz Villalón .......................................... 124
6.4.5 As relações de trabalho triangulares e o Livro Verde sobre a modernização do
Direito do Trabalho. A visão de Fernando Valdés Dal-Re ....................................... 124
6.4.6 Tempo de trabalho. A visão de Joaquín García Murcia.................................. 126
6.4.7 Livro Verde, “flexisegurança” e proteção dos trabalhadores em situações
transnacionais. A visão de Juan Manuel Ramírez Martínez .................................... 128
6.5 A proposta da “flexisegurança” diante dos princípios de Direito do Trabalho e da
efetividade do princípio da proteção. Uma análise crítica ....................................... 129
CONCLUSÕES ....................................................................................................... 131
REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 134
ANEXO A – TABELAS-RESUMO DOS JURISTAS COM SEUS PRINCÍPIOS DE
DIREITO DO TRABALHO: AS CORRENTES DOUTRINÁRIAS ........................... 147
ANEXO B – LIVRO VERDE .................................................................................... 149
INTRODUÇÃO
O presente estudo busca, inicialmente, elaborar uma cartografia
sistematizada dos princípios de Direito do Trabalho. Entende o seu autor que não
seria possível uma clara compreensão do tema sem que, em meio à bibliografia
disponibilizada, não se traçasse, primeiro, um levantamento histórico, para identificar
o momento em que se deram os primeiros estudos sobre os princípios.
Em seguida, procura agrupar e catalogar as diversas correntes
doutrinárias, de maneira que o leitor possa identificar as posições de cada jurista e o
local em que suas ideias estão enquadradas.
Essa primeira preocupação do estudo supre uma lacuna, sobretudo, dos
manuais, uma vez que os mesmos apenas descrevem os princípios, mas não os
sistematizam de acordo com as suas respectivas proposições doutrinárias.
São os argumentos principais lançados nos primeiro e segundo capítulos.
Para justificar a análise crítica proposta na parte final do segundo
capítulo, passa, no capítulo seguinte, a traçar um quadro sistematizado da
sociedade pós-industrial e seus impactos nas relações individuais e coletivas ou
sindicais de trabalho. O objetivo é demostrar que, sem uma análise contextualizada
desses fenômenos, não é possível compreender a própria crise do Direito do
Trabalho.
No quarto capítulo, apresenta a proposta principiológica, formulada por
Everaldo Gaspar Lopes de Andrade, para demostrar a sua perfeita aderência às
novas versões dadas pela teoria social crítica às patologias sociais contemporâneas,
às metamorfoses sofridas pelo mundo do trabalho – ao subemprego, ao
desemprego estrutural, aos não empregáveis, às novas alternativas de trabalho e de
renda e à crise do sindicalismo.
A formulação teórica lançada pelo aludido jurista – centrada em novas
pautas hermenêuticas e novos fundamentos teórico-filosóficos – está devidamente
sincronizada com aqueles fenômenos e abre uma perspetiva absolutamente
11
inovadora, na medida que dispõe acerca dos novos fundamentos para esse ramo
específico da ciência jurídica.
Sabe-se, por outro lado, que os fundamentos tradicionais do Direito do
Trabalho foram concebidos para um modelo de sociedade de tempo duradouro,
previsível, consubstanciado no Pleno Emprego e amparado pelo Estado do BemEstar Social.
O desmoronamento desse modelo de Estado e de sociedade acarretou
uma ruptura na sociedade do trabalho. Essa a razão pela qual os fundamentos
tradicionais desse ramo do Direito não mais respondem aos anseios da classe-quevive-do-trabalho.
No contexto de uma sociedade líquida, flexível; do subemprego, do
desemprego estrutural, dos não empregáveis e das infinitas alternativas de trabalho
e de renda, em que o trabalho de larga duração foi substituído pelos contratos de
tempo parcial e determinado; em que a multifuncionalidade substitui as carreiras préfixadas; em que o desemprego deixa de ser conjuntural e passa a ser estrutural,
torna-se imprescindível redefinir gnosiologicamente o princípio da proteção.
O quinto capítulo dirige-se exatamente a esse assunto. Quando o
pesquisador se depara com a bibliografia disponibilizada, verifica que o princípio
protetor é considerado como o princípio nuclear do Direito do Trabalho, por
intermédio do qual todos os demais são elaborados.
Diante das crises contemporâneas, a nova teoria do conhecimento
jurídico-trabalhista procura uma reelaboração do seu marco teórico, para ampliar os
sentidos da proteção, ou seja, para estender a proteção, antes restrita ao trabalho
subordinado, a todos os que vivem ou pretendem viver de um trabalho ou de uma
renda dignos.
Como o autor da presente dissertação sentiu a necessidade de procurar,
na experiência jurídica, algo que pudesse confirmar as preocupações dos estudiosos
especializados,
mergulha
na
proposta
apresentada
pela
Comissão
das
Comunidades Europeias (CCE) com a “flexisegurança”. A partir do sexto e último
capítulo, faz uma análise detalhada do Livro Verde, apresenta várias posições
12
críticas lançadas por juristas espanhóis e registra as suas próprias impressões, as
quais vão na mesma direção.
Essas críticas confirmam a desconfiança da comunidade jurídica em
relação àquela proposta, mas confirmam também a validade teórica daqueles que
vêm procurando redefinir, na generalidade, os princípios de Direito do Trabalho e,
em especial, o seu princípio da proteção.
Pretende, assim, encará-lo como fundamento de validade do Direito do
Trabalho e fazer com que ele se dirija à proteção de todas as possibilidades de
trabalho e de renda, para superar o seu velho reducionismo: a proteção pura e
simples do trabalho dependente ou subordinado.
As conclusões propostas no presente estudo estão em harmonia com as
evidências empíricas e analíticas, objeto das pesquisas e análises desencadeadas
neste Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD), além da produção
acadêmica verificada, sobretudo, nesses últimos cinco anos – algumas delas
transformadas em livros, por meio de respeitadas editoras nacionais.
Está, a dissertação, compromissada com o espírito do Programa de PósGraduação em Direito (PPGD), na medida que procura produzir algo novo, afastado
de velhos dogmas e velhas doutrinas.
CAPÍTULO 1 – AS ORIGENS DAS PESQUISAS E DA SISTEMATIZAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO
1.1 Os primeiros apontamentos acadêmicos e o momento da separação entre
princípios e fontes do Direito do Trabalho
O Direito do Trabalho, em sua contextualização pela doutrina clássica e
na sua dimensão teorética, corresponde a um conjunto necessário de princípios,
regras e instituições destinados a assegurar a proteção ao trabalho subordinado,
dependente ou por conta alheia, para o equilíbrio das relações jurídicas por ele
tutelados.
Os princípios nem sempre foram tratados como objeto da Teoria do
Conhecimento Jurídico-Trabalhista. Muito embora exista um extenso acervo
bibliográfico, no âmbito nacional e internacional, sobre o Direito do Trabalho,
aparecem eles com poucas referências e estudiosos interessados em sua
caracterização, sistematização e interpretação ou para relacioná-los, sobretudo, à
natureza jurídica, às fontes e aos fins1. Vêm aparecer como estudo específico e
desvinculados das fontes a partir da década de 1940.
Essa separação se deu inicialmente na obra escrita pelo espanhol José
Pérez Leñero, em 1948. Apresenta ela a natureza jurídica do princípio fundamental
da intervenção estatal, no seu contexto político ou jurídico-publicista; as limitações
gerais da autonomia da vontade; o caráter de proteção da legislação trabalhista –
ressalta que esse princípio possui posteriores desmembramentos em outros mais
específicos: da condição mais benéfica; da estabilidade no trabalho; inclusive, os da
irrenunciabilidade dos direitos subjetivos trabalhistas; da responsabilidade no
contrato de trabalho; da honra profissional do trabalho; da continuidade do trabalho;
do salário justo; da participação nos lucros; da participação na gestão social da
empresa; da unidade da empresa; além de outros princípios2.
1
Cf. ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do Trabalho e Pós-Modernidade.
Fundamentos para uma teoria geral. São Paulo: LTr, 2005. p. 187.
2
Cf. PÉREZ LEÑERO, José. Teoría General del Derecho Español de Trabajo. Madrid: EspasaCalpse, 1948. p. 108-222.
14
Surgem ainda em Carlos García Oviedo, no ano de 1952, ao articular a
existência dos complexos elementos da natureza da disciplina jurídica especializada,
e, assim descritos:
[...] a) é um Direito limitativo da vontade individual no contrato de
trabalho; b) encerra-se nele como propósito primordial a tutela do
trabalhador; c) desbordando o mundo dos trabalhadores, estende
sua ação tutelar a todos os seres economicamente débeis e inclusive
pretende constituir-se num vasto sistema de normas e instituições de
assistência nacional; d) é um Direito que ordena todo o domínio do
trabalho, segundo razões de dignidade humana, de economia pública
e de paz social3.
Esse jurista, ao realizar um comentário acerca do item (b), acrescentou
que as jurisprudências e as legislações, em todos os países, vêm consagrar os
princípios na função interpretativa, quando, em caso de dúvida sobre qual das
normas deverá ser aplicada, utilizar-se-á a que for mais favorável ao trabalhador4.
Outro espanhol a apresentá-los de maneira isolada foi Manuel Alonso
Garcia, em obra confeccionada em 1958. Aí faz menção aos Princípios Informadores
do Direito do Trabalho: da irrenunciabilidade dos direitos; da norma mais favorável;
da continuidade do contrato de trabalho; e do rendimento. Verifica-se que o autor,
por vezes, exclui alguns princípios presentes em enumerações propostas por outros
doutrinadores e apresenta outros princípios, a partir de um caráter mais genérico,
como o princípio da Justiça Social – enquadrado-os mais nas finalidades ou nos
objetivos da ciência jurídica em geral5.
Em 1960, Eugenio Pérez Botija conquistou respeitabilidade mundial, ao
dedicar-se intensamente às pesquisas sobre os princípios. Gaspar Bayón Chacón
afirmou a relevância da sua elaboração principiológica. O autor configurou o Direito
do Trabalho a partir de uma série de princípios inspiradores que permeam sua
estrutura e sua aplicação6. Refere-se aos Princípios Gerais do Direito do Trabalho:
da irrenunciabilidade; do pró-operário ou da aplicação da norma mais favorável; e do
3
GARCÍA OVIEDO, Carlos. Tratado Elemental de Derecho Social. Madrid: E.I.S.A., 1952. p. 9.
Cf. ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Princípios de direito do trabalho e seus
fundamentos teórico-filosóficos: problematizando, refutando e deslocando o seu objeto. São
Paulo: LTr, 2008. p. 63.
5
Cf. ALONSO GARCIA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. Barcelona: Ariel, 1958. p. 306-312.
6
Cf. PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de direito do trabalho. 3ª ed. atual. Tradução e
Revisão Técnica de Wagner D. Giglio e Tradução das Atualizações para esta edição de Edilson
Alkmim Cunha. São Paulo: LTr, 2000. p. 23-24.
4
15
rendimento. Apresenta ainda os princípios entabulados pela doutrina em geral: da
segurança – Nipperdey, Nikisch, Krotoschin, Cova e Vela Monsalve; do Estado de
Direito Social e de Liberdade – Lehrbuch, Gaspar Bayón Chacón; da Justiça Social –
Menéndez Pidal e outros decorrentes da estabilidade ou permanência no emprego;
e da responsabilidade7 8.
Nos estudos contemporâneos, alguns estudiosos espanhóis, embora
continuem a ressaltar os princípios de Direito do Trabalho, os fazem na vinculação
com as fontes ou em termos de sua interpretação e de sua aplicação. São eles:
Efrén Borrajo Dacruz9; Manoel Alonso Olea e Maria Emilia Casas Bahamonde10;
Manuel Carlos Palomeque López e Manuel Álvarez de la Rosa11; Antonio Martín
Valverde, Fermín Rodríguez-Sañudo Gutierréz e Joaquín García Murcia12; Juan
Manuel Ramírez Martínez13; dentre outros14.
Na literatura alemã, Wolfgang Däubler15, apesar de não fazer uma
menção específica sobre a questão, trata acerca das relevantes funções dessa
disciplina jurídica, como as de proteção e as de pacificação. Para o também alemão
Hans Carl Nipperdey16 existe sim um princípio e esse é o da segurança, mas não
chegou ele a desenvolvê-lo substancialmente.
Já entre as obras dos franceses, André Brun e Henri Galland17 falam da
complicada missão do ramo jurídico, na conciliação entre os direitos da pessoa
humana e as prerrogativas dos grupos sociais, sobre os princípios da liberdade do
trabalho e o regime de sua proteção pelo Estado. Quanto aos autores Guillaume
7
Cf. PÉREZ BOTIJA, Eugenio. Derecho del Trabajo. Madrid: Tecnos, 1960. p. 84-89.
Cf. ANDRADE, 2008, p. 63 e 64.
9
Cf. BORRAJO DACRUZ, Efrén. Introducción al Derecho del Trabajo. Madrid: Tecnos, 1994. p.
296-311.
10
Cf. ALONSO OLEA, Manoel; CASAS BAHAMONDE, Maria Emilia. Derecho del Trabajo. Madrid:
Civitas, 1997. p. 878-905.
11
Cf. PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos; ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo.
Madrid: Centro de Estudios Ramon Areces, 1997. p. 361-382.
12
Cf. MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín; GARCÍA
MURCIA, Joaquín. Derecho del Trabajo. Madrid: Tecnos, 1997. p. 122-131.
13
Cf. RAMÍREZ MARTÍNEZ, Juan Manuel. Curso de Derecho Laboral. Valencia: Tirant lo Blanch,
1998. p. 50-98.
14
Cf. ANDRADE, 2008, p. 64.
15
Cf. DÄUBLER, Wolfgang. Derecho del Trabajo. Madrid: Centro de Publiciones Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, 1994. p. 90 e 93.
16
Cf. NIPPERDEY, apud PÉREZ BOTIJA, Eugenio. Derecho del Trabajo. Madrid: Tecnos, 1960. p.
89.
17
Cf. BRUN, André; GALLAND, Henri. Droit du Travail: métropole et territoires d’outre-mer: droit
commun et régimes spéciaux. Lyon: Sirey, 1958. p. 23 e 28.
8
16
Hubert Camerlynck e Gérard Lyon-Caen18 destaca-se o entendimento sobre a
finalidade social das regras jurídicas. Discorrem ainda no sentido da importância da
Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) e do direito de greve. As questões sobre a
proteção dos trabalhadores e a humanização das condições de trabalho encontramse nos estudiosos Jean Rivero e Jean Savatier19. Utiliza Jean-Claude Javillier20 do
Código de Trabalho da França, para uma simples menção aos princípios gerais.
Expõe ainda uma descriminação das funções do subsistema jurídico-trabalhista, na
percepção de que é um mecanismo protetivo e promocional dos assalariados,
caracterizado na existência do estreitamento entre empregadores e empregados em
sentido crescente.
Essa postura se percebe também, com os italianos, cujos autores
clássicos e contemporâneos não se detêm na seara dos princípios. Alguns deles os
fazem, apenas, de maneira genérica, assim aponta Luisa Galantino21, em certa
medida, referências principiológicas específicas, enquadrando-os no contexto das
fontes.
Na experiência portuguesa, António Lemos Monteiro Fernandes22 aponta
a imperatividade jurídico-trabalhista com o seu atributo de propiciar condições
mínimas em benefício dos trabalhadores, apresentando também o princípio do
tratamento que lhes seja mais favorável. Vale salientar que isso se dá, também, no
contexto das fontes jurídicas.
Na literatura atual produzida na América Latina, sobretudo, por juristas
argentinos, brasileiros e uruguaios, os princípios de Direito do Trabalho são
independentes, partes integrantes do subsistema e apartados das fontes. A grande
maioria dos pesquisadores seguem as diretrizes preliminares dos espanhóis,
embora exista os que os vinculam à natureza jurídica, às fontes, aos fins23 ou não
façam nenhuma indicação em suas obras24 25.
18
Cf. CAMERLYNCK, Guillaume Hubert; LYON-CAEN, Gérard. Droit du Travail. Paris: Dalloz, 1970.
p. 3-4 e 15-16.
19
Cf. RIVERO, Jean; SAVATIER, Jean. Droit du Travail. Paris: Presses Universitaires de France,
1956. p. 347-365.
20
Cf. JAVILLIER, Jean-Claude. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1988. p. 18 e 30-31.
21
Cf. GALANTINO, Luisa. Diritto del Lavoro. 7ª ed. Torino: G. Giappichelli, 1997. p. 56-67.
22
Cf. MONTEIRO FERNANDEZ, António Lemos. Direito do Trabalho. Coimbra: Almedina, 1998. p.
55-109.
23
Cf. DE FERRARI, Francisco. Derecho del Trabajo. vol. I. Buenos Aires: Depalma, 1976. p. 342.
24
Cf. MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2002.
25
Serão apresentados no capítulo 2, os principais autores e obras latino-americanos.
17
1.2 A sistematização dos estudos sobre os princípios de Direito do Trabalho
Na alusão de Alfredo Rocco, para uma disciplina jurídica se tornar
autônoma é indispensável manter em seu poder “[...] um domínio suficientemente
vasto, que possua doutrinas homogêneas presididas por conceitos gerais comuns,
distintos dos de outros ramos do direito, e que possua método próprio”26. Conforme
Alfredo J. Ruprecht, é necessário “[...] que reúna uma série de requisitos, entre os
quais estão os princípios diretores que inspiram os caracteres distintivos dos demais
ramos jurídicos”27.
Os estudiosos do Direito do Trabalho estão em plena confluência no
sentido de que esse ramo comporta a integralidade dos requisitos para sua
autonomia e atestam a existência de princípios específicos. No entanto, poucos são
aqueles incumbidos na missão de expressá-los, de pesquisá-los e de problematizálos, com exceção da experiência atípica espanhola28. Na acepção de Georges
Ripert, “os juristas falam, em geral, dos princípios jurídicos como de uma noção bem
conhecida, mas não se dão o trabalho de analisá-los”29.
Quando elaboradas as enumerações, percebe-se que se apresentam, por
vezes, de forma diminuta, com denominações não equivalentes, ao reuní-los em um
só princípio nuclear ou estão desmembrados em ramificações e existe ainda
confrontos e críticas quanto às classificações formuladas. Embora a configuração
teórica nunca deva ser encerrada na sua integralidade, não convém estendê-la
exageradamente, pois correr-se-ia o risco de enfraquecer o papel dos princípios
reconhecidos como fundamentais30.
A sua formulação, no Direito do Trabalho, está vinculada à própria
existência desse, no contexto do conhecimento jurídico, e segue a sua evolução, ao
longo do tempo. Caracteriza, pois, como alicerce indispensável na condução da
26
ROCCO, apud PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 23.
RUPRECHT, Alfredo J. Os princípios do direito do trabalho. Tradução de Edílson Alkmim
Cunha. São Paulo: LTr, 1995. p. 5.
28
Cf. PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 23.
29
RIPERT, apud PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 25.
30
Cf. SALWA, Zibgniew. Conferência Internacional de Direito do Trabalho, realizada em
Varsóvia, em setembro de 1981, “Bulletin de Droit Compare du Travail et de la Sécurité
Sociele”, COMPTRASEC, Bordéus, 1982/2, p. 21.
27
18
disciplina jurídica, na construção das normas e seu contínuo processo de
modificação e aperfeiçoamento31.
Na observância de Luisa Galantino eles “[...] constituem, de fato, a parte
mais duradoura do corpus normativo, enquanto as leis, sobretudo numa época de
rápida evolução social, tendem a se multiplicar, convertendo-se em fonte de
incerteza”32. Já Américo Plá Rodriguez recorre a José Antonio Vásquez, ao afirmar
que se “[...] precisa armar-se de uma teoria universal do direito e deduzir em sua
integração os princípios essenciais do Direito do Trabalho, os quais devem presidir
todas as suas soluções, isentas de vacilações e obscuridade”33.
Nos primeiros momentos do Direito do Trabalho, existiam, por vezes,
alguns posicionamentos acadêmicos, no sentido de refutar a relevância dos
princípios, na medida que não estava solidificada, na ciência do Direito, a ideia de
sua autonomia. Nos dias atuais, concretizada como disciplina jurídica autônoma,
existe um consenso sobre a importância desse assunto, na sua consolidação ou
sistematização.
Entende-se por sistematização: “sistematização. [De sistematizar+ -ção.]
s.f.
Ato
ou
efeito
de
sistematizar;
sistemática
(grifos
do
autor)”34;
e
“sis.te.ma.ti.za.ção s.f. (sistematizar + ção) Ato ou efeito de sistematizar (grifos do
autor)”35. E sistematizar: “[...] organizar num sistema [...] tornar(-se) metódico,
ordenado, coerente [...] sistematização s.f. (grifos dos autores)”36; “sis.te.ma.ti.zar
(gr systema, atos + izar3) vtd e vpr Reduzir (-se) a sistema; compilar (-se)
(princípios), formando um corpo de doutrina (grifo do autor)”37; e “sistematizar. [De
sistemat(o)- + -izar.] V.t.d. 1. Reduzir diversos elementos a sistema: o novo gerente
sistematizou a organização da firma. 2. Agrupar em um corpo de doutrina: O
apóstolo S. Paulo sistematizou o cristianismo. 3. Tornar sistemático [...] (grifos do
31
Cf. PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 26-27.
GALANTINO, apud PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 27.
33
VÁSQUEZ, apud Ibid., p. 27.
34
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua
portuguesa. 3ª ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p. 1866.
35
MICHAELIS: moderno dicionário da língua portuguesa. São Paulo: Companhia Melhoramentos,
1998. p. 1953. (Dicionários Michaelis).
36
HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Minidicionário Houaiss da língua portuguesa. 3ª
ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Objetiva, 2008. p. 693.
37
MICHAELIS, op. cit., p. 1953.
32
19
autor)”38. A Real Academia Espanhola expressa os vocábulos, respectivamente:
“sistematización. f. Acción y efecto de sistematizar”39; e “sistematizar. (Del lat.
systema, -ãtis, sistema.) tr. Organizar según un sistema”40.
A doutrina espanhola foi, portanto, a que realizou os primeiros estudos
voltados para um sistema de princípios jurídico-trabalhistas e as apresentou
desatrelados das fontes, como visto nas obras citadas de José Pérez Leñero, Carlos
García Oviedo, Manuel Alonso Garcia e Eugenio Pérez Botija. No entanto, foi o
uruguaio
Américo
Plá
Rodriguez o
primeiro
a
formular
uma
verdadeira
sistematização, através de sua obra Los princípios del Derecho del Trabajo, cuja
primeira edição apareceu em 1975.
38
FERREIRA, 1999, p. 1866-1867.
Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. 21ª ed. Madrid: Editorial Espasa
Calpe, 1992. p. 1888.
40
Ibid., p. 1888.
39
CAPÍTULO 2 – A CONFIGURAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA DOUTRINA
TRABALHISTA CLÁSSICA NACIONAL E INTERNACIONAL
2.1 O sistematizador dos princípios. A visão de Américo Plá Rodriguez
Foi ele quem primeiro e melhor estudou, sistematizou, promoveu e
defendeu a temática, conforme atestam Sergio Pinto Martins1, Arnaldo Lopes
Süssekind2 e Amauri Mascaro Nascimento3.
Superada a fase de incertezas ou ambiguidades em que o tema aparecia
vinculado às fontes, foram eles assim formulados: 1) da proteção: 1.1) do in dubio,
pro operario; 1.2) da norma mais favorável; e 1.3) da condição mais benéfica; 2) da
irrenunciabilidade; 3) da continuidade; 4) da primazia da realidade; 5) da
razoabilidade; 6) da boa-fé; e 7) da não-discriminação4.
A sua obra está concentrada em dois vieses: o primeiro, denota a
necessidade de sistematização dos princípios. Para o autor,
A maioria dos tratadistas ou não cuida do tema, ou o enfrenta de
modos tão diferentes que parecem não se referir à mesma realidade.
Alguns utilizam a expressão ‘princípios’ para denominar todo o curso
de nossa disciplina ou parte dela. Outros os encaram como simples
critérios interpretativos, quando abordam o estudo da interpretação
das normas trabalhistas. Entre os dois extremos, há toda uma vasta
e diversificada gama, quanto à importância, à extensão ou ao
alcance do tema. Existe até quem utilize a denominação de
‘princípios’ para referir-se aos benefícios mais essenciais e gerais
que o Direito do Trabalho deve assegurar, nos respectivos países5.
O segundo corresponde à busca de ultrapassar duas ideias antagônicas,
à época, proporcionadas pelos espanhóis Eugenio Pérez Botija, que defendia a
primazia dos princípios de Direito do Trabalho e Gaspar Bayón Chacón, que
1
Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 76.
Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 110.
3
Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 31ª ed. São Paulo: LTr,
2005. p. 149.
4
Cf. PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de direito do trabalho. 3ª ed. atual. Tradução e
Revisão Técnica de Wagner D. Giglio e Tradução das Atualizações para esta edição de Edilson
Alkmim Cunha. São Paulo: LTr, 2000. p. 61.
5
Ibid., p. 24.
2
21
proclamava a predominância dos princípios gerais de Direito. O entendimento de
Américo Plá Rodriguez opta pela versão dada pelo primeiro autor, “[...] inclinamo-nos
pela tese de Pérez Botija”6. O contrário “[...] importaria em negar a especificidade e
peculiaridade de cada ramo do direito e o caráter meramente supletivo ou
subsidiário dos princípios gerais do direito”7.
Para ele, os princípios de Direito do Trabalho correspondem às “linhas
diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma
série de soluções, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovação de
novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não
previstos”8.
Considera-os como “[...] enunciados básicos que contemplam, abrangem,
compreendem uma série indefinida de situações”9, disso decorre que “um princípio é
algo mais geral do que uma norma, porque serve para inspirá-la, para entendê-la,
para supri-la. E cumpre essa missão relativamente a número indeterminado de
normas”10. Por conseguinte, “[...] fala-se de princípios básicos ou fundamentais,
porque servem de cimento a toda estrutura jurídico-normativa laboral”11.
Por serem próprios do Direito do Trabalho “[...] são distintos dos que
existem em outros ramos do direito. Servem para justificar sua autonomia e
peculiaridade. Por isso, têm que ser especiais, diferentes dos que vigoram em outros
ramos do direito”12. E, por isso, [...] fala-se também de princípios próprios ou
peculiares do Direito do Trabalho”13.
Na obra mais recente, faz referência a Luiz de Pinho Pedreira da Silva, no
quesito denominação. Descreveu-os em: “específicos, peculiares ou especiais para
evitar confundi-los com os princípios gerais de direito aplicáveis em todas as
matérias”14. A salientar ainda que “todos os princípios devem ter alguma conexão,
ilação ou harmonia entre si, já que em sua totalidade perfilam a fisionomia
6
PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 30.
Ibid., p. 30.
8
Ibid., p. 30.
9
Ibid., p. 36.
10
Ibid., p. 37.
11
Ibid., p. 37.
12
Ibid., p. 37.
13
Ibid., p. 37.
14
SILVA, apud PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 37.
7
22
característica de um ramo autônomo do direito, que deve ter sua unidade e coesão
internas”15.
Já para as funções desempenhadas pelos princípios jurídicos, utiliza-se
dos apontamentos de Frederico de Castro, para uma tríplice missão: a) de
informação: ilumina o legislador, contribui como fundamento para o sistema jurídico;
b) de normatização: exercem uma atuação como elemento supletivo, no caso de
ausência da legislação. São meios de integração do direito; e c) de interpretação:
utiliza-se como critério orientador do magistrado ou do intérprete16. Quanto à função
de normatização, sua atuação dependerá do sistema jurídico de cada país
aplicado17.
No que concerne à importância, desenha que “[...] constituem o
fundamento do ordenamento jurídico do trabalho; assim sendo, não pode haver
contradição entre eles e os preceitos legais. Estão acima do direito positivo,
enquanto lhe serve de inspiração, mas não podem tornar-se independentes dele”18.
E, a forma aplicada aos princípios consiste na escrita, poderá ser concentrados na
legislação ou ser expressados na jurisprudência ou na doutrina19. Tem-se observado
que “[...] nos países onde não ocorreu uma configuração jurídico-positiva dos
princípios do Direito do Trabalho, estes abriram caminho com maior pujança e
decisão do que nos demais”20.
2.2 As diversas concepções dos princípios na doutrina clássica
2.2.1 Os princípios em Luiz de Pinho Pedreira da Silva
Aparecem como “as traves mestras do ordenamento jurídico do país ou
de um ‘ramo dogmático’”21, ou, na versão de Celso Antônio Bandeira de Mello,
apresenta uma definição que entende ser a mais precisa:
15
PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 38.
Cf. Ibid., p. 43-44.
17
Cf. Ibid., p. 45-47.
18
Ibid., p. 49.
19
Cf. Ibid., p. 56.
20
Ibid., p. 56.
21
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr,
1999. p. 11.
16
23
Princípio – [...] – é, por definição, mandamento nuclear de um
sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição que se irradia sobre
diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério
para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a
lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a
tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios
que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo
unitário que há por nome sistema jurídico positivo22.
Violar um princípio, portanto,
[...] é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A
desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico
mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a
mais grave forma de inconstitucionalidade, conforme o escalão do
princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o
sistema, subversão de seus valores fundamentais, contuméia
irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura
mestra. [...] Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o
sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada23.
Ao continuar a discorrer sobre a violação aos princípios, utiliza-se das
palavras de Celso Ribeiro Bastos: “[...] é extremamente mais grave a lesão a um
princípio do que o ferimento a uma norma isolada”24. Apesar de concordar com os
entendimentos expostos, ressalta que não há lesão ao princípio, quando o mesmo
não se apresenta formalizado no sistema jurídico positivado, não existe ação cabível
à espécie e nem interesse do constituinte e do legislador. Ao contrário, há burla
somente em norma expressa25.
Estabelece a distinção entre os princípios jurídicos e as regras jurídicas,
uma vez que aqueles estão implícitos no ordenamento jurídico nacional e essas
estão explícitas. Os princípios têm a sua origem na regra ou decorrem do seu
conjunto26. Outra diferença repousa no seguinte aspecto: as regras não admitem
exceções, os princípios admitem.
Ele se utiliza do esclarecimento de Eros Roberto Grau, as regras jurídicas,
[...] são aplicadas por completo ou não são, de modo absoluto,
aplicáveis. Trata-se de um tudo ou nada. Desde que os pressupostos
os quais a regra se refira – o suporte fático hipotético, o Tatbestand –
22
BANDEIRA DE MELLO, apud SILVA, 1999, p. 12.
Ibid., apud Ibid., p. 12.
24
BASTOS, apud Ibid., p. 12.
25
Cf. SILVA, 1999, p. 12-13.
26
Cf. Ibid., p. 13.
23
24
se verifiquem, em uma situação concreta, e sendo ela válida, em
qualquer caso ela há de ser aplicada (grifo do autor)27.
Já a expressão princípios jurídicos, tem o seguinte aspecto:
[...] atuam de modo diverso: mesmo aqueles que mais se
assemelham às regras não se aplicam automática e
necessariamente quando as condições previstas como suficientes
para sua aplicação se manifestam; a circunstância de serem próprios
a um determinado Direito não significa que esse Direito jamais
autoriza a sua desconsideração. [...] não conduzem à sua exclusão
da ordem jurídica – do Direito – que o contemple. Nem importam em
que esteja ele (o princípio) enunciado de modo incompleto, de modo
que se possa reclamar seja completado mediante a enunciação de
tais exceções28.
Ao apreciar outras diferenças, as quais se encontram balizadas na
relevância e no cruzamento das regras e dos princípios jurídicos, diz que, ao existir
um entrecruzamento desses, soluciona-se a controvérsia, a partir da importância de
cada um. Avançou sobre o assunto, através do pensamento do filósofo norteamericano do Direito, Ronald Dworkin, ao fazer uma ressalva:
[...] que a circunstância de, em determinado caso, a adoção de um
princípio, pelo aplicador do Direito, ou pelo intérprete, implica o
afastamento de outro, que com aquele entre em testilhas, não
importa em que este seja eliminado do sistema até porque, em outro
caso, diante do mesmo princípio, este pode vir a prevalecer29.
Refere-se, ainda que,
As regras [...] não possuem tal dimensão. Não podemos afirmar que
uma delas, no interior do sistema normativo, é mais importante do
que outra, de modo que, no caso de conflito entre ambas, deva
prevalecer uma em virtude do seu peso maior. Se duas regras não
entram em conflito, uma delas não é válida. E a decisão a respeito de
qual delas o é e qual deve ser abandonada há de ser tomada
atendendo-se as considerações alheias a elas. Determinado
ordenamento jurídico poderá regular tais conflitos através de outras
normas, que prefiram a regra pela autoridade de maior nível
hierárquico, ou a regra promulgada em data mais recente, ou a mais
específica, etc. Ou, ainda, poderá dar prevalência à regra apoiada
nos princípios mais relevantes30.
No
sentido
amplo,
apresentam-se
com
um
caráter
comum
de
generalidade. No sentido restrito, a generalidade das regras é distinta dos princípios
27
GRAU, apud SILVA, 1999, p. 13.
Ibid., apud Ibid., p. 13.
29
Ibid., apud Ibid., p. 14.
30
Ibid., apud Ibid., p. 14.
28
25
jurídicos. Desse modo, verifica-se desigualdade nas naturezas jurídicas. As regras
são gerais, uma vez que são estabelecidas para um quantitativo indeterminado de
atos ou fatos; mas são aplicadas a uma situação jurídica determinada. Os princípios
são gerais, no entanto comportam uma série não determinada de aplicações31.
Considera assim sua classificação: os princípios gerais de Direito e os
princípios especiais de uma disciplina jurídica. Os primeiros, apoiados no
pensamento de Miguel Reale, são considerados como “os alicerces e as vigas
mestras do edifício jurídico”32. Existem os princípios gerais expressos, integrantes do
ordenamento jurídico positivado e aqueles não expressos ou tácitos. Esses, por seu
turno, na percepção de Norberto Bobbio, são os confeccionados por intermédio de
“[...] abstração de normas específicas ou pelo menos não muito gerais: são
princípios, ou normas generalíssimas, formuladas pelo intérprete, o qual busca
colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que
comumente se chama espírito do sistema”33.
Já os últimos apresentam-se com o vocábulo de especiais, por
corresponderem ao antônimo de gerais, e evitar possível confusão teórica-prática. O
autor apresenta o entendimento do espanhol Montoya Melgar, na medida que “[...]
inspiram todo o Ordenamento Laboral, de tal maneira que seu conhecimento é
imprescindível tanto para apreender a singularidade do Direito do Trabalho como
para aplicar retamente suas normas”34.
Aponta especificamente para o seguintes princípios: 1) de proteção; 2) do
in dubio pro operario; 3) da norma mais favorável; 4) da condição mais benéfica; 5)
da irrenunciabilidade de direitos; 6) da continuidade; 7) da igualdade de tratamento;
8) da razoabilidade; e 9) da primazia da realidade35.
2.2.2 Os princípios em Arnaldo Lopes Süssekind
Correspondem, para ele, aos enunciados genéricos que deverão nortear
tanto a elaboração da legislação, a criação de normas jurídicas autônomas e a
31
Cf. SILVA, 1999, p. 14-15.
REALE, apud SILVA, 1999, p. 15.
33
BOBBIO, apud Ibid., p. 15.
34
MONTOYA, apud Ibid., p. 17-18.
35
Cf. SILVA, 1999, p. 22-231.
32
26
estipulação de cláusulas contratuais, como a interpretação e aplicação do Direito36.
Compartilha do entendimento de Orlando Gomes, já que constituem,
regras gerais induzidas dos sistemas jurídicos pela ciência e pela
filosofia do Direito, tendo cunho de universalidade. Alguns princípios
concernem à organização social e política; outros, de aplicação geral
correspondem a tradicionais provérbios jurídicos (adágios, máximas
ou parêmias); finalmente há os que, relativos a determinados
sistemas jurídicos, caracterizam a autonomia científica dos
respectivos ramos do Direito37.
No ordenamento jurídico infraconstitucional, na legislação ordinária,
referem-se aos princípios, tão somente, como fonte subsidiária38. A doutrina e a
jurisprudência, os revelam e os aplicam; dada a sua importância na construção e na
interpretação do Direito. Contudo, denota a inexistência expressa da sua ordenação
nas constituições, quanto à matéria detidamente trabalhista39.
Os
princípios
específicos
do
Direito
do
Trabalho
são
aferidos
indutivamente do complexo do sistema normativo consubstanciado na Charta Magna
(CM/88) até os Direitos Individuais e Coletivos ou Sindicais de Trabalho; na
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) (Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de
1943); e legislação trabalhista complementar40.
Como ocorre desequilíbrio entre as partes, procura-se então equilibrá-las
juridicamente, sobretudo, através do princípio da proteção, sendo indispensável para
a construção, interpretação e aplicação do Direito do Trabalho, resultante das
normas imperativas de ordem pública, sob o esteio do arrefecimento da autonomia
da vontade e da intervenção do Estado nas atividades dos particulares. Expõe, por
seu turno, que a proteção social corresponde ao núcleo desse ramo científico e é
imanente na integralidade do sistema jurídico41.
Os fundamentos jurídico-político-sociológicos do princípio-base protetor
corroboram para uma criação e uma ordenação assim determinada: 1) do in dubio
pro operario; 2) da norma mais favorável; 3) da condição mais benéfica; 4) da
36
Cf. SÜSSEKIND, 2002, p. 107.
GOMES, apud SÜSSEKIND, 2002, p. 107.
38
No caso, expresso no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC). Art. 4º. Quando a lei for
omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerias de
direito.
39
Cf. SÜSSEKIND, 2002, p. 108.
40
Cf. Ibid., p. 109.
41
Cf. Ibid., p. 109-110.
37
27
irrenunciabilidade, ou da indisponibilidade, ou da inderrogabilidade de direitos; 5) da
primazia da realidade; 6) da inalterabilidade do contrato; e 7) da integralidade e da
intangibilidade42.
Os princípios de aplicação ao Direito do Trabalho estão descritos na atual
Constituição da República (CR/88), da seguinte forma: 1) os valores sociais do
trabalho (artigo 5º, §2º, inciso IV); 2) valorização do trabalho humano (artigo 170,
caput); 3) justiça social (artigo 170, caput); 4) busca do pleno emprego (artigo 170,
inciso VIII); 5) não-discriminação (artigo 7º, incisos XXX, XXXI, XXXII); 6)
continuidade da relação de emprego (decorrente das normas sobre indenização nas
despedidas arbitrárias); 7) liberdade de trabalho (artigo 5º, inciso XIII)43; e 8)
“liberdade sindical” (como é relativa, afronta o Direito Comparado e a Organização
Internacional do Trabalho (OIT), quando a estabelecem de maneira absoluta) (artigo
8º, caput)44. Por outro lado, apresenta, em seu arcabouço teorético, que no
ordenamento jurídico, em geral, segue por descrever com os princípios: 1) da
razoabilidade; 2) da boa-fé; dentre outros45.
2.2.3 Os princípios em José Martins Catharino
Elabora o conceito de um dos ramos da ciência jurídica, o Direito do
Trabalho, como sendo um conjunto de princípios e normas, com finalidade precípua
a de regular as relações, imediata ou mediatamente, vinculadas ao trabalho
remunerado, livre, privado e subordinado, mas também aspectos relativos à
existência dos executores46. Pode-se daí extrair-se um dos seus objetos centrais,
que
corresponde
aos
princípios
científicos,
homogêneos
e
sistemáticos,
impulsionados na ideia de justiça e sob o esteio social47.
Faz a caracterização dos princípios gerais, pela sua relevância sob o
manto da informação e da especialização desse ramo; pela sua própria natureza,
42
Cf. SÜSSEKIND, 2002, p. 110-112.
Cf. Ibid., p. 108-113.
44
Cf. Ibid., p. 113.
45
Cf. Ibid., p. 114.
46
Cf. CATHARINO, José Martins. Compêndio de direito do trabalho. v. 1. 2ª ed. rev., atual. e aum.
São Paulo: Saraiva, 1981. p. 42.
47
Cf. Ibid., p. 42.
43
28
repercussão no sistema normativo positivado; pela sua extensão ou intensidade na
produção dos seus efeitos e expostos da seguinte maneira: 1) do tratamento jurídico
desigual para compensar desigualdades econômicas: 1.1) da imperatividade de
suas normas; 1.2) da irrenunciabilidade de direitos por elas assegurados; e 1.3) da
fixação legal de direitos e garantias mínimas; e 2) do menor esforço normativo48.
Socialmente significante em qualidade (o trabalhador é uma pessoa, e a
mão de obra é o fato predominante na sociedade contemporânea) e em quantidade
(os assalariados perfazem um numerário maior na população). Daí o significado da
proteção. Corresponde, pois, a uma disciplina jurídica de características especiais.
Suas normas exigem, naturalmente, regras especiais: 1) restrinja-se o desfavorável
e amplie-se o favorável, refere-se à aplicação das normas mais favoráveis; e 2) na
dúvida, em favor do trabalhador (in dubio pro laboratore)49.
O enquadramento dos mesmos, na sua obra, é proposta, também, no
capítulo, fontes em geral – integração, sob o esteio jurídico dos artigos 8º, da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT); 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil
(LICC); 126 e 127, do Código de Processo Civil (CPC)50, os quais se referem: a) à
jurisprudência; b) à analogia; c) à equidade; d) a outros princípios e normas gerais
de Direito, principalmente do Direito do Trabalho; e) aos usos e costumes; e f) ao
Direito Comparado. Quanto aos outros princípios, cita o do enriquecimento sem
causa51.
Entende o autor que o Direito precisa ser encontrado no meio social, de
maneira a garantir a menor distância possível entre a norma jurídica e a realidade. É
necessário, portanto, aferir que a realidade se apresenta mais complexa e mais
mutável que aquela. Por conseguinte, o magistrado poderá, ao saber que sempre
exercerá a prestação jurisdicional, utilizar, perante as lacunas, os instrumentos de
48
Cf. CATHARINO, 1981, p. 46-47.
Cf. Ibid., p. 93-94.
50
Art. 8º. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou
contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros
princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com
os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe
ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único. O direito comum será fonte
subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios
fundamentais deste. Art. 4º. (ver nota de rodapé nº 38). Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou
despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as
normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito.
E, Art. 127. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.
51
Cf. CATHARINO, 1981, p. 94-95 e 98.
49
29
que a legislação, de forma subsidiária e cautelosa, dispõe. Não é interpretação, mas
integração com reservas jurídicas52.
2.2.4 Os princípios em Alice Monteiro de Barros
Para interpretar a lei, o jurista utiliza-se da Teoria do Direito e, por
conseguinte, do processo de integração: os princípios gerais do Direito, os princípios
constitucionais e os princípios peculiares do Direito do Trabalho53.
Diferem os primeiros princípios dos últimos, na medida da generalidade
absoluta de sua incidência, uma vez que são “as ideias fundamentais sobre a
organização jurídica de uma comunidade, emanados da consciência social, que
cumprem funções fundamentadoras, interpretativas e supletivas, a respeito de seu
total ordenamento jurídico”54. Apoiado em Celso Ribeiro Bastos, apresenta o
seguinte: 1) da igualdade; 2) da liberdade; e 3) da dignidade da pessoa humana 55.
Eles aparecem como “[...] verdadeiros valores, sendo princípios, vale lembrar,
porque se concebem como causa, gênese, origem”56.
Os
constitucionais
“[...]
são
enunciados
que
permitem
melhor
caracterizar a Constituição e compreendê-la (grifo da autora)”57. Estão, assim,
descritos em sua obra: 1) da irredutibilidade de salários (artigo 7º, inciso VI, da
CF/88); 2) da proteção em face da automação (artigo 7º, inciso XXVII, da CF/88); e
3) o direito de greve (artigo 9º, da CF/88)58.
Discorre acerca da distinção entre princípio e, ainda, norma e o conflito
entre ambos. Entende que os princípios gerais do Direito são como normas
fundamentais ou generalíssimas do ordenamento jurídico. Sobre a questão, vale
transcrever os seguintes entendimentos:
As normas jurídicas, em geral, e as normas constitucionais em
particular, podem ser enquadradas em duas categorias: normas52
Cf. CATHARINO, 1981, p. 94.
Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p. 165.
54
FLÓREZ-VALDÉS, apud CELSO, apud BARROS, 2005, p. 165.
55
Cf. Ibid., apud ibid., apud, ibid., p. 165.
56
BASTOS, apud BARROS, 2005, p. 165.
57
BARROS, 2005, p. 164.
58
Cf. NASCIMENTO, apud BARROS, 2005, p. 165.
53
30
princípio e normas-disposição. As normas-disposição, também
referidas como regras, têm eficácia restrita às situações específicas
às quais se dirigem. Já as normas-princípio, ou simplesmente
princípios, têm, normalmente, maior teor de abstração e uma
finalidade mais destacada dentro do sistema59.
A norma (vista como o dever-ser) abrange tanto os princípios como
as regras. Estes se distiguem por meio de vários critérios apontados
pela doutrina, entre os quais destacamos: a) as regras prescrevem
atos relativamente específicos, e os princípios atos inespecíficos; b)
os princípios não podem gerar direito subjetivo, ao contrário das
regras que geram esses direitos e podem ser aplicadas diretamente;
c) os princípios contêm uma enunciação ampla, sendo, portanto,
abstratos, enquanto as regras são concisas60.
Sobre as regras e os princípios, utiliza-se das expressões formuladas por
Wilis Santiago Guerra Filho, nas quais os princípios constituem valores e as regras
representam os estados das coisas. Os princípios “[...] possuem um grau mais alto
de generalidade e abstração do que as regras”61.
No caso de conflito entre regras, a solução cabível corresponde à perda
da validade de uma, em benefício de outra. Quando ocorre entre princípios,
privilegia um deles, sem que haja violação do outro62.
No que se refere especificamente aos princípios de Direito do Trabalho,
denominados de peculiares, apresenta-os como sendo “normas que inspiram o
ordenamento jurídico-trabalhista, de acordo com critérios distintos não encontrados
em outros ramos do Direito”63.
Desenha, para o ordenamento jurídico nacional, a caracterização dos
princípios, com as seguintes funções: a) informativa; b) interpretativa; e c)
normativa64.
Critica a enumeração disposta por Américo Plá Rodriguez65 e os
acréscimos formatados por Alfredo J. Ruprecht66, ao admitir apenas como
59
BARROSO, apud BARROS, 2005, p. 166.
BARROS, 2005, p. 166.
61
GUERRA FILHO, apud BARROS, 2005, p. 166.
62
Cf. BARROS, 2005, p. 166.
63
Ibid., p. 168.
64
Cf. Ibid., p. 168.
65
Cf. Seção 2.1.
66
Cf. Seção 2.2.9.
60
31
peculiares: 1) da proteção: 1.1) do in dubio pro operario; 1.2) da norma mais
favorável; e 1.3) da condição mais benéfica; 2) da primazia da realidade; 3) da
irrenunciabilidade; e 4) da continuidade67.
2.2.5 Os princípios em Sergio Pinto Martins
Preocupa-se, inicialmente, em enquadrar e em conceituar os princípios. À
vista disso, utiliza-se respectivamente do contexto teorético de José Cretella Jr., de
Miguel Reale e de Celso Antônio Bandeira de Mello. Para eles, os princípios de uma
ciência “[...] são as proposições básicas fundamentais, típicas, que condicionam
todas as estruturações subsequentes. Princípios, nesse sentido, são os alicerces da
ciência”68; “[...] são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, [...], por
serem evidentes ou por terem sido comprovadas”69, “[...] por motivos de ordem
prática de caráter operacional [...] como pressupostos exigidos pelas necessidades
da pesquisa e da praxis”70; e “[...] O princípio alberga uma diretriz ou norte
magnético, muito mais abrangente que uma simples regra; além de estabelecer
certas limitações, fornece diretrizes que embasam uma ciência e visam à sua correta
compreensão e interpretação [...]”71.
Conclui que eles correspondem a uma proposição que se coloca na base
da ciência, ao informá-la, ao orientá-la e ao normatizá-la, respectivamente: a) inspira
e fundamenta o legislador nas normas jurídicas; b) elemento norteador para a
interpretação e aplicação, cabível da legislação; e c) supre as lacunas e omissões
da lei (artigo 8º, da Consolidações das Leis do Trabalho (CLT))72.
Considera os princípios gerais a todos os Direitos e princípios específicos
do Direito do Trabalho. Quanto aos primeiros, são aqueles comuns ao Direito em
geral (Direito Constitucional; Direito Civil; Direito Comercial; Direito do Trabalho;
etc.), tais como: 1) da dignidade da pessoa humana; 2) que ninguém poderá alegar
67
Cf. BARROS, 2005, p. 168-176.
CRETELLA JR., apud MARTINS, 2002, p. 74.
69
REALE, apud Ibid., p. 74.
70
Ibid., apud Ibid., p. 74.
71
BANDEIRA DE MELLO, apud Ibid., p. 74.
72
Cf. MARTINS, 2002, p. 75.
68
32
a ignorância do Direito; 3) do enriquecimento sem causa; 4) da boa-fé; 5) da
razoabilidade; 6) da não-discriminação; 7) de que o contrato faz lei entre as partes;
dentre outros73. Quanto aos últimos, mostra-os da seguinte forma: 1) de proteção:
1.1) do in dubio pro operario; 1.2) da norma mais favorável; e 1.3) da condição mais
benéfica; 2) da irrenunciabilidade de direitos; 3) da continuidade da relação de
emprego; e 4) da primazia da realidade74.
Apresenta detidamente aqueles específicos do Direito do Trabalho, uma
vez que congregam os princípios afins à temática especializada e os normalmente
encontrados nas poucas obras confeccionadas sobre o assunto pela doutrina
dominante, tendo eles como pretensão de75:
1) Conferir
uma
superioridade
jurídica
ao
empregado,
para
a
compensação na relação com o empregador: 1.1) Quando houver
dúvida quanto à interpretação de uma norma apenas, será arguida da
melhor maneira ao empregado; 1.2) Entre duas ou mais normas
possíveis, escolhe-se a mais favorável ao trabalhador, independente
da
escala
hierárquica;
prevalecerão,
e
concretizadas
1.3)
no
as
condições
contrato
de
mais
benéficas
trabalho
ou
no
regulamento da empresa, independentemente da edição de norma
superveniente sobre a mesma matéria, ao estabelecer nível de
proteção menor;
2) Que os direitos do trabalhador são irrenunciávies, indisponíveis e
inderrogáveis;
3) Apontar, como regra, o contrato pactuado por prazo indeterminado, a
exceção é o determinado ou a termo;
4) A verdade real aparece por prevalecer sobre a verdade formal.
Critica com veemência a enumeração confeccionada por Américo Plá
Rodriguez, uma vez que enumera os princípios específicos do Direito do Trabalho
da seguinte maneira: 1) da proteção; 2) da irrenunciabilidade dos direitos; 3) da
73
Cf. MARTINS, 2002, p. 75.
Cf. Ibid., p. 76-79.
75
Cf. Ibid., p. 76-79.
74
33
continuidade da relação de emprego; 4) da primazia da realidade; 5) da
razoabilidade; 6) da boa-fé; e 7) da não-discriminação76.
O questionamento se perfaz, já que o jurista uruguaio expôs sobre os
princípios da razoabilidade (padrão para o indivíduo comum em qualquer situação),
da boa-fé (lealdade recíproca entre os pactuantes) e da não-discriminação
(igualdade de tratamento) como específicos do Direito do Trabalho. Há, com isso, a
seguinte conclusão proposta por ele acerca da não inclusão dos citados princípios,
uma vez que, através de ilação, suas pretensões aderem à matéria, mas não se
pode dizer que se tratam de princípios específicos, pois poderão fazer a
contemplação à generalidade dos casos, como regra comum de conduta humana.
Funda-se Américo Plá Rodriguez, na importância, enquanto o autor, na
especificidade dos princípios77.
2.2.6 Os princípios em Mozart Victor Russomano
Articula em sua obra uma definição acerca da disciplina especializada,
como um complexo de princípios e normas de proteção para regular as relações
entre empregadores e empregados ou entre as entidades sindicais que os
representam, mas também outros fatores jurídicos decorrentes das situações de
trabalho78.
Quanto à autonomia científica, exige-se, para a sua caracterização: a)
ambiente vasto de estudo e pesquisa; b) princípios gerais ou institutos jurídicos,
peculiares; e c) método ou processo próprio. Em relação à questão, afirma que
estão superadas, na atualidade, as divergências doutrinárias de outrora, quanto à
independência ou não do Direito do Trabalho perante a ciência jurídica 79.
Como ocorre na integralidade dos segmentos das ciências jurídicas, o
ramo em estudo é composto de princípios doutrinários e de normas positivadas. Em
76
Cf. PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 61.
Cf. MARTINS, 2002, p. 76.
78
Cf. RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7ª ed. Curitiba: Juruá, 1999. p.
29.
79
Cf. Ibid., p. 36.
77
34
quase todo o momento, surgem as normas em decorrência daqueles princípios, para
atuarem na ordem social, como consequência ou aplicação do Direito80.
Para ele, esse ramo está consubstanciado da classificação: Direito
Individual do Trabalho e Direito Coletivo do Trabalho. O primeiro refere-se aos
princípios e às normas relativas à relação de emprego subordinado, permeada pelo
pacto contratual trabalhista; O segundo aos princípios e às normas norteadoras do
sindicalismo. Há interdependência harmônica entre eles81.
Desencandeia Mozart Victor Russomano uma enumeração das fontes
formais, nos seguintes termos: principais ou diretas (normas jurídicas escritas) e
secundárias ou indiretas (auxiliam na interpretação das leis ou na integração para
preenchimento de prováveis lacunas – costume, jurisprudência, doutrina, equidade,
Direito Comparado, princípios gerais ao Direito e analogia). Especifica, por outro
lado, as fontes materiais e mostra a contribuição para confecção normativa dessa
disciplina jurídica, no âmbito científico e doutrinário, do seguinte modo: a)
necessidade de proteção tutelar; b) fato social da organização de profissões; e c)
fato social da colaboração82.
Está, portanto, concretizado de princípios gerais da ciência jurídica e de
institutos clássicos do sistema. Existem ainda os específicos, constituidos de
formulação própria, como é o caso do princípio da proteção tutelar do trabalho, por
meio do Estado e dos sindicatos; o da valorização do trabalhador, como trabalhador
e como pessoa; o da contribuição; e o da prevalência da fonte mais favorável ao
trabalhador, sendo este o seu princípio nuclear83.
2.2.7 Os princípios em Amauri Mascaro Nascimento
Faz um apanhado de conceituações acerca do tema, seja de José
Cretella Jr., em que o “princípio é uma proposição que se coloca na base das
80
Cf. RUSSOMANO, 1999, p. 30.
Cf. Ibid., p. 30 e 37.
82
Cf. Ibid., p. 44-47.
83
Cf. Ibid., p. 37, 45-46 e 54.
81
35
ciências, informando-as”84; seja de Christian Wolf, em que o princípio “é o que
contém, em si, a razão de alguma outra coisa”85.
Discorre em diferentes perspectivas, entre as quais, quanto à do
jusnaturalismo, na qual os princípios são regras jurídicas de direito natural, para
encontrar, nesse âmbito, a sua fonte de produção e de existência – realidades
metajurídicas, não posicionadas no ordenamento do Direito. Quanto à do
juspositivismo, os princípios estão enquadrados no sistema jurídico – princípios
reproduzidos ou extraídos das legislações como constantes ou normas gerais do
Direito86.
Revela, através de Américo Plá Rodriguez, uma concepção universalista,
para indagar, por outro lado, que não ocorre em sua integralidade uma coincidência
com a realidade do sistema jurídico de um país em um determinado momento, salvo
para a sua aplicabilidade sem ressalvas, se os princípios possuirem uma função
retificadora e corretiva da legislação. Isso se verifica, por exemplo, no princípio da
irrenunciabilidade de direitos em face da redução de salários, provisoriamente,
através dos instrumentos de negociação coletiva87.
Sobre a natureza jurídica, expõe José Antonio Ramos Pascua, da
seguinte maneira:
Em suma, os princípios jurídicos, ainda que plasmados nas normas e
instituições jurídicos-positivas e coerentes com as mesmas, têm sua
raiz (e seu desenvolvimento) no âmbito das valorações éticopolíticas; quer dizer, são partículas do ambiente moral de cada
sociedade. Por essa razão, quando o operador jurídico faz uso dos
mesmos, o Direito se auto-integra e se hetero-integra ao mesmo
tempo. Auto-integra-se porque aplica elementos implícitos no Direito
positivo e se hetero-integra porque a correta aplicação de tais
elementos presentes em germe no Direito não seria possível sem
indagar-se seu autêntico sentido, coisa que exige reconstruir o
conjunto do qual fazem parte: o conjunto de valorações éticopolíticas imperantes na sociedade de que se trata (grifo do autor)88.
84
CRETELLA JR., apud NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e
teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 17ª ed. rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2001. p. 303.
85
WOLF, apud Ibid., p. 303.
86
Cf. NASCIMENTO, 2005, p. 128.
87
Cf. NASCIMENTO, op. cit., p. 304-306.
88
PASCUA, apud NASCIMENTO, 2005, p. 129.
36
Alega que possuem três funções: a) de interpretação; b) de elaboração; e
c) de aplicação89. Considera, ainda, como classificação os princípios gerais de
Direito e os princípios específicos do Direito do Trabalho.
Quanto aos primeiros, recorre-se ao artigo 8º, da Consolidação das Leis
do Trabalho (CLT)90, uma vez que, no cumprimento da função de integração e de
direção do sistema normativo, utilizam-nos como intrumental, pelo exegeta, no
ordenamento jurídico: 1) do respeito da dignidade da pessoa humana; 2) da boa-fé
nos contratos; 3) da proibição do abuso de direito; 4) do enriqueciemtno sem causa;
5) da função social do Direito; 6) da autonomia da vontade; 7) pacta sunt servanda;
8) exceptio non adimplenti contractus; 9) cláusula rebus sic stantibus; 10) do direito
adquirido; 11) de que a ninguém é lícito alegar ignorância à lei; 12) dos valores
sociais do trabalho; 13) da livre iniciativa; 14) da inviolabilidade do direito à vida; 15)
à liberdade; 16) à segurança; 17) à propriedade; e 18) a igualdade entre homens e
mulheres nas suas obrigações91.
Quanto aos últimos, são aqueles que correspondem aos princípios
específicos do Direito do Trabalho; próprios dessa disciplina jurídica, a saber: 1) da
liberdade de trabalho; 2) do direito de organização sindical; 3) das garantias mínimas
do trabalhador; 4) da multinormatividade do direito do trabalho; 5) da norma
favorável ao trabalhador; 6) da igualdade salarial; 7) da justa remuneração; 8) do
direito ao descanso; 9) do direito ao emprego; 10) do direito à previdência social; e
11) da condição mais benéfica92.
Além do mais, apresenta os princípios constitucionais absolutos e
relativos, relacionados à questão, da seguinte maneira: 1) é livre o exercício de
qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a
lei estabelecer (artigo 5º, inciso XIII, da CF/88); 2) da proteção contra a dispensa
arbitrária ou sem justa causa (artigo 7º, inciso I, da CF/88); 3) da irredutivilidade de
salários (artigo 7º, inciso VI, da CF/88); 4) do reconhecimento das convenções e
acordos coletivos de trabalho (artigo 7º, inciso XXVI, da CF/88); 5) da proteção em
face da automação, na forma da lei (artigo 7º, inciso XXVII, da CF/88); 6) da
liberdade sindical (artigo 8º, da CF/88); 7) da não-interferência do Estado na
89
Cf. NASCIMENTO, 2001, p. 307.
Art. 8º. e Parágrafo único. (ver nota de rodapé nº 50).
91
Cf. NASCIMENTO, 2005, p. 146-147.
92
Cf. NASCIMENTO, 2001, p. 309-310.
90
37
organização sindical (artigo 8º, inciso I, da CF/88); 8) do direito de greve (artigo 9º,
da CF/88); e 9) da representação dos trabalhadores na empresa (artigo 11, da
CF/88)93.
2.2.8 Os princípios em Mauricio Godinho Delgado
Para o autor, os princípios “[...] correspondem à noção de proposições
ideais, fundamentais, construídas a partir de uma certa realidade e que direcionam a
compreensão da realidade examinada”94. Eles “[...] atuariam no processo de exame
sistemático acerca de certa realidade – processo que é típico às ciências –,
direcionando tal processo”95.
Enquanto “[...] proposições diretoras da análise e compreensão de certa
realidade, os princípios têm sido gravemente questionados no âmbito das
ciências”96. Essas, por sua vez, “[...] examinam o concreto empírico, sobre ele
refletido, de modo a construir leis (ou leis tendenciais) e hipóteses explicativas a
respeito desse concreto empírico (grifo do autor)”97. Os princípios “[...] não
conseguem se harmonizar a essa dinâmica de atuação e construção das ciências” 98.
Logo, “[...] a submissão a princípios (isto é, conceitos preestabelecidos), pelo
cientista, no processo de exame da realidade, importaria em iniludível conduta
acientífica [...]”99.
Ao se tratar especificamente da ciência jurídica, afastam-se de plano as
afirmações em contrário, uma vez que essa “[...] debruça-se à análise dos institutos
jurídicos e da norma (e dos próprios princípios jurídicos), que se constituem em
modelos de conduta ou de organização – e que correspondem a fenômenos que
genericamente poderiam ser designados como dever-ser (grifo do autor)”100. Na
ciência jurídica, “[...] portanto, tem objeto singular consistente em realidades
93
Cf. NASCIMENTO, 2005, p. 149.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 185.
95
Idem. Princípios Constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana e da Proporcionalidade. Síntese
Trabalhista. Porto Alegre, v. 16, nº 186, p. 5-20, dezembro, 2004b. Mensal. ISSN 1519-1834. p. 7.
96
DELGADO, op. cit., p. 185.
97
Ibid., p. 185.
98
Ibid., p. 185.
99
Ibid., p. 186.
100
Ibid., p. 186.
94
38
essencialmente conceituais, realidades ideais e normativas, que se desdobram em
proposições ou modelos de comportamento ou de organização”101.
Os princípios jurídicos caracterizam-se como um dos pilares do Direito.
Conceitua-os como “[...] proposições fundamentais que informam a compreensão do
fenômeno jurídico. São diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurídico e
que, após inferidas, a ele se reportam, informando-os (grifo do autor)”102.
As suas funções estão dispostas em duas fases próprias ao fenômeno
jurídico, assim delineadas: a) fase pré-jurídica ou política (construção do Direito) –
criação das regras e dos institutos do Direito, os princípios aparecem como
proposições fundamentais norteadoras dessa construção; e b) fase jurídica (Direito
construído, realização social) – os princípios realizam funções diferenciadas e
comunicáveis, sendo classificados de acordo com aquela especificamente
assumida: de interpretação; de normatização subsidiária ou supletória; e de
normatização própria (ou concorrente)103.
Aponta, como classificação, os princípios jurídicos gerais aplicáveis ao
Direito do Trabalho e os princípios específicos ao Direito do Trabalho. Quanto aos
primeiros, recorrem-se aos princípios gerais de todo o Direito que possuem afinidade
teórica-prática no âmbito especializado dessa disciplina jurídica: 1) da lealdade; 2)
da boa-fé; 3) da inalterabilidade dos contratos/pacta sunt servanda; 4) da não
alegação da própria torpeza; 5) do efeito lícito do exercício regular do próprio direito;
6) da razoabilidade; 7) da tipificação legal de ilícitos e penas; 8) da dignidade
humana; 9) da não-discriminação; 10) da proporcionalidade; dentre outros104. Os
últimos são aqueles que correspondem aos aspectos específicos do Direito do
Trabalho, próprios dessa disciplina jurídica e que se segmenta em um ramo
individual e um ramo coletivo, cada qual possui suas regras, institutos e princípios
próprios105 – sendo o único autor a apresentá-los de tal maneira.
Os princípios específicos do Direito Individual do Trabalho são assim
descritos: 1) da proteção (tutelar, tuitivo, protetivo ou tutelar-protetivo); 2) da norma
101
DELGADO, 2008, p. 186.
Ibid., p. 187.
103
Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 2ª
ed. São Paulo: LTr, 2004a. p. 7-13.
104
Cf. DELGADO, 2008, p. 191-194.
105
Cf. Ibid., p. 195.
102
39
mais favorável; 3) da imperatividade das normas trabalhista; 4) da indisponibilidade
dos direitos trabalhistas (ou da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas); 5) da
condição mais benéfica (ou da cláusula mais benéfica); 6) da inalterabilidade
contratual lesiva (ou da inalterabilidade contratual, ou da intangibilidade contratual
objetiva); 7) da intangibilidade salarial (ou da integralidade salarial, ou da
irredutibilidade salarial); 8) da primazia da realidade sobre a forma; e 9) da
continuidade da relação de emprego106.
Já os princípios específicos do Direito Coletivo do Trabalho são elencados
da seguinte forma: 1) princípios assecuratórios da existência do ser coletivo obreiro:
1.1) da liberdade associativa e sindical 107; e 1.2) da autonomia sindical; 2) princípios
regentes das relações entre os seres coletivos trabalhistas: 2.1) da interveniência
sindical na normatização coletiva; 2.2) da equivalência dos contratantes coletivos; e
2.3) da lealdade e transparência na negociação coletiva; 3) princípio regentes das
relações entre normas coletivas negociadas e normas estatais: 3.1) da criatividade
jurídica da negociação coletiva; e 3.2) da adequação setorial negociada108.
Refere-se, ainda, acerca da controvérsia que envolve os princípios do in
dubio, pro operario e do maior rendimento ou do rendimento. Esse, referendado pela
primeira vez por Eugenio Pérez Botija, de acordo com as pesquisas realizadas por
Américo Plá Rodriguez. Com relação ao primeiro, o tema já está concretizado no
princípio da norma mais favorável e colide com o princípio do juiz natural. Com
relação ao último, possui conteúdo e abrangência alargada, e próprios dos já
conhecidos e aplicados princípios da lealdade e da boa-fé109.
2.2.9 Os princípios em Alfredo J. Ruprecht
A sua ordenação está configurada na sua obra específica, da seguinte
maneira: 1) protetor: 1.1) do in dubio pro operario; 1.2) da norma mais favorável; e
106
Cf. DELGADO, 2008, p. 196-211.
Liberdades que, na experiência prática, apresentam-se com probabilidades de obstaculização, por
duas deformações – cláusulas de sindicalização forçada e práticas anti-sindicais – mas também, com
as garantias à devida atuação sindical. Exposto em alíneas na obra do autor. Cf. Ibid., p. 1305-1311.
108
Cf. Ibid., p. 1301-1323.
109
Cf. DELGADO, 2004a, p. 81-88.
107
40
1.3) da condição mais vantajosa; 2) da irrenunciabilidade de direitos; 3) da
continuidade do contrato; 4) da realidade; 5) da boa-fé; 6) do rendimento; 7) da
racionalidade; 8) de colaboração; 9) da não-discriminação; 10) da dignidade
humana; 11) da justiça social; e 12) de equidade110. Desloca os seus princípios para
outras categorias, ao lançar novos fundamentos, sobretudo nos itens 10 e 11.
Referecia, também, os princípios: 1) da gratuidade nos procedimentos judiciais e
administrativos; e 2) da integralidade ou da intangibilidade111.
Entende o jurista argentino que eles são conhecidos, no ordenamento
jurídico, como princípios gerais do Direito do Trabalho, para uma atuação supletiva,
o preenchimento de lacunas e como elementos de interpretação. São ainda normas
que servem de inspiração à disciplina, com fins de concretizá-la112.
São elementos de orientação no sistema jurídico, uma vez que
estabelecem as diretrizes para a aplicação cabível do Direito do Trabalho e
denominados ainda de princípios normativos. Mas isso não impede de abordá-los
como meios de interpretação, embora não seja essa a sua função principal113.
Para que uma ciência torne-se autônoma, é indispensável a existência de
princípios próprios, como ocorre com os princípios gerais do Direito do Trabalho.
2.2.10 Os princípios em Francisco Meton Marques de Lima
O princípio basilar, para ele, é o da paz social, mediante a justiça – com
isso, nos apresenta um avanço significativo no seu entendimento principiológico, em
face de outros autores, ao abordar um novo princípio distinto dos tradicionais – com
o conceito em função do período histórico-político da sociedade, da geografia e de
calendário. Segue-se com o princípio tutelar – para a equalização jurídica entre
empregador e empregado e para as manifestações de proteção relacionadas à
natureza biológica, social e econômica – do qual se derivam os demais. Tem o
objetivo de elevar o trabalho, como fato, como valor e plena dignidade humana114.
110
Cf. RUPRECHT, Alfredo J. Os princípios do direito do trabalho. Tradução de Edílson Alkmim
Cunha. São Paulo: LTr, 1995. p. 9-113.
111
Cf. Ibid., p. 114-115.
112
Cf. Ibid., p. 5.
113
Cf. Ibid., p. 5-6.
114
Cf. LIMA, Francisco Meton Marques de. Os princípios de direito do trabalho na lei e na
jurisprudência. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 1997. p. 16.
41
Considera, como sua classificação: os princípios gerais de Direito do
Trabalho e os princípios específicos ou derivados de Direito do Trabalho – sendo
abstraídos da legislação e da jurisprudência. Os primeiros aparecem configurados
da seguinte forma: 1) da progressão social – Justiça Social; 2) tutelar; 3) da
equidade; 4) da autodeterminação; e 5) da irretroatividade das nulidades
contratuais115. Os últimos, dispostos em um maior quantitativo e assim delineados:
1) da norma mais favorável ao empregado; 2) In dubio pro operario; 3) da condição
mais benéfica ao trabalhador; 4) da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas; 5) da
continuidade da relação de emprego; 6) da primazia da realidade; 7) da
razoabilidade; 8) da imodificabilidade in pejus do contrato de trabalho; 9) da
irredutibilidade salarial; 10) da igualdade de salário; 11) da substituição automática
das cláusulas contratuais pelas disposições coletivas; e 12) da boa-fé116.
Apesar de registrar princípios elaborados por outros autores, salienta que
nem todos enumeram a totalidade daqueles expostos na sua obra. Como não há
unanimidade, apresenta mais alguns princípios específicos ou derivados de Direito
do Trabalho: 1) do rendimento; e 2) da colaboração117.
Esses enquadramentos estão orientados para preencher lacunas; como
meio de inspiração para o legislador na confecção do material normativo; e como
iluminador do exegeta, quando os instrumentos usuais não lhe auxiliam
suficientemente118.
2.2.11 Os princípios em Arion Sayão Romita
Os princípios de uma disciplina jurídica é de fundamental importância
quando se quer o estabelecimento da sua autonomia científica e didática. Um
determinado ramo do Direito só pode reivindicar sua autonomia, na medida que
possui princípios próprios e institutos específicos119.
115
Cf. LIMA, 1997, p. 23-74.
Cf. Ibid., p. 75-168.
117
Cf. Ibid., p. 169-170.
118
Cf. Ibid., p. 16.
119
Cf. ROMITA, Arion Sayão. O princípio da proteção em xeque e outros ensaios. São Paulo: LTr,
2003. p. 21.
116
42
Quando os juristas se preocupam em estudá-los e em sistematizá-los,
mostra-se a necessidade de posicioná-los sociológica-política-filosoficamente. É o
que vem a ocorrer hodiernamente, em face das mudanças em que o Direito do
Trabalho atravessa, sobretudo para adaptar a superestrutura jurídica às novas
realidades120.
Estabelece uma correspondência conceitual do princípio como uma
proposição ou diretriz geral de fundamento da ciência jurídica, para iluminar o
legislador na formulação de uma determinada norma e, também para o exegeta em
sua interpretação e aplicação. Incorpora, pois, a noção de generalidade e de eficácia
permanente no tempo121.
Contrário ao modelo defendido pela doutrina clássica, não considera o
princípio da proteção como base teórica-prática para os demais princípios. No bojo
de seus argumentos, apresenta fundamentos históricos e sociopolíticos. Alude que,
em um regime político autoritário e corporativista, experimentado à época da
confecção do Direito do Trabalho, não existiram elementos plausíveis para prosperar
à tese de tutela estatal para com os trabalhadores122.
O doutrinador considera, como princípios de Direito do Trabalho e
justificadores da sua autonomia científica, os da liberdade de trabalho e da
democracia123. Ele avança, com isso, na sua perspectiva enumerativa, com
conceitos distintos dos tradicionais.
2.2.12 Os princípios em Evaristo de Moraes Filho
O autor e seu descendente Antonio Carlos Flores de Moraes discorrem
acerca da ruptura com o modelo centrado no Direito Civil. Para tanto, dispõem sobre
o surgimento do Direito do Trabalho, em consequência das mudanças nos fatos
sociais e nas relações econômicas das quais exigiram, aos poucos, uma nova
120
Cf. ROMITA, 2003, p. 22.
Cf. Ibid., p. 22-24.
122
Cf. Ibid., p. 22.
123
Cf. Ibid., p. 22.
121
43
regulação jurídica, concentrada em princípios e institutos próprios capazes de
justificarem, como requisitos que são, a autonomia de uma nova disciplina do
Direito124.
Citam Paul Durand, ao declarar o Direito do Trabalho como uma disciplina
jurídica próximo à vida, às situações concretas, aos dados da própria realidade
social125. É considerado, pelos autores, como um ramo jurídico especial,
particularista da comum ciência do Direito, a qual segue na linha da analogia da
legislação, na integração de suas normas, a teor dos artigos 8º e 769, da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)126
127
. Quando mencionam o termo
particularista, advertem que não ocorre um isolamento do subsistema, mas sim
coordenação e especialização128. Nas palavras de Rouast, Durand e Jaussaud:
Existe um particularismo do direito do trabalho, que é animado de um
espírito diferente do que anima o direito privado. Possui suas regras,
suas categorias jurídicas; forma, na ordem de trabalho, um novo
direito comum, que tem seus próprios ramos para as diversas
atividades profissionais. Tem seus fins, que, para atingi-los, deve
criar uma técnica particular129.
Existe, por outro lado, uma observância permanente e relevante, nas
questões de ordem coletiva. Além disso, os seus princípios interpretativos utilizamse mais da equidade e da analogia, ao contrário do sistema normativo comum130.
Quando sobrevierem conflitos de normas ou de dúvidas relativas à
matéria fática, dever-se-á aplicar a norma mais favorável ao empregado ou decidir
em seu benefício, salvo se houver violação à ordem pública ou aos bons
costumes131. Na dúvida, diz o francês Jean Maurice Verdier, “[...] interpretação num
sentido favorável ao assalariado”132.
124
Cf. MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao direito do trabalho. 8ª ed. rev., atual. e ampl.
São Paulo: LTr, 2000. p. 86-87.
125
Cf. Ibid., p. 167.
126
Cf. Ibid., p. 89.
127
Art. 8º. (ver nota de rodapé n° 50). E, Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum
será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com
as normas deste Título.
128
Cf. MORAES FILHO, op. cit., p. 89.
129
ROUAST; DURANT; JAUSSAUD, apud MORAES FILHO, op. cit., p. 89.
130
Cf. MORAES FILHO, op. cit., p. 87.
131
Cf. Ibid., p. 87-88.
132
VERDIER, apud MORAES FILHO, op. cit., p. 88.
44
Os princípios gerais do Direito originam-se, por abstração, do próprio
sistema jurídico positivo, com o escopo de sistematizá-los. Como integradores das
normas do Direito, têm-se o artigo 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC)
(Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942) e o artigo 8º, da Consolidação das
Leis do Trabalho (CLT)133. São princípios especiais, os que são de fundamento, os
que justificam sua existência, como da norma de proteção para regular os níveis
social e econômico, muito embora, sem deixar de lado o da paz social; o do bemestar; e o da organização do trabalho134. Também, começa a se diferenciar em sua
formulação, com princípios novos e relevantes, como da paz social e do bem-estar.
2.3 Análise crítica acerca do enquadramento dos princípios clássicos no
Direito Individual do Trabalho e no Direito Coletivo ou Sindical do Trabalho
A partir do universo pesquisado na literatura jurídico-trabalhista, é
possível identificar o enquadramento dos princípios clássicos de Direito do Trabalho,
em distintas correntes doutrinárias.
Na primeira, os princípios são “válidos” tanto para o Direito Individual do
Trabalho, quanto para o Direito Coletivo ou Sindical do Trabalho, mas não existe
menção à matéria específica desse último segmento. Isso se verifica, nas
sistematizações dos autores assim enumerados: Américo Plá Rodriguez; Luiz de
Pinho Pedreira da Silva; Arnaldo Lopes Süssekind; José Martins Catharino; Alice
Monteiro de Barros; e Sergio Pinto Martins135.
Na segunda corrente, os princípios são “válidos” tanto para o Direito
Individual do Trabalho, quanto para o Direito Coletivo ou Sindical do Trabalho, mas
aqui se faz menção à matéria específica desse último segmento, na classificação de
Mozart Victor Russomano e de Amauri Mascaro Nascimento. Existem também os
princípios próprios tanto do Direito Individual do Trabalho, quanto do Direito Coletivo
ou Sindical do Trabalho, (O Direito Individual do Trabalho se perpaz da constatação
133
Art. 4º e Art. 8º. (ver notas de rodapé nº 38 e n° 50, respectivamente).
Cf. MORAES FILHO, 2000, p. 161-162.
135
Cf. Anexo A – Tabela-resumo nº 1.
134
45
fática da diferenciação social-econômica-política básica entre os sujeitos empregado
e empregador na relação de contrato. O Direito Coletivo ou Sindical do Trabalho, por
sua vez, se traduz da relação entre sujeitos teoricamente equâmines, empregador e
o ser coletivo obreiro, através das organizações sindicais136), conforme enumeração
de Mauricio Godinho Delgado, com cada segmento, com suas regras, institutos e
princípios próprios137 138.
Criticam-se os entendimentos teóricos constantes nas duas correntes
(motivados por um erro epistemológico ou por um viés ideológico), na medida que,
como bases para formulações dos seus princípios, os doutrinadores clássicos: a)
utilizaram exclusivamente ou privilegiaram as relações individuais de trabalho
(Direito Individual do Trabalho), influenciados pela política do Estado Liberal Burguês
(individualismo contratualista), em detrimento das relações coletivas de trabalho
(Direito Coletivo ou Sindical do Trabalho) – se essa disciplina especializada surgiu
das lutas operárias e dos seus reflexos, deveria o último segmento, como sendo o
pioneiro e o mais relevante, sempre nortear todo o subsistema jurídico-trabalhista e
não o contrário (primeira e segunda correntes, respectivamente); b) pautaram-se no
sindicalismo de raiz obreirista (segunda corrente); c) vincularam-se à centralidade do
mundo do trabalho subordinado (primeira e segunda correntes); e d) eximiram-se da
necessária composição com o Direito Internacional e Comunitário do Trabalho
(primeira e segunda correntes).
Se o Direito do Trabalho surgiu das lutas operárias, do confronto
entre interesses ontologicamente distintos – capitalismo versus
proletariado –, o Direito Sindical apareceu antes do Direito Individual
do Trabalho.
Se foi a luta operária quem desencadeou o surgimento do Direito do
Trabalho; se o Processo Negocial de Formação da Norma
Trabalhista ainda se constitui como a mais revolucionária e
importante experiência jurídica de todos os tempos e sendo a Greve
um marco referencial dentre os direitos de resistência, o Direito
Sindical não só surgiu primeiro do que o Direito Individual do
Trabalho como tem muito mais importância do que este (grifo do
autor)139.
136
Cf. DELGADO, 2008, p. 1301.
Cf. Ibid., p. 195.
138
Cf. Anexo A – Tabela-resumo nº 2.
139
ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Princípios de direito do trabalho e seus fundamentos
teórico-filosóficos: problematizando, refutando e deslocando o seu objeto. São Paulo: LTr, 2008. p.
76.
137
46
[...] o que a doutrina clássica chama ‘princípios’ não passa de
particularismos, peculiaridades, características das relações
individuais de trabalho140.
Em obra recentemente publicada, Oton de Albuquerque Vasconcelos
Filho elaborou uma pesquisa em que apresenta um mosaico, através de amostras,
acerca da disposição da literatura especializada clássica nacional e internacional, da
divisão própria do Direito do Trabalho. Dados mostram a prevalência, em
quantitativo de páginas, das relações individuais de trabalho (Direito Individual do
Trabalho) sobre as relações coletivas de trabalho (Direito Coletivo ou Sindical do
Trabalho)141.
Para uma melhor visualização, serão dispostos exemplos extraídos do
diagnóstico referido, pela tabela que se segue:
Países
Número de amostras
Alemanha
Argentina
Brasil
Espanha
França
Inglaterra
Itália
Portugal
1
8
17
3
1
1
4
2
Total de páginas
Direito
Individual
Trabalho
501
2.129
6.023
624
266
412
1.487
438
de
do
Total de páginas
Direito
Coletivo
Sindical do Trabalho
193
1.249
1.940
343
110
25
313
506
de
ou
Tabela nº 1.
Fonte: Cf. VASCONCELOS FILHO, 2008, p. 39-41 e 131-134.
Ainda, na segunda corrente, especificamente quanto à formulação
estabelecida por Mauricio Godinho Delgado, foi criticada, na obra recentemente
produzida por Everaldo Gaspar Lopes de Andrade. Embora, tenha reconhecido a
ousadia, a originalidade e os fundamentos daquele autor, na medida que:
a) Os princípios são fundamentos de validade do Direito do Trabalho, não
existem princípios exclusivos do Direito Individual do Trabalho e do
Direito Coletivo ou Sindical do Trabalho. Os princípios constituem um
dos requisitos de validade para que esse ramo se torne autônomo e
universalizado no cenário da ciência jurídica142;
140
ANDRADE, 2008, p. 77.
Cf. VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque. Liberdades sindicais e atos anti-sindicais: a
dogmática jurídica e a doutrina da OIT no contexto das lutas emancipatórias contemporâneas. São
Paulo: LTr, 2008. p. 39-41 e 131-134.
142
Cf. ANDRADE, 2008, p. 126.
141
47
b) Caso os princípios puder-se-iam ser admitidos, tal como proposto pelo
autor, sob o signo epistemológico, considerar-se-iam, tão somente, os
três grupos de princípios específicos do Direito Coletivo ou Sindical do
Trabalho. Sendo os demais, os desdobramentos explicativos; as
confirmações das hipóteses esboçadas; os critérios de validade e de
aplicabilidade; entre outros aspectos143;
c) Aqueles
três
grupos
de
princípios
estariam
interdependentes
vinculados à centralidade do mundo do trabalho, subordinado e ao
sindicalismo obreirista144.
Constata-se, portanto, que as críticas às duas primeiras correntes
doutrinárias, residem no entendimento reducionista, moldado pelo paradigma da
sociedade industrial, nas formulações dos princípios clássicos de Direito do
Trabalho, formatados na exclusividade ou no privilégio
do individualismo
contratualista (primeira e segunda correntes, respectivamente), no sindicalismo
obreirista (segunda corrente), na vinculação à centralidade do mundo do trabalho
subordinado (primeira e segunda correntes) e na ausência de uma composição com
o Direito Internacional e Comunitário do Trabalho (primeira e segunda correntes).
Além da utilização teórica da separação dos princípios em segmentos específicos
(Direito Individual do Trabalho e Direito Coletivo ou Sindical do Trabalho –
especificamente quanto à última corrente com Mauricio Godinho Delgado); o que
proporciona a inadequada separação dos mesmos, em ramos autônomos do
conhecimento jurídico-trabalhista.
Na terceira corrente, os princípios são “válidos” tanto para o Direito
Individual do Trabalho, quanto para o Direito Coletivo ou Sindical do Trabalho. Os
princípios apontam para outros fundamentos distintos dos anteriores. Desloca os
princípios para outras categorias. Importantes avanços temáticos constam das
elaborações propostas pelos seguintes doutrinadores: Alfredo J. Ruprecht, Francisco
Meton Marques de Lima; Arion Sayão Romita; e Evaristo de Moraes Filho145 146.
143
Cf. ANDRADE, 2008, p. 127.
Cf. Ibid., p. 127.
145
Está enquadrada, também, nessa corrente, a doutrinadora contemporânea Eneida Melo Correia de
Araújo, com seus significativos e avançados entendimentos dos princípios de Direito do Trabalho,
expostos no capítulo 5.
146
Cf. Anexo A – Tabela-resumo nº 3.
144
48
Por fim, uma quarta corrente seria adicionada, no caso de uma
aglutinação descritiva dos doutrinadores clássicos com os contemporâneos,
sobretudo quando da inclusão principiológica formulada por Everaldo Gaspar Lopes
de Andrade. Entende ele, que os princípios são fundamentos de validade do Direito
do Trabalho. Assim como defende, por outro lado, que as relações coletivas ou
sindicais de trabalho (Direito Coletivo ou Sindical do Trabalho) são prioritárias na
elaboração dos mesmos. Essa consistência teórica será abordada especificamente
no capítulo 4147.
147
Cf. Anexo A – Tabela-resumo nº 4.
CAPÍTULO 3 – AS REPERCUSSÕES DA SOCIEDADE PÓS-INDUSTRIAL NAS
RELAÇÕES DE TRABALHO. UMA CONTEXTUALIZAÇÃO CONTEMPORÂNEA
PARA O NOVO DIÁLOGO PRINCIPIOLÓGICO
Ao perpassar pelos períodos sucessivos do Estado do Bem-Estar Social e
do Pleno Emprego, da crise do petróleo e da implementação do neoliberalismo ou
do ultraliberalismo, foi constatado o surgimento do momento conhecido como
sociedade pós-industrial.
Enfim, “[...] em todo o mundo, um modelo inteiramente novo de
sociedade, que se move sob o signo da conexão e da reitegração de trabalho e vida,
casa e escritório, quantidade e qualidade, ética e negócio, bens e serviços” 1.
Tanto o sociólogo italiano Domenico de Masi, quanto Everaldo Gaspar
Lopes de Andrade citado por José Soares Filho, fazem uma leitura muito
interessante a respeito desse marco para uma nova dimensão planetária, com suas
respectivas características peculiares, nas assertivas que se seguem:
[...] A partir da Segunda Guerra Mundial, a produção em grande
escala de bens materiais que caracterizava a sociedade industrial
deu lugar à produção de bens imateriais (serviços, informações,
símbolos, estética, valores) que caracterizam a sociedade pósindustrial. [...] Os parâmetros de referência da sociedade pósindustrial são constituídos pela tecnologia eletrônica; pelo predomínio
do trabalho intelectual, sobretudo de tipo criativo; [...] pela dimensão
transnacional e pós-internacional dos problemas e das suas
possíveis soluções; pela difusão de valores andróginos; pela recusa
de ideologias. [...] Na dinâmica dessa nova sociedade, têm cada vez
mais peso os movimentos e os novos sujeitos sociais. [...] Enquanto
na sociedade industrial eram os pobres que moviam guerras aos
ricos, hoje são os ricos que fazem guerra aos pobres, eliminando o
welfare (seguro-desemprego) e outras formas de proteção social,
ampliando a distância entre as remunerações do topo e as da base,
desqualificando a formação, abandonando à própria sorte as vítimas
do progresso e da concorrência. [...] Vai-se afirmando uma drástica
hierarquia entre os países e os grupos hegemônicos, que
monopolizam as atividades criadoras científicas e artísticas; os
países emergentes, que executam atividades produtivas e
executivas; os países subdesenvolvidos, condenados ao simples
consumo passivo, pago com matérias-primas, subordinação militar e
trabalhos servis. [...] Na nova sociedade interagem três níveis: o
1
DE MASI, Domenico. O futuro do trabalho: fadiga e ócio na sociedade pós-industrial. Tradução de
Yadyr A. Figueiredo. 5ª ed. Rio de Janeiro: José Olympio, 2000. p. 221.
50
virtual, constituído dos mass media e das redes de telecomunicação;
o tangível, constituído dos sujeitos reais e também das relações
interpessoais; o financeiro, constituído dos fluxos monetários cada
vez mais velozes, que excitam a dinâmica das bolsas (grifos do
autor)2.
[...] aparece como um fenômeno que desconstrói os padrões
instituídos pela moderna sociedade industrial – pautada no Estado do
Bem-Estar Social e no Pleno Emprego – e provoca uma verdadeira
desertificação dos postos tradicionais de trabalho, graves patologias
sociais, ao mesmo tempo em que apresenta infinitas formas de
trabalho e rendas inteiramente desconhecidos da sociedade anterior
(grifo do autor)3.
A sociedade pós-industrial traz um número relevante de repercussões
decisivas e impactantes, através da globalização ou mundialização (expressão mais
utilizada no continente europeu), do neoliberalismo ou do ultraliberalismo, da
desregulamentação e da flexibilização do subsistema jurídico-trabalhista bem como
da crise do sindicalismo obreirista, ao promover uma verdadeira metamorfose nas
relações trabalhistas no mundo contemporâneo.
3.1 Globalização. Os seus efeitos ou as suas consequências na sociedade do
trabalho
A globalização é um processo pautado, sobretudo, nas transformações
planetárias nos significados de intensificação da democratização da tecnologia da
informação e comunicação (TIC); do tempo e do espaço; da integração entre os
países; da atualidade técnica; da reflexividade social; e da interação e da
reestruturação econômica, produtiva e organizacional – está vinculada à evolução
das relações humanas no curso da história e mostra-se como um fenômeno
irreversível4, “[...] irresistível e irreversível de trocas econômicas e culturais. Com o
mercado mundial e os circuitos globais de produção, surgiu uma ordem planetária,
uma nova lógica e estrutura de comando [...]”5, bastante discutida em todas as áreas
do conhecimento científico. Isso se dá, efetivamente, porquanto os países ainda não
2
DE MASI, 2000, p. 221-223.
ANDRADE, apud SOARES FILHO, José. Sociedade pós-industrial – e os impactos da
globalização na sociedade, no trabalho, na economia e no Estado. Curitiba: Juruá, 2007. p. 10.
4
Cf. SOARES FILHO, op. cit., p. 30.
5
HARDT, Michael; NEGRI, Antonio. Império. Tradução de Berilo Vargas. 7ª ed. Rio de Janeiro:
Record, 2005. p. 11.
3
51
estão preparados para esse processo que não terá mais volta, notadamente os em
desenvolvimento e os subdesenvolvidos.
Porém, alguns estudiosos entendem que a globalização poderá ser
minimizada em sua essência, ao acontecer um retrocesso em sua finalidade. Os
apontamentos do economista filipino Walden Bello, com uma observância fática de
um movimento no mundo, que o denomina de “desglobalização”, como uma certa
fragilidade do modelo6, e do norte-americano Herman Daly – ex-economista-chefe
do Departamento Ambiental do Banco Mundial (Banco Internacional para a
Reconstrução e o Desenvolvimento (BIRD) e da Associação Internacional de
Desenvolvimento (AID)) – ao falar que nos primeiros anos do século XXI, ocorreria
uma amenização profunda na radicalidade da mensagem globalizante e o abandono
ao livre comércio7.
É
notório,
assim,
que
a
globalização
foi
dinamizada,
mais
especificamente, com a revolução e com a democratização da tecnologia da
informação e comunicação (TIC), na denominada difusão da sociedade do
conhecimento. Essas transformações se deram por meio dos avanços tecnológicos
(internet; telemática; nanociências; simuladores 3D; miniaturização; reengenharia de
software e de hardware; opto-eletrônica; transmissão por fibras ópticas; laser8;
conexões de voz; mensagens instantâneas; internet móvel; vídeo conferência;
digitalização; virtualização; máquinas inteligentes ou inteligência artificial ou robótica;
dentre outras). Esse fenômeno desenvolvido pelo capitalismo moderno de livre
mercado, ao dar-lhe sustentação internacional, apresenta, como finalidade, a
reprodução do império do capital9.
Avanços sofisticados no âmbito tecnológico proporcionaram, com isso,
reestruturações produtivas e organizacionais (novos padrões na gestão corporativa),
e modificações nas relações trabalhistas10. Como exemplo, nas indústrias na alta
tecnologia, existem poucos postos de trabalho. Normalmente, as atividades são
especializadas e com remuneração elevada, em qualquer parte do mundo, uma vez
que incessantemente, deixa de ser realizada pela atividade humana e são
6
Cf. BELLO, Walden. Deglobalisation: ideas for a New World Economy. Londres: Zed Books, 2002.
Cf. Http://www.bancomundial.org.br ou Http://www.worldbank.org
8
Cf. ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do Trabalho e Pós-Modernidade.
Fundamentos para uma teoria geral. São Paulo: LTr, 2005. p. 238.
9
Cf. SELLA, Adriano. Globalização neoliberal e exclusão social. São Paulo: LTr, 2002. p. 60.
10
Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 51.
7
52
executados pelos robôs ou máquinas inteligentes. Por conseguinte, vislumbram-se:
um aumento vertiginoso na produção; reduções de custos e maiores lucros para as
companhias; um novo paradigma de planejamentos estratégicos para uma gestão
de alta performance; diminuições nos vínculos empregatícios e declínio nas filiações
nas organizações sindicais, em face do modelo de empresa enxuta e modernizada,
precarização do mercado; e falta de ética nas relações entre empregados e
empregadores, precarização das condições de convivência – situação conflitante
com a exequibilidade da pretensão do princípio da boa-fé.
A tecnologia está sendo absorvida em grande parte pelos países
desenvolvidos, em detrimento dos demais. Para ampliar mercados e acumulação de
riquezas, proporciona entre outros prejuízos, desarranjos sociais e morais:
A globalização marca um momento de ruptura nesse processo de
evolução social e moral que se vinha fazendo nos séculos
precedentes. É irônico recordar que o progresso técnico aparecia,
desde os séculos anteriores, como uma condição para realizar essa
sonhada globalização com a mais completa humanização da vida no
planeta. Finalmente, quando esse processo técnico alcança um nível
superior; a globalização se realiza, mas não a serviço da
humanidade. [...] A globalização mata a noção de solidariedade,
devolve o homem à condição primitiva do cada um por si, é como se
voltássemos a ser animais da selva, reduz as noções de moralidade
pública e particular a quase um nada11.
Retrata Domenico de Masi algumas modificações ocorridas através das
reestruturações produtivas e organizacionais e a ocorrência de transmutações nas
relações de trabalho, na sociedade pós-industrial globalizada:
[...] O robô, com os seus braços, os seus olhos, substitui a força
muscular, os trabalhos nocivos e enfadonhos. [...] À medida que
essas máquinas absorvem o trabalho repetitivo de mera execução
(seja ele físico ou intelectual), aos trabalhadores resta o monopólio
do trabalho criativo, que empenha o cérebro mais do que os
músculos e que, por sua natureza, não encontra pausa no tempo e é
perfeitamente conciliável com a desestruturação do tempo e do
espaço de trabalho. [...] No interior da fábrica, as novas
instrumentações tecnológicas, unidas às novas formas de
organização, liberam um número crescente de pessoas do trabalho
e, por conseguinte, do salário. [...] No interior dos locais de produção
resultam profundamente transformados – em comparação à velha
fábrica taylorista – a quantidade e a qualidade da força de trabalho, a
rede dos sistemas informativos, a estrutura hierárquica, a relação
11
SANTOS, Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único à consciência universal. 5ª
ed. Rio de Janeiro: Record, 2001. p. 64-65.
53
entre negócio e sociedade. [...] A especialização é considerada válida
na justa medida que permite o trabalho interdisciplinar (grifo do
autor)12.
Com a realização das interconectividades das funções próprias dos novos
processos produtivos, consubstanciados através da sociedade do conhecimento,
surge o denominado trabalho imaterial que corresponde a uma confecção de
elementos não materiais, formatados especialmente para uma outra realidade que
se concretiza, no âmbito da produção de serviços, de culturas, de inovações e de
saberes criativos.
Sobre a questão, reconhecem o teórico literário norte-americano Michael
Hardt e o cientista social e filósofo político italiano Antonio Negri três aspectos de
trabalho imaterial, que desenvolvem o ramo das prestações dos serviços em uma
sociedade pós-industrial:
O primeiro está envolvido numa produção industrial que foi
informacionalizada e incorporou tecnologias de comunicação de um
modo que transforma o próprio processo de produção. A atividade
fabril é vista como serviço, e o trabalho material da produção de bens
duráveis mistura-se com o trabalho imaterial e se inclina na direção
dele. O segundo é o trabalho imaterial de tarefas analíticas e
simbólicas, que se divide na manipulação inteligente e criativa de um
lado e nos trabalhos simbólicos de rotina do outro. Finalmente, a
terceira espécie de trabalho imaterial envolve a produção e a
manipulação de afetos e requer contato humano (virtual ou real),
bem como trabalho do tipo físico13.
Desde os anos de 1970 e após uma observância detida, nos países mais
industrializados do mundo, Manuel Castells e Yuko Aoyama citados por Michael
Hardt e Antonio Negri, verificaram que, nas diversas espécies de serviços
experimentados na sociedade pós-industrial, existem variações em suas relações
com as atividades nas fábricas, ao constatar, com isso, dois modelos de
informatização: no primeiro, chamado “economia de serviço”, vivenciado pelos
Estados Unidos da América (EUA), Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte
e Canadá. Tem-se aqui um vertiginoso decréscimo no quantitativo de postos de
trabalho na indústria e um correspondente aumento na prestação de serviços, com
destaque para a predominância nos serviços financeiros. No segundo, denominado
“infoindustrial”, vistos no Japão e na Alemanha, é mais gradativa a redução no
12
13
DE MASI, 2000, p. 224-226.
HARDT; NEGRI, 2005, p. 314.
54
número de postos de trabalho do que, no primeiro modelo, uma vez que o processo
de informatização está mais intimamente conectado à produção da indústria, ao
fortalecê-la; com serviços relacionados diretamente a esse ramo produtivo.
Declaram ainda que, apesar da diferença, existe uma confluência na obtenção de
vantagens na transição econômica, na trilha da informatização da economia e na
relevância dos fluxos e das redes produtivas14.
Os processos que envolvem a democratização da tecnologia da
informação e comunicação (TIC), e das finanças – modificaram, com velocidade e
sofisticação, a maneira como se interage, trabalha, investe-se e se percebe o mundo
– e proporcionaram a maioria das características críticas da globalização15.
Ademais, não está apoiada na solidariedade entre pessoas e países – aumentará o
abismo, ao deixar os pobres cada vez mais pobres e os ricos cada vez mais ricos16.
Conforme relatório da Organização das Nações Unidas (ONU), publicado
no ano de 1996, a riqueza de 358 (trezentos e cinquenta e oito) pessoas era mais
elevada que a renda anual de 45% (quarenta e cinco por cento) da população do
mundo. Em 1999, as maiores fortunas estavam concentradas em 225 (duzentos e
vinte e cinco) pessoas, sendo equivalente à renda anual de 2,5 (dois vírgula cinco)
bilhões de indivíduos17. Em 2000, um estudo produzido pelo Institute for Policy
Studies, ao comparar a receita bruta das corporações com o Produto Interno Bruto
(PIB) dos países, mostrou-se que das 100 (cem) maiores economias do planeta, 51
(cinquenta e uma) são empresas privadas e 49 (quarenta e nove) são países 18.
Mostra-se, assim, a força dessas companhias no mundo, sejam nacionais ou
multinacionais/transnacionais e não há como exigir delas um lastro de ética com o
outro sujeito do contrato individual de trabalho, em suas relações e formalizações,
refuta-se de plano, todos os princípios de Direito do Trabalho.
A globalização está permeada também no “[...] comércio em que os
grandes grupos econômicos podem deslocar-se a todos os lugares do planeta,
facilitado pelo desenvolvimento dos meios de comunicação, da tecnologia e dos
14
Cf. CASTELLS; AOYAMA, apud HARDT; NEGRI, 2005, p. 307.
Cf. FRIEDMAN, Thomas L. O lexus e a oliveira. Tradução de Afonso Celso da Cunha Serra. Rio
de Janeiro: Objetiva, 2001. p. 161-162.
16
Cf. WOJTILA, Karol. João Paulo II critica a globalização. Correio do Povo. Porto Alegre, 21 de
dezembro de 1997. Internacional. p. 10.
17
Cf. RAMONET, Ignacio. Introducción. In: Geopolítica do Caos. Le Monde Diplomatique. Edición
Española. Madrid: Editorial Debate, 1999. p. 24.
18
Cf. Http://super.abril.com.br/cotidiano/empresa-maior-pais-445349.shtml
15
55
seus impactos econômicos e sociais”19. A liberalização do comércio internacional
traz, contudo, problemas de ordem tarifária, em face das barreiras para a importação
de produtos com perfis competitivos com os similares nacionais. Quando existem
conflitos, decorrentes desse desiderato, eles são dirimidos pela Organização
Mundial do Comércio (OMC)20, desde que sejam países-membros.
A acirrada concorrência comercial decorrente da globalização exige uma
maior produtividade e qualidade dos produtos e dos serviços provenientes das
empresas. Em consequência disso, para equilíbrio financeiro delas e para o
cumprimento das exigências impostas, faz-se necessário uma diminuição nos seus
custos operacionais e nos seus trabalhadores permanentes com contrato individual
de trabalho por prazo indeterminado. Para isso, elas se utilizam das tecnologias
existentes, da celebração de pactos de curta duração e da passagem de parte de
sua responsabilidade para terceiros, como na crescente proliferação da terceirização
da prestação de serviços. Com efeito, distorce os dispositivos vigentes da legislação
trabalhista acerca da predominância do trato sucessivo (artigos 442 ao 445, da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)) e contribui para a insegurança jurídica e
para a precarização nas contratações e na preservação da vida com dignidade –
inadequação dos princípios de continuidade, da boa-fé e da razoabilidade.
A terceirização da prestação de serviços ou outsourcing, modalidade de
colaboração e criação horizontal de valor21 – formato para proliferação crescente do
uso de contratos individuais de trabalho efêmeros – e o offshoring, deslocamento
das empresas para países com reduções nos tributos exigidos e com nenhuma,
pouca ou fragilizada rede de proteção das relações trabalhistas exercidas. Na escala
planetária, apresentam-se, sobretudo, na China, na Índia, na Rússia (países
asiáticos cujas economias e políticas abriram-se na década de 1990, ao
proporcionar a inserção no capitalismo moderno de livre mercado22). No Brasil e no
México, decorrem da necessidade das corporações reduzirem seus débitos e
aumentarem a eficiência, em nível inimaginável, mais rapidez e menos erros, com o
19
BARROSO, Fábio Túlio. La ley del contrato de trabajo por plazo determinado de Brasil –
Configuración técnica y estudio de su régimen jurídico. 2001. 409 f. Tese (Doutorado em Direito).
Universidad de Deusto, Faculdad de Derecho, Bilbao, 2001. p. 1.
20
Cf. Http://www.wto.org
21
Cf. FRIEDMAN, Thomas L. O mundo é plano: uma breve história do século XXI. Tradução da
edição atualizada e ampliada de Cristiana Serra, de Sergio Duarte e de Bruno Casotti. 2ª ed. Rio de
Janeiro: Objetiva, 2007. p. 158.
22
Cf. Ibid., p. 248.
56
intuito de obter vantagem competitiva. Percebe-se que é possível terceirizar os
melhores produtos, serviços, recursos ou competências, em quase todos os países
do mundo, devido à infraestrutura disposta na atualidade – desterritorialização23.
A Organização Internacional do Trabalho (OIT)24 tem revelado o lado das
práticas degradantes e dos discursos perversos da globalização nas relações de
trabalho, que transformaram o mundo em países globalizantes e globalizados. Os
globalizantes, detentores do capital econômico, produtivo e tecnológico; os
globalizados, sendo explorados por aqueles.
O momento é marcado principalmente pela extrema concorrência
comercial, precarização das condições e do mercado de trabalho, aumento da
pobreza, da favelização, da marginalização, da criminalidade (“patologias sociais”) e
da desertificação dos postos tradicionais de trabalho ou desemprego estrutural, que
corresponde a “[...] um fenômeno irreversível, sem volta. Foi prognosticado por
Aristóteles, Hegel, Russel e pela avançada Sociologia do Trabalho desde a década
de sessenta”25.
Na medida que apresenta o surgimento, em escala inimaginável, de
outras formas de trabalho e de renda – na sociedade pós-industrial – traduz-se em
mudança no “locus” das relações trabalhistas, ou seja, no deslocamento da
centralidade do mundo do trabalho subordinado. Aparecem superados, portanto, os
princípios da proteção (do in dubio, pro operario; da norma mais favorável; e da
condição mais benéfica); da irrenunciabilidade; da continuidade; da primazia da
realidade; da razoabilidade; da boa-fé; e da não-discriminação.
Dados divulgados pela Organização Internacional do Trabalho (OIT), em
200326, demonstraram que existiam, no mundo, 185,90 (cento e oitenta e cinco
vírgula noventa) milhões de desempregados, sendo 58,15% (cinquenta e oito vírgula
quinze por cento) homens e 41,85% (quarenta e um vírgula oitenta e cinco por
cento) mulheres. Além do mais, à epoca, da integralidade dos empregados no
mundo, 2,8 (dois vírgula oito) bilhões de pessoas, cerca da metade, 1,39 (um vírgula
trinta e nove) bilhões de indivíduos ou 49,70% (quarenta e nove vírgula setenta
porcento) recebia menos que 2 (dois) dólares por dia. Desses, 550 (quinhentos e
23
Cf. FRIEDMAN, 2007, p. 248.
Cf. Http://www.oitbrasil.org.br
25
SOARES FILHO, 2007, p. 59.
26
Cf. Http://www.oitbrasil.org.br
24
57
cinquenta) milhões recebiam menos de 1 (um) dólar por dia. O desemprego atinge
mais enfaticamente os agrupamentos formatados por jovens, mulheres e negros.
Nos dois últimos, devido à existência de preconceito e, nos primeiros, porque se
fecham as portas aos recém-chegados, em um mercado de trabalho extremamente
competitivo e exigente27, o que invalida os ditames próprios do princípio da nãodiscriminação.
Pesquisas e registros revelados recentemente, através da Comissão
Econômica para a América Latina e o Caribe (CEPAL)28, do Departamento
Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos (DIEESE)29, do Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)30, do Instituto de Pesquisa Econômica
Aplicada (IPEA)31 e do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados
(CAGED)32, traçam um quadro desolador sobre a População Economicamente Ativa
(PEA): 60% (sessenta por cento) estão desempregados e 40% (quarenta por cento)
empregados (a maioria na prestação de serviços). Embora as taxas de desemprego
no país, nesta década, estejam aparentemente em diminuição, essa redução está
relacionada à contabilidade, em sua maioria, através dos contratos de trabalhos por
tempo certo. Mesmo assim, são números insignificantes, pelos elevados percentuais
de desempregados, de informais e de não empregáveis – os denominados
excluídos. Outrossim, as novas formas de trabalho e de renda estão fora do alcance
do princípio da proteção, que está unicamente atrelado ao trabalho subordinado.
Eis alguns apontamentos sobre os desempregados, os informais e os não
empregáveis: quanto aos primeiros, os seus números são maiores que os
apresentados, uma vez que, nas pesquisas sobre os existentes, não estão sendo
incluídos aqueles que estão à procura de emprego, o que deveria abranger todos
sem qualquer tipo de ocupação ou de renda; quanto aos segundos, correspondem
aos que não têm registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e
exercem múltiplas atividades e rendas não vinculadas a um contrato de trabalho ou,
ainda, a uma regulamentação específica; e, quanto aos últimos, são os empregados
27
Cf. LEITÃO, Miriam. Drama maior. Diario de Pernambuco. Recife, 8 de fevereiro de 2009.
Economia. p. B4.
28
Cf. Http://www.eclac.org/brasil
29
Cf. Http://www.dieese.org.br
30
Cf. Http://www.ibge.gov.br
31
Cf. Http://www.ipea.gov.br
32
Cf. Http://www.mte.gov.br/caged/default.asp
58
menos preparados para suas funções, os excluídos de um mercado de trabalho
cada vez mais exigente. Na sociedade do conhecimento, são os chamados não
empregáveis, para quem não existe um acompanhamento adequado às novas
realidades emergentes da sociedade pós-industrial – trabalhos e perfis de
“polivalência, versatilidade e flexibilidade”33. Quem domina e renova suas atribuições
técnicas, com uma visão global e criativa – aqueles que possuem multicompetências
–, têm alguma chance de permanecerem no emprego, já aqueles que não fizeram
parte desse quadro estão sumariamente condenados ao desamparo empregatício e
à perda das garantias próprias da contratação.
No final de 2008, uma declaração do chileno Juan Samovia – Diretor
Geral da Organização Internacional do Trabalho (OIT) – concluiu que cerca de 20
(vinte) milhões de postos de trabalho foram suprimidos no ano, e outros 50
(cinquenta) milhões, ao longo do ano de 2009. Em todo o mundo, especialmente nos
setores da construção civil, da indústria automobilística, de serviços, imobiliário,
dentre outros – em decorrência da crise no mercado imobiliário e no crédito norteamericanos – proporcionaram inúmeras consequências na sociedade pós-industrial,
na “aldeia global” (ausência de créditos; subempregos; desemprego estrutural;
precarização das condições e do mercado de trabalho; fechamento de instituições
financeiras; restrições quanto à imigração; retrações no comércio nacional e
internacional; aumento da pobreza, da favelização, da marginalização e da
criminalidade; dentre outras), com proporções próximas das ocorridas com a quebra
da Bolsa de Valores de Nova Iorque (Estados Unidos da América – EUA), em 1929.
[...] Muito antes da atual crise financeira, já vivíamos uma crise de
pobreza global e crescente desigualdade social, incremento da
economia informal e trabalho precário, um processo de globalização
que gerou muitos benefícios mas que é desequilibrado, injusto e
insustentável [...]. [...] Para continuar com economias e sociedades
abertas é necessário que as organizações internacionais pertinentes
comecem a trabalhar juntas para desenvolver um novo marco
multilateral para uma globalização justa e sustentável. As
negociações comerciais estão paralisadas, os mercados financeiros
à beira do abismo, as mudanças climáticas continuam. [...] Qualquer
reconstrução deverá encontrar meios de integrar políticas financeiras
com as econômicas, sociais, trabalhistas e ambientais através de um
enfoque de desenvolvimento comum e sustentável [...]34.
33
Cf. DAL ROSSO, Sadi. Mais trabalho!: a intensificação do labor na sociedade contemporânea.
São Paulo: Boitempo, 2008. p. 122-131.
34
Http://www.oitbrasil.org.br/crise_financeira.php
59
Os efeitos ou as consequências da globalização ou da mundialização na
sociedade do trabalho estão dispostos da seguinte forma: precarização das
condições e do mercado de trabalho; subemprego; desemprego; informalidade; não
empregáveis; necessidade de trabalho imaterial/criativo; desigualdade, instabilidade
e exclusão social; surgimento de novas e multifacetadas alternativas de trabalho e
de renda; e deslocamento da centralidade do mundo do trabalho subordinado, em
face da modificação no “locus” tradicional das relações trabalhistas.
Diante dos novos paradigmas, os princípios clássicos do Direito do
Trabalho, formulados pela doutrina dominante nacional e internacional, em suas
linhas teóricas e práticas, estão inevitavelmente superados35.
3.2 Neoliberalismo ou ultraliberalismo. Desregulamentação e flexibilização do
subsistema jurídico-trabalhista: diagnóstico
O neoliberalismo ou o ultraliberalismo redefinem a atuação e a dimensão
do Estado; as relações entre as regiões econômicas globais, com a redução ou
raramente a eliminação do protecionismo; a atração de investimentos internacionais;
a minimização dos custos do governo; a prevalência da economia de livre mercado;
e o lucro em detrimento do indivíduo. Já com as privatizações, as estabilizações e as
liberalizações contribuem como partes constituintes do receituário desse modelo de
política econômica de mercado – vertente doutrinária da teoria neoclássica.
O surgimento das condições políticas para sua implementação foi na
década de 1970, através de seus principais perpetuadores – Milton Friedman,
Friedrich von Hayed, Ronald Regan, Margaret Thatcher, Helmut Kohl, Tony Blair e
Fernando Henrique Cardoso. Como fundamento, apresenta o não intervencionismo
e a não função regulatória, com a eliminação progressiva do ente público nas
atividades dos particulares, postulado como “Estado Mínimo”.
Foi uma reação teórica e política veemente contra o Estado
intervencionista e de bem-estar. Seu texto de origem é O caminho da
servidão, de Friedrich Hayed, escrito já em 1944. Trata-se de um
ataque apaixonado contra qualquer limitação aos mecanismos de
mercado por parte do Estado, denunciadas como uma ameaça letal à
liberdade, não somente econômica, mas também política. [...] Pouco
35
Foi utilizado como parâmetro a sistematização pioneira proposta por Américo Plá Rodriguez.
60
depois, em 1947, enquanto as bases do Estado do bem-estar na
Europa do pós-guerra efetivamente se construíam, não somente na
Inglaterra, mas também em outros países, neste momento Hayek
convocou [...] para uma reunião na pequena estação de Mont
Pèlerin, na Suíça. Entre os célebres participantes estavam somente
adversários firmes do Estado de bem-estar europeu, mas também
inimigos férreos do New Deal norte-americano. [...] encontravam-se
Milton Friedman, Karl Popper, Lionel Robbins, Ludwig von Mises,
Walter Lipman, Michael Polanyi, Salvador Madariaga, entre outros.
[...] se fundou a Sociedade de Mont Pèlerin, uma espécie de francomaçonaria neoliberal, [...]. Seu propósito era combater o
Keynesianismo e o solidarismo reinantes e preparar as bases de um
outro tipo de capitalismo, duro e livre de regras para o futuro. [...]
argumentavam que o novo igualitarismo deste período, promovido
pelo Estado de bem-estar, destruía a liberdade dos cidadãos e a
vitalidade da concorrência, da qual dependia a prosperidade de
todos. [...] a desigualdade era um valor positivo [...], pois disso
precisavam as sociedades ocidentais. [...] A chegada da grande crise
do modelo econômico do pós-guerra, em 1973, quando todo o
mundo capitalista avançado caiu numa longa e profunda recessão,
[...]. [...] as ideias neoliberais passaram a ganhar terreno (grifos do
autor)36.
O Diretor Geral da Organização Internacional do Trabalho (OIT), Juan
Samovia, ao representá-la, na Assembleia Geral da Organização das Nações
Unidas (AGONU), foi categórico em seu discurso ao afirmar que:
As políticas econômicas neoliberais que sobressaem na atual
economia globalizada fracassaram na busca do que os povos
necessitam: um sentimento básico de segurança. Para conseguirem
um trabalho decente devem trocar as políticas que hoje guiam e
configuram a economia mundializada. O Estado deve cumprir sua
função de garantir um equilíbrio entre a força do mercado e as
necessidades da sociedade37.
As políticas neoliberais globalizantes corroboram no incremento da
desigualdade social, definidos pelos “[...] profetas de um mercado livre e global, tudo
que importa é a soma da riqueza produzida e o crescimento econômico, sem
qualquer referência ao modo como tal riqueza é distribuída”38, na restrição ou até na
exclusão de direitos trabalhistas39. Os pensadores antineoliberais proclamam a
diminuição das desigualdades sociais através da atuação do governo, dos sindicatos
e da população, na participação das decisões imprescindíveis para um resultado
36
ANDERSON, Perry. Balanço do neoliberalismo. In: SADER, Emir e GENTILI, Pablo (Org.). Pósneoliberalismo: as políticas sociais e o Estado democrático. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1995. p. 910.
37
SÜSSEKIND, 2002, p. 53-54.
38
HOBSBAWM, Eric John Earnest. O novo século: entrevista a Antonio Polito. São Paulo:
Companhia das Letras, 2000. p. 78.
39
Cf. ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. Globalização e Estado contemporâneo. São Paulo: Memória
Jurídica Editora, 2001. p. 67.
61
satisfatório à sociedade. Defendem a eficiência do Estado, na promoção da justiça
social e na garantia das liberdades individuais. A sociedade pós-industrial segue
aquele modelo de pensamento social e político, o Estado tornou-se mais diminuto e
“nocivo”, ao optar pela flexibilização do subsistema jurídico-trabalhista e a busca da
redução dos direitos sociais40, por representarem obstáculos aos seus interesses. O
neoliberalismo se
constituiu, portanto, como fonte
para a confecção da
desregulamentação e da flexibilização.
Há,
sobre
esse
tema,
uma
diferença
nos
vocábulos41:
a
desregulamentação pressupõe uma supressão de normas imperativas. O ente
público não mais regulamenta o funcionamento do mercado de trabalho, para que o
mesmo seja auto-governante, na criação de novas oportunidades de trabalho e de
renda. A flexibilização pressupõe um diminuto intervencionismo estatal, com a
redução paulatina na produção normativa de caráter geral, mas não há uma
exclusão, pois a sua ausência absoluta proporciona ao trabalhador a privação do
mínimo de dignidade à vida humana42.
A desregulamentação43 é a ausência do Estado na confecção de
regulamentação para o estabelecimento de um ordenamento jurídico nacional. Não
existe legislação específica para as relações de trabalho. Com isso, afronta-se
diretamente o artigo 23, da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH),
aprovada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (AGONU), em
10 de dezembro de 1948, através da Resolução nº 217-A44.
Artigo 23
I – Todo homem tem direito ao trabalho, à livre escolha do emprego,
a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o
desemprego.
40
Cf. CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. O contrato individual do trabalho no contexto neoliberal:
uma análise crítica. REVISTA LTr (Legislação do Trabalho). São Paulo, v. 67, nº 4, p. 422-429, abril,
2003. Mensal. ISSN 1516-9154. p. 422.
41
Assegura, Jorge Luiz Souto Maior que, conceitualmente, “flexibilização é ideia distinta da
desregulamentação. Por flexibilização entende-se a adaptação das regras trabalhistas à nova
realidade das relações de trabalho, que permite, e muitas vezes exige, um reoordenamento do
sistema jurídico, não necessariamente no sentido de diminuição de direitos ou de exclusão de regras
positivadas, mas no sentido de regular, de modo diferente, as relações de trabalho. Por
desregulamentação identifica-se a ideia de eliminação de diversas regras estatais trabalhistas,
buscando uma regulamentação por ação dos próprios interessados”. MAIOR, Jorge Luiz Souto. O
direito do trabalho como instrumento de justiça social. São Paulo: LTr, 2002. p. 139.
42
Cf. SILVA, Otávio Pinto e. Subordinação, autonomia e parassubordinação nas relações de
trabalho. São Paulo: LTr, 2004. p. 140.
43
Modelo em que nenhum êxito está obtendo no mundo.
44
Cf. SÜSSEKIND, 2002, p. 55.
62
II – Todo homem, sem qualquer distinção, tem direito a igual
remuneração por igual trabalho.
III – Todo homem que trabalha tem direito a uma remuneração justa
e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma
existência compatível com a dignidade humana e a que se
acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social.
IV – Todo homem tem direito a organizar sindicatos e a neles
ingressar para a proteção de seus interesses45.
Conforme o entendimento do economista espanhol David Anisi, o trabalho
desregulamentado é considerado, simplesmente, como algo que se compra e se
vende em um mercado46. Verifica-se a transmutação do trabalho em mercadoria.
Já a flexibilização, iniciada nos anos de 1980, significa que os sistemas
legais de cada país que a adote estabeleçam o mínimo de regras de proteção a
todos os seus trabalhadores. Normas cogentes dispositivas em diminuto.
Essa flexibilização possui como principais objetivos: atendimento às
peculiaridades regionais, empresariais ou profissionais; implementação de nova
tecnologia ou de novos métodos de trabalho; a melhoria da competitividade;
preservação e o fomento de postos de empregos, ao evitar o aumento de
desemprego; e a redução dos custos corporativos47. Por outro lado, na prática, temse a inversão da maioria das questões “pretendidas”: acirramento da concorrência
comercial; precarização das condições e do mercado de trabalho; incremento nas
taxas de subemprego, de desemprego, de informalidade e de não empregáveis
(excluídos); crescimento da pobreza, da favelização, da marginalização e da
criminalidade – que se constituem na perda da segurança jurídica.
A propósito, em outros tempos, o desemprego era proporcionado
predominantemente pela conjuntura nacional e internacional, dependente das
oscilações econômico-financeiras e políticas. Entretanto, na sociedade pósindustrial, o desemprego passou a ser estrutural, derivado principalmente dos
reflexos dos avanços tecnológicos e da revolução da automação48. Consubstanciase o desemprego, em um dos aspectos mais utilizados, como motivo relevante, para
45
DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. 5ª ed. São Paulo: Paulinas, 1984. p. 20.
Cf. ANISI, David. Creadores de escasez: del bienestar al miedo. Madrid: Alianza Editorial, 1995. p.
78.
47
Cf. SÜSSEKIND, 2002, p. 55.
48
Refere-se ao desemprego estrutural ou à desertificação dos postos tradicionais de trabalho.
46
63
flexibilização das normas jurídico-trabalhistas. A rigidez normativa é elemento de
obstaculização para a criação de ofertas de vagas. O argumento é no sentido do
estabelecimento de benefícios para o setor dominante do capitalismo globalizado,
em que as legislações flexíveis procuram se moldar a uma nova força de trabalho
para o mercado econômico, na redução dos desempregados. Assevera-se, portanto,
uma conexão e uma dependência da mão de obra ao capital. Essa afirmação, na
verdade, é uma maneira para justificar indiretamente a retórica para a implantação,
nas relações de trabalho, do mecanismo da política econômica neoliberal49 50.
Doutrina Arnaldo Lopes Süssekind que, nos países de cultura jurídico
romana-germânica, o intervencionismo estatal nas relações trabalhistas pode ser
minimizado, porém não suprimido “[...] a fim de que os sistemas legais se constituam
de diversas regras indisponíveis que estabeleçam um mínimo de proteção a todos
os trabalhadores, abaixo do qual não se concebe a dignidade do ser humano”51.
Desde então, sob a exarcebação dos imperativos da ordem políticoeconômica, orientam-se as funções que devem ser cumpridas pelo subsistema
jurídico-trabalhista. Com isso, existe uma fragmentação jurídico-social52.
Quanto às disposições acerca da legislação flexibilizada no ordenamento
nacional, dentre outras53: o artigo 7º, da Constituição Federal (CF/88), que assim
prevê: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
49
Cf. BARROSO, Fábio Túlio. Novo contrato de trabalho por prazo determinado – flexibilização
laboral e internacionalização das relações de trabalho. Curitiba: Juruá, 2004a. p. 52-53.
50
Em síntese, Fábio Túlio Barroso, dispõe: “a flexibilização do mercado de trabalho e do próprio
Direito do Trabalho é a manifestação mais clara da doutrina política e econômica neoliberal nas
relações trabalhistas. No contexto neoliberal é característica a disparidade crescente entre
empregados e empregadores, entre seus ingressos econômicos, tanto os provenientes dos
benefícios empresariais obtidos pela exploração do trabalho alheio, como os salariais. No sistema de
produção neoliberal o objetivo principal é o lucro através da produção mercantil, deixando-se de lado
preocupação social das pessoas”. BARROSO, op. cit., p. 53.
51
FLEXIBILIZAÇÃO no Direito do Trabalho. REVISTA LTr. (Legislação do Trabalho). São Paulo, v.
67, nº 4, p. 389-390, abril, 2003. Mensal. ISSN 1516-9154. p. 389.
52
Cf. GODIO, Julio. Sindicalismo Iberoamericano: Problemas, obstáculos al cambio y búsqueda de
nuevos rumos. In: Sindicalismo y cambios sociales. Coordinación de Fernando Valdez Dal-Re.
Madri: Consejo Económico y Social, 1994. p. 126-129.
53
O Brasil “[...] tem hoje uma das legislações trabalhistas mais flexíveis do mundo! Os direitos
trabalhistas do empregado brasileiro estão em conformidade com as diretivas internacionais
estabelecidas e acordadas na Organização Internacional do Trabalho (OIT), de forma flexível e sem
privilégios. A suposta rigidez é apenas retórica, resultado de um discurso sem nenhuma comprovação
da realidade”. SIQUEIRA, Giselly; ACCIOLY, Neri. (Colaboração: Juízes Eulaide Lins e Zéu
Palmeira). Flexibilização. Revista ANAMATRA. Brasília, ano XVIII, v. 18, nº 53, p. 12-22, 2007.
Semestral. ISSN 1981-4941. p. 22.
64
melhoria de sua condição social: [...]”, e mais especificamente, o seu inciso VI, diz:
“irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”; a lei
nº 6.019/1974 permite a criação de empresas de trabalho temporário; e a súmula nº
331, do Tribunal Superior do Trabalho (TST), ampliou as hipóteses de terceirização
da prestação de serviços.
Para se entender o mecanismo de flexibilização e seus reflexos no
subsistema normativo e nos princípios clássicos do Direito do Trabalho54, utilizou-se
como paradigma a implementação do novo contrato de trabalho por prazo
determinado (lei nº 9.601, de 21 de janeiro de 1998), devido a sua relevância de
conteúdo e de abrangência, fundamentado na transitoriedade, no condicionamento
da contratação à prévia negociação coletiva 55 e na ampliação da utilização dos
contratos de trabalho efêmeros estatuídos na Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT), na lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974 e na súmula nº 331, do Tribunal
Superior do Trabalho (TST)56.
Suas finalidades estão traduzidas na diminuição do contingente de
desempregados e na legalização dos informais. Para isso, possui, dentre outras, as
seguintes características: a) admite que os instrumentos coletivos de trabalho realize
supressão de certos direitos dos empregados (artigo 1º, § 1º) – inaplicáveis os
princípios
da
proteção
(reduções
tutelares
para
o
hipossuficente)
e
da
irrenunciabilidade (sabe-se da existência de uma crise do sindicalismo obreirista57 e
que somente pode renunciar quando na transação em juízo ou em concessões
recíprocas58); b) permite várias prorrogações dentro dos 2 (dois) anos do contrato a
termo (artigo 1º, § 2º, não se aplica o artigo 451, da CLT) e invalida, de plano, o
princípio da continuidade (com a sociedade pós-industrial, a exceção perpassa para
a regra e incrementa as incertezas mercadológicas); c) estabilidade provisória ao
dirigente sindical, à gestante, ao cipeiro e ao acidentado (artigo 1º, § 4º); d)
diminuição, pela metade, das contribuições sociais, do salário-educação e do seguro
54
Usa-se como parâmetro a sistematização pioneira proposta por Américo Plá Rodriguez.
“[…] é um procedimento de ajustes ou de acordos das condições e normas de trabalho que
venham a ser, normalmente, cumpridas por ambas as partes pactuantes, tanto os trabalhadores e
seus representantes como os empregadores e seus representantes”. PAIVA, Paulo Gustavo de
Araújo. A negociação coletiva e o futuro do direito do trabalho no Brasil. Recife: Bagaço, 2005.
p. 24-25.
56
Cf. SÜSSEKIND, 2002, p. 243.
57
Assunto detidamente versado na seção seguinte.
58
Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 77-78.
55
65
de acidente do trabalho (SAT) (artigo 2º, inciso I); e) a redução de 8% (oito por
cento) para 2% (dois por cento) na alíquota da contribuição para o Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) (artigo 2º, inciso II) e refuta os propósitos dos
princípios da proteção, da razoabilidade e da não-discriminação (redução de direito
para o economicamente frágil, construção jurídica assimétrica e tratamento distinto
entre empregados e trabalhadores provisórios, na execução das mesmas funções,
na mesma empresa); e f) estabelece os percentuais de mão de obra, na proporção
do quadro de permanentes e condiciona, para a adoção do contrato, a sua previsão
em instrumento de negociação coletiva (artigo 3º). Nas alíneas (d) e (e), percebemse benefícios diretos aos empregadores, válidos somente no período de 60
(sessenta) meses iniciais da data de publicação oficial da legislação.
Com a passagem temporal em que essa legislação flexível esteve em
plena vigência, conclui-se que suas finalidades não foram significativamente
realizadas. Isso por quê? Dentre outros fatores, verifica-se que: na sociedade pósindustrial, as organizações sindicais, como mecanismo essencial na formalização
desse contrato, estão em crise, mormente o sindicalismo obreirista; as empresas,
embora algumas possuissem condições econômico-financeiras para a absorvição de
mais mão de obra – e ainda com os incentivos oferecidos inicialmente pela norma –
não estavam interessadas em aumentar os executores humanos de trabalhos, mas
sim, os tecnológicos (menos custos e mais lucratividade e produtividade).
Por isso, os princípios da primazia da realidade e da boa-fé se fazem
também superados pelo domínio dos detentores do capital sobre o hipossuficiente e
o desvio ainda mais acentuado da “verdade real” no mundo circundante.
Inclusive, existe um desestímulo dos empregadores e dos trabalhadores
temporários, diante da falta de perspectiva, na absorção da cultura empresarial e da
instabilidade e da temporariedade, respectivamente. Nesse último aspecto,
reconhece o uruguaio Oscar Ermida Uriarte a seguinte questão:
Não se pode pedir a um trabalhador que sabe que, dentro de seis
meses, não estará mais na empresa, que ele se envolva com os
objetivos da empresa, que ele coloque a camisa da empresa. Nem é
razoável que peçamos ao empregador que dê capacitação a esse
empregado, porque daqui a seis meses já não estará mais lá59.
59
FLEXIBILIZAÇÃO no Direito do Trabalho. REVISTA LTr. (Legislação do Trabalho). São Paulo, v.
67, nº 4, p. 389-390, abril, 2003. Mensal. ISSN 1516-9154. p. 390.
66
Devido à diminuição dos custos corporativos, surge a flexibilização do
subsistema jurídico-trabalhista como instrumento cabível para sua reorganização
institucional e para a maximização dos seus lucros e da produtividade. Posto isso,
ela se origina, na verdade, como sendo um elemento de fortalecimento das
empresas, com a menor intervenção do Estado, “Estado Mínimo”, em detrimento dos
hipossuficientes.
Essa lei nº 9.601/1998 foi incapaz sequer de proporcionar uma mínima
função paliativa para o mercado de trabalho, em qualquer tempo de vigência ou
condição imposta, pois continua como legislação esparsa no ordenamento nacional.
Entendimentos doutrinários críticos sobre flexibilização do subsistema
jurídico-trabalhista, a saber:
‘Flexibilidade’ é o slogan do dia, e quando aplicado ao mercado de
trabalho augura um fim do ‘emprego como o conhecemos’,
anunciando em seu lugar o advento do trabalho por contratos de
curto prazo, ou sem contratos [...]. A vida de trabalho está saturada
de incertezas60.
No campo específico das relações de trabalho, a ‘flexibilização’
normativa, destinada a adequar o sistema de produção à realidade
modificada, de modo a assegurar o desenvolvimento econômico,
pode acarretar – o que está ocorrendo – redução de caráter protetor
da legislação do trabalho [...]61.
Es ‘la era de la flexibilidad’, que se expresa en nuevos modelos
organizativos de las relaciones entre trabajadores y entre éstos y la
máquinas. Nuevos modelos organizativos que incorporan la coerción
de los trabajadores en una forma nueva: através de la autoimposición
y el autocontrol de los ritmos de trabajo. La flexibilidad ha calado de
forma profunda en el discurso social, su introducción ha sido posible
mediante la sutil combinación del uso ideológico del pricípio de la
eficiencia y mediante el uso político del paro y, lógicamente, sus
efectos se han hecho sentir en todos los aspectos de las relaciones
laborales62 63.
60
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Tradução de Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 2001. p. 169.
61
CATHARINO, José Martins. Neoliberalismo e seqüela: privatização, desregulação,
flexibilização, terceirização. São Paulo: LTr, 1997. p. 51.
62
MEDINA CASTILLO, José Enrique. Crisis de la sociedad salarial y reparto del trabajo.
Comares: Granada, 1999. p. 207.
63
“É ‘a era da flexibilização’, que se traduz em novos modelos organizacionais das relações entre
trabalhadores e entre esses e as máquinas. Novos modelos organizacionais que integram a coação
dos empregados em uma nova forma: através da autodeterminação e da auto-organização dos
padrões de trabalho. A flexibilização tem silenciado de forma profunda o discurso social, a sua
introdução tem sido possível graças à combinação sutil da utilização do sistema ideológico e pelo
princípio da eficiência do uso político do desemprego e, naturalmente, os seus efeitos foram sentidos
em todos os aspectos das relações de trabalho”. (Tradução nossa).
67
[...] É um jeito sofisticado de dizer que não se sabe... quando se vai
para cama, à noite, se estará empregado, pela manhã. E isso
contribui para a eficiência. E qualquer um que tenha estudado
economia entende... que se tem mais eficiência, se as pessoas não
tiverem... segurança. [...] Não sabem o que lhes acontecerá no dia
seguinte. [...] Então, como flexibilidade do mercado de mão de obra...
tem-se um tipo de eficiência. Mas, claro, isso tem um custo. Por
exemplo, um dos custos são doenças mentais64.
[...] uma corrente doutrinária desenhada por juristas do novo
paradigma neoliberal, patrocinada por empresários e organizações
financeiras mundiais, que visa basicamente: a) desregulamentar a
legislação trabalhista; b) estimular formas flexíveis de contratação de
empregos e recisões sem ônus; c) acabar com o princípio da
proteção ao empregado – introduzido pelo paradigma do Estado
Social intervencionista, no início deste século65.
Como resposta a esta onda privatista e modificadora da essência
tutelar conjuntural ao trabalhador no sistema produtivo, nasce o
princípio do não retrocesso social, que se estabelece como um
verdadeiro princípio de resistência à flexibilização e suas
consequências66.
Os países que adotaram a legislação flexível contribuíram para o
acirramento da concorrência comercial; precarização das condições e do mercado
de trabalho; incremento de subempregados, de desempregados, de informalidade e
de não empregáveis (excluídos); crescimento da pobreza, da favelização, da
marginalização e da criminalidade; e perda da segurança jurídica67. Espanha e Itália
são modelos de países que inicialmente a recepcionaram, foram vitimados pelos
efeitos ou consequências de todas as ordens e não proporcionou novos postos de
trabalho. Ocorreu, ao contrário, uma degradação das atividades, turbulências sociais
graves, competitividade comercial exarcerbada, redução da rede de proteção social,
temporariedade e instabilidade nas ocupações, e um aumento na concentração de
renda pelos detentores do capitalismo moderno de livre mercado.
64
THE Corporation. Entrevistado: Noam Chomsky. Direção de Mark Achbar e de Jennifer Abbott.
Produção de Mark Achbar e de Bart Simpson. Escrito por Joel Bakanw. Big Picture Media
Corporation. Imagem Filmes, 2003. DVD Duplo (144 min.), sonora, colorido, NTSC, Gravado em
DVD.
65
DALLEGRAVE NETO, José Affonso. O Estado neoliberal e seu impacto sócio-jurídico. In:
MACCALÓZ, Salete Maria et. al. Globalização, neoliberalismo e direitos sociais. Rio de Janeiro:
Destaque, 1997. p. 90.
66
TEIXEIRA, Sergio Torres; BARROSO, Fábio Túlio. Os princípios do direito do trabalho diante da
flexibilidade laboral. Revista do TST. Porto Alegre, v. 75, nº 3, p. 57-69, julho/setembro, 2009.
Trimestral. ISSN 0103-7978. p. 69.
67
“[...] A distância entre as classes sociais se faz cada vez maior. Não existe uma dissociação entre o
fato da segmentação no universo trabalhista e dos interlocutores sociais cada vez mais polarizados. A
fragmentação da sociedade em pólos antagônicos é fruto de uma esteriotipação do contexto
trabalhista, transformando as relações sociais em relações precárias, inerentes e típicas ao modo de
produção capitalista de traço neoliberal”. BARROSO, 2004a, p. 66.
68
Desregulamentação e flexibilização do Direito do Trabalho, portanto, “não
é o caminho para a criação de novos postos de trabalho e a retirada de
trabalhadores da informalidade”68. Por isso, mostra-se necessário “[...] combater a
economia informal e evitar a todo custo a exclusão social, para adotar a valorização
do trabalhador como elemento obrigatório para que o homem seja de fato um
cidadão [...]”69, por meio de uma rede de proteção social.
Diante desses novos paradigmas, os princípios clássicos de Direito do
Trabalho estão irremediavelmente superados.
3.3 Crise do sindicalismo obreirista. Uma abordagem dos aspectos relevantes
da problemática
Na sociedade pós-industrial, surgem fenômenos e valores culturais
revolucionários, da mesma maneira quando do início da sociedade industrial.
Embora os estudiosos do sindicalismo contemporâneo tenham realizado os
primeiros contornos no caminho da absorção desses novos movimentos, a
mensagem da disciplina especializada continua a perseguir o entendimento da
vinculação à centralidade do mundo do trabalho subordinado e pautado no
sindicalismo obreirista – e no individualismo contratualista da época do
industrialismo. Com efeito, inapropriado à realidade que se impõe70.
Desde a década de 1980, o trabalho humano subordinado, oriundo da
sociedade industrial, torna-se cada vez mais diminuto, uma vez que surgiram novos
interlocutores nas relações trabalhistas oriundos da coletividade desamparada e
sem a proteção devida. Com isso, formam-se, dia a dia, um novo agrupamento de
excluídos. O conjunto de objetivos das organizações sindicais ainda estão
formatados na sociedade de outrora. Por isso, estão em pleno descompasso com os
anseios latentes da sociedade pós-industrial e suas peculiariedades. Percebe-se,
portanto, a ausência de uma consciência, quanto à necessária contextualização da
“aldeia global”. Sem essa conscientização, o sindicalismo e o sindicato não têm a
68
AGUIAR, Leonardo Sales de. Direitos laborais: da conquista ao desbarato, ante a flexibilização
trabalhista contemporânea. Revista TRT 6ª Região. Recife, v. 17, nº 34, p. 254-269, 2007.
Semestral. ISSN 0524-4102. p. 267.
69
MATTOS, Sandra Dubeux. A globalização do desemprego. Revista TRT 6ª Região. Recife, v. 17,
nº 34, p. 111-120, 2007. Semestral. ISSN 0524-4102. p. 119.
70
Cf. ANDRADE, 2005, p. 91-92.
69
mínima razão de permanecerem configurados como um sistema que agregou as
aspirações das lutas operárias e seus reflexos.
O novo sindicalismo deverá pautar-se na reunião dos movimentos dos
indivíduos conectados ao mundo circundante, para agrupar as mais diversas formas
de trabalho e de renda, além dos excluídos de todo o gênero. Por isso, não deve ser
reducionista do ponto de vista do sindicato de raiz obreirista, dependente e
setorizado, mas sim, dinâmico e amplo71.
A esse respeito, Everaldo Gaspar Lopes de Andrade, assim dispõe:
O sindicato verticalizado – reduzido ao aspecto reivindicativo dos
trabalhadores formais e concentrado no interior das organizações
privadas e públicas – está em descompasso com as aspirações da
Sociedade Pós-Industrial. Por isso, exige-se dos sindicatos maior
horizontalidade, ou seja, compromisso com a sociedade do trabalho
como um todo (que abriga empregados – de curta ou longa duração;
de tempo integral e de tempo parcial; pertencentes a outras
modalidades de contratação –, terceirizados, informais, autônomos,
as novas e múltiplas formas de rendas e de sociedades atípicas, não
vinculadas às sociedades capitalistas tradicionais e, incluisive, os
excluídos)72.
O sindicalismo obreirista apresenta-se em profundo arrefecimento,
enfraquecido, pulverizado e quase sem funcionalidade e imobilidade. Portanto, em
crise73 – em decorrência de que não está adequado à dinâmica da multifacetada
sociedade pós-industrial. Deixa de ser revolucionário, universalista, por não atuar
nas lutas emancipatórias e contra-hegemômicas. Torna-se reformista por se
concentrar no caráter unicamente reivindicativo.
Dentre as causas relevantes identificadas para a questão, verificam-se: a)
atenuação significativa na retórica sindical, vez que a mão de obra ainda empregada
pretende manter-se como está, ao não querer assumir prováveis riscos de
demissões; b) o desemprego estrutural que vem reduzir substancialmente a
sindicalização e a precarização das condições e do mercado de trabalho,
desequilibrando e fragilizando a relação entre os interlocutores da negociação
71
Cf. VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque. Liberdades sindicais e atos anti-sindicais: a
dogmática jurídica e a doutrina da OIT no contexto das lutas emancipatórias contemporâneas. São
Paulo: LTr, 2008. p. 49-54.
72
ANDRADE, 2005, p. 95.
73
Sob o esteio sistêmico, “as crises surgem quando a estrutura de um sistema social permite
menores possibilidades para resolver o problema do que são necessárias para a contínua existência
do sistema”. HABERMAS, Jürgen. A crise de legitimação no capitalismo tardio. Tradução de
Vamireh Chacon. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1980. p. 11-13.
70
coletiva; c) desvio de função e quase ausência dos líderes sindicais; d) a não
adptação da obsoleta linguagem da organização sindical à revolução da
democratização da tecnologia da informação e comunicação (TIC); e) o não
enquadramento das novas e múltiplas maneiras de trabalho e de renda decorrentes
das reestruturações na produção e na organização das companhias, as
rearticulações trabalhistas, deixam-nos desamparados, em todos os segmentos, em
uma quantidade significativa, atestada, em face ao engessamento de categorias e à
verticalidade na estrutura organizacional dos sindicatos e suas práticas; f) o
sindicalismo não recepciona os novos movimentos sociais, como o Movimento dos
Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST); g) a desarticulação do movimento sindical e
a fragmentação de categorias, proporcionadas pela crescente prestação de serviços,
com um elevado número de trabalhadores e de empregados, a partir da “[...]
multiplicidade de gêneros empresariais característicos do próprio setor”74 terciário; e
h) a desideologização desencadeia a desmobilização e a despolitização dos
coletivos.
Eis alguns entendimentos sobre a problemática:
A crise do modelo representativo do sindicalismo, ao não
acompanhar as modificações da reorganização produtiva e as
consequências nas relações de trabalho, passa em termos gerais e
atualmente por fases, que podem caracterizar-se da seguinte forma:
a) através de modelos diversificados de relações de emprego
(empregos precários) que dificultam a aglutinação tanto física quanto
a ideia do coletivo operário; b) impossibilidade institucional de
representatividade destes coletivos, diante da positivação de
diferentes formas de representatividade de grupos (o sindicalismo
setorizado); c) fomento da composição privada, individual e coletiva,
como forma de negociação democrática ou imposição negociada
diante da prevalência de forças da patronal, uma das vertentes da
liberdade sindical, que tampouco foi ratificada pelo Brasil na
Convenção 87 da OIT75.
[...] o sindicalismo vive uma brutal crise de identidade. [...] mais
aguda crise no universo do trabalho, com repercussões fortes no
movimento dos trabalhadores (grifo do autor)76.
Diversos fatores são apontados como razão para justificar esse
momento de “crise”. As principais causas indicadas estão associadas
às mudanças na estrutura produtiva, dentre elas, (1) a “flexibilização”
74
ANDRADE, 2005, p. 93.
BARROSO, Fábio Túlio. Semiologia do sindicalismo. Reflexão sobre o papel dos sindicatos
em face da reestruturação da sociedade global e brasileira. Disponível na Internet:
<http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=549>. Acesso em 25 de outubro de
2008.
76
ANTUNES, Ricardo Luiz Coltro. Adeus ao trabalho?: ensaio sobre as metamorfoses e a
centralidade do mundo do trabalho. 13ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Cortez, 2008. p. 168.
75
71
das relações de trabalho e o crescimento do trabalho em tempo
parcial, tempo determinado e por conta própria; (2) o uso
intensificado da subcontratação, do trabalho em domicílio e o
aumento da participação feminina no mercado de trabalho, além do
crescimento do desemprego; (3) a redução do emprego industrial
provocada pelo avanço tecnológico e pela automação; (4) a
possibilidade atual das empresas de deslocamento e segmentação
de suas atividades; e, finalmente, (5) o uso de novas formas de
gestão que enfatizam a colaboração dos trabalhadores e
desestimulam a sindicalização77.
Qual o impacto que a globalização teve na sua organização e nos
trabalhadores que representa?
Perdas de emprego por retração;
Intensificação do trabalho;
Insegurança no emprego;
Introdução da precarização e aumento da subcontratação;
Deterioração das condições de trabalho e da qualidade dos
empregos;
Restrição dos direitos dos sindicatos e enfraquecimento do
seu poder de negociação;
Privatização do setor público;
Declínio da pertença sindical;
Congelamento de salários78.
O governo do presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva (20022010) constituiu um Fórum Nacional do Trabalho (FNT), coordenado pela Secretaria
de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) e com apoio
da Organização Internacional do Trabalho (OIT). Estruturado por um órgão tripartite
e paritário, surgido com a finalidade de debater e de encontrar soluções para o
mundo do trabalho (reforma sindical e trabalhista), tem as participações dos
empregados, dos empregadores e dos representantes do ente público79. Formaramse grupos temáticos e premissas80, para uma melhor condução das propostas: GT 1)
Organização Sindical; GT 2) Negociação Coletiva; GT 3) Sistema de composição de
77
SOCIOLOGIA ESPECIAL CIÊNCIA & VIDA. TRABALHO GLOBALIZADO. São Paulo, ano I, nº 3,
84 p., 2007. Quadrimestral. EAN 789.776.344.1699. p. 51.
78
WEBSTER, Edward; LAMBERT, Rob. Emancipação social e o novo internacionalismo operário:
uma perspectiva do sul. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). Trabalhar o mundo: os caminhos
do novo internacionalismo operário. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2005. (Coleção –
Reinventar a Emancipação Social: para novos manifestos). p. 116.
79
Cf. Http://www.mte.gov.br/fnt
80
“1) Estimular a constituição de entidades sindicais livres e autônomas; 2) Assegurar o direito
sindical em toda sua amplitude, tanto no setor público quanto no setor privado; 3) Promover a
negociação coletiva de trabalho em todos os níveis e âmbitos de representação; 4) Conferir maior
efetividade às leis do trabalho e adequá-las à realidade contemporânea do mundo do trabalho; 5)
Criar um ambiente propício ao combate à informalidade e à geração de emprego e renda; 6)
Estimular a autocomposição de conflitos trabalhistas e sua solução por meio da conciliação,
mediação e arbitragem voluntárias e 7) Alterar as leis do processo de trabalho para conferir maior
abrangência, agilidade e efetividade às decisões judiciais”. Fórum Nacional do Trabalho. Espaço de
diálogo e negociação. Brasília: Ministério do Trabalho e Emprego, 2004. (Cartilha). p. 6.
72
conflitos individuais e coletivos; GT 4) Legislação do Trabalho; e GT 5) Micro e
Pequenas Empresas, Autogestão e Informalidade81.
Mais especificamente, refere-se às inovações na legislação trabalhista, de
maneira a criar um ambiente satisfatório para geração de emprego e de renda82
83
.
Quanto aos sindicatos, passam eles a ser livres e autônomos, nos moldes da
Convenção nº 87, de 17 de junho de 1948, da Organização Internacional do
Trabalho (OIT)84, não ratificado no Brasil. Admite-se, com isso, a pluralidade e não
obrigatoriedade da contribuição pecuniária à organização sindical e se faz a
construção de um novo sindicalismo, para a retomada de suas capacidades
políticas, de lutas e de negociações, dentre outros aspectos.
No início de 2006, após as confecções de anteprojeto de lei e de projeto
de emenda à Constituição Federal (CF/88) enviados ao Congresso Nacional,
entendeu-se pela retirada dos mesmos, com o fundamento de que, decorridos vários
meses, foram poucos os avanços apurados85. Frustam-se, com isso, as reformas, no
momento em que seriam essas alterações significativamente necessárias.
Em outra medida, juristas, conjugados com sociólogos, economistas,
historiadores, filósofos, dentre outros especialistas contemporâneos, apresentam
suas expectativas enquadradas à nova realidade multifacetada, para que o
sindicalismo obreiro retome sua capacidade revolucionária, universalista, com
articulação dirigida e efetiva emancipação social. Daí propõem o fortalecimento e o
retorno das lutas emancipatórias e contra-hegemônicas, a partir da função desses
novos interlocutores sociais válidos e dentro das seguintes linhas:
81
Cf. Http://www.mte.gov.br/fnt
Mudanças na legislação especializada, “[…] dependem de escolhas políticas e quando estas se
baseiam no pensamento intelectual que prega a existência de crise estrutural a respeito do trabalho e
do emprego na sociedade contemporânea, as alterações normativas são prejudiciais ao trabalhador.
É o que vem ocorrendo nas últimas décadas”. ESPADA, Cinthia Maria da Fonseca. O princípio
protetor do emprego e a efetividade da dignidade da pessoa humana. São Paulo: LTr, 2008. p.
102.
83
“[...] MODERNIZAR AS LEIS TRABALHISTAS” “Ao lado de Zimbábue e Zâmbia, o Brasil ocupa a
119ª posição no ranking mundial de adequação das leis trabalhistas. Por isso, metade dos brasileiros
tem ocupação informal. Uma mudança radical que extirpasse os arcaísmos custosos e corporativistas
incentivaria a contratação formal com consequências saneadoras da Previdência (mais gente
contribuindo), positivas na carga fiscal (mais gente pagando menos) e redentoras para o ambiente de
negócios”. ESPECIAL: um dia muito especial. Revista Veja. Rio de Janeiro, ano 41, edição 2077, nº
36, p. 110-122, setembro, 2008. Semanal. ISSN 1148-1874. p. 116.
84
Cf. Http://www.oit.org/ilolex/portug/docs/C087.htm
85
Cf. QUEIROZ, José Almeida de. rh positivo: Flexibilização. Jornal do Commercio. Recife, 19 de
outubro de 2008. Classificados. p. 50.
82
73
[...] o sindicalismo deve retomar seu destino histórico com o objetivo
de mobilizar a sociedade civil em torno de um projeto político e social
de resgate e ressocialização da comunidade que vive ou que
pretende viver de seu trabalho, através do que almeje a liberdade, a
felicidade, a solidariedade, a paz. Mas isso não será possível sem
que se rompa a versão tradicional e reducionista centrada no
trabalho subordinado86.
[...] o local de trabalho é importante demais, para ser reduzido... a
salários, benefícios e condições de trabalho. Que esse é um local de
tomada de decisões... que é absolutamente essencial para uma
democracia... que os trabalhadores tenham maior poder ali. E não só
o poder de ganhar um salário decente. É um local de tomar decisões
onde determinamos... o que será produzido. Quando, onde e como.
[...]. E, assim... os sindicatos precisam estar envolvidos... não só na
mais imediata tomada de decisões... mas em toda a riqueza de
tomada de decisões do local de trabalho. E que as decisões ali
tomadas têm impacto em toda a comunidade. Assim, o que vemos é
o movimento trabalhista reconhecendo... que ele é um movimento
social mais amplo. Que não há nada a ser ganhado na mesa de
negociações... que não possa ser levado politicamente. [...]. E, aí,
eles confrontam o poder das corporações... e as concentrações
privadas de riqueza. [...] os sindicatos reconhecem... que a agenda
de grande negócio corporativo de privatização... desregulamentação,
livre comércio, não os afeta só com os trabalhadores... mas os afeta
nas comunidades onde vivem e em toda parte. E estão começando a
se ligar a outros movimentos sociais.... que procuram promover a
democracia... e a justiça, a justiça social. Por que o que são os
sindicatos? Os sindicatos são a justiça econômica e social... no local
de trabalho87.
[...] ampliação da base de apoio dos sindicatos pela inclusão do
trabalho temporário, do tempo parcial e do setor informal. Isto implica
uma forma de organização substancialmente diferente da atual. Os
sindicatos têm que se ampliar, aprofundar o significado das
transformações de classe enquanto são sensíveis a uma nova gama
de
identidades
não-classistas.
Isso
poderá
implicar
o
estabelecimento de alianças estruturadas com outros movimentos
sociais em torno do gênero, ambiente e outros temas. Ao fazê-lo,
este novo sindicalismo ampliado, coloca-se na linha de frente da luta
pela justiça social88.
O sociólogo Ricardo Luiz Coltro Antunes constata uma nova dimensão
para as lutas, os desafios e as ações sociais coletivizadas, a saber:
86
ANDRADE, 2005, p. 367.
THE Corporation. Entrevistada: Elaine Bernard. Direção de Mark Achbar e de Jennifer Abbott.
Produção de Mark Achbar e de Bart Simpson. Escrito por Joel Bakanw. Big Picture Media
Corporation. Imagem Filmes, 2003. DVD Duplo (144 min.), sonora, colorido, NTSC, Gravado em
DVD.
88
LAMBERT, apud ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Princípios de direito do trabalho e
seus fundamentos teórico-filosóficos: problematizando, refutando e deslocando o seu objeto. São
Paulo: LTr, 2008. p. 173.
87
74
Seattle, Praga, Nice, a confrontação social e política em Gênova,
mais recentemente a explosão social na Argentina (desde dezembro
de 2001) e em vários outros países da América Latina são exemplos
por certo multifacetados, mais eivados de significados e
consequências, e se constituem em importantes sinais de que uma
nova era de embates sociais mundializados serão traços
constitutivos deste novo século que se inicia89.
Fala-se acerca do fim do trabalho90, dos empregos91, do Direito do
Trabalho92 e até da história93 e, também, do fim dos sindicatos94. Quanto ao último, o
pensamento do sociólogo português Boaventura de Souza Santos é categórico na
medida que, se “[...] não se descortinar a morte do capitalismo, não parece provável
que se possa assistir à morte do sindicalismo [...]95. Quanto aos princípios clássicos
do Direito do Trabalho, construídos através da doutrina predominante nacional e
internacional, em suas linhas teóricas e práticas, estariam eles
sobretudo, naqueles aspectos em
superados,
que estão vinculados ao mundo do trabalho
subordinado e em sua formação no sindicalismo obreirista típico da sociedade
industrial96.
89
Cf. ANTUNES, Ricardo Luiz Coltro. O caracol e sua concha: ensaios sobre a nova morfologia do
trabalho. São Paulo: Boitempo, 2005. (Coleção – Mundo do Trabalho). p. 47.
90
Cf. DRANCOURT, Michel.
91
Cf. RIFKIN, Jeremy. O fim dos empregos: o declínio inevitável dos níveis dos empregos e a
redução da força global de trabalho. São Paulo: Makron Books, 1996.
92
Cf. BOUBLI, Bernard.
93
Cf. FUKUYAMA. Francis. O fim da história e o último homem. Tradução de Aulyde Soares
Rodrigues. Rio de Janeiro: Rocco, 1992.
94
Cf. LABBÉ, Dominique; CROISAT, Maurice. La fin des syndicats? Paris: L’Harmattan, 1992.
95
SANTOS, Boaventura de Souza. A gramática do tempo: para uma nova cultura política. São
Paulo: Cortez, 2006. p. 381.
96
Cf. Capítulo 2, seção 2.3.
CAPÍTULO 4 – OS PRINCÍPIOS NA TEORIA DO CONHECIMENTO JURÍDICOTRABALHISTA CONTEMPORÂNEA. A FORMULAÇÃO DE EVERALDO GASPAR
LOPES DE ANDRADE
4.1 Os princípios como fundamentos de validade do Direito do Trabalho. A
desqualificação do entendimento da doutrina clássica
Os princípios de Direito do Trabalho, na doutrina clássica nacional e
internacional, estão assim delineados:
Quanto à definição, correspondem a “[...] uma proposição que se coloca
na base da ciência, informando-a e orientando-a”1; são “[...] enunciados genéricos
que devem iluminar tanto a elaboração das leis, a criação de normas jurídicas
autônomas e a estipulação de cláusulas contratuais, como a interpretação e
aplicação do direito”2; estabelecem os caminhos que “[...] informam algumas normas
e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que podem servir
para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação
das existentes e resolver os casos não previstos”3; caracterizam-se como “[...] uma
proposição que se coloca na base das ciências, informando-as”4; ou, “[...] são
normas que inspiram a disciplina, tendo como objeto fazer que sejam concretamente
aplicados os fins do Direito do Trabalho”5.
Quanto às funções ou às missões: a) de informação, tendo a finalidade de
iluminar o entendimento do legislador; b) de normatização, como alicerce para a
formação das normas jurídicas; e c) de interpretação, como instrumento para os
exegetas e os aplicadores das leis, de orientação e de suplementação (visto que,
1
MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de direito do trabalho. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. p.
30.
2
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 107.
3
PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de direito do trabalho. 3ª ed. atual. Tradução e Revisão
Técnica de Wagner D. Giglio e Tradução das Atualizações para esta edição de Edilson Alkmim
Cunha. São Paulo: LTr, 2000. p. 36.
4
CRETELLA JR., apud NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e
teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 17ª ed. rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2001. p. 303.
5
RUPRECHT, Alfredo J. Os princípios do direito do trabalho. Tradução de Edílson Alkmim Cunha.
São Paulo: LTr, 1995. p. 5.
76
nas lacunas ou nas omissões das legislações, utilizam-se os princípios gerais do
Direito, mormente para o caso, os específicos trabalhistas (baseado nas diretrizes
impostas pelo artigo 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e pelo artigo
4º, da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC)).
Quanto à descrição: “inspiração normativa, fundamento do ordenamento
jurídico, fonte supletiva, meios de integração do Direito, critério orientador do juiz ou
do intérprete”6.
Conforme entendimento de Américo Plá Rodriguez, eles: “[...] não podem
tornar-se independentes do direito positivo nem entrar em contradição com os
preceitos legais”7, exposição seguida como parâmetro pelos estudiosos tradicionais.
Para Everaldo Gaspar Lopes de Andrade, os princípios elaborados
através da clássica caracterização da Teoria do Conhecimento Jurídico-Trabalhista,
exposto pelo pensamento dominante dos juristas, não surgem como fundamentos de
validade do ramo especializado e sim dos sistemas jurídicos8.
Sua
consubstanciação
perpassa
na
similitude
dos
princípios
constitucionais fundamentais de outros países, uma vez que estão restringidos como
instrumentos efetivos para inspiração, formação e interpretação normativas –
positivismo jurídico metodológico. Estão eles configurados, na doutrina, através do
método indutivo (raciocínio formatado em casos particulares, para se chegar em
uma proposição geral) por meio de normas – um somatório de experiências jurídicas
e vinculados ao próprio sistema normativo9.
Para ele, isso só seria viável se houvesse uma catalogação dos princípios
constitucionais fundamentais dos ordenamentos jurídicos existentes e, com isso, a
concretização dos princípios de Direito do Trabalho. Todavia, essa é uma
possibilidade absolutamente inalcançável. Além do mais, sendo fundamentos do
Direito do Trabalho e não do sistema normativo, não podem seguir o modelo
6
PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 19.
Ibid., p. 19.
8
Cf. ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Princípios de direito do trabalho e seus
fundamentos teórico-filosóficos: problematizando, refutando e deslocando o seu objeto. São
Paulo: LTr, 2008. p. 69-70.
9
Cf. Ibid., p. 69-70.
7
77
indutivo, porque distorce a perspectiva teorética. A metodologia correta seria a
adoção do método dedutivo (raciocínio formatado em uma proposição geral, para se
chegar aos casos particulares)10.
Essa corrente doutrinária, para ele, equivoca-se também quando
privilegia, na construção das formulações dos princípios, uma das relações próprias
do Direito do Trabalho, que é a relação individual, com a feição inerente ao aspecto
proposto pela política ideológica do Estado Liberal Burguês – o individualismo
contratualista. Em outra medida, quando trata dos “princípios de Direito Coletivo ou
Sindical do Trabalho”, vai para o sindicalismo obreirista. Ambos os aspectos
vinculados à visão reducionista da centralidade do mundo do trabalho subordinado,
dependente, por conta alheia. O que a “[...] doutrina clássica chama ‘princípios’ não
passa de particularismos, peculiaridades, características das relações individuais de
trabalho”11. Inadequados no seu todo, à sociedade multifacetada pós-industrial.
(Conforme críticas apresentadas no capítulo 2, seção 2.3 e ao longo do estudo).
O Direito do Trabalho, conforme aponta em sua obra, constitui um ramo
autônomo no quadro da ciência jurídica. Possui fundamentos próprios (aplicação
territorial e extraterritorial, conceito, definição, denominação, divisão, origens ou
fontes, natureza jurídica, objeto, princípios, e relações com os ramos do sistema e
com as demais ciências) e critérios de universalidade. Foi confeccionado
anteriormente, coloca-se acima, não se atrela e influenciou, no plano dogmático, a
construção de outros sistemas e subsistemas jurídicos12.
O Direito do Trabalho em termos gnosiológicos, não se vincula às
regras ou aos sistemas jurídicos; os sistemas e subsistemas jurídicos
é que devem ser construídos a partir dele, enquanto ramo autônomo
da ciência jurídica, e não, o contrário13.
Para a elaboração de uma Teoria do Conhecimento Jurídico-Trabalhista
Contemporânea, Everaldo Gaspar Lopes de Andrade, ao contrapor a teoria clássica,
alude que foi necessário o estabelecimento de planos de interconexão legislativa
para a busca do Direito do Trabalho. A concentração da integralidade dos seus
fundamentos, como ciência autônoma, está formatada e adptada na multiplicidade
10
Cf. ANDRADE, 2008, p. 69-70.
Ibid., p. 77.
12
Cf. Ibid., p. 70.
13
Ibid., p. 70.
11
78
circundante da sociedade pós-industrial com suas peculiariedades e proporciona
repercussões na Dogmática Jurídica14.
Segue, então, o esquema apresentado em seu livro, com adaptações
pertinentes para o presente estudo:
TEORIA DO CONHECIMENTO JURÍDICO-TRABALHISTA CONTEMPORÂNEA
A divisão do Direito do Trabalho
Objeto do Direito do Trabalho
Dimensões espaciais das relações
trabalho
Os fundamentos do Direito do Trabalho
de
A Dogmática Jurídica e a práxis do Direito do
Trabalho
Direito Coletivo ou Sindical e Direito Individual
O trabalho humano preferencialmente livre
Relações nacionais, comunitárias ou regionais,
transnacionais e supranacionais
Origens ou fontes. Princípios. Conceito.
Definição. Denominação. Natureza Jurídica.
Autonomia. Relações com os demais ramos do
Direito, com a Filosofia e com outros ramos das
ciências humanas e as demais ciências
Os
sistemas
e
subsistemas
jurídicos.
Hermenêutica e incidência na sua interpretação
e aplicação. Os princípios constitucionais
fundamentais. Os princípios constitucionais do
Direito do Trabalho. As normas internacionais e
supranacionais
Tabela nº 1.
Fonte: ANDRADE, 2008, p. 72. (com alterações).
Os princípios são deduzidos como abstrações, hipóteses, a partir da
teorização, ao perpassar dos sistemas, para os subsistemas jurídicos. Eles se
configuram, portanto, como fundamentos de validade do Direito do Trabalho e não
dos ordenamentos jurídicos, ou preceitos de inspiração, formação e interpretação
normativas15.
O fluxograma abaixo proporciona uma melhor visualização, ao expor:
TEORIA DO CONHECIMENTO JURÍDICO-TRABALHISTA CONTEMPORÂNEA
PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO
SISTEMAS JURÍDICOS
SUBSISTEMAS JURÍDICO-TRABALHISTAS
Fluxograma nº 1.
A Teoria do Conhecimento Jurídico-Trabalhista Contemporânea surge do
complexo das relações e dos conflitos individuais e coletivos de trabalho, a fim de
14
15
Cf. ANDRADE, 2008, p. 71-72.
Cf. Ibid., p. 70-71 e 74.
79
proporcionar a construção e a reconstrução do Direito do Trabalho e, mais adiante,
para a formação da Dogmática Jurídica16. Um ciclo, em seu todo, incessante e
dialeticamente contínuo de mudanças ou de adaptações, pautadas na nova
realidade da sociedade pós-industrial.
RELAÇÕES E CONFLITOS
INDIVIDUAIS E COLETIVOS DE
TRABALHO
TEORIA DO
CONHECIMENTO
JURÍDICOTRABALHISTA
CONTEMPORÂNEA
DOGMÁTICA
JURÍDICA
DIREITO DO TRABALHO
Gráfico nº 1.
Fonte: ANDRADE, 2008, p. 73. (com alteração).
A integralidade desses componentes deve encontrar-se em perfeita
confluência, para uma transmutação do conjunto teórico, em prática efetiva, para se
evitar, com isso, a sua paralisia e o descompasso com a realidade do mundo
circundante.
4.2 Os novos princípios de Direito do Trabalho. Uma construção prospectiva
Com a Teoria do Conhecimento Jurídico-Trabalhista Contemporânea,
calcada nas repercussões multifacetadas provenientes da sociedade pós-industrial,
sobretudo nas reestruturações produtivas e organizacionais, e nas transfigurações e
nas heterogeneidades das relações trabalhistas, Everaldo Gaspar Lopes de Andrade
propõe outros princípios, com o objetivo de recontextualizá-los, para, de forma
inédita, desencandear o rompimento teórico-dogmático do modelo clássico
estigmatizado na centralidade restritiva do mundo do trabalho da época do
industrialismo – e suas características centradas na subordinação e no sindicalismo
obreirista.
16
Cf. ANDRADE, 2008, p. 73.
80
Os princípios estão sedimentados como fundamentos de validade do
Direito do Trabalho, a partir da uma nova teorização, pauta hermenêutica e
fundamentos teóricos filosóficos distintos e circunscritos nos ideais de equidade,
dignidade, justiça social e econômica distributivas. Centrados, sobretudo, na
reconstrução do tecido social e da emancipação social, no contexto de uma
sociedade multifacetada, com infinitas maneiras de escolhas. Procura-se abarcar
todas as atividades humanas, em sua plenitude, especialmente, os excluídos e no
renascimento do sindicalismo, a partir de seu caráter de universalidade. Faz-se
ainda os seguintes apontamentos:
a) os elementos culturais prevalecentes impõem ao mundo modelos
econômicos, controle institucionais e de signos que vêm
comprometendo o próprio destino da humanidade. No campo ora
investigado, desfazem unilateralmente a Sociedade do Trabalho
industrial. Esse discurso, característico de um modelo de cultura –
voluntarista, utilitarista, centrado no individualismo contratualista –,
aparece ideologicamente exibindo um falso conteúdo de
universalidade, com o objetivo de impor e legitimar sua hegemonia;
b) a ação comunicativa, que supõe diálogo em condições simétricas,
torna-se imprescindível para a reconstituição dos movimentos
coletivos e das organizações sindicais, a fim de que elas retomem a
sua memória histórica e passem a apresentar-se, outra vez, como
interlocutores válidos;
c) pôr os sindicatos em sincronia com esse modelo de sociedade
implica o domínio de um discurso contemporâneo e de práticas
comunicativas compatíveis com a velocidade e a sofisticação das
mudanças empreendidas na pós-modernidade. Redefinir a
organização sindical, quebrando-lhe a verticalidade discursiva e
organizacional, torna-se o ponto de partida para a retomada de um
discurso simétrico a ser exercitado numa sociedade planetária,
organizada e controlada por um modelo capitalista hegemônico, que
impõe seu discurso e sua práticas excludentes;
d) se os interlocutores representam uma ampla varidade de
comunidades e pessoas com múltiplas visões de felicidade
(atendendo aos diversos conceitos de vida boa), é preciso restaurar
as pautas reivindicativas, a partir do reconhecimento e da
formalização de uns mínimos de justiça compartilhados por todos;
e) esses mínimos éticos, no contexto do Direito do Trabalho,
objetivam tornar efetivo o sentido de uma vida feliz para todos –
trabalhadores, desempregados, não empregáveis –, considerando-se
que isso não poderá realizar-se, sem que estejam presentes os
ideais de equidade e de justiça distributiva;
f) mínimos éticos também incompatíveis com os modelos de
desenvolvimento econômico centrado na produção de bens
supérfluos que, para sua elaboração, agridem e comprometem o
meio ambiente; que produzem três vezes mais alimentos do que
necessita a população mundial, embora, assim mesmo, deixe grande
parte desta população morrendo coletivamente por fome17.
17
ANDRADE, 2008, p. 172-173.
81
Descreve os mesmos como18:
a) O princípio da prevalência das relações coletivas ou sindicais sobre as
relações individuais;
b) O princípio da democratização da economia e do trabalho humano;
c) O princípio da proteção social;
d) O princípio do Direito do Trabalho como categoria de Direito Humano
Fundamental;
e) O princípio da prevalência do processo negocial de formação da
norma sobre o processo estatal dentro de uma comunidade real de
comunicação.
Encontram-se eles explicitados nas linhas que se seguem, na medida de
suas diretrizes teóricas em concepções interdependentes, sendo, o primeiro,
fundamento para os demais, em face da importância do diversificado sentido coletivo
e seus movimentos organizados, para as transformações acalentadas:
O Direito do Trabalho foi originado das lutas operárias e de seus reflexos.
Portanto, em sua correta divisão epistemológica, as relações coletivas ou sindicais
(Direito Coletivo ou Sindical do Trabalho) se sobrepõem às relações individuais
(Direito Individual do Trabalho), que são derivadas daquelas. Para ele, os princípios
dessa
disciplina
jurídica,
confeccionados
pela
doutrina
clássica,
estariam
equivocados ao privilegiarem as relações individuais. (Conforme reflexão crítica
abordada na seção anterior, no capítulo 2, seção 2.3 e ao longo do estudo)19.
O princípio da prevalência das relações coletivas ou sindicais sobre as
relações individuais surge para corresponder a um novo marco teórico e para
proporcionar uma aderência substancialmente cabível às peculiariedades de uma
sociedade do trabalho pluralista e para a caracterização do retorno das suas funções
ou missões históricas coletivizadas, em uma recepção da integralidade de
categorias vinculadas às diversificadas e às complexas formas de trabalho e de
renda. Isso fará com que o atual mundo do trabalho e seus efeitos caminhem para
18
19
Cf. ANDRADE, 2008, p. 171-174.
Cf. Ibid., p. 175-203.
82
uma adequação às diferentes aspirações, exigências e necessidades do
sindicalismo, na reestruturação dos movimentos coletivos organizados e nas lutas
contra-hegemônicas (com um outro discurso ideológico e comunicativo, em tempos
e em espaços, sem fronteiras, instituídos pelas novas tecnologias da informação e
comunicação (TIC))20.
O princípio da democratização da economia e do trabalho humano
procura a superação dos obstáculos impostos pelo capitalismo moderno globalizado,
com sua economia de livre mercado e seus argumentos (desregulamentação e
flexibilização, os assalariados, os alienados, a subordinação, a empregabilidade, a
precarização do indivíduo em seus amplos aspectos – pessoal e profissional, dentre
outros), através da democratização das políticas econômicas (inversão axiológica
para uma intensificação na distribuição em detrimento da exaustiva acumulação
polarizada) e do trabalho (com cooperação, solidariedade e participação), para a
reconstrução dos sujeitos como interlocutores sociais válidos, na intervenção dos
novos diálogos coletivizados, esse contexto possibilita uma vida marcada pela
qualidade e pela dignidade, na execução do trabalho verdadeiramente livre, como
pressuposto fundamental da vida do gênero humano. Posição diametralmente
oposta ao significado de exploração, de dependência, com um redimensionamento
necessariamente equânime do desenvolvimento e do crescimento econômico e
produtivo, para proporcionar uma real justiça distributiva – o objeto social da
economia se faz na satisfação das necessidades do homem21.
A doutrina clássica coloca o princípio da proteção unicamente voltado ao
trabalho subordinado, ao sindicalismo obreirista e às relações individuais de
trabalho. Fundamenta-se ela nas desigualdades entre os sujeitos do contrato que,
por seu turno, proporciona uma igualdade jurídica das partes perante o desequilíbrio
econômico entre os pólos antagônicos, através das normas imperativas de ordem
pública, com conteúdos de indisponibilidade, irrenunciabilidade e inderrogabilidade22.
O princípio da proteção social, em outra medida, foi concebido através de
novas propostas advindas dos movimentos das organizações coletivizadas e das
políticas econômicas, em adequação às características, às dimensões e às
20
Cf. ANDRADE, 2008, p. 175-203.
Cf. Ibid., p. 204-215.
22
Cf. Ibid., p. 216-223.
21
83
especificidades da complexa sociedade pós-industrial. Volta-se para o amparo
indistinto a todas as formas de trabalho e de renda, preferencialmente livres, com
igualdade de oportunidades e de proteção. Além disso, promove ele a incorporação
dos excluídos, provenientes das incapacidades e da falta de treinamentos
necessários diante da sociedade do conhecimento, por meio da salvaguarda
jurídica, com uma distribuição radical de renda e de riqueza gerada pelas
restruturações dos mecanismos de seguridade social23. (Temática mais explorada
nos capítulos que se seguem).
O princípio do Direito do Trabalho, como categoria de Direito Humano
Fundamental, foi formatado da seguinte maneira:
Em primeiro lugar, não se explica o Direito do Trabalho como
categoria de Direito Humano, debruçando-se nos artigos que tratam
especificamente das relações individuais e das relações sindicais
(arts. 7º e 8º da Constituição). Ele aparece inserido no Preâmbulo, ao
tratar da República Federativa do Brasil e incluir como seu
fundamento a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores
sociais do trabalho (art. 1º). Em seguida, nos objetivos fundamentais
da República, vinculados à construção de uma sociedade livre, justa
e solidária que se compromete a erradicar a pobreza e a
marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais e
promover o bem de todos (art. 3º). Encontra-se ainda no enunciado
que institui a prevalência dos direitos humanos (art. 4º), o livre
exercício de qualquer trabalho ou profissão e a plena liberdade de
associação (art. 5º). Finalmente, ao incluir o trabalho dentre os
direitos sociais (art. 6º)24.
Os Direitos Humanos são dinâmicos e fundamentais, na medida de seu
momento histórico e da civilização na qual está inserido. No momento, necessita de
uma reviravolta na sua formatação constitutiva de liberdade, de igualdade, de
solidariedade, de direitos à intimidade e à inviabilidade relativos ao patrimônio
genético e de democratização da tecnologia da informação e comunicação (TIC)
(Direitos Humanos Fundamentais da primeira a quinta gerações, respectivamente),
para o diversificado mundo trabalhista pós-industrial. A concretização desses
diálogos
axiológicos,
na
ética
cívica,
deverá
deslocar-se
na
direção
de
consubstanciações, de simetrias e de sincronizações, como valores-guia adequados
ao modelo de individualidade, de sociabilidade, de linguagem e de cidadania, na
sociedade do trabalho contemporânea (pluralista, fragmentada e complexa). Para
isso, faz-se necessário, dentre outras formas, dotá-los e resguardá-los efetivamente
23
24
Cf. ANDRADE, 2008, p. 216-223.
Ibid., p. 229-230.
84
através dos novos movimentos coletivos organizados, no trabalho eminentemente
livre, criativo e dignificante25. O Direito do Trabalho, como Direito Humano
Fundamental, é um “[...] direito que lida com a preservação da vida, da existência, é
imprescindível para adaptá-lo às novas exigências sociais, e fazê-lo contemporâneo
e restaurado a partir dos citados valores-guia [...]”26, da primeira a quinta gerações.
Uma nova concepção de cidadania, vinculada aos guias
característicos de uma ética cívica, está, por sua vez, sincronizada
com a reconstrução dos valores culturais voltados para o trabalho.
Ao trabalho desvinculado da escravidão, da dor, do sacrifício, do
masoquismo, embora identificado com a criatividade, com a
igualdade de oportunidades de segurança social, com a livre
produção dos bens artísticos, culturais e científicos e que não seja
um instrumento nas mãos dos poderosos para aumentar a
concentração de riquezas, ampliar a fome e a exclusão social27.
Na medida da sua importância como fundamentos de validade da
disciplina jurídica especializada, como mecanismos de redirecionamento e de
redimensionamento no mundo do trabalho e com características de universalidade,
os princípios de Direito do Trabalho se estabelecem, como categoria de Direito
Humano Fundamental, quando adaptados aos novos movimentos da sociedade pósindustrial.
O último princípio é o da prevalência do processo negocial de formação
da norma sobre o processo estatal dentro de uma comunidade real de comunicação.
A proposta se mostra na dependência de uma releitura, de um reposicionamento e
de um redimensionamento do sindicalismo, com uma dimensão de categorias de
abrangências sem limites, pela incorporação e pela interlocução da multiplicidade de
atores sociais dinamizados em outras tipologias de trabalho e de renda. Sobretudo,
na sociedade do conhecimento, com a democratização da tecnologia da informação
e comunicação (TIC); na reestruturação produtiva e organizacional (romper o
aspecto descentralizado, departamentalizado e sem qualquer identificação de seus
centros hegemônicos de poder); no discurso simbólico e ideológico enquadrado à
nova realidade e sem um território determinado na “aldeia global”, condicionado para
além da soberania do Estado; para a redefinição do movimento grevista28; da
25
Cf. ANDRADE, 2008, p. 224-235.
Ibid., p. 235.
27
Ibid., p. 233.
28
Cf. LIRA, Fernanda Barreto. A greve e os novos movimentos sociais: para além da dogmática
jurídica e da doutrina da OIT. São Paulo: LTr, 2009.
26
85
autonomia privada coletiva e do significativo cenário do processo de negociações,
nos segmentos de validade pessoal, material, espacial, temporal, de vigência e de
eficácia da norma confeccionada (acordos, ajustes sociais, contratos, convenções,
convênios, pactos coletivos, dentre outros), a partir das infinitas possibilidades de
alternativas e de práticas negociais29.
A única solução viável é ampliar o âmbito e as esferas de
representação sindical, para alcançar as novas opções de emprego,
trabalho e rendas bem como aproximar-se e articular-se com todos
os movimentos sociais libertários. Com isso, quebra-se a
verticalidade estrutural e discursiva do sindicalismo, favorecendo a
multiplicidade de alternativas e práticas negociais, como: a busca de
contratação coletiva entre categorias econômicas e profissionais de
diversos setores da atividade produtiva – mudando a perspectiva
dos sujeitos –; a introdução de novos valores, mais além dos
interesses diretos dos trabalhadores – meio ambiente,
desenvolvimento sustentável, políticas e planejamentos econômicos;
o reconhecimento da inversão de perspectivas – supremacia dos
pactos e ajustes sociais, dos convênios supraestatais, das
negociações tripartites e transnacionais; e, finalmente, a alteração da
tradicional tendência de sua função instrumental30.
Entende, portanto, Everaldo Gaspar Lopes de Andrade, que os princípios
são fundamentos de validade desse ramo do conhecimento, enquanto disciplina
jurídica autônoma, relevante, universalista e montada em um modelo gnosiológico
agora coerente.
29
30
Cf. ANDRADE, 2008, p. 236-263.
Ibid., p. 238.
CAPÍTULO 5 – O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO ENQUANTO MARCO
FUNDAMENTAL DO ESTUDO
5.1 Na doutrina clássica: a proteção ao trabalho subordinado
Para ela, de todo o complexo principiológico do subsistema jurídicotrabalhista, o princípio da proteção se constitui no mais relevante e amplo princípio,
a partir do qual seguem os demais, como derivações. O amparo ao hipossuficiente,
na relação empregatícia subordinada, consubstancia-se na causa e no fim da
disciplina jurídica, como se verifica do seu próprio contexto histórico1.
Tem o mesmo significado de orientação ao Direito do Trabalho, na
medida que busca o equilíbrio dos pólos antagônicos no plano do contrato, em uma
equivalência entre os sujeitos da relação trabalhista. Ao proporcionar ao empregado,
que está subordinado técnica-jurídica-economicamente, um modo de compensação
através
da
superioridade
jurídica,
conferida
pela
legislação
protetora
e
asseguradora, diante da superioridade econômica do empregador, ou como assinala
Luiz de Pinho Pedreira da Silva, é “[...] aquele em virtude do qual o Direito do
Trabalho, reconhecendo a desigualdade de fato entre os sujeitos da relação jurídica
de trabalho, promove a atenuação da inferioridade econômica, hierárquica e
intelectual dos trabalhadores”2.
Ressalta Arnaldo Lopes Süssekind3, que o autor do mais completo estudo
sobre os princípios foi Américo Plá Rodriguez. Imprimiu, ao princípio de proteção,
uma maior relevância dentre os outros princípios específicos do Direito do Trabalho,
ao contextualizá-lo como mecanismo de tutela à parte hipossuficiente. Na
composição da relação do contrato individual de trabalho, existem as figuras do
empregador e a do empregado, sendo esse, o economicamente frágil, é a ele
colocado à disposição, uma superioridade jurídica, a partir de uma teia protetiva e
imposta pela legislação, como forma de equilíbrio substancial na relação jurídico1
Cf. SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 2ª ed. São Paulo:
LTr, 1999. p. 26.
2
Ibid., p. 29.
3
Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 110.
87
trabalhista. O princípio da proteção no Direito do Trabalho, portanto, tem o objetivo
da equiparação das partes que são materialmente desiguais4.
Acerca, ainda, do significado dominante, os posicionamentos de juristas
contemporâneos, aqueles que discutem a renovação dessa disciplina, como Eneida
Melo Correia de Araújo (que coloca os princípios de Direito do Trabalho na categoria
de Direitos Humanos Fundamentais – e elenca os princípios da proteção ao
trabalhador; o da continuidade da relação de emprego; e o da irrenunciabilidade dos
direitos5), José Soares Filho e Sergio Torres Teixeira, são expostos abaixo:
O fundamento axiológico do princípio protetor, perante o Direito do
Trabalho, reside na necessidade de estabelecer um equilíbrio nas
relações de trabalho, a fim de lograr o desenvolvimento econômico
com justiça social, condição da verdadeira paz. Para tanto, faz-se
necessário alcançar uma igualdade substancial e verdadeira entre as
partes por meio da proteção, de uma delas, a mais fraca do ponto de
vista econômico, conferindo-lhe superioridade jurídica em face da
outra. Ora, a igualdade simplesmente jurídica, assegurada no direito
comum, tornou-se insuficiente para a efetivação desse objetivo na
esfera das relações jurídico-trabalhistas6.
[...] é o mais importante dos princípios do Direito do Trabalho.
Configura-se em um postulado universal de natureza trabalhista,
posto que orientou a criação desse ramo jurídico em todos os países
democráticos. Parte do pressuposto de que as partes celebrantes do
contrato de trabalho acham-se em posição de desigualdade jurídica,
haja vista que são diferentes economicamente, fazendo-se
necessário criar normas capazes de mitigar esse desequilíbrio. [...]
contrato de trabalho, moldado na subordinação jurídica [...]7.
[...] revela a raiz histórica do Direito do Trabalho, relacionando-se
com o seu principal fundamento, cuja finalidade é assegurar uma
maior
proteção jurídica ao empregado economicamente
hipossuficiente, para afinal alcançar uma igualdade proporcional
entre os sujeitos da relação de emprego. Daí a natureza tutelar das
normas que a compõem8.
Na sua denominação, alguns autores não realizaram a distinção funcional
cabível, mesmo ao teorizá-lo em uma essência idêntica a de finalidade, entre o
princípio nuclear protetivo (geral) e suas várias maneiras de aplicação: Miguel
4
Dizia o uruguaio Eduardo Juan Couture Etcheverry que, “o procedimento lógico de corrigir as
desigualdades é o de criar outras desigualdades”. COUTURE, apud PLÁ RODRIGUEZ, Américo.
Princípios de direito do trabalho. 3ª ed. atual. Tradução e Revisão Técnica de Wagner D. Giglio e
Tradução das Atualizações para esta edição de Edilson Alkmim Cunha. São Paulo: LTr, 2000. p. 85.
5
ARAÚJO, Eneida Melo Correia de. As relações de trabalho: uma perspectiva democrática. São
Paulo: LTr, 2003. p. 22 e 167-195.
6
SOARES FILHO, José. A proteção da relação de emprego: análise crítica em face as normas da
OIT e da legislação nacional. São Paulo: LTr, 2002. p. 175.
7
ARAÚJO, op. cit., p. 182 e 185.
8
TEIXEIRA, Sergio Torres. Proteção à relação de emprego. São Paulo: LTr, 1998. p. 64.
88
Hernain Márquez, utilizou o princípio pro operario ou de aplicação da norma mais
favorável ao trabalhador; Jaime Montalvo Correa retratou o princípio pro operario; e
Manuel Alonso Garcia apresentou o princípio pro operario, o princípio da norma mais
favorável e o princípio da condição mais benéfica, mas dota o primeiro, com uma
dimensão de proteção mais significativamente. Outros, fizeram nomenclaturas
genéricas: Juan Menéndez Pidal falou do princípio tutelar, depois do princípio tutelar
protetor; Mozart Victor Russomano expressou o princípio tutelar; e Antonio de
Lemos Monteiro Fernandes, sobre o princípio de favorecimento. Mas, a intitulação
fidedigna, própria da ideia do princípio, ao projetar-se nas mais variadas aplicações,
advém do entendimento de Américo Plá Rodriguez como princípio de proteção9 10.
Apresentam-se, nas alíenas abaixo, os motivos para a proteção ao
trabalhador subordinado11:
a) O contrato de trabalho caracteriza-se pela superioridade hierárquica
de um dos sujeitos da relação trabalhista (o empregador), que se
encontra revestido de autoridade e de supremacia – com os seus
poderes diretivos de organização, de controle e de disciplina – frente
ao outro sujeito (o empregado), em virtude da subordinação jurídica;
b) O empregado está em dependência econômica ao empregador –
detentor dos meios produtivos e do capital –, que, através da
necessária prestação de serviços, tem-se o recebimento, como
contraprestação, do salário próprio para a sua subsistência12;
c) A execução das atividades profissionais está pautada no inescusável
comprometimento do empregado. Em contrapartida, não existe, na
mesma proporção, por parte do empregador, a obrigação de
segurança em proporcionar um ambiente de trabalho salubre e
protegido, propício para a adequada condição da prestação das
9
Cf. PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 83-85.
No Brasil, especificamente, não há problema quanto à nomenclatura do princípio (da proteção,
protetor, protetivo ou tutelar). Seguindo-se o entendimento de Américo Plá Rodriguez.
11
Cf. SILVA, 1999, p. 24-26.
12
Alínea (b) serve, também, como meio de solucionar dúvidas, quanto à existência de subordinação
jurídica ou não. Se negativo, entretanto, com dependência econômica, amplia-se a proteção aos
trabalhadores, parassubordinados, aqueles que desenvolvem atividades não subordinadas, não se
tem um viés técnico-jurídico, mas dependente social e economicamente ao requerente. Cf. GRIECO,
Anna Maria. Lavoro Parasubordinato e Diritto del Lavoro. Nápoles: Jovene, 1983. p. 16-17.
10
89
tarefas diárias e acarreta, pois, doenças e acidentes de trabalho,
assédio moral e sexual, incolumidade física, dentre outros problemas;
d) O desconhecimento, pelo empregado das condições de trabalho e dos
seus direitos cabíveis, sendo mais evidente nos países em
desenvolvimento e nos mais subdesenvolvidos, em que a informação,
por mais que se apresente dinâmica e ampla, na sociedade pósindustrial, embora deficiente para as classes menos favorecidas
(hipossuficiente), em virtude da sua fragilidade econômica, são
desprovidas de uma percepção mais crítica e do acesso constante aos
meios necessários para o conhecimento devido, sem falar no ainda
existente, significativo e elemento complicador: o analfabetismo;
e) O desequilíbrio no mercado de trabalho se apresenta com muito mais
demanda e uma mínima oferta de vagas, próprio da sociedade
capitalista globalizada.
Os mecanismos para a efetivação da proteção do trabalho dependente
estão assim delineados13:
a) Intervenção do Estado nas relações trabalhistas, através da
elaboração de normas imperativas, específicas para evitar a
inobservância de disposições em prejuízo do economicamente frágil
ou ao permitir quando for benéfica a ele. Nesse último caso, existe
uma exceção, quando se faz referência detidamente às normas de
ordem pública absolutas. E, na edição de outros meios de tutela;
b) Negociação coletiva, por meio das organizações sindicais, para a
promoção da autonomia privada coletiva, na regulação dos interesses
e na defesa dos trabalhadores; Convenção Coletiva de Trabalho
(CCT); Acordo Coletivo de Trabalho (ACT); e Dissídio Coletivo (DC)
efetivado na Justiça Trabalhista (consubstanciado ao término, com a
sentença normativa ou coletiva, de acordo com o artigo 114, da
Constituição
13
Cf. SILVA, 1999, p. 30-33.
Federal
(CF/88)).
Esses
instrumentos
são
90
hierarquicamente superiores ao contrato individual de trabalho, exceto
quando esse é mais favorável aos empregados;
c) Autotutela ou autodefesa privada14, enquanto forma de solução de
conflitos, na defesa própria dos interesses do hipossuficiente ou do
seu grupo, como nos casos de greve, com a “ação direta”15.
Já
os
fundamentos
do
princípio
da
proteção
permeam-se
e
interconectam-se com a natureza constitucional – artigo 5º, inciso I, da Constituição
Federal (CF/88)16
17
– e com a razão própria do Direito do Trabalho e seu conjunto
18
normativo . Na impossibilidade de manutenção da fictícia igualdade entre os
sujeitos da relação de trabalho subordinada, “[...] inclinou-se para uma compensação
dessa desigualdade econômica desfavorável ao trabalhador com uma proteção
jurídica a ele favorável”19. Nessa necessária composição, para a confluência de sua
finalidade, existe uma certa relativização constitucional, na medida que ocorre “[...]
uma violação do tradicional princípio de igualdade jurídica das partes, inclinando-se
a favor de uma delas para compensar certas desvantagens”20.
Quanto à sua extensão, é suficientemente necessária a inexistência de
normatização que evite possíveis obstáculos ou eliminações relacionadas à sua
aplicação, ao ter em vista que não possui validade para confrontar-se com uma
14
Para Octavio Bueno Magano, Amauri Mascaro Nascimento e Cristovão Piragibe Tostes Malta, a
autotutela ou autodefesa privada não deve ser considerada como regra, mas sim como exceção. Cf.
SILVA, 1999, p. 33.
15
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Aniceto. Proceso, Autocomposición e Autodefesa.
Contribución al estudio de los fines del proceso. México: UNAM, 1970. p. 50.
16
Art 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […] I – homens e mulheres são iguais
em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; […].
17
Posto que, “[…] sendo a desigualdade econômica um fato, dar tratamento isonômico às partes no
âmbito das relações de trabalho, significa tratar desigualmente os sujeitos do contrato, diante de suas
inequívocas desigualdades”. BARBOSA, Edna Maria Fernandes. O princípio da proteção no direito
do trabalho brasileiro: uma nova leitura. 2005. 125 f. Dissertação (Mestrado em Direito).
Universidade Federal de Pernambuco, Faculdade de Direito do Recife, Recife, 2005. p. 39.
18
Extraindo-se da sua evolução histórica, o “[…] Direito do Trabalho é, antes de tudo, um direito
protetor dos trabalhadores, entendida a expressão no sentido mais amplo. A especial necessidade de
proteção do trabalhador tem duplo fundamento: 1) o sinal distintivo do trabalhador é sua
dependência, sua subordinação às ordens do empregador. Essa dependência afeta a pessoa do
trabalhador; 2) a dependência econômica, embora não necessária conceitualmente, apresenta-se na
grande maioria dos casos, pois em geral somente coloca sua força de trabalho a serviço de outro
quem se vê obrigado a isso para obtenção de seus meios de vida. […]”. HUECK; NIPPERDEY, apud
PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 88.
19
PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 75.
20
RUPRECHT, Alfredo J. Os princípios do direito do trabalho. Tradução de Edílson Alkmim
Cunha. São Paulo: LTr, 1995. p. 9.
91
norma positivada em contrário. É aplicado sem a positivação, mas não, em oposição
a um mandamento jurídico próprio21. No ordenamento jurídico trabalhista, o princípio
de proteção não foi elencado expressamente pelos agentes políticos. Existe,
apenas, uma breve e genérica referência legislativa dos princípios (artigo 8º, da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)).
Comumente os doutrinadores estabelecem uma ramificação sobre o
princípio (como regras ou princípios ou subprincípios): a) do in dubio pro operario; b)
da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador; e c) da aplicação da condição
mais benéfica ao trabalhador.
Experimenta-se, na primeira alínea (a), a regra do in dubio pro operario,
antiga regra do in dubio pro misero22, quando, em caso de fundada e autêntica
dúvida sobre o alcance/interpretação cabível de uma norma escrita, deverá ser
aplicada a norma mais favorável ao trabalhador ou à sua coletividade. Critério “[...]
que deve utilizar o juiz ou o intérprete para escolher, entre vários sentidos possíveis
de uma norma, aquele que seja mais favorável ao trabalhador [...]”23. Essa regra se
usa tanto para dimensionar um benefício, como para reduzir um prejuízo 24. Como
possui um caráter supletivo, deverá ser utilizada de forma cuidadosa, racional e
prudente, para evitar o favorecimento desmedido. Na aplicação ao Direito
Processual Trabalhista, por exemplo, faz-se de maneira mais restrita. Dever-se-á
também analisá-lo com acuidade, posto que depende da destinação do ônus
probatório, que poderá variar na relação contratual, se ao empregado ou ao
empregador (artigos 769 e 818, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e
artigo 333, do Código de Processo Civil (CPC)).
Na ciência jurídica, a regra é aplicada sempre em benefício do devedor
e/ou do réu, como a parte mais fragilizada ou a mais necessitada. Essa regra foi
extraída do in dubio pro reo, princípio do Direito Penal. Do Direito Civil, vê-se o favor
21
Cf. PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 104.
Ao mencionar sobre o assunto em destaque, Antônio Ferreira Cesarino Júnior, afirmou
peremptoriamente que, sendo “[...] o direito social, em última análise, o sistema legal de proteção dos
economicamente fracos (hipossuficientes), é claro que, em caso de dúvida, a interpretação deve ser
sempre a favor do economicamente fraco, que é o empregado, se em litígio com o empregador”.
CESARINO JÚNIOR, Antônio Ferreira. Direito Social Brasileiro. 5ª ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1963. t. I. p. 116.
23
PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 107.
24
Cf. CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo:
Saraiva, 1972. t. I. p. 11.
22
92
debitoris, com a finalidade da proteção do devedor contra o credor, que se constitui
como o mais forte da relação de contrato. No que se refere especificamente ao
Direito do Trabalho, a parte fraca é o credor, o empregado. O princípio do Direito
comum aplica-se inversamente, para esse caso.
Há duas posições controvertidas acerca da existência do postulado in
dubio pro operario – para alcançar, em verdade, todo o complexo teorético-prático
do princípio da proteção. Na primeira25, quando se tem dúvida, impõe-se o benefício
para o lado da empresa, como meio para a manutenção da estabilidade estatal, no
âmbito do capitalismo globalizado. Na segunda posição26, defende-se que não existe
mais a prevalência dos empregados sobre os empregadores, os interesses das
corporações são extremamente relevantes e o bem comum não deve sacrificar o
interesse público.
Dessas
posições,
“[...]
resulta
claramente
a
fragilidade
da
27
fundamentação” , nos seguintes termos: o princípio tem como escopo o imperativo
da justiça social, a composição do equilíbrio interpartes, e não a supremacia de uma
delas. Aliás, a legislação alberga direitos aos empregadores, na medida que
pontifica para as empresas/corporações, outras formas de benefícios, a exemplo dos
incentivos fiscais28.
Quanto à regra da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador,
segunda alínea (b), está implícita no artigo 7º, caput, parte final, da Constituição
Federal (CF/88)29. Quando existe mais de uma norma para solucionar uma questão,
utiliza-se a que for mais benéfica ao trabalhador, ao hipossuficiente ou a sua
coletividade. Entre duas ou mais normas possíveis para o caso, escolhe-se a
hermenêutica mais favorável, independente da sua colocação na escala hierárquica
das normas jurídicas. Américo Plá Rodriguez afirma que “[...] no caso de haver mais
de uma norma aplicável, deve-se optar por aquela que seja mais favorável, ainda
que não seja a que corresponda aos critérios clássicos de hierarquia das normas
25
Cf. ANTUNES, José Pinto. A interpretação das leis do trabalho. Revista de Direito Social. vol. IV,
nº 21, novembro e dezembro, 1943. p. 206 et seq.
26
Cf. SILVEIRA, Alípio. O Fator Político-Social na Interpretação das Leis. São Paulo: Tipografia
Paulista, 1946. p. 128 et seq.
27
PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 92.
28
Um dos mais utilizados, é a redução da alíquota do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).
29
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de
sua condição social.
93
[...]”30. Excepciona, entretanto, as normas expressas relacionadas à ordem pública
proibitiva.
Sobre o dispositivo constitucional, assevera-se que essa regra “[...]
constitui o princípio maior, assegurado no caput do seu art. 7º, que deve nortear,
como regra geral, os casos de incidência cumulativa de normas trabalhistas (grifo do
autor) [...]”31 e para uma não inconstitucionalidade, “[...] mediata ou imediata, devemse considerar as normas trabalhistas como garantias mínimas, ou seja, direitos
sociais que integram o gênero direitos e garantias fundamentais [...]”32.
A aplicação do princípio [da regra] da norma mais favorável está
condicionada a que se conjuguem os seguintes pressupostos:
a) pluralidade de normas jurídicas;
b) validade das normas em confronto, que não devem padecer de
vícios de inconstitucionalidade ou ilegalidade (abstraída naturalmente
a questão da conformidade da norma com hierarquia superior);
c) aplicabilidade das normas concorrentes ao caso concreto;
d) colisão entre aquelas normas;
e) maior favorabilidade, para o trabalhador, de uma das normas em
cotejo33.
No tocante ao processo de hierarquização das normas no ordenamento
trabalhista, ao caso específico de independência quanto às suas colocações e
comparações, Mauricio Godinho Delgado assinala que:
[...] não poderá o operador jurídico permitir que o uso do princípio da
norma mais favorável comprometa o caráter sistemático da ordem
jurídica, elidindo-se o patamar de cientificidade a que se deve
submeter todo o processo de interpretação e aplicação do Direito.
Assim, o encontro da regra mais favorável não se pode fazer
mediante uma separação tópica e causuística de regras,
acumulando-se preceitos favoráveis ao empregado e praticamente
criando-se ordens jurídicas próprias e provisórias em face de cada
caso concreto – como resulta do enfoque proposto pela teoria da
acumulação.
O operador jurídico deverá procurar, sim,
30
PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 107.
DALLEGRAVE NETO, José Affonso (Coord.). Direito do trabalho contemporâneo: flexibilização e
efetividade. São Paulo: LTr, 2003. p. 36.
32
Ibid., p. 36.
33
SILVA, 1999, p. 66.
31
94
[...] a regra mais favorável enfocando globalmente o conjunto de
regras componentes do sistema, discriminado, no máximo, os
preceitos em função da matéria, de modo a não perder, ao longo
desse processo, o caráter sistemático da ordem jurídica e os
sentidos lógico e teleológico básicos que sempre devem informar o
fenômeno do Direito (teoria do conglobamento) (grifos do autor)34.
Na observância do sistema jurídico nacional, tem-se, portanto, a adoção
da teoria do conglobamento parcial, orgânico, mitigado ou institucional, subsumido
pelo texto expresso no artigo 3º, inciso II, da Lei nº 7.064, de 6 de dezembro de
198235 36.
Podem-se citar, para a regra da aplicação da norma mais favorável ao
trabalhador, as hipóteses que se seguem: uma determinada Convenção Coletiva de
Trabalho (CCT), preceitua, em sua norma, que o percentual das horas
extraordinárias correspondem a 90% (noventa por cento). Contudo, a Constituição
da República (CR/88), em seu artigo 7º, inciso XVI37, determina que o percentual
seja de, no mínimo 50% (cinquenta por cento). Nesse caso, será acolhida a
Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) por ser mais benéfica ao economicamente
frágil. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu artigo 193, parágrafo 1º38,
determina como percentual para o adicional de periculosidade 30% (trinta por cento)
e o Acordo Coletivo de Trabalho (ACT) 20% (vinte por cento). Nesse aspecto,
prevalece a lei específica.
O artigo 620, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), é taxativo: “as
condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão
sobre as estipuladas em Acordo”. Em contrapartida, o conjunto de normas
provenientes do Acordo Coletivo de Trabalho (ACT), quando mais benéficas,
prevalecerão sobre as advindas da Convenção Coletiva de Trabalho (CCT). Em
34
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 200.
Art. 3º. [...]. [...] II – a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for
incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no
conjunto de normas e em relação a cada matéria. [...].
36
Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p. 269.
37
Art. 7º. (ver nota de rodapé nº 29). […] XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no
mínimo, em cinquenta por cento à do normal; […].
38
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação
aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho,
impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. §
1º O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta
por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações
nos lucros da empresa.
35
95
conformidade com a regra em estudo e, consequentemente, com todo o subsistema
jurídico-trabalhista. A norma a ser recepcionada será a mais benéfica, seja ela
proveniente de Acordo Coletivo de Trabalho (ACT) ou Convenção Coletiva de
Trabalho (CCT), tem-se que observar, o seu todo, o conjunto das aludidas normas
estabelecidas no instrumento de negociação coletiva.
Na última alínea (c), existe uma projeção privativa para cada tralhador à
regra da aplicação da condição mais benéfica – na pluralidade sucessiva de normas,
com a solução de “um fenômeno de direito transitório ou intertemporal” 39. Seja ela
concretizada no contrato individual de trabalho, acordada expressa ou tacitamente,
seja ela estipulada no regulamento interno da empresa, na época de seu ingresso,
prevalecerá, independentemente da edição de uma norma superveniente sobre a
mesma matéria, no estabelecimento de um diminuto nível de proteção. É um critério
“[...] pelo qual a aplicação de uma nova norma trabalhista nunca deve servir para
diminuir as condições mais favoráveis em que se encontrava um trabalhador” 40; a
existência de uma “[...] situação concreta, anteriormente reconhecida, [...] determina
que ela deve ser respeitada, na medida que seja mais favorável ao trabalhador que
a nova norma aplicável”41; ou ainda, que “a condição mais benéfica ao trabalhador
deve ser entendida como o fato de que vantagens já conquistadas, que são mais
benéficas ao trabalhador, não podem ser modificadas para pior”42.
Considera Fábio Konder Comparato a utilização adequada do princípio
atrelado às leis vigentes e da seguinte maneira:
[...] entre os princípios gerais do Direito do Trabalho figura também o
da manutenção da condição mais benéfica ao trabalhador, proibindose a alteração de uma situação concreta, anteriormente reconhecida,
que seja mais favorável ao empregado do que a nova norma que o
empregador tenciona aplicar. Esse princípio geral do Direito do
Trabalho concretiza-se em vários dispositivos legais brasileiros,
notadamente o art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho, que
edita: ‘Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração
das respectivas condições por mútuo consentimento e, ainda assim,
desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao
empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta
garantia43.
39
SILVA, 1999, p. 99.
PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 107.
41
Ibid., p. 131.
42
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 77.
43
COMPARATO, Fábio Konder. Direito Empresarial. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 256.
40
96
Em caso de alteração no regulamento interno da empresa, em alguma
cláusula específica, na modificação de benefícios instituídos, somente valerá para os
novos empregados. Do mesmo modo, quanto à fundamentação jurídica imposta pela
lesgislação, na aplicação da regra do direito adquirido, disposta no artigo 5º, inciso
XXXVI, da Constituição Federal (CF/88)44; no artigo 6º, parágrafo 2º, da Lei de
Introdução ao Código Civil (LICC)45 (com o permissivo do artigo 8º, parágrafo único,
da CLT); e no artigo 468, em seu caput, da Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT)46. Por fim, pela jurisprudência, com a súmula nº 51, do Tribunal Superior do
Trabalho (TST)47.
No plano internacional, o Capítulo II – Fundamento, no artigo 19, no
parágrafo 8, da Constituição da Organização Internacional do Trabalho (OIT), há a
regra com o seguinte teor:
Capítulo II – FUNDAMENTO
[...]
Artigo 19
[...]
8. Em caso algum, a adoção, pela Conferência, de uma convenção
ou recomendação, ou a ratificação, por um Estado-Membro, de uma
convenção, deverão ser consideradas como afetando qualquer lei,
sentença, costumes ou acordos que assegurem aos trabalhadores
interessados condições mais favoráveis que as previstas pela
convenção ou recomendação48.
Quando a regra resultar de negociação coletiva estará amalgamada pela
teoria da incorporação (ultratividade), recepcionada pela quase unanimidade dos
juristas nacionais. Assim, deverá ser respeitada a aplicação da condição mais
benéfica ao trabalhador, mesmo com o fim do prazo em que vigorar tais
44
Art. 5º. (ver nota de rodapé nº 16). [...] XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada; [...].
45
Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito
adquirido e a coisa julgada. [...] § 2º. Consideram-se adquiridos assim os direitos que seu titular, ou
alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou
condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. [...].
46
Art. 468. (ver p. 95).
47
51. Norma regulamentar. Vantagens e opção pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT. (incorporada
a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SDI-1). I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou
alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação
ou alteração do regulamento. [...].
48
Http://www.oitbrasil.org.br/info/download/constituicao_oit.pdf
97
instrumentos normativos coletivos jurídico-trabalhistas. Há a possibilidade de
incorporação posterior, apenas das cláusulas normativas (criação de conteúdos para
os contratos, a exemplo da percentagem do adicional de horas extraordinárias), no
entanto, não das cláusulas obrigacionais (criação de deveres para as partes
envolvidas, a exemplo da implantação de creches), aos contratos de trabalho.
Ao se opor à corrente majoritária, Alice Monteiro de Barros entende que,
com a regra da condição mais benéfica ao trabalhador – no Acordo Coletivo de
Trabalho (ACT), na Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) ou na Sentença
Normativa (SN) – não existe a proclamada incorporação à relação contratual de
trabalho, quando expirado o prazo de sua execução. Elas não se perpetuam para
além do momento estabelecido, no teor da súmula nº 277, do Tribunal Superior do
Trabalho (TST)49, por não se aplicar o princípio da proteção às relações coletivas, de
maneira absoluta. As cláusulas normativas, nesse caso, que pontificaram os
benefícios e expiraram o seu prazo, não terão mais eficácia, com exceção em
decorrência de determinação contraposta50.
O princípio da proteção, considerado como o princípio cardeal do Direito
do Trabalho, pela sua relevante e múltipla finalidade, não se ramificaria em três
outros princípios, mas sim, em regras ou subprincípios, como mecanismo de
inspiração, em amplo aspecto, da totalidade do complexo de regras, princípios e
institutos que constituem os elementos próprios da disciplina jurídica especializada51.
Não se configura em um privilégio desse sistema jurídico a composição
de salvaguarda entre os sujeitos contratuais em dependência: empregado(s) e
empregador(es). Aparece através de outras formas, também, para os consumidores,
os idosos, os deficientes, os adolescentes e as demais relações de desigualdade.
O Direito do Trabalho, com sua dupla função de proteção ao trabalho
subordinado, dependente, por conta alheia e de preservação da ordem social,
consubstancia-se, então, em um arcabouço centralizado, no princípio da proteção e
reduzido ao trabalhador em subordinação, “[...] que consiste num conjunto de
49
277. Sentença normativa. Vigência. Repercussão nos contratos de trabalho. As condições de
trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de
forma definitiva, os contratos.
50
Cf. BARROS, 2005, p. 172.
51
Cf. DELGADO, 2008, p. 198-199.
98
normas estabelecidas para contrabalançar a posição superior do empregador não
apenas de fato, mas também juridicamente reconhecida e normativamente
sustentada”52.
5.2 Na doutrina contemporânea: a proteção ao trabalho subordinado ou a
todas as formas de trabalho e de renda. A reviravolta epistemológica
As concepções voltadas tão somente à proteção na execução de
atividades
subordinadas
contemporâneas,
decorrentes
tornam-se
das
fragilizadas.
reestruturações
As
do
transformações
sistema
capitalista
globalizado53, apresentam novas formas de trabalho e de renda inteiramente
distintos dos que se formaram no Estado do Bem-Estar Social e no Pleno Emprego
e exige uma reelaboração teórica do princípio da proteção. Pressupostos históricos
diferentes proclamam outras construções doutrinárias54 e, em certa medida,
descaracteriza o cenário dessa disciplina jurídica especializada, muito calcado no
modelo do industrialismo moderno, no individualismo contratualista, na sua
vinculação ao trabalho subordinado e no sindicalismo obreirista e verticalizado.
[...] o caráter protetor inerente a este ramo do subsistema jurídico
não pode atender, tão somente, às minorias, sob pena de perder sua
finalidade. É que, com o advento da substituição do capital produtivo
pelo capital financeiro, houve uma quebra deste modelo do Direito do
Trabalho, posto que o trabalho subordinado, o emprego, encontra-se
em mãos de menos de 50% (cinquenta por cento) da população
economicamente ativa. Os sujeitos a quem eram destinados a
proteção do subsistema jurídico trabalhista – em regra – empregado
e empregador constituem verdadeiras minorias. A sociedade pósindustrial, em que a tecnologia se desenvolve numa velocidade
inimaginável, faz desaparecer estas relações de emprego,
conduzindo este quantitativo de seres humanos para o subemprego
ou à classe dos não empregáveis. Diante deste estado de arte, é
52
HERNANDEZ, Salvatore. Uma releitura da inderrogabilidade na crise dos princípios do direito do
trabalho. Revista Synthesis: Direito do Trabalho Material e Processual. São Paulo, nº 39, p. 43-44,
julho/dezembro. 2004. Semestral. ISSN 0103-7986. Tradução e Resumo de Paulo Augusto Câmara.
p. 43.
53
Cf. BARROSO, Fábio Túlio. Discussão sobre a evolução do Direito do Trabalho e o panorama para
uma reforma trabalhista e sindical. In: BARROSO, Fábio Túlio (Coord.). Elementos doutrinários do
novo direito do trabalho: estudos em homenagem ao Prof. Dr. Francisco Solano de Godoy e
Magalhães. Recife: Nossa Livraria, 2004b. p. 33.
54
Cf. FELICIANO, Guilherme Guimarães. Dos princípios do Direito do Trabalho no mundo
contemporâneo. REVISTA LTr (Legislação do Trabalho). São Paulo, v. 70, nº 4, p. 417-430, abril,
2006. Mensal. ISSN 1516-9154. p. 421.
99
necessário que o caráter protetivo – razão da existência do Direito do
Trabalho – alcance seus novos sujeitos [...]55.
Na sociedade pós-industrial, surgem outras modalidades de emprego e,
notadamente, novas formas de trabalho e de renda.
No primeiro caso, são aqueles ainda baseados na relação dependente de
contrato trabalhista, conforme descreve José Affonso Dallegrave Neto56:
a) O job-sharing ou a partilha de emprego – utilizado, sobremaneira, nos
Estados Unidos da América (EUA), Canadá e Reino Unido da GrãBretanha e Irlanda do Norte, caracteriza-se pelo compartilhamento da
mesma oferta da vaga, mesmo contrato de trabalho, por prazo
indeterminado, com uma só remuneração, sendo executado por dois
ou mais trabalhadores, repartem-se todos os direitos e os deveres, em
conformidade com proporcionalidade de cálculo devido a essa divisão.
Desmembra-se em job-pairing e em job-splitting: quanto ao primeiro,
existe a repartição da execução das atividades diárias, pelos próprios
empregados, todos respondem em conjunto; quanto ao último, os
trabalhadores dividem um único posto de serviço, responde cada um,
por sua quota parte. Como acontece, no Direito do Trabalho em
Portugal, o job-sharing é permitido pela analogia ao trabalho em
regime de tempo parcial (part-time job contract ou part-time job
agreement), no ordenamento jurídico nacional, está previsto esse
regime no artigo 58-A, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)57;
b) O consórcio de empregadores rurais corresponde à reunião deles,
configurados como pessoas físicas, com o objetivo exclusivo para a
contratação de empregados rurais. Constituído o consórcio, um dos
55
Cf. VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque. Redimensionar o direito do trabalho – um
imperativo decorrente dos influxos da sociedade pós-industrial. Revista Advocatus (Publicação da
Escola Superior de Advocacia Professor Ruy Antunes da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional
de Pernambuco (OAB/PE)). Recife, ano I, nº 1, p. 79-84, dezembro, 2008. Quadrimestral. p. 82.
56
Cf. Http://www.anamatra.org.br/publ/periodicos/rev_anamatra/rev_template_int.cfm?cod_mat=439
57
Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a 25
(vinte e cinco) horas semanais. § 1º O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo
parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas
funções, tempo integral. § 2º Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será
feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente
de negociação coletiva.
100
empregadores faz o registro da Carteira de Trabalho e Previdência
Social (CTPS) do empregado, acrescido impreterivelmente da
expressão: e outros. Estão garantidos, portanto, os direitos trabalhistas
e
sociais
dos
intitulados
rurícolas,
uma
vez
que
todos os
empregadores consorciados são responsabilizados solidariamente
pela integralidade do adimplemento das obrigações. Como se pode
identificar do estabelecido no artigo 25-A, da Lei nº 10.256, de 9 de
julho de 2001, alterado pela Lei nº 10.993, de 14 de dezembro de
200458;
c) Originado na França e difundido para todo o continente europeu, o
trabalho intermitente corresponde a uma relação de contrato por prazo
indeterminado, com a cláusula denominada de intermitência. Ele
estabelece, por sua vez, uma alternância de períodos de atividade e
de inatividade de trabalho, com o empregado remunerado na medida
da proporcionalidade do tempo e da quantidade necessariamente
exercida. Ainda não incorporado ao sistema jurídico pátrio, no entanto,
pelo permissivo da parte final do caput do artigo 4º, da Consolidação
das Leis do Trabalho (CLT)59, poderá, ainda, a qualquer momento, ser
o mesmo inserido;
d) Teletrabalho, trabalho em domicílio ou home office é o contato à
distância entre os sujeitos da relação trabalhista, na medida que, para
a direção, a execução e a entrega dos resultados das tarefas são
utilizados os instrumentos da tecnologia da informação e comunicação
(TIC), em substituição do contato humano direto. No artigo 6º, da
58
Art. 25-A. Equipara-se ao empregador rural pessoa física o consórcio simplificado de produtores
rurais, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas, que outorgar a um deles poderes
para contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus
integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos. § 1º O documento
de que trata o caput deverá conter a identificação de cada produtor, seu endereço pessoal e o de sua
propriedade rural, bem como o respectivo registro no Instituto Nacional de Colonização e Reforma
Agrária – INCRA ou informações relativas a parceria, arrendamento ou equivalente e a matrícula no
Instituto Nacional do Seguro Social – INSS de cada um dos produtores rurais. § 2º O consórcio
deverá ser matriculado no INSS em nome do empregador a quem hajam sido outorgados os poderes,
na forma do regulamento. § 3º Os produtores rurais integrantes do consórcio de que trata o caput
serão responsáveis solidários em relação às obrigações previdenciárias.
59
Art. 4º. Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição
do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente
consignada. [...].
101
Consolidação das Leis do Trabalhista (CLT)60, verifica-se que não
existe
diferença
entre
o
exercício
profissional
executado
na
empresa/corporação e o realizado na residência do empregado. No
entanto, exige a presença dos elementos da relação de emprego:
pessoalidade,
habitualidade,
subordinação
e
onerosidade
–
configurados expressamente no artigo 3º, da norma especializada61;
e) O trabalho em regime de tempo parcial está de acordo com o artigo
58-A, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). É o trabalho em
horário reduzido (25 (vinte e cinco) horas semanais), com os mesmos
direitos daqueles executados em tempo integral e na mesma função,
salvo para o cálculo em proporção ao quantitativo de horas de trabalho
efetuadas e na duração das férias estabelecidos no artigo 130-A, do
mesmo diploma legal62. (Em nível mundial, é estabelecido pela
Convenção nº 175 e pela Recomendação nº 182, da Organização
Internacional do Trabalho (OIT), desde meados da década de 1940);
f) Terceirização é a contratação intermediada pela empresa de serviços
especializados atrelada à atividade-meio da tomadora das atividades,
quando não há a pessoalidade (intuitu personae) e a subordinação
direta, em conformidade com a súmula nº 331, do Tribunal Superior do
Trabalho (TST)63. Quarteirização é a contratação pela tomadora de
60
Art. 6º. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o
executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego.
61
Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual
a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. […].
62
Art. 130-A. Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de 12 (doze) meses de
vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: I – 18
(dezoito) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 22 (vinte e duas) horas, até 25 (vinte e
cinco) horas; II – 16 (dezesseis) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 20 (vinte horas),
até 22 (vinte e duas) horas; III – 14 (quatorze) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 15
(quinze) horas, até 20 (vinte) horas; IV – 12 (doze) dias, para a duração do trabalho semanal superior
a 10 (dez) horas, até 15 (quinze) horas; V – 10 (dez) dias, para a duração do trabalho semanal
superior a 5 (cinco) horas, até 10 (dez) horas; VI – 8 (oito) dias, para a duração do trabalho semanal
igual ou inferior a 5 (cinco) horas. Parágrafo único. O empregado contratado sob o regime de tempo
parcial que tiver mais de 7 (sete) faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período
de férias reduzido à metade.
63
331. Contrato de prestação de serviços. Legalidade. I – A contratação de trabalhadores por
empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no
caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3-1-1974). II – A contratação irregular de trabalhador,
mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública
direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III – Não forma vínculo de emprego com o
tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-6-1983) e de conservação e
102
serviços de uma empresa quarteirizada para a fiscalização da
terceirizada.
No segundo caso, são as novas formas de trabalho e de renda
caracterizadas predominantemente com a natureza de informalidade, formatada pela
ausência de políticas públicas de inserção e de compromisso social 64 – atividades
clandestinas, precárias, desreguladas e autônomas, degradantes ou não65.
Quando nos referimos às atividades profissionais independentes,
degradantes ou não, é porque, por exemplo, o mundo da arte e da
cultura não é privilégio daqueles que viraram celebridades através do
funil instituído pelas grandes indústrias fonográficas, da informação,
da comunicação – os eleitos por ela. Há os que batalham, sofrem e
produzem cultura e arte à margem dos detentores do poder de
consumo – que elegem o que deve ou não deve ser consumido no
momento. Eles continuam lutando pelo reconhecimento e procuram
sempre e sempre aperfeiçoar a sua arte. Reconhecidos ou não pela
grande mídia, não querem um emprego, negam-se a vender a sua
força de trabalho, negam-se a cumprir uma jornada pré-estabelecida,
apesar de trabalharem infinitamente mais, muito mais. É que, para
produzir conhecimento, cultura e arte, o tempo é de imensidão. E
pensar que os artistas fazem a alegria, lidam com emoção, produzem
o belo e, em sua grande maioria, não têm casa, seguridade social,
grana para se manterem com dignidade66.
Na sociedade do conhecimento, com o trabalho imaterial, verifica-se, no
cenário das relações de trabalho, o surgimento de uma nova categoria social
homogênea e diferenciada: os “trabalhadores digitais”, através dos diversos
segmentos – os que se dedicam e vivem da operação das complexas redes
mundiais de computadores, da criação e produção de “cibercultura” – “o conjunto de
técnicas (materiais e intelectuais), de práticas, de atitudes, de modos de
pensamento e de valores que se desenvolvem juntamente com o crecimento do
ciberespaço”67. O “ciberespaço” – “é o novo meio de comunicação que surge da
limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações
trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das
autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista,
desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial
(art. 71 da Lei nº 8.666, de 21-6-1993).
64
Cf. BARROSO, 2004b, p. 43.
65
Cf. ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Princípios de direito do trabalho e seus
fundamentos teórico-filosóficos: problematizando, refutando e deslocando o seu objeto. São
Paulo: LTr, 2008. p. 105.
66
Ibid., p. 105.
67
LÉVY, Pierre. Cibercultura. Tradução de Carlos Irineu da Costa. São Paulo: Editora 34, 1999. p.
17.
103
interconexão mundial dos computadores”68. Uma das maiores autoridades do mundo
em questões virtuais, Pierre Lévy, adverte que: “o termo especifica não apenas a
infraestrutura material da comunicação digital, mas também o universo oceânico de
informações que ela abriga, assim como os seres humanos que navegam e
alimentam esse universo”69, até aqueles que se realizam do ofício das artes, das
associações, do meio ambiente, das nanociências, da estética, da música, do
cinema, do desenvolvimento científico, do desenho, da pintura, da fotografia, dentre
outros. São os que exercem tarefas em qualquer momento do dia, com expediente
livre para criar, para admirar e para fazer sua autogerência do tempo, para se
dedicarem indistintamente ao trabalho, ao estudo e ao ócio70.
Aliás, a preocupação em libertar o homem do trabalho embrutecedor
não é nova. Está em Aristóteles (1955), com sua concepção de vida
contemplativa. Sonhara ele com um tempo histórico em que as
máquinas passariam a fiar e a tecer sozinhas; em que os utensílios
iriam realizar as tarefas por si mesmos; que os arquitetos não
precisariam de empregos nem os senhores, de escravos. Hegel
(1976) previu a mecanização substituindo o trabalho braçal; Paul
Lafargue, com ‘O Direito à Preguiça’ (1999), prognosticou a
libertação do homem da maldição do trabalho. Bertrand Russell, em
seu ‘Elogio ao Ócio’ (2002), afirma que o trabalho não é o principal
objetivo da vida e propõe uma luta por um mundo em que todos
possam dedicar-se a atividades agradáveis, a partir da utilização do
tempo livre. Nietzsche, Scheler, Croce, Bagoline e outros filósofos de
diversas matizes trataram desse fenômeno (grifos do autor)71.
Há também o trabalhador internacionalizado que atua fora do sistema
jurídico nacional especializado: seja ele para viver em um país, contratado e para
trabalhar em outra localidade de onde vive; contratado em um país, para viver em
outro e para trabalhar em um terceiro; ou, contratado e para viver em um país e
executar suas tarefas em outro.
Por sua vez, o subsistema jurídico-trabalhista, por ter sido originado dos
movimentos do sindicalismo obreirista, deve incorporar regras que provenham das
lutas coletivas contemporâneas, sobretudo, para agregar os trabalhadores informais,
os desempregados, os não empregáveis e aqueles que executam um trabalho
dentro de uma dimensão anímica – criativa e livre – bem como todas as formas de
68
LÉVY, 1999, p. 17.
Ibid., p. 17.
70
Cf. DE MASI, Domenico. O ócio criativo. Entrevista a Maria Serena Palieri e Tradução de Léa
Manzi. Rio de Janeiro: Sextante, 2000. p. 266-271.
71
ANDRADE, 2008, p. 221.
69
104
trabalho e de renda consideradas socialmente úteis72. O ordenamento jurídico
nacional não prevê proteção alguma, fora do eixo reducionista do trabalho
subordinado73.
Em consequência disso, o princípio da proteção deve ser alargado e não
apenas voltado à proteção do trabalho subordinado. Existe a pretensão em alcançar
a integralidade dos indivíduos que buscam a manutenção das infinitas possibilidades
e alternativas de atividade e de renda compatíveis a uma vida com dignidade,
saúde, bem-estar, liberdade, autogerência do tempo e um desenvolvimento criativo
e sócio-cultural74.
Necessita-se de intensificação da colaboração, da paz, da inclusão e da
justiça social, da democracia e da liberdade; do real valor social das tradicionais
atividades e das novas dimensões de trabalho e de renda, para uma efetiva
redefinição da disciplina jurídica especializada. Isso se dará através de uma mínima
proteção social conferida à multiplicidade da mão de obra pós-industrial75.
A propósito, eis as seguintes observações:
O trabalho humano, em todas as suas expressões, merece tutela
jurídica e a sociedade caminhará para o alargamento do âmbito de
proteção do Direito do Trabalho, sob pena de inviabilização deste
ramo jurídico especial. O Direito do Trabalho, conforme cediço, foi
concebido para melhorar as condições de pactuação da forma
produtiva, minorando a desigualdade naturalmente existente entre
empregado e empregador. Se este sistema deixa de atender à sua
finalidade específica, é claro que seu fim deve ser imanente. Então,
para a sobrevivência do próprio Direito do Trabalho, é necessária
uma mudança de paradigmas, fundada na valorização do trabalho e
não somente do emprego76.
Imperativa [...] a reforma do conjunto normativo trabalhista para
incluir na proteção do Estado os trabalhadores que somados
representam cerca de 50% da força de trabalho do país, de forma a
valorizar a democracia e a participação digna de todos os segmentos
da classe trabalhadora do Brasil e não apenas alguns poucos
privilegiados que atuam no mercado formal de trabalho77.
72
Cf. SOARES FILHO, José. Sociedade pós-industrial – e os impactos da globalização na
sociedade, no trabalho, na economia e no Estado. Curitiba: Juruá, 2007. p. 137.
73
Cf. ANDRADE, 2008, p. 109.
74
Cf. Ibid., p. 81 e 98.
75
Cf. ARAÚJO, 2003, p. 183.
76
ALVES, Amauri Cesar. Novo Contrato de Emprego: Parassubordinação Trabalhista. São Paulo:
LTr, 2004. p. 134.
77
DIAS, Élcio Pablo Ferreira. O Trabalho das Minorias e os Princípios Constitucionais. In:
NASCIMENTO, Grasiele Augusta Ferreira (Org.). Direito das minorias: proteção e discriminação no
trabalho. Campinas: Alínea, 2004. p. 21.
105
É preciso ainda, recepcionar a Convenção nº 158, de 23 de novembro de
1985, da Organização Internacional do Trabalho (OIT)78, que trata do término da
relação de trabalho por iniciativa do empregador e garantir o emprego contra a
dispensa imotivada. Assim, regulamenta-se o disposto no artigo 7º, incisos I e XXVII,
da Constituição da República (CR/88)79 80.
Na construção doutrinária contemporânea internacional, para a possível
solução acerca da crise do Direito do Trabalho, vivenciada na sociedade pósindustrial, a portuguesa Maria do Rosário de Palma Ramalho81 descreve os
seguintes apontamentos:
a) O reenquadramento do contrato de trabalho aos outros paradigmas de
gestão corporativa e aos desafios, cada vez mais crescentes, em um
ambiente de competição e de produção;
b) Adequação do ramo jurídico aos novos perfis da pessoa humana
trabalhadora;
c) Um nova matriz dinâmica da negociação coletiva;
d) Permanência dos direitos e das garantias fundamentais dos
trabalhadores, somada à recepção das novas necessidades de
proteção.
Outros entendimentos82, ora relacionados, apresentam também, uma
releitura, para um reposicionamento e para um redimensionamento da malha
principiológica de proteção, através de um deslocamento do trabalho subordinado,
dependente, por conta alheia, para abranger indistintamente não só essa tradicional
atividade, mas também, as diferentes estratificações de trabalho e de renda
existentes e as que surgirem na pluralidade da sociedade pós-industrial.
78
Cf. Http://www.oitbrasil.org.br/download/convencao158.doc
Cf. BARROSO, 2004b, p. 43.
80
Art. 7º. (ver nota de rodapé nº 29). […] I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária
ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre
outros direitos; […] XXVII – proteção em face da automação, na forma da lei; […].
81
Cf. RAMALHO, Maria do Rosário Palma. Direito do Trabalho. v. 1. (Dogmática geral). Coimbra:
Almedina, 2005. p. 88-89.
82
Cf. Capítulo 4, seção 4.2.
79
CAPÍTULO 6 – A PROPOSTA DE EFETIVIDADE DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO
NO CONTEXTO DA “FLEXISEGURANÇA”
6.1 O Livro Verde: o caminho inicial para a “flexisegurança”
O Livro Verde foi confeccionado pela Comissão das Comunidades
Europeias (CCE)1, em Bruxelas, na Bélgica e publicado, em comunicado oficial, na
data de 22 de novembro de 2006, COM (2006) 0708 final2. Embora direcionado aos
países-membros constitutivos da Comunidade Europeia (CE), interessa, como
paradigma, também à sociedade internacional, com o objetivo de promover um
amplo debate público multidisciplinar, na medida que ultrapassa as concepções
unicamente jurídicas e perpassa a política, a sociologia e a cidadania acerca dos
mecanismos necessários à modernização do Direito do Trabalho, em face das
metamorfoses do mercado de trabalho3.
Essa modernização constitui um elemento indispensável para a correta
adequação dos trabalhadores e das empresas com crescimento sustentável
quantitativo e qualitativo nos empregos (Estratégia de Lisboa). Está, ainda,
preocupado com os seguintes temas: geração de um contingente de mão de obra
capacitada e criativa; uma melhor produtividade no trabalho; segurança para os
trabalhadores; ajuda, coesão e diálogo social; medidas de apoio aos trabalhadores
nos períodos de transição; diminuição da segmentação e da exclusão; incremento
econômico e produtivo; dentre outros4.
O Livro preconiza que há um descompasso entre os ordenamentos
jurídicos especializados e a nova realidade do mundo circundante. Por isso, o Direito
do Trabalho deve estar cada vez mais preparado para a promoção de respostas
eficientes aos desafios impactantes do mercado de trabalho nos países signatários e
que
são
derivados
das
repercussões
envelhecimento populacional europeu5.
1
Cf. Http://ec.europa.eu/index_pt.htm
Cf. Anexo B.
3
Cf. Ibid.
4
Cf. Ibid.
5
Cf. Ibid.
2
da
sociedade
pós-industrial
e
do
107
A complexa estrutura do mercado de trabalho está formatada através da
segmentação e exclusão, com os empregados e os subempregados (insiders), os
desempregados, os não empregáveis e os informais (outsiders). Nesse último
agrupamento, encontram-se, também, as mulheres, os jovens, os migrantes e os
trabalhadores mais velhos. Verificam-se mais enfaticamente as significativas
reduções nos seus direitos e nas suas insuficientes proteções sociais, a partir de
uma diversificação de contratações atípicas (tempo parcial, temporário, dentre
outras) distintas das formuladas pelo modelo clássico. Daí a sucessão de empregos
de curta duração, de qualidade duvidosa e uma insuficiente proteção social6.
O Direito do Trabalho deverá, portanto, fazer uma articulação entre
flexibilidade – baseada mais na flexibilidade externa, nos âmbitos da contratação e
da demissão, entre empresas, que na flexibilidade interna, no âmbito da gestão da
mão de obra, na própria empresa – e segurança, independentemente da maneira de
contratação. Com relação à flexibilidade dos contratos de trabalho tradicionais,
fazem-se necessárias alterações, no aviso prévio, no custeio e nos procedimentos
de demissões individuais ou coletivas7.
A “flexisegurança”8 corresponde a uma combinação entre os significados
de flexibilidade e de segurança, para dar resposta necessária aos desafios impostos
pela sociedade contemporânea. Possui um dimensionamento político para o
mercado de trabalho segmentado, baseado no incentivo aos desempregados, aos
não empregáveis e aos informais, na procura efetiva de novas alternativas de
trabalho e de renda, com segurança para os trabalhadores, mas com regras menos
rígidas quanto à seguridade social9.
O Livro Verde abre espaço para que o Direito do Trabalho se modernize,
perpasse, com a implementação da “flexisegurança”, o caminho do mercado de
trabalho mais equânime, inclusivo, na medida justa para a mão de obra e para os
detentores do capital econômico e produtivo, diante dos novos desafios do século
XXI10.
6
Cf. Anexo B.
Cf. Ibid.
8
“Pelas normas de português, o correto é “flexissegurança” com dois “ss”. Contudo, em Portugal esse
neologismo ficou consagrado com a seguinte grafia “flexisegurança” (ou seja, um “s”)”.
Http://www.calvet.pro.br/index2.asp (Artigo: Flexisegurança - José Affonso Dallegrave Neto).
9
Cf. Anexo B.
10
Cf. Ibid.
7
108
Está formatado nas seguintes diretrizes11:
a) Identificação dos relevantes desafios a serem perseguidos e
solucionados, e um posicionamento acerca da deficiência entre o
ordenamento jurídico especializado (legislação e regulação das
contratações) e a sociedade do trabalho pós-industrial. Contextualiza
sua aplicação mais nas relações individuais de trabalho;
b) Os países-membros da Comunidade Europeia (CE) deverão fazer
parte de um amplo debate público multidisciplinar, com a finalidade de
analisar de que forma o Direito do Trabalho contribuirá para a
promoção da flexibilidade articulada com a segurança do emprego que
deverá
ser
promovida
indistintamente,
quanto
à
maneira
de
contratação. Daí surgirão as novas oportunidades de emprego e a
diminuição do contingente de excluídos – outsiders;
c) No debate público proposto, deve-se buscar uma reflexão para que o
conjunto das infinitas formas de relações contratuais proporcione um
Direito do Trabalho aplicado a todos os trabalhadores e favoreça o
incremento das oportunidades. As transições no mercado de trabalho
deve beneficiar tanto os trabalhadores quanto as corporações e
desencadear o aperfeiçoamento técnico e criativo constante da mão
de obra, em face das múltiplas competências solicitadas pela nova
realidade do mundo do trabalho;
d) Intensificação das discussões acerca da promoção de uma melhoria
da legislação e na modernização do Direito do Trabalho, sempre com
vistas aos benefícios e aos custos pertinentes a tais desideratos, para
que os trabalhadores e as corporações compreendam os seus reais
direitos e deveres, a partir de uma análise dos gastos administrativos
diante da legislação pertinente, sobretudo, nas empresas de pequeno
porte.
Estão, assim, delineados os 14 (quatorze) questionamentos suscitados
pelo Livro Verde, construídos retoricamente para reflexão e efetivação12:
11
12
Cf. Anexo B.
Cf. Ibid.
109
1) Na sua opinião, quais seriam as mudanças necessárias para o Direito
do Trabalho?
2) Pode a adequação do Direito do Trabalho e das Convenções Coletivas
de Trabalho (CCT) contribuir para a melhoria da flexibilidade, da
segurança no emprego e da diminuição da segmentação do mercado
de trabalho? Se concorda, como seria?
3) A regulamentação existente (legislações ou Convenções Coletivas de
Trabalho (CCT)) dificulta ou estimula as empresas e os trabalhadores,
em seus esforços para o aproveitamento das oportunidades, no
incremento da produtividade, na adaptação às novas tecnologias e nas
mudanças decorrentes da concorrência internacional? Como se pode
melhorar a regulamentação, para preservar os seus objetivos?
4) Como se pode facilitar a contratação mediante contratos de trabalho
de duração indeterminada ou determinada, através da legislação ou
das Convenções Coletivas de Trabalho (CCT), para a promoção da
flexibilidade desses contratos e de uma adequada segurança no
emprego e na proteção social?
5) Vale considerar uma combinação entre uma atenuação da legislação
de
proteção do
emprego
e
uma assistência
adequada
aos
desempregados, para a compensação pela perda de rendimentos,
políticas passivas do mercado de trabalho e também através de
políticas ativas desse mercado?
6) Como seria a função da legislação ou das Convenções Coletivas de
Trabalho (CCT), entre os interlocutores sociais, no fomento do acesso
à formação e às transições entre as diversificadas maneiras de
contratos, para sustentar o movimento crescente no decorrer de uma
carreira profissional de plena atividade?
7) Devem ser esclarecidas as definições jurídicas nacionais, acerca do
trabalho por conta alheia e do trabalho por conta própria, para facilitar
as transições de boa-fé entre as regulações dos trabalhadores por
conta alheia, por conta própria e vice-versa?
110
8) Faz-se necessário um conjunto de direitos mínimos sobre as
condições de trabalho de todos os trabalhadores, independentemente
da maneira de contratação? Como seriam esses direitos mínimos na
criação do emprego e na proteção dos trabalhadores?
9) Como especificar as responsabilidades das diferentes partes nas
múltiplas relações de trabalho, para estabelecer quem é o responsável
pelo cumprimento dos direitos dos trabalhadores? Seria viável e eficaz
recorrer à subsidiariedade, para estabelecer a responsabilidade no
caso dos subcontratados? Se não, acredita que existem outras
maneiras que permitam uma proteção adequada aos trabalhadores
participantes das relações triangulares?
10) É necessário um esclarecimento sobre a regulação dos trabalhadores
dispostos pelas empresas de trabalho temporário?
11) Como se poderiam modificar as exigências mínimas em matéria de
gerenciamento do tempo de trabalho, para proporcionar maior
flexibilidade aos empregadores e aos trabalhadores e assegurar, ao
mesmo tempo, uma efetiva proteção da saúde e da segurança dos
trabalhadores? Quais os aspectos da organização do gerenciamento
do tempo de trabalho devem primordialmente influenciar?
12) Como assegurar, na Comunidade Europeia (CE), o Direito do Trabalho
para os trabalhadores que prestam serviços em escala transnacional,
sobretudo,
os
trabalhadores
fronteiriços? Entende
que
se
faz
necessário um esclarecimento das diversas definições de trabalhador
que estão dispostas nas diretivas europeias, com a finalidade de
assegurar que eles possam usufruir de seus direitos trabalhistas,
independentemente do país-membro em que se encontram na
execução do trabalho? Ou entende que os países-membros devem
manter sua autoridade nessa esfera?
13) Será necessário reforçar a cooperação administrativa entre as
autoridades competentes, para que possam controlar eficazmente o
respeito ao Direito do Trabalho Comunitário? Os interlocutores sociais
podem desempenhar uma função nessa cooperação?
111
14) São necessárias outras iniciativas da Comunidade Europeia (CE), para
sustentar a ação dos países-membros na luta contra os informais?
As questões apresentadas no presente Livro Verde foram dispostas para
uma consulta pública aberta, em um período determinado de quatro meses, entre o
final do ano de 2006 e o início do ano de 2007, sendo recebidas 450 (quatrocentos e
cinquenta) respostas13 dentro dos países-membros – autoridades regionais,
parlamentos nacionais, parceiros sociais nacionais e comunitários, Organizações
Não-Governamentais (ONGs), empresas, acadêmicos,
dentre outras partes
interessadas.
Em 27 de junho de 2007, houve uma comunicação oficial, COM (2007)
0359 final14, emitida pela Comissão das Comunidades Europeias (CCE), para a
exposição dos argumentos favoráveis à “flexisegurança” dos seus princípios comuns
e para a intensificação das discussões entre os países-membros. Em 24 de outubro
de 2007, a Comissão das Comunidades Europeias (CCE) expressa, por meio de
uma comunicação oficial, COM (2007) 0627 final15, o resultado da consulta pública16.
Serão dispostos, nas linhas seguintes, uma amostragem dos conteúdos das
comunicações referidas e os mais diversos entendimentos de estudiosos
espanhóis17, para o enfrentamento dos desafios do século XXI, com a modernização
do Direito do Trabalho através da “flexisegurança” referenciado no Livro Verde.
6.2
Os
princípios
da
“flexisegurança”.
Mais
e
melhores
empregos.
Comunicação da Comissão das Comunidades Europeias (CCE), COM (2007)
0359 final
A “flexisegurança” apresenta-se como uma combinação no mercado de
trabalho que transita entre a flexibilidade (facilita as transições entre um emprego e
outro; proporciona a mobilidade ascendente dos trabalhadores para empregos
13
Cf. Http://ec.europa.eu/employment_social/labour_law/green_paper_responses_en.htm
Cf. Http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0359:FIN:PT:HTML
15
Cf. Http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0627:FIN:PT:HTML
16
Cf. Anexo B.
17
Cf. “FLEXIGURIDAD”: ¿un nuevo Derecho del Trabajo? A propósito del Libro Verde Modernizar el
Derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI. Teoría & Derecho: Revista de Pensamiento
Jurídico. Valencia, nº 4, deciembre. 2008, 298p. Semestral. ISSN 1888-3443.
14
112
melhores, desenvolve suas novas capacidades na carreira; concede mais liberdade
para contratações e demissões; conjuga responsabilidades profissionais e pessoais;
permite a criação de outras maneiras de organização do trabalho, na consecução
dinâmica e eficiente de novas necessidades de produção e de competência) e a
segurança (assegura a manutenção em um posto de trabalho; segurança social;
oportunidades de formação para novos conhecimentos; ajuda na reintegração ao
mercado de trabalho; e estabelece subsídios aos desempregados, para facilitar a
transição segura e que independa do modelo informal). Essa é a resposta às novas
necessidades de um mercado de trabalho competitivo18.
Apresenta, como componentes para execução da “flexisegurança”: a)
diversificação das disposições contratuais, tanto dos empregadores, quanto dos
empregados (insiders), dos desempregados, dos não empregáveis e dos informais
(outsiders); b) estratégias de aprendizagem ao longo da vida, para garantir a
adaptação e o emprego de forma contínua; c) políticas ativas e passivas de
emprego, para facilitar as transições de um emprego a outro e reduzir o interregno
do ciclo de desemprego; d) segurança e proteção social, por meio de subsídios para
o desemprego e manutenção da saúde do indivíduo; d) interlocutores sociais, a fim
de
intensificar
o
diálogo
social
–
elemento
de
grande
importância
na
“flexisegurança”; e e) um ordenamento das políticas de “flexisegurança” e seu
financiamento, que permita a avaliação dos custos e dos benefícios19.
A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico
(OCDE)20 caracteriza a “flexisegurança” desta forma: a) legislação moderada para a
proteção ao emprego; b) participação efetiva na aprendizagem ao longo da vida; c)
significativas despesas relacionadas às políticas ativas e passivas de emprego; d)
subsídios consideravelmente elevados para os desempregados; e) segurança social
redimensionadamente ampla e modernizada; e f) relevante participação do
sindicato21.
Os trabalhos elaborados simultaneamente pelo citado organismo
internacional, Organização Internacional do Trabalho (OIT) e Comissão das
Comunidades Europeias (CCE), indicam que as políticas de “flexisegurança”
18
Cf. Http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0359:FIN:PT:HTML
Cf. Ibid.
20
Cf. Http://www.oecd.org/home/0,2987,en_2649_201185_1_1_1_1_1,00.html
21
Cf. Http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0359:FIN:PT:HTML
19
113
contribuem para resultados favoráveis, nas taxas maiores de empregos, menores de
desempregos e de pobreza. Fatos concretos já estão sendo vislumbrados em países
europeus, como: Áustria, Dinamarca, Holanda, Espanha e Irlanda22.
Descreve, como princípios comuns23:
§
Diversificação
das
disposições
contratuais,
estratégias
de
aprendizagem ao longo da vida, eficazes políticas ativas e passivas de
emprego e um moderno sistema de segurança social. Para o
crescimento e o emprego – mais e melhores empregos – exige-se a
intensificação dos modelos sociais europeus, novas maneiras de
flexibilidade e segurança, com a finalidade de incrementar a
adaptabilidade, a empregabilidade e a coesão social;
§
Equilíbrio entre direitos e deveres, para empregadores, empregados,
subempregados, desempregados, não empregáveis, informais e
poderes públicos;
§
A “flexisegurança” deve se adequar ao mercado de trabalho e à
estratégia política dos países-membros em que está sendo executada;
§
Menos desigualdades entre os empregados, os subempregados, os
desempregados, os não empregáveis e os informais. Os insiders
devem estar relativamente protegidos e necessitam de ajuda no
momento da transição de um emprego a outro. Os outsiders
necessitam de apoio para que a inserção ao mercado de trabalho seja
mais facilitada e de etapas progressivas, no desenvolvimento da
carreira para uma contratação estável;
§
Promoção da flexibilidade interna e externa, na empresa e entre
empresas, respectivamente. Uma flexibilidade nas contratações e nas
demissões deve ser seguida de uma segurança nas transições de um
emprego para outro. Facilitação quanto à mobilidade ascendente,
agilidade para a menor permanência nos períodos outsiders. Com a
“flexisegurança”, busca-se um ambiente de trabalho de qualidade,
uma gestão eficiente, uma adequada organização do trabalho e um
22
23
Cf. Http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0359:FIN:PT:HTML
Cf. Ibid.
114
acompanhamento constante das novas exigências das competências
funcionais;
§
Igualdade no ingresso ao mercado de trabalho para todo o gênero
humano, na mesma medida que possam conjugar uma vida
profissional e pessoal com dignidade;
§
Com a “flexisegurança”, visa-se a obtenção de um cenário de
confiança e de diálogo entre os poderes públicos e interlocutores
sociais, para assumirem responsabilidades pelas transformações e
para a confecção de soluções políticas coerentes;
§
Políticas de “flexisegurança” financeiramente sustentáveis. Custos e
benefícios equilibrados, sobretudo, entre corporações, indivíduos e
orçamentos públicos, e uma atenção às micro e pequenas empresas.
Essas são as considerações relevantes expostas na comunicação oficial
emanada pela Comissão das Comunidades Europeias, em 27 de junho de 2007,
COM (2007) 0359 final, dirigida ao Parlamento Europeu (PE)24, ao Conselho
Europeu (CE)25, ao Comitê Econômico e Social Europeu (CESE)26 e ao Comitê das
Regiões (CR)27, para que os países componentes da Comunidade Europeia (CE),
mediante a consubstanciação dos princípios comuns da “flexisegurança”, obtenham
empregos, tanto nos termos quantitativos, qualitativos, além de que assegurem
proteção social para todos.
6.3 Resultado da consulta pública sobre o Livro Verde. Comunicação da
Comissão das Comunidades Europeias (CCE), COM (2007) 0627 final
O processo de consulta pública promoveu um amplo debate nos mais
significativos segmentos da sociedade europeia, com pontos convergentes e
divergentes entre os sujeitos confeccionantes das 450 (quatrocentos e cinquenta)
respostas, oriundos de uma discussão aprofundada sobre um assunto de elevada
24
Cf. Http://www.europarl.europa.eu/news/public/default_pt.htm
Cf. Http://www.consilium.europa.eu/showPage.aspx?id=1&lang=pt
26
Cf. Http://www.eesc.europa.eu/index_pt.asp
27
Cf. Http://www.cor.europa.eu/pages/HomeTemplate.aspx
25
115
complexidade, diversidade de interesses e expectativas28. Eis os resultados dos
temas suscitados na consulta pública29:
Quanto ao mercado de trabalho flexível e inclusivo, nos países-membros,
existem a combinação para a “flexisegurança” que depende da forma como será por
eles conduzida ao longo do tempo e revelam a importância dos parceiros sociais
para as devidas regulamentações das contratações. As Organizações NãoGovernamentais (ONGs) entendem que se necessita de uma coordenação efetiva
no Direito do Trabalho, nas políticas de emprego, nos sistemas de proteção social e
no rendimento mínimo.
Quanto à facilitação nas transições de um emprego a outro, os
empregadores querem um arrefecimento da legislação de proteção do emprego e
fortalecimento das competências dos empregados, para a permanência e possíveis
ingressos de novos trabalhadores. Querem ainda saber até que ponto a
continuidade da proteção social facilitaria as transições entre emprego por conta
alheia e por conta própria.
Os sindicatos assinalam que a flexibilização da proteção do emprego não
contribuiria nas transições desses. Para os sindicatos e os acadêmicos, deverão ser
criadas novas legislações nas transmutações de contratos por prazo determinados
para os contratos por prazo indeterminados e mais mobilidades dos trabalhadores
com os seus direitos adquiridos, a cada novo posto de trabalho. Alguns países
componentes da Comunidade Europeia (CE), parceiros sociais e as Organizações
Não-Governamentais (ONGs), acreditam que o Direito do Trabalho e os seus
instrumentos de negociação coletiva ajudam na formação e nas transições entre
distintas maneiras de contratação, para uma mobilidade ascendente na carreira, ao
contrário do que pensam alguns empregadores, que fazem reservas quanto à
influência da legislação na qualificação dos empregados, especialmente, para
aqueles mais necessitados e relatam experiência nesse sentido.
Quanto à indefinição da relação de emprego, o termo “trabalhador” traz
uma dificuldade em estabelecer uma uniformidade, sobretudo na execução da
prestação de serviços dos transfronteiriços. Os países-membros e alguns parceiros
sociais admitem que o ordenamento jurídico nacional o realize no âmbito de sua
28
29
Cf. Http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0627:FIN:PT:HTML
Cf. Ibid.
116
localidade. Para os empregadores, nas esferas nacionais ou comunitária, faz-se
desnecessária uma convergência de definições. Para outros parceiros sociais, os
mais diferentes significados dados pelos países-membros podem ser utilizados
como paradigma em outros tipos de trabalho não caracterizados formalmente, para
uma compreensão mais coesa da terminologia.
O Parlamento Europeu (PE) invoca a aplicação, pelos seus países, da
Recomendação nº 198/2006, da Organização Internacional do Trabalho (OIT), sobre
relação de emprego30, como objetivo da unifomização comunitária. Alguns paísesmembros procuram, na utilização da Recomendação, através dos debates entre eles
e os parceiros sociais, um posicionamento mais apropriado sobre os trabalhadores
informais. Quanto à inclusão, além do trabalhador dependente e independente, de
uma terceira categoria de trabalhador economicamente dependente, a maioria dos
países comunitários e parceiros sociais não a admitem. Mesmo em localidades que
a incorporou, como na Itália, não existiu consenso, na medida de uma possibilidade
de definição sem quaisquer divergências. Há empresas que acreditam nessa
experiência italiana, para uma interconexão de aprendizados entre os países
componentes da Comunidade Europeia (CE).
Os sindicatos proclamam reformas nacionais para o Direito do Trabalho,
com vistas ao redimensionamento da proteção para todos os trabalhadores e
conferida ao contrato de emprego. A Confederação Europeia dos Sindicatos
(CES)31, os parceiros sociais, as instituições comunitárias e as Organizações NãoGovernamentais (ONGs) postulam um sistema comum de direitos atrelado a uma
definição comumente estabelecida para “trabalhador” no ordenamento jurídico
europeu, com a finalidade de assegurar o princípio da livre circulação.
Quanto às relações de trabalho triangulares, os países comunitários, os
parceiros sociais e os sindicatos ratificaram seus entendimentos acerca da proposta
da diretiva europeia relacionada ao trabalho temporário. Os empregadores
consideram suficiente a regulamentação desse trabalho estabelecida nos sistemas
jurídicos nacionais. Com relação às responsabilidades das empresas contratantes e
subcontratantes, o Parlamento Europeu (PE) destaca a necessidade de uma
regulamentação solidária conjunta, para a promoção de condições mais equânimes
30
31
Cf. Http://www.ilo.org/ilolex/spanish/recdisp1.htm
Cf. Http://www.etuc.org/
117
entre as empresas. Para alguns países-membros, faz-se necessária a adoção de um
princípio de responsabilidade subsidiária; para outros, ele é desnecessário, uma vez
que estão de acordo com os dispositivos jurídicos nacionais, para a subsidiariedade
na subcontratação. Para a Confederação Europeia dos Sindicatos (CES) precisa-se
de uma regulamentação comunitária na cadeia de responsabilidades. Para os
empregadores, a formatação de um princípio de responsabilidade subsidiária se faz
desnecessária e as empresas subcontratantes têm suas responsabilidades
expressas nas legislações especializadas.
Quanto ao gerenciamento do tempo de trabalho, o Parlamento Europeu
(PE) defende um tempo de trabalho flexível, em benefício dos empregadores e dos
trabalhadores, em uma conciliação entre trabalho e afazeres privados, para um
melhoramento da competitividade e do ambiente de trabalho. Os países-membros, a
Confederação Europeia dos Sindicatos (CES), os parceiros sociais e os
empregadores corroboram com a revisão da diretiva comunitária, no tocante ao
tempo de trabalho. Mas no que concerne ao reconhecimento da contagem do tempo
de serviço, mesmo na inatividade, pronunciam-se favoravelmente a Confederação
Europeia dos Sindicatos (CES) e, em contrário, estão os empregadores. Algumas
empresas entenderam que a regulamentação comunitária foi equivocadamente
conduzida na temática do tempo de trabalho.
Quanto à aplicabilidade dos direitos dos empregados e o combate à
informalidade, o Parlamento Europeu (PE) assinala que o Direito do Trabalho só é
válido quando realizado de forma equânime nos países e em todos os seus
aspectos, sempre que procure interconexões de experiências entre eles. Quanto ao
trabalho informal, os países-membros, os parceiros sociais, a Confederação
Europeia dos Sindicatos (CES) e os empregadores querem um efetivo combate a
essa prática na esfera comunitária, porquanto é uma problemática que transcende a
um território determinado. Mas reconhecem que falta ainda uma definição
convergente e específica do instrumental necessário.
Essas considerações cumprem, portanto, com o objetivo das propostas
do processo de consulta pública, ao proporcionar um debate nas esferas nacional e
comunitária, para a modernização do Direito do Trabalho e o enfrentamento dos
desafios do século XXI. Reforçam, por outro lado, a interconexão entre as reformas
118
da legislação especializada e os sistemas de segurança social e de aprendizagem
ao longo da vida, expostas na comunicação oficial da Comissão das Comunidades
Europeias em 24 de outubro de 2007, COM (2007) 0627 final, ao Conselho Europeu
(CE), ao Parlamento Europeu (PE), ao Comitê Econômico e Social Europeu (CESE)
e ao Comitê das Regiões (CR)32.
A Comissão das Comunidades Europeias (CCE), em conjunto com os
seus países-membros, concluiram os seus entendimentos acerca dos princípios
comuns da “flexisegurança”, sendo adotados, em dezembro de 2007, pelo Conselho
Europeu (CE) e, desde o ano de 2008, aquela instituição segue com as questões
suscitadas nessa comunicação, em um contexto de dimensão ainda mais ampla dos
conceitos de flexibilidade e de segurança33 34.
6.4 A difusão do debate público acerca do Livro Verde e sua “flexisegurança”
pela doutrina contemporânea espanhola
6.4.1 O direito à negociação coletiva no marco da “flexisegurança”. A visão de
Tomás Sala Franco
Para ele, uma combinação entre a flexibilidade e a segurança nas
relações trabalhistas – “flexisegurança” – se estabelece através da negociação
coletiva. Seu texto faz uma análise das relações entre a legislação especializada e o
processo de negociação coletiva espanhol. Trata de apresentar algumas soluções
normativas ou de política negocial, para os principais problemas detectáveis na
negociação coletiva. Critica as experiências negociais efetuadas nos últimos anos,
32
Cf. Http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0627:FIN:PT:HTML
“Prevenção e combate ao trabalho não declarado, especialmente em situações transfronteiriças;
Promoção, desenvolvimento e realização de iniciativas de formação e aprendizagem ao longo da
vida, para assegurar uma maior segurança no emprego durante todo o ciclo de vida; Interacção entre
o direito do trabalho e as regras em matéria de proteção social para reforçar a eficácia das transições
entre empregos e a sustentabilidade dos sistemas de proteção social; Clarificação da natureza da
relação laboral, para promover uma maior compreensão e facilitar a cooperação entre toda a UE;
Clarificação dos direitos e das obrigações das partes envolvidas em cadeias de subcontratação, para
evitar privar os trabalhadores da possibilidade de fazer uso efectivo dos seus direitos”. Http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0627:FIN:PT:HTML
34
Cf. Ibid.
33
119
com relação aos aspectos que afetam diretamente a “flexisegurança” e aborda
igualmente algumas maneiras para o avanço do sistema negocial35.
O Livro Verde caracteriza, de maneira incompleta e reducionista, o Direito
do Trabalho, ao formatá-lo como um simples condicionante, com uma flexibilidade
externa predominante e uma flexibilidade interna preterida, sobretudo, no fomento
do emprego produtivo e competitivo e na consecução de mais qualidade e
quantidade de postos de trabalho, através da interação e implementação da
“flexisegurança” no sistema jurídico, com uma formação e reclassificação da mão de
obra e proteção contra o desemprego, segurança jurídica e social para aqueles que
se apresentam em momento de transição de uma relação de emprego para outra36.
Entende que os dispositivos da legislação especializada espanhola
asseguram o direito e promovem a negociação coletiva, com liberdade para as
partes celebrantes dos pactos, publicidade e legalidade dos atos confeccionados. Os
aspectos normativos estão cada vez melhores, sobretudo, nas últimas duas
décadas. Entretanto, estão longe do ideal desejado e apresenta, dentre outros, os
seguintes problemas pontuais: a) equivocada estrutura negocial; b) pobreza de
conteúdo, na ocasião dos conflitos propostos; c) deficiência nos procedimentos ou
nos mecanismos de interpretação e aplicação, que estão na mais dependência dos
interlocutores sociais válidos – na sua formação, na sua experiência e na sua
vontade política – do que nas regras legais; e d) ausência de segurança jurídica no
sistema de negociação coletiva37.
Faz-se necessário, para tornar eficaz a negociação coletiva como
mecanismo da “flexisegurança”, um novo entendimento com relação aos poderes
normativos entre o Estado, a autonomia coletiva, a autonomia individual, os gestores
das empresas e os meios de participação dos representantes dos trabalhadores nas
corporações. Expõe criticamente as propostas do Livro Verde, na medida que o
mesmo coloca o Direito do Trabalho atrelado, quase que unicamente, às relações
contratuais individuais e se esquece do Direito Coletivo ou Sindical do Trabalho e
sua relevante importância para essa disciplina jurídica. Ressalta que seus
35
Cf. FRANCO, Tomás Sala. El derecho a la negociación colectiva en el marco de la “flexiseguridad”.
Teoría & Derecho: Revista de Pensamiento Jurídico. Valencia, nº 4, p. 10-30, deciembre. 2008.
Semestral. ISSN 1888-3443.
36
Cf. Ibid., p. 11.
37
Cf. Ibid., p. 12-13.
120
interlocutores ou agentes sociais bem como a sociedade civil têm contribuído e
muito, na consecução dos instrumentos de negociação coletiva, Acordo Coletivo de
Trabalho (ACT) e Convenção Coletiva de Trabalho (CCT), ao mostrar em uma
adaptação das relações de trabalho à sociedade multifacetada pós-industrial, com
outras formas de flexibilidade e adequadas garantias como também um
enfrentamento ao modelo neoliberal e ao individualismo contratualista tradicional38.
Exige-se uma regulação eficiente, clara e dimensionada, com um regime
jurídico mínimo adequado, sem diminuição da sua eficácia e sua extensão, que
compreenda, em todas as suas expressões, tanto a autonomia das organizações
empresariais e sindicais, quanto a autotutela coletiva, para a solução dos conflitos
porventura existentes e a elaboração livre de mecanismos com uma maior
segurança jurídica, sobretudo, no momento da pactuação, pelas e para as partes, na
aplicação coerente dos ditames estabelecidos na operacionalização dos intrumentos
coletivos, com administração, por parte das comissões paritárias competentes39.
Por fim, com a negociação coletiva, no modelo da “flexisegurança”,
procura-se um equilíbrio dos interesses conflituosos antagônicos, entre o emprego
de qualidade para os trabalhadores (diversificadas contratações, segurança e saúde
dos trabalhores, direitos fundamentais e igualdade de tratamento) e a competividade
empresarial (salários, tempo de trabalho, flexibilidade interna, regulação da
classificação profissional, movimento e polivalência funcional)40.
6.4.2 “Flexisegurança” e estabilidade no emprego. A visão de José María
Goerlich Peset
Afirma que um dos aspectos primordiais do debate público acerca da
“flexisegurança” está na configuração de uma legislação de proteção do emprego,
como medida de implementação da estabilidade e seu significado de inclusão. Faz
referências críticas, tanto às regulações das diversificadas modalidades de contratos
38
Cf. FRANCO, 2008, p.12-20.
Cf. Ibid., p.12-20.
40
Cf. Ibid., p. 21-29.
39
121
de trabalho, especialmente, na significativa expansão dos contratos temporário e de
tempo parcial, na era da flexibilidade e na respectiva redução da proteção perante
suas contínuas extinções e demissões, na contraposição à normalidade do conjunto
das contratações de longa duração41.
As exigências da “flexisegurança”, para aqueles que vão pactuar
contratos atípicos, mostram-se na medida da extensão da proteção para os
trabalhadores que estão marginalizados. Fato que se percebe seja na tentativa de
reintegração ou seja preventivamente, até mesmo no impedimento na dispensa
imotivada, em não facilitar a despedida arbitrária e sim no estabelecimento de um
marco normativo que fomente a criação do emprego e no incremento de sua
qualidade, na revisão da legislação sobre demissão para melhoramento do mercado
de trabalho, menos segmentado e menos precário, com vistas no equilíbrio entre
flexibilidade e segurança e no arrefecimento do incentivo para a contratação por
prazo determinado42.
A evolução do subsistema jurídico-trabalhista espanhol é marcada por
sucessivas reformas – com avanços e retrocessos –, através de diferentes
concepções – ora favoráveis ao trabalho indeterminado, ora favoráveis ao trabalho
determinado. O primeiro caso se concentra na diminuição da precariedade, busca o
enquadramento das diversificadas contratações de maneira que fiquem adaptáveis à
“flexisegurança” e pautadas em políticas ativas que facilitem a transição de um
emprego a outro e mais segurança jurídica. O segundo caso procura benefícios para
as empresas, novos postos de emprego precários e corrobora na redução da
proteção jurídica na demissão. A atividade legislativa
espanhola procura
normalmente o desestímulo na elaboração dos contratos precarizados43.
Adverte acerca da dissociação que se apresenta entre os propósitos
legais e as práticas das relações trabalhistas, ao verificar que suas causas estão
relacionadas à deficiência, na definição legal, quanto à amplitude dos contratos
temporário e de tempo parcial postos empiricamente. As negociações coletivas
corroboram na utilização desses modelos atípicos, com a implementação da ‘cultura
41
Cf. PESET, José María Goerlich. “Flexiguridad” y estabilidad en el empleo. Teoría & Derecho:
Revista de Pensamiento Jurídico. Valencia, nº 4, p. 32-38, deciembre. 2008. Semestral. ISSN 18883443.
42
Cf. Ibid., p. 32-53.
43
Cf. Ibid., p. 40-43 e 52.
122
da precariedade’ e com a interpretação jurisprudencial. Em outra medida, estabelece
um mecanismo para superar tal situação, através de uma reforma da disciplina da
estabilidade do emprego, sob a forma da “flexisegurança”, na realidade do mundo
circundante, com a integração normatizada da negociação coletiva, na criação e na
atração para mais empregos com estabilidade44.
Para ele, parece razoável o entendimento da soma de esforços para
repensar a disciplina da estabilidade em todo o complexo contratual existente45.
6.4.3 Emprego e desemprego: políticas ativas e passivas. A visão de Ricardo
Escudero Rodríguez
Faz uma análise dos questionamentos suscitados pelo Livro Verde para
modernização do Direito do Trabalho, com relação à conveniência das proposições
através das duas posições da política de emprego – as políticas ativas para
manutenção dos empregados ou facilitação no ingresso e no reingresso ao mercado
de trabalho, e as políticas passivas para a garantia jurídica e compensação com
indenização no momento da demissão, proteção do desemprego, proteção social.
Procura-se uma caracterização de políticas ativas eficazes, no incentivo dos
trabalhadores ao realizarem as suas transições nas novas ocupações e como forma
de diminuição dos interregnos de desemprego e de insegurança jurídica46.
Para ele, a aprendizagem constante e adequada, adaptada às novas
competências profissionais, favorece a realização das transições de um emprego ao
outro ou de um trabalho por conta própria ao trabalho por conta alheia47.
Adverte, no entanto, que, para se por em prática o postulado mencionado
pelo Livro Verde, exige-se uma profunda revisão no funcionamento dos Serviços
Públicos de Emprego Estatal, tanto no funcionamento e na coordenação das
44
Cf. PESET, 2008, p. 46-51.
Cf. Ibid., p. 32-53.
46
Cf. RODRÍGUEZ, Ricardo Escudero. Empleo y desempleo: políticas activas y pasivas. Teoría &
Derecho: Revista de Pensamiento Jurídico. Valencia, nº 4, p. 54-59 e 63, deciembre. 2008.
Semestral. ISSN 1888-3443.
47
Cf. Ibid., p. 60.
45
123
questões no âmbito estatal e autônomo, quanto na efetividade real dos
diversificados mecanismos compreendidos nas políticas ativas de emprego48.
Desenha a excessiva carga contributiva de proteção do desemprego nos
diferentes ordenamentos jurídicos dos países-membros da Comunidade Europeia
(CE). Entretanto, nos últimos anos, os sistemas jurídicos da França, Dinamarca e
Itália, por exemplo, estão sendo reformulados na sua devida simplificação e nos
procedimentos próprios de custeio da demissão49.
Faz ainda algumas reflexões críticas acerca do alcance das pretensões
do Livro Verde e das comunicações da Comissão das Comunidades Europeias
(CCE),
porque
ignoram,
em
certa
medida,
a
proteção
do
desemprego.
Especificamente, quanto ao primeiro, apresenta uma problemática extremamente
complexa, mas o faz de forma retórica e simplista, no conteúdo e no alcance, no
contexto e nas condicionantes, pois se centraliza, de maneira excessiva, nos
contratos atípicos, na redução da proteção do desemprego, na interrelação entre as
políticas de emprego, mas ignora outras modificações legislativas quanto às
condições de trabalho e a extinção dos contratos. Por outro lado, exclui as
significativas contribuições dos agrupamentos coletivos e outras temáticas
importantes, na criação e nos custos da empregabilidade50.
Observa uma crise de identidade e uma disparidade entre os paísesmembros da Comunidade Europeia (CE) em matéria de legislação trabalhista –
sobre emprego e proteção do desemprego – com distintas tradições jurídicas
especializadas. Além dos mais, para a efetivação dos questionamentos suscitados
pelo Livro Verde, é necessário: a) um revisão aprofundada, sobretudo com relação
aos afetados pelos subsídios, em face do período de desemprego e nas condições
de inclusão a essa medida, pois a mesma se apresenta insuficiente e não
corresponde aos objetivos propostos por esse documento; b) aumento nos fundos
públicos
dedicados
à
proteção
do
desemprego;
e
c)
um
qualitativo
interrelacionamento dialético e uma intersecção entre as políticas ativas e passivas
para a modernização do Direito do Trabalho, no enfrentamento dos desafios do
século XXI51.
48
Cf. RODRÍGUEZ, 2008, p. 62.
Cf. Ibid., p. 62-66.
50
Cf. Ibid., p. 65-71.
51
Cf. RODRÍGUEZ, 2008, p. 65-71.
49
124
6.4.4 O tratamento do trabalho autônomo no marco das relações trabalhistas.
A propósito do Livro Verde: modernizar o Direito do Trabalho para enfrentar os
desafios do século XXI. A visão de Jesús Cruz Villalón
Entende o autor que, embora as políticas públicas sociais relacionadas à
matéria especializada – na esfera nacional e na esfera comunitária europeia –
tradicionalmente se vincule à centralização do mundo do trabalho subordinado, os
serviços por conta alheia estão cada vez mais a se articularem indistintamente com
o trabalho executado pelos profissionais liberais e autônomos, na prestação de
serviços por conta própria. Por isso, não há que se falar em tratamento
discriminatório, no ingresso e no reingresso, nas condições de contratação e na
promoção do emprego ou na atividade por conta própria. Essa atividade surge do
entendimento unificado do mercado de trabalho, em que a posição econômica e
jurídica dos autônomos incide sobre os subordinados e vice-versa52.
Cabe, por outro lado, o estabelecimento da efetiva distinção entre as
diversas formas de trabalho e de renda. O movimento das transições profissionais,
que passa de uma atividade para outra, envolve o conjunto da população ocupada e
não apenas os assalariados. Outrossim, a perspectiva jurídica exige uma regulação
das relações profissionais em toda a sua totalidade, para evitar a insegurança
jurídica dos antigos agrupamentos ou atividades insurgentes e a utilização do
dumping social no mercado de trabalho. Para isso, necessita, da promoção de um
mínimo de direitos de proteção para os autônomos, com a finalidade de equilibrar as
oportunidades e as garantias no competitivo mercado de trabalho53.
6.4.5 As relações de trabalho triangulares e o Livro Verde sobre a
modernização do Direito do Trabalho. A visão de Fernando Valdés Dal-Re
Aborda primeiramente as coordenadas político-ideológicas entabuladas
pelo Livro Verde. Apresenta, o referido Livro, uma proposta de debate público
52
Cf. VILLALÓN, Jesús Cruz. El tratamiento del trabajo autónomo en el marco de las relaciones
laborales. A propósito del livro verde Modernizar el Derecho laboral para afrontar los retos del siglo
XXI. Teoría & Derecho: Revista de Pensamiento Jurídico. Valencia, nº 4, p. 74-91, deciembre. 2008.
Semestral. ISSN 1888-3443.
53
Cf. Ibid.
125
aberto, elaborada de forma simplista, em face da ausência de adequação das regras
jurídicas, uma vez que de, todos os ramos, o subsistema jurídico-trabalhista é o que
está mais exposto aos fatores externos. Procura, com isso, uma evolução do Direito
do Trabalho europeu e um diagnóstico sobre os resultados dessa evolução. Está
norteada
mais
pela
prática
da
flexibilidade
acerca
do
despedimento
e
consubstanciada pelas transições entre empregos, insegurança jurídica, relações de
trabalho triangulares, gerenciamento do tempo de trabalho, mobilidade dos
trabalhadores e controle da aplicação da legislação e do trabalho informal54.
Concentra sua análise nos questionamentos alçados no quesito referente
às relações trabalhistas triangulares, ao considerar como tais as que se
desenvolvem, na contratação e na subcontratação: trabalhador temporário, empresa
que disponibiliza trabalho temporário, empresa tomadora dos serviços prestados
pelos temporários e a empresa de subcontratação temporária55.
A contribuição exposta por ele se concentra nas relações individuais de
trabalho, uma vez que o Livro Verde faz poucas referências às relações coletivas de
trabalho. Estabelece uma panorâmica evolutiva ocorrida no seu sistema jurídico,
perpassa pela jurisprudência recente e, por conseguinte, apresenta manifestamente
as insuficiências das soluções legais e jurisprudenciais estabelecidas, na
caracterização das responsabilidades, nas contratações e nas subcontratações.
Referenciadas pelo sistema positivado com a garantia da subsidiariedade e da
solidariedade,
respectivamente,
mas
na
caracterização
das
interpretações
jurisprudenciais espanholas, vem por seguir um caminho amplo e flexível da
responsabilidade na direção do mundo empresarial. As corporações cada vez mais
recorrem não só à descentralização produtiva e à mudança no conceito de ‘atividade
própria’ para sua liberalização dos riscos e custeios impostos normativamente como
também à redução da dimensão da imputação legal. Alude, criticamente, que as
relações de trabalho triangulares deveriam ser solidárias, quanto mais próximo o
vínculo, mais responsabilidades e não o contrário. Critica, ainda, a obsolência social
da exegese da jurisprudência, na conexão contratual e subcontratual56.
54
Cf. DAL-RE, Fernando Valdés. Las relaciones de trabajo triangulares y o Livro Verde sobre la
modernización del Derecho del Trabajo. Teoría & Derecho: Revista de Pensamiento Jurídico.
Valencia, nº 4, p. 92-99, deciembre. 2008. Semestral. ISSN 1888-3443.
55
Cf. Ibid.
56
Cf. Ibid., p. 99-109.
126
Afirma, por fim, como possíveis alternativas, a necessária introdução de
um princípio de maior equilíbrio e adequação entre flexibilidade e segurança, na
aplicação das contratações, subcontratações e reintegração do papel da proteção
legal nas pactuações57.
6.4.6 Tempo de trabalho. A visão de Joaquín García Murcia
Para ele, o tempo de trabalho condensa os dispositivos centrais no
processo de adequação da legislação especializada, mas apresenta certas
dificuldades em face das questões de ordem econômica, política e social, para as
confecções
de
diretivas
comunitárias
adequadas
às
finalidades
da
“flexisegurança”58.
No momento inicial da regulação, encontra-se uma fixação de jornada de
trabalho excessiva e rígida, com pouco tempo para o descanso, um mínimo de
proteção para o trabalhador e uma impossibilidade de redução do tempo de
trabalho, haja vista que existem atividades que exigem dedicação continuada e de
necessidade pública. Contudo, as distribuições irregulares, mais especificadamente
quanto aos horários de entrada, permanência e saída do tempo de trabalho, surgem
com
a
flexibilidade,
no
âmbito
empresarial
(mobilidade,
flexibilidade
e
variabilidade)59.
O gerenciamento do tempo de trabalho apresenta-se caracterizado pelas
ideias e interesses diversificados. Quando relacionados aos trabalhadores,
apresenta com uma fixação legal das jornadas máximas e uma redução progressiva
flexibilizada do tempo de trabalho, para uma melhor compatibilização entre sua
dedicação ao trabalho e outros afazeres. Quando relacionados ao empresariado,
apresenta com uma gestão flexível e adaptada à nova realidade circundante da
sociedade pós-industrial. Acrescenta a reestruturação produtiva e organizacional e
as implicações sociais, na consecução de um sistema capaz de criar riquezas e
garantir as convivências, sem prejudicar a produtividade e o rendimento corporativo.
57
Cf. DAL-RE, 2008, p. 99-109.
Cf. MURCIA, Joaquín García. Tiempo de trabajo. Teoría & Derecho: Revista de Pensamiento
Jurídico. Valencia, nº 4, p. 110-124, deciembre. 2008. Semestral. ISSN 1888-3443.
59
Ibid., p. 110-124.
58
127
A gestão individual do tempo de trabalho (rentabilidade, segurança, riscos,
comodidade, conveniência, tipificação de jornada, redistribuição ou diminuição
esporádica da jornada, dentre outros aspectos) se faz de maneira diminuta e os
resultados nem sempre são os esperados, devido a sua dependência aos ditames
impostos pelo detentor do capital. Já, na gestão coletiva do tempo de trabalho, com
a instrumentalização da negociação coletiva (entre empresa(s) e trabalhador(es)),
perfaz-se, entretanto, uma ordenação, distribuição e adequação da jornada, em
função das necessidades dos sujeitos envolvidos e uma combinação mais equânime
de interesses60.
Nos últimos tempos, as numerosas regulações do subsistema jurídicotrabalhista espanhol, elaboradas pelos poderes públicos e baseadas nas diretivas
referenciadas pela Comunidade Europeia (CE), seguem o movimento na direção dos
valores de diversidade, flexibilidade, adaptabilidade do tempo de trabalho e de
descanso às novas realidades e expectativas61.
No âmbito individual ou coletivo, registra um apreço ao processo do
diálogo social, autonomia coletiva sobre a autonomia individual, nos seguintes
termos: a) estabelecimento da duração máxima da jornada e dos períodos mínimos
para o descanso; e b) impossibilidade da diminuição do patamar de proteção
alcançado pela legislação.
As diretivas da Comunidade Europeia (CE), com certo tom retórico
fragilizado, especialmente quanto à segurança e à saúde dos trabalhadores,
procuram o estabelecimento de um marco de maior flexibilidade e adequação à
realidade de cada país-membro, para a fixação de condições mínimas de tempo de
trabalho, de descanso e de autonomia (estatal, coletiva e individual). Mas existem
dificuldades, no caminho mais dimensionado de sua efetivação, ou seja: a) uma
caracterização fundamentada
e pontificada
para
o
sistema produtivo,
no
estabelecimento do marco central a uma vivência de trabalho dinâmica e
multifacetada; b) uma regulação comum para os países-membros, tendo em vista
suas tradições diversificadas; e c) um fortalecimento do papel da autonomia,
sobretudo a individual, pelas controvérsias e rejeições observadas62.
60
Cf. MURCIA, 2008, p. 110-124.
Cf. Ibid., p. 118-121.
62
Cf. Ibid., p. 118-121.
61
128
Por fim, desenha que a legislação espanhola, sobre o tempo e o
descanso do trabalho, experimenta atualmente relevantes mudanças inspiradas no
Direito Comunitário, ou seja, mais flexibilidade, mas sem alterações quanto ao seu
sentido de proteção à segurança e à saúde dos trabalhadores e sem uma ampliação
do tempo normal de trabalho através dos instrumentos coletivos, contratos de
trabalho ou pactuações individuais63.
6.4.7 Livro Verde, “flexisegurança” e proteção dos trabalhadores em situações
transnacionais. A visão de Juan Manuel Ramírez Martínez
Considera que o Livro Verde, no objetivo da modernização do Direito do
Trabalho para o enfrentamento dos desafios do século XXI, tem, como proposta, a
diminuição da negativa segmentação do mercado de trabalho, através do
mecanismo da “flexisegurança”. O conceito e o percurso da “flexisegurança” tem
sido muito bem formatados e explicados pela Comissão das Comunidades
Europeias (CCE). Os princípios comuns de “flexisegurança” foram disponibilizados
publicamente por meio da comunicação oficial em 2007, COM (2007) 0359.
Entende, ainda, que uma maior flexibilidade e segurança constituem uma
combinação, nos aspectos inerentes às empresas e aos trabalhadores64.
Faz uma abordagem do questionamento suscitado no número 12 (doze)
do Livro Verde, a saber: a) sobre a proteção aos trabalhadores fronteiriços e
deslocados, tem a percepção de que normalmente será aplicada a legislação
especializada do país-membro da Comunidade Europeia (CE), na qual eles
executam suas tarefas cotidianas; e b) sobre a possibilidade ou não de uma
definição uniforme das diretivas comunitárias europeias, a respeito da expressão
designativa do termo “trabalhador” e para uma aplicação coerente, diz que algumas
das diretivas fazem refências à definição, mas de maneira genérica e outras
diretivas, nem isso realizam. Isso denota um obstáculo, para uma consubstanciação
63
Cf. MURCIA, 2008, p. 121-122.
Cf. MARTÍNEZ, Juan Manuel Ramírez. Livro Verde, “flexiguridad” y protección de los trabajadores
en situaciones transnacionales. Teoría & Derecho: Revista de Pensamiento Jurídico. Valencia, nº 4,
p. 126-142, deciembre. 2008. Semestral. ISSN 1888-3443.
64
129
de uniformidade terminológica. Ao considerar as diversificadas posições doutrinárias
constituídas na Inglaterra, Alemanha, Bélgica e França, com suas peculiariedades e
expectativas, a Recomendação nº 198/2006, da Organização Internacional do
Trabalho (OIT), sobre relação de emprego e a ausência de competência da
Comunidade Europeia (CE) – na caracterização, no âmbito de aplicação das normas
especializadas de cada país-membro e no estabelecimento de uma definição
convergente – conclui ele que não é viável a unificação suscitada. Diz ainda que
recentemente a jurisprudência europeia recorre a uma definição comunitária de
trabalhador, para cada caso, em função da temática utilizada pelas diretivas65.
6.5 A proposta da “flexisegurança” diante dos princípios de Direito do
Trabalho e da efetividade do princípio da proteção. Uma análise crítica
Após uma descrição detalhada do citado Livro Verde, das comunicações
oficiais e dos juristas que se ocuparam de sua análise, dois aspectos relevantes
podem ser aqui registrados. Em primeiro lugar, o documento privilegia as relações
individuais de trabalho em detrimento das relações coletivas ou sindicais de
trabalho. Em segundo lugar, não penetra no aspecto principal da crise, que é
exatamente o modelo de política econômica de mercado, neoliberal ou ultraliberal.
Ele é quem espalha miseráveis por todo o planeta e desencandeia uma acumulação
de rendas e de riquezas sem precedentes, com impactos decisivos nas relações
individuais e coletivas ou sindicais de trabalho.
Por isso, do ponto de vista teórico, a proposta de Everaldo Gaspar Lopes
de Andrade se confirma. É que ele apresenta, dentre os princípios de Direito do
Trabalho, o princípio da prevalência das relações coletivas ou sindicais sobre as
relações individuais e o da prevalência do processo negocial de formação da norma
sobre o processo estatal dentro de uma comunidade real de comunicação.
Esses dois princípios invertem a concepção tradicional que elegia as
relações individuais como objeto do Direito do Trabalho ou elemento irradiador dos
65
Cf. MARTÍNEZ, 2008, p. 126-142.
130
seus princípios e coloca as verdadeiras fontes desse ramo do conhecimento jurídico
– as lutas operárias e os consensos delas resultantes – na categoria de princípios.
Para o aludido autor, não se poderia formular, tal como ele o fez, o
princípio da proteção social – para abrigar todas as formas de trabalho e de renda
no rol da proteção –; nem tampouco, o princípio do Direito do Trabalho como
categoria de Direito Humano Fundamental – aspecto também expressado por
Eneida Melo Correia de Araújo – sem que, antes, houvesse o princípio da
democratização da economia e do trabalho humano.
A economia aparece, para ele, como modelo de desenvolvimento
produtivo com equidade. Um modelo de desenvolvimento centrado nessa premissa
exige articular a economia com equidade, um vez que ambas se incorporam a uma
verdadeira teoria geral de justiça distributiva.
Têm razão os juristas espanhóis quando lançaram críticas ao Livro Verde,
da Comissão das Comunidades Europeias (CCE), porque a sua proposta não leva
em conta essas premissas fundamentais que aparecem, nos estudos formulados
pelo citado estudioso, elevadas à categoria de princípios desse ramo do
conhecimento jurídico especializado.
CONCLUSÕES
Os estudos principiológicos desse ramo do conhecimento jurídico
encontravam-se, no início, vinculados às fontes do Direito. Foram os juristas
espanhóis os primeiros a esboçar uma separação entre eles, ou seja, entre fontes e
princípios.
A doutrina clássica, sobretudo, aquela estampada nos manuais, procura
descrever os princípios de maneira desordenada, como se não possuíssem elas
certas diferenciações e não fosse possível estabelecer uma classificação ordenada
dos mesmos, a partir de certas proposições doutrinárias que se harmonizam.
A partir desse quadro classificatório foi possível identificar quatro
correntes: a primeira vincula os princípios às relações individuais de trabalho; a
segunda estabelece uma aderência dos princípios às relações individuais e coletivas
ou sindicais de trabalho; a terceira desloca os princípios para outras categorias – da
paz social, da liberdade, da democracia, dentre outros –; a quarta (quando inserido
doutrinador contemporâneo), procura redefinir gnoseologicamente o estudo da
matéria, ao apresentar uma nova pauta hermenêutica baseada em outro marco
teórico-filosófico.
Uma vez separadas, de acordo com as respectivas proposições, a
dissertação passou, em seguida, a descrever, em quadro específico, essas diversas
correntes doutrinárias.
Estabelecida essa sistematização, foi possível identificar que os princípios
formulados pela doutrina clássica não aparecem como fundamento de validade do
Direito do Trabalho, mas como princípios constitucionais ou como regras
hermenêuticas de interpretação e de aplicação dos sistemas jurídicos.
Que existe uma verdadeira inversão de perspectiva, na medida que as
relações coletivas ou sindicais de trabalho são as mais importantes, porque
vinculadas à própria essência desse ramo especializado – a luta de classe. Se o
Direito do Trabalho surgiu das lutas operárias e, a partir da autonomia privada
coletiva, foi capaz de inventar um método revolucionário de produção de norma – a
132
negociação coletiva – as relações coletivas ou sindicais de trabalho devem vir antes
e ser o elemento fundamental para justificar a elaboração dos princípios.
Constatou-se, ainda, que o princípio da proteção aparece como aquele
que é considerado nuclear para o Direito do Trabalho.
Mesmo que se pudesse considerar o princípio da proteção como o mais
relevante, ele deveria também ser reformulado ou ampliado, para aparecer, primeiro,
como fundamento de validade desse ramo do conhecimento jurídico e, em seguida,
deixar de proteger apenas os trabalhadores subordinados e alcançar todos aqueles
que pretendem viver de um trabalho ou de uma renda dignos.
Para se empreender uma reformulação sistêmica desse princípio, tornouse imprescindível compreender a passagem da sociedade industrial para a
sociedade pós-industrial; da sociedade do trabalho centrada no Pleno Emprego,
para a sociedade do trabalho do subemprego, do desemprego estrutural, dos não
empregáveis, de infinitas possibilidades de trabalho e de renda jamais previstas
anteriormente.
Daí o enquadramento do princípio da proteção no contexto da sociedade
pós-industrial e sua complexidade – do neoliberalismo ou do ultraliberalismo global;
das barbáries contemporâneas – tal como estruturado e proposto por vários
pesquisadores vinculados a esse Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD),
bem como, a sua produção acadêmica publicada, sobretudo, nos últimos anos.
Na
busca
de
sua
articulação
com
alguma
experiência
jurídica
contemporânea, o estudo foi encontrar a recente proposta da Comissão das
Comunidades Europeias (CCE), em seu Livro Verde, com a “flexisegurança”.
A partir de uma análise pessoal, conjugada com aquelas descritas por
vários juristas espanhóis, pode verificar que ela não está atrelada prioritariamente às
relações coletivas ou sindicais de trabalho, não enfrenta o neoliberalismo econômico
e não está adequadamente encaixada com as evidências empíricas e analíticas
produzidas pela teoria social crítica de todos os matizes – inclusive, aquelas
elaboradas pelos autores de Direito do Trabalho que seguem essa mesma linha de
pesquisa.
133
Após seguir todo esse itinerário – descrever criticamente os princípios de
Direito do Trabalho; sugerir uma classificação adequada, para superar dilemas da
velha doutrina; apontar as versões epistemologicamente mais adequadas ao
princípio da proteção; desqualificar a proposta contida no Livro Verde – reafirma as
novas proposições teóricas do Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD).
Para o autor da presente dissertação, não é possível desencandear um
estudo acadêmico verdadeiramente novo, sem vinculá-lo às crises políticas,
econômicas e sociais do presente.
Eis, a razão pela qual elegeu, como objeto do seu estudo, um dos temas
mais intrigantes e controversos do Direito do Trabalho: o princípio da proteção.
Como se trata de um estudo multidisciplinar, ele só terá validade científica
se estiver sincronizado com os movimentos sociais contra-hegemônicos, que
buscam dar um novo sentido às lutas coletivas, a fim de se opor ao neoliberalismo
global; produzir um novo modelo econômico centrado na equidade e na justiça
distributiva. Logo, como seu universo de pesquisa e sua prática acadêmica estão
voltados para o Direito do Trabalho, tratou de retomar os estudos principiológicos,
dando ênfase à reelaboração teórica do princípio da proteção.
Trata-se de uma proposta aberta, submetida à crítica, mas que revela o
compromisso e a crença do autor da presente dissertação de que é possível
vislumbrar um modelo de sociedade justa e solidária, por meio de uma nova
concepção sobre os sentidos do trabalho humano.
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145
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Http://www.oitbrasil.org.br/info/download/constituicao_oit.pdf
Http://www.wto.org
ANEXO A – TABELAS-RESUMO DOS JURISTAS COM SEUS PRINCÍPIOS DE
DIREITO DO TRABALHO: AS CORRENTES DOUTRINÁRIAS
Américo Plá Rodriguez
Princípios de Direito do Trabalho: da proteção (do in dubio, pro operario; da norma mais favorável;
e da condição mais benéfica); da irrenunciabilidade; da continuidade; da primazia da realidade; da
razoabilidade; da boa-fé; e da não-discriminação.
Luiz de Pinho Pedreira da Silva
Princípios de Direito do Trabalho: de proteção; do in dubio pro operario; da norma mais favorável;
da condição mais benéfica; da irrenunciabilidade de direitos; da continuidade; da igualdade de
tratamento; da razoabilidade; e da primazia da realidade.
Arnaldo Lopes Süssekind
Princípios de Direito do Trabalho: do in dubio pro operario; da norma mais favorável; da condição
mais benéfica; da irrenunciabilidade, ou da indisponibilidade, ou da inderrogabilidade, de direitos; da
primazia da realidade; da inalterabilidade do contrato; e da integralidade e da intangibilidade.
José Martins Catharino
Princípios de Direito do Trabalho: do tratamento jurídico desigual para compensar desigualdades
econômicas (da imperatividade de suas normas; da irrenunciabilidade de direitos por elas
assegurados; e da fixação legal de direitos e garantias mínimas); e do menor esforço normativo.
Alice Monteiro de Barros
Princípios de Direito do Trabalho: da proteção (do in dubio pro operario; da norma mais favorável;
e da condição mais benéfica); da primazia da realidade; da irrenunciabilidade; e da continuidade.
Sergio Pinto Martins
Princípios de Direito do Trabalho: de proteção (do in dubio pro operario; da norma mais favorável;
e da condição mais benéfica); da irrenunciabilidade de direitos; da continuidade da relação de
emprego; e da primazia da realidade.
Tabela-resumo n° 1 – Doutrinadores clássicos cujos princípios estão vinculados ao
Direito Individual do Trabalho (primeira corrente).
Mozart Victor Russomano
Princípios de Direito do Trabalho: da proteção tutelar do trabalho, por meio do Estado e dos
sindicatos; da valorização do trabalhador, como trabalhador e como pessoa; da contribuição; e da
prevalência da fonte mais favorável ao trabalhador.
Amauri Mascaro Nascimento
Princípios de Direito do Trabalho: da liberdade de trabalho; do direito de organização sindical; das
garantias mínimas do trabalhador; da multinormatividade do direito do trabalho; da norma favorável
do trabalhador; da igualdade salarial; da justa remuneração; do direito ao descanso; do direito ao
emprego; do direito à previdência social; e da condição mais benéfica.
Mauricio Godinho Delgado
Princípios de Direito Individual do Trabalho: da proteção (tutelar, tuitivo, protetivo ou tutelarprotetivo); da norma mais favorável; da imperatividade das normas trabalhista; da indisponibilidade
dos direitos trabalhistas (ou da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas); da condição mais
benéfica (ou da cláusula mais benéfica); da inalterabilidade contratual lesiva (ou da inalterabilidade
contratual, ou da intangibilidade contratual objetiva); da intangibilidade salarial (ou da integralidade
salarial, ou da irredutibilidade salarial); da primazia da realidade sobre a forma; e da continuidade da
relação de emprego.
Princípios de Direito Coletivo do Trabalho: princípios assecuratórios da existência do ser coletivo
obreiro (da liberdade associativa e sindical; e da autonomia sindical); princípios regentes das
relações entre os seres coletivos trabalhistas (da interveniência sindical na normatização coletiva; da
equivalência dos contratantes coletivos; e da lealdade e transparência na negociação coletiva);
princípio regentes das relações entre normas coletivas negociadas e normas estatais (da criatividade
jurídica da negociação coletiva; e da adequação setorial negociada).
Tabela-resumo n° 2 – Doutrinadores clássicos cujos princípios estão vinculados ao
Direito Individual do Trabalho e ao Direito Coletivo ou Sindical do Trabalho (segunda
corrente).
148
Alfredo J. Ruprecht
Princípios de Direito do Trabalho: protetor (do in dubio pro operario; da norma mais favorável; e da
condição mais vantajosa); da irrenunciabilidade de direitos; da continuidade do contrato; da
realidade; da boa-fé; do rendimento; da racionalidade; de colaboração; da não-discriminação; da
dignidade humana; da justiça social; de equidade; da gratuidade nos procedimentos judiciais e
administrativos; e da integralidade ou da intangibilidade.
Francisco Meton Marques de Lima
Princípios de Direito do Trabalho: da paz social, mediante a justiça; tutelar; da norma mais
favorável ao empregado; In dubio pro operario; da condição mais benéfica ao trabalhador; da
irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas; da continuidade da relação de emprego; da primazia da
realidade; da razoabilidade; da imodificabilidade in pejus do contrato de trabalho; da irredutibilidade
salarial; da igualdade de salário; da substituição automática das cláusulas contratuais pelas
disposições coletivas; da boa-fé; do rendimento; e da colaboração.
Arion Sayão Romita
Princípios de Direito do Trabalho: da liberdade de trabalho; e da democracia.
Evaristo de Moraes Filho
Princípios de Direito do Trabalho: interpretativos; da norma mais favorável ao empregado ou de
decidir em seu benefício; da norma de proteção para regular os níveis social e econômico; da paz
social; do bem-estar; e da organização do trabalho.
Eneida Melo Correia de Araújo
Princípios de Direito do Trabalho: na categoria de Direitos Humanos Fundamentais – da proteção
ao trabalhador; da continuidade da relação de emprego; e da irrenunciabilidade dos direitos.
Tabela-resumo n° 3 – Doutrinadores clássicos e contemporânea cujas formulações
principiológicas, apresentam com importantes avanços temáticos (terceira corrente).
Everaldo Gaspar Lopes de Andrade
Princípios de Direito do Trabalho: da prevalência das relações coletivas ou sindicais sobre as
relações individuais; da democratização da economia e do trabalho humano; da proteção social; do
Direito do Trabalho como categoria de Direito Humano Fundamental; e da prevalência do processo
negocial de formação da norma sobre o processo estatal dentro de uma comunidade real de
comunicação.
Tabela-resumo n° 4 – Doutrinador contemporâneo que caracteriza os princípios como
fundamentos de validade do Direito do Trabalho (quarta corrente).
COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS
Bruxelas, 22.11.2006
COM(2006) 708 final
LIVRO VERDE
Modernizar o direito do trabalho para enfrentar os desafios do século XXI
PT
PT
ÍNDICE
PT
1.
Introdução - objectivos do presente Livro Verde......................................................... 3
2.
Direito do trabalho na União Europeia - a situação actual........................................... 5
a)
Evolução nos Estados-Membros .................................................................................. 5
b)
Acção ao nível da UE................................................................................................... 6
3.
O principal desafio político – Um mercado do trabalho flexível e inclusivo .............. 7
4.
Modernização do direito do trabalho: questões para debate ...................................... 10
a)
Transições profissionais ............................................................................................. 10
b)
Incerteza jurídica........................................................................................................ 11
c)
Relações de trabalho triangulares............................................................................... 14
d)
Organização do tempo de trabalho............................................................................. 15
e)
Mobilidade dos trabalhadores .................................................................................... 15
f)
Questões relativas ao controlo da aplicação da legislação e ao trabalho não declarado
.................................................................................................................................... 16
2
PT
1.
INTRODUÇÃO - OBJECTIVOS DO PRESENTE LIVRO VERDE
Através do presente Livro Verde pretende-se lançar um debate público na UE, a fim de
perspectivar a evolução do direito do trabalho no sentido do objectivo da estratégia de Lisboa
de crescimento sustentável com mais e melhores empregos. A modernização do direito do
trabalho constitui um factor-chave do sucesso da adaptabilidade dos trabalhadores e das
empresas. Este objectivo deve ser prosseguido à luz dos objectivos da Comunidade, de pleno
emprego, produtividade laboral e coesão social. É conforme com os pedidos feitos pelo
Conselho Europeu para a mobilização de todos os recursos relevantes a níveis nacional e
comunitário, para promover uma mão-de-obra competente, formada e adaptável e mercados
de trabalho que dêem resposta aos desafios gerados pelo impacto combinado da globalização
e do envelhecimento demográfico das sociedades europeias. Como sublinha o relatório
intercalar anual de 2006 sobre o crescimento e o emprego da Comissão Europeia: «A
melhoria da capacidade de resposta dos mercados de trabalho europeus é essencial para
promover a actividade económica e aumentar a produtividade»1.
Os mercados do trabalho europeus devem enfrentar o desafio da articulação de uma maior
flexibilidade com a necessidade de maximizar a segurança para todos2. A procura da
flexibilidade no mercado de trabalho conduziu a uma diversidade crescente das formas dos
contratos de trabalho, que podem divergir significativamente do modelo clássico de contrato3,
não só em termos de segurança do emprego e da remuneração, como no que respeita à relativa
estabilidade das condições de trabalho e de vida que lhe são inerentes.
Em 2003, o relatório ao Conselho Europeu do Grupo de Missão sobre o Emprego, presidido
por Wim Kok, perspectivou a possível emergência de um mercado de trabalho a duas
velocidades, constituído por trabalhadores com um emprego permanente, os «insiders», e os
«outsiders» nos quais se incluem desempregados, pessoas afastadas do mercado do trabalho e
aquelas que se encontrem em situações de emprego precárias e informais4. Esta última
categoria integra uma «zona cinzenta», que admite a redução considerável de direitos
fundamentais em matéria de emprego e protecção social, dando origem a uma situação de
insegurança quanto às perspectivas de emprego futuras e que afecta ainda escolhas cruciais ao
nível da vida privada (por exemplo, o acesso a habitação, a constituição de família, etc.). O
recurso a outras formas de emprego pode desenvolver-se se não existirem medidas destinadas
a adaptar o contrato de trabalho clássico a uma maior flexibilidade tanto dos trabalhadores
como das empresas. Para este efeito, o Grupo de Missão instou os Estados-Membros a avaliar
o grau de flexibilidade previsto nos contratos clássicos, e, se necessário, proceder à sua
alteração, no que diz respeito aos prazos de pré-aviso, custos e procedimento aplicáveis ao
1
2
3
4
PT
Passar a uma velocidade superior – Relatório intercalar anual de 2006 sobre o crescimento e o emprego
da Comissão Europeia: Ver também o relatório conjunto sobre o emprego 2005/2006, do Conselho e da
Comissão, p. 6 e 12 a 13.
ibid.
O estudo The Employment Status of Individuals in Non-Standard by Employment, de B.Burchill,
S.Deakin e S.Honey, Ministério britânico do Comércio e Indústria (1999), considera formas de emprego
atípicas aquelas formas de trabalho que diferem do modelo da relação de trabalho permanente ou sem
termo, construída a partir da uma semana de trabalho a tempo inteiro, contínua.
Jobs, Jobs, Jobs: Creating more employment in Europe. Relatório do Grupo de Missão sobre o
Emprego, Novembro 2003, p. 9.
3
PT
despedimento individual ou colectivo, ou ainda no que se refere à definição do despedimento
sem justa causa5.
As Orientações Integradas para o Crescimento e o Emprego6 sublinham a necessidade de
adaptar a legislação em matéria de trabalho e emprego em ordem a promover a flexibilidade
em articulação com a segurança do emprego e a reduzir a segmentação do mercado de
trabalho. O diálogo social desempenha igualmente um papel crucial na procura de soluções
colectivas e/ou a nível das empresas, a fim de que tanto os «insiders» como os «outsiders»,
transitem com êxito entre as diferentes situações profissionais, permitindo simultaneamente
que as empresas possam responder de maneira mais flexível às necessidades de uma
economia orientada para a inovação e a alterações ao panorama concorrencial introduzidas
por reestruturações.
A dimensão política da «flexigurança» inclui a aprendizagem ao longo da vida, para que os
indivíduos possam responder às necessidades de pedidas; políticas activas do mercado do
trabalho, que incentivem os desempregados ou os inactivos a procurar novas oportunidades de
emprego; e regras mais flexíveis no domínio da segurança social, para responder às
necessidades daqueles que mudam de emprego ou abandonam temporariamente o mercado do
trabalho.
O presente Livro Verde reflecte sobre o papel que poderia desempenhar o direito do trabalho
na promoção da «flexigurança», na óptica de um mercado de trabalho mais justo, mais
reactivo e mais inclusivo e que contribua para uma Europa mais competitiva7. Procura:
identificar os principais desafios ainda sem resposta adequada e que constituem o reflexo
de um nítido défice entre os quadros jurídicos e contratuais vigentes, por um lado, e as
realidades do mundo do trabalho, por outro. centrar-se principalmente nas questões
atinentes ao âmbito de aplicação pessoal do direito do trabalho e não naquelas que dizem
respeito a matérias de direito colectivo do trabalho.
fazer participar os governos dos Estados-Membros, os parceiros sociais e as outras partes
interessadas num debate aberto, destinado a reflectir sobre como pode o direito do trabalho
contribuir para promover a flexibilidade em articulação com a segurança do emprego,
independentemente da forma do contrato de trabalho e, por conseguinte, contribuir, em
última análise, para a criação de emprego e para a redução do desemprego.
estimular o debate sobre a possibilidade de diferentes tipos de relações contratuais, bem
como de direitos na esfera laboral aplicáveis a todos os trabalhadores, poderem favorecer a
criação de empregos e beneficiar tanto trabalhadores como empresas, facilitando as
transições no mercado do trabalho, apoiando a aprendizagem ao longo da vida e
desenvolvendo a criatividade de toda a mão-de-obra.
5
6
7
PT
ibid, capítulo 2, página 30.
Orientações Integradas (2005) para o Crescimento e o Emprego 2005-2008 (adoptadas em 12.7.2005),
[JO L 205 de 6 de Agosto de 2005].
O direito do trabalho não é o único factor relevante neste contexto. As Orientações Integradas para o
Crescimento e o Emprego reconhecem que pode ser necessário proceder à revisão carga fiscal para
facilitar a criação de emprego, nomeadamente nos escalões salariais inferiores. Transferir a tributação
do trabalho para o consumo e/ou a poluição também pode constituir um contributo significativo neste
contexto. O Livro Verde em apreço não aborda a imigração económica, que é tratada no âmbito da
política comum de imigração.
4
PT
contribuir para o objectivo «Legislar melhor», incentivando a modernização do direito do
trabalho, tendo em atenção os benefícios e custos globais em causa, de modo a permitir
que trabalhadores e empresas possam compreender melhor os seus direitos e as suas
obrigações. Devem ser tidos em conta os problemas que especialmente as PME enfrentam
para suportar os custos administrativos resultantes da legislação tanto comunitária como
nacional.
Será lançada uma consulta pública sobre as questões suscitadas pelo Livro Verde durante um
período de quatro meses8. Na sequência desta consulta pública, as principais questões e
opções políticas identificadas nas respostas dos Estados-Membros, dos parceiros sociais e
outras partes interessadas serão analisadas, em 2007, no âmbito de uma comunicação de
seguimento da Comissão. Esta comunicação inscreve-se no contexto de uma série de
iniciativas que a Comissão está a desenvolver, em colaboração com os Estados-Membros, no
que diz respeito à questão mais ampla da flexigurança. De salientar a apresentação de uma
comunicação da Comissão sobre flexigurança, em Junho de 2007, onde serão expostos
argumentos em favor da flexigurança e estabelecidos princípios comuns até 2007 para ajudar
os Estados-Membros a intensificar esforços de reforma.
2.
DIREITO DO TRABALHO NA UNIÃO EUROPEIA - A SITUAÇÃO ACTUAL
a)
Evolução nos Estados-Membros
A finalidade inicial do direito do trabalho era paliar as desigualdades económicas e sociais
inerentes à relação de trabalho e emprego. Desde o início, o direito do trabalho preocupou-se
em definir a situação no emprego como o factor-chave na consagração dos vários tipos de
direitos. Este modelo tradicional reflecte vários pressupostos fundamentais em relação a esta
situação, nomeadamente: i) emprego permanente, a tempo inteiro; ii) relações de trabalho e
emprego regidas pelo direito do trabalho, com base num contrato de trabalho; e iii) existência
de uma entidade empregadora única, responsável pelo cumprimento das obrigações impostas
aos empregadores. Deve recordar-se a este respeito, serem muito diferentes as tradições dos
Estados-Membros no que diz respeito à redacção e aplicação da legislação do trabalho e das
políticas de emprego.
A celeridade do progresso tecnológico, a intensificação da concorrência como resultado da
globalização, a evolução da procura dos consumidores e o significativo crescimento do sector
dos serviços sublinham a necessidade de aumentar a flexibilidade. A emergência da gestão
Jus-in-time, a diminuição do horizonte de investimento para as empresas, a difusão de
tecnologias de informação e de comunicação, assim como a mudança cada vez mais célere da
procura, conduziram as empresas a organizar-se de maneira mais flexível. A situação em
apreço é reflectida nas variações relativas à organização e ao horário de trabalho, aos salários
e ao número trabalhadores empregues nas diferentes fases do ciclo de produção. Estas
mudanças determinaram a procura de uma maior diversidade de contratos trabalho,
independentemente do facto de estes estarem explicitamente previstos pela legislação da UE e
pela legislação nacional.
8
PT
Convidam-se os interessados a enviar as respectivas observações através do formulário electrónico que
se
encontra
no
sítio
da
Comissão
Europeia,
no
seguinte
endereço:
http://ec.europa.eu/yourvoice/consultations/index_pt.htm
5
PT
Mas, o modelo tradicional da relação de trabalho e emprego pode não estar adaptado a todos
os trabalhadores com contratos de trabalho sem termo tradicionais, que devem enfrentar as
mudanças e as oportunidades que a globalização oferece. Condições de trabalho e de emprego
demasiado protectoras podem desencorajar os empregadores de recrutar durante períodos de
retoma económica. A existência de modelos alternativos de relações contratuais pode reforçar
a capacidade das empresas para dinamizar a criatividade de toda a sua mão-de-obra e
desenvolver, deste modo, maiores vantagens competitivas.
As reformas da legislação nacional relativa à protecção do emprego, que tiveram lugar desde
o início dos anos 90, visaram a flexibilização das regras vigentes em ordem a favorecer a
diversidade contratual9. O objectivo destas reformas era desenvolver uma flexibilidade
«marginal», ou seja, instaurar formas de emprego mais flexíveis com menor protecção contra
despedimentos, a fim de facilitar o acesso de recém-chegados e de candidatos a emprego
oriundos de grupos desfavorecidos e permitir-lhes uma maior escolha relativamente ao seu
emprego. Os mercados do trabalho tornaram-se consequentemente cada vez mais
segmentados10.
A evolução do diálogo social aos níveis nacional, sectorial e empresarial, que aponta para a
introdução de novas formas de flexibilidade interna, mostra igualmente que as regras
aplicáveis ao local de trabalho podem ser adaptadas às novas realidades económicas. A
evolução da relação entre a lei e as convenções colectivas reflecte-se na aplicação destas
convenções a novas problemáticas (reestruturações, competitividade, acesso à formação, por
exemplo) e a novas categorias de trabalhadores (como os trabalhadores temporários). As
convenções colectivas já não se limitam a desempenhar um papel auxiliar na complementação
de condições de trabalho previamente definidas por lei. Hoje, são instrumentos importantes,
que servem para adaptar os princípios legais a situações económicas concretas e
circunstâncias particulares de sectores específicos.
b)
Acção ao nível da UE
Ao nível da UE, foi lançada uma série de medidas legislativas e políticas, assim como vários
estudos analíticos, a fim de determinar como combinar novas formas de trabalho mais
flexíveis com um mínimo de direitos sociais para todos os trabalhadores.
A melhoria das condições de vida e de trabalho no que respeita aos contratos a termo, ao
trabalho a tempo parcial, ao trabalho temporário e ao trabalho sazonal foi inicialmente
sublinhada pela Carta Social de 1989 e posteriormente pelo programa de acção social da
Comissão11. Após um período de vivos debates sobre a oportunidade de serem tomadas
iniciativas ao nível comunitário ligadas a este tipo de relações de trabalho, foram adoptadas as
directivas sobre o trabalho a tempo parcial12 e o trabalho a termo13, diplomas que tornaram
vinculativos os acordos-quadro dos parceiros sociais europeus, onde se consagra o princípio
9
10
11
12
13
PT
Employment Protection Regulation and Labour Market Performance, Employment Outlook, OCDE,
2004, capítulo 2.
Relatório Conjunto sobre o Emprego 2005/06.
Comissão Europeia, programa de acção social da Carta, Novembro de 1989.
Directiva 97/81/CE respeitante ao acordo-quadro relativo ao trabalho a tempo parcial celebrado pela
UNICE, pelo CEEP e pela CES.
Directiva 1999/70/CE do Conselho respeitante ao acordo-quadro CES, UNICE e CEEP relativo a
contratos de trabalho a termo.
6
PT
da igualdade de tratamento entre os trabalhadores com contratos de trabalho a tempo parcial, a
termo e a tempo inteiro.
Em 2000, a Comissão lançou uma primeira fase de consulta dos parceiros sociais sobre a
modernização das relações de trabalho, que conduziu, em 2002, à adopção do acordo-quadro
sobre teletrabalho14. No mesmo ano, a Comissão adoptou uma proposta de directiva sobre
normas mínimas relativas às condições de trabalho dos trabalhadores temporários15, em
relação à qual o Conselho, até à data, ainda não conseguiu adoptar posição comum.
Foram publicados estudos exaustivos sobre a evolução do direito do trabalho na UE-15 de
1992 a 200316. Os resultados destes estudos foram apresentados na conferência Labour Law
in Europe: Steps towards 2010, organizada pela Presidência Neerlandesa em 2004, com o
apoio da Comissão17. Actualmente, estão a ser realizados outros estudos por país, de maneira
a cobrir a evolução do direito do trabalho na UE-25, bem como na Bulgária e na Roménia.
A protecção das condições de trabalho e a melhoria da qualidade do trabalho nos
Estados-Membros depende essencialmente da legislação nacional e da eficácia da aplicação e
do controlo do cumprimento das medidas ao nível nacional. Ao nível da UE, o acervo social
apoia e completa a acção dos Estados-Membros nesta esfera.
A Comissão Europeia serve também de catalisador para apoiar a acção dos Estados-Membros
e dos parceiros sociais, com o propósito de reforçar os objectivos de Lisboa de crescimento e
emprego, através do apoio que presta a uma série de instrumentos políticos, como o diálogo
social europeu e algumas medidas financeiras, o Fundo Social Europeu, Progress e a proposta
de criação de um Fundo Europeu de Ajustamento à Globalização, por exemplo. A
coordenação das políticas do emprego no âmbito da parceria para o crescimento e o emprego
e os métodos abertos de coordenação no contexto da inclusão social permitem igualmente
garantir a plena mobilidade dos trabalhadores na Europa no âmbito dos Tratados. Estes
métodos combinam objectivos concretos e objectivos políticos ao nível comunitário, que se
traduzem em planos nacionais, a utilização de avaliação comparativa e de indicadores para
medir os progressos alcançados, bem como o intercâmbio de experiências e a avaliação interpares, que possibilitam tirar ensinamentos das boas práticas registadas.
3.
O
PRINCIPAL DESAFIO POLÍTICO
INCLUSIVO
– UM
MERCADO DO TRABALHO FLEXÍVEL E
O facto de não se ter verificado uma adaptação mais circunstanciada do direito do trabalho e
das convenções colectivas à rápida evolução da organização do trabalho e da sociedade
conduziu a uma proliferação de diferentes formas contratuais. Se as empresas utilizam estes
contratos atípicos é porque procuram continuar a ser competitivas numa economia
globalizada, evitando nomeadamente os custos inerentes ao cumprimento das regras relativas
14
15
16
17
PT
A pedido pelos parceiros sociais, a Comissão iniciou um estudo da responsabilidade de Adalberto
Perulli Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and
economic aspects (2002).
COM(2002) 149, de 20 de Março de 2002, apresentado após tentativa infrutífera de acordo dos
parceiros sociais e posteriormente alterada pelo COM(2002) 701, de 28 de Novembro de 2002.
A evolução da legislação laboral (1992-2003), vol. I et II. Foi redigido um relatório geral, que apresenta
uma panorâmica global da evolução do direito do trabalho na UE-15.
Ver igualmente conclusões finais da conferência organizada pela presidência neerlandesa, Leiden, 2004,
http://internationalezaken.szw.nl/index.cfm?fuseaction=dsp_document&link_id=44922#3738600
7
PT
à protecção do emprego e dos prazos de pré-aviso e ao pagamento das correspondentes
contribuições para a segurança social. Os encargos administrativos ligados ao emprego de
trabalhadores numa base regular influenciaram igualmente de forma relevante a criação de
empregos, designadamente nas pequenas empresas18. Os contratos atípicos e os contratos
clássicos flexíveis permitiram às empresas adaptar-se rapidamente à evolução das escolhas
dos consumidores e ao progresso tecnológico, bem como a novas oportunidades para atrair e
reter uma mão-de-obra mais diversificada, graças a uma melhor adequação entre a oferta e a
procura de mão-de-obra. Por outro lado, os trabalhadores dispõem de um maior leque de
opções, especialmente no que respeita ao horário de trabalho, oportunidades de carreira,
melhor equilíbrio entre vida profissional, vida familiar e formação, assim como uma maior
responsabilidade individual.
Os contratos a termo, contratos a tempo parcial, contratos pontuais, contratos «zero horas»,
contratos propostos a trabalhadores recrutados através de empresas de trabalho temporário,
contratos de trabalho freelance, etc. fazem, hoje, parte integrante das características dos
mercados do trabalho europeus. A percentagem do emprego total representada pelos
trabalhadores recrutados através de contratos diferentes do modelo contratual clássico e os
que têm o estatuto de trabalhadores por conta própria passou de mais de 36%, em 2001, para
cerca de 40% dos trabalhadores da UE-2519, em 2005. Nos últimos 15 anos, a percentagem do
trabalho a tempo parcial relativamente ao emprego total passou de 13% para 18%. Desde
2000, representa uma contribuição mais significativa (cerca de 60%) para a criação de
emprego do que o emprego a tempo inteiro clássico. O trabalho a tempo parcial continua a
caracterizar principalmente o trabalho feminino, referindo-se a quase um terço das mulheres
empregadas, em comparação com apenas 7% dos homens. O trabalho a termo passou de 12%,
em 1998, para mais de 14% do emprego total na UE-25, em 2005. Ao contrário do trabalho a
tempo parcial, no trabalho a termo não se constatam diferenças significativas entre homens e
mulheres20. Tendo em conta a participação crescente nestas formas de contratos, poderá ser
necessário analisar o nível de flexibilidade previsto nos contratos clássicos, a fim de aumentar
a sua capacidade para facilitar o recrutamento, a manutenção no emprego e a progressão no
mercado de trabalho.
O trabalho por conta própria também constitui um meio para responder às necessidades de
reestruturação, reduzir os custos directos ou indirectos da mão-de-obra e gerir os recursos de
forma mais flexível em situações económicas imprevistas. Traduz ainda a preferência por um
modelo empresarial orientado para a prestação de serviços, que realizam projectos completos
para os seus clientes. Em muitos casos, reflecte uma escolha livre de trabalhar por conta
própria, embora o nível de protecção social seja menor, em troca de um controlo mais directo
sobre as condições de emprego e de remuneração. Em 2005, os trabalhadores por conta
18
19
20
PT
Observatório das PME Europeias, n.° 7, Recruitment of Employees: Administrative Burdens on SMEs in
Europe, 2002, p. 11.
Orientações para o Emprego (2005-08): indicador do total de trabalhadores a tempo parcial e/ou com
contratos a termo e do total de trabalhadores por conta própria representados em percentagem do
número de pessoas empregadas, com base no Inquérito às Forças de Trabalho, 2005, ESTAT.
O Emprego na Europa , 2006, Anexo estatístico. Os contratos a tempo parcial podem ser sem termo ou
a termo. As estatísticas recentes sobre a percepção dos trabalhadores relativamente às suas condições de
trabalho publicadas no quarto inquérito europeu da fundação europeia para a melhoria das condições de
vida e de trabalho revelam que 68% dos trabalhadores a tempo parcial estão satisfeitos com a sua
programação de trabalho, 23% gostariam de trabalhar mais horas e 9% prefeririam trabalhar menos
horas.
8
PT
própria ascendiam a mais de 31 milhões na UE-25, ou seja, 15% da mão-de-obra total21.
Aqueles que trabalham por conta própria sem empregados constituem 10% do total da
mão-de-obra da UE-25. Apesar de continuar a ser na agricultura e no comércio a retalho que
se encontra a maior percentagem de pessoas nesta categoria, esta forma de trabalho está cada
vez mais presente nos sectores da construção e dos serviços às pessoas, que recorrem à
externalização, à subcontratação e ao trabalho no âmbito de projectos.
No entanto, constata-se que a diversificação dos tipos de contratos pode ter alguns efeitos
perniciosos22. Corre-se o risco de ver uma parte dos trabalhadores ser apanhada numa
sucessão de empregos de curto duração e de baixa qualidade, com uma protecção social
insuficiente, que os colocam numa situação vulnerável. Contudo, estes empregos podem
servir de trampolim, permitindo a algumas pessoas, muitas vezes aquelas com especiais
dificuldades, a integração no mercado de trabalho.
Os dados relativos à UE-15 mostram que cerca de 60% das pessoas com contratos atípicos em
1997 dispunham de contratos clássicos em 2003. No entanto, 16% destas pessoas continuaram
na mesma situação e 20% abandonaram o mercado do trabalho23. O risco de se estar numa
posição de fraqueza no mercado do trabalho está igualmente ligado a uma significativa
dimensão de género e de geração, dado que as mulheres, as pessoas mais velhas e os jovens
recrutados através de contratos atípicos têm menos possibilidades de melhorar a sua situação
no mercado de trabalho24. Deve, contudo, ser tido em conta o facto de os Estados-Membros
registarem taxas de transição muito diferentes.
O recente relatório sobre o emprego na Europa, 200625, constata que legislação em matéria de
protecção do emprego, demasiado restritiva, tende a reduzir o dinamismo do mercado do
trabalho, agravando as perspectivas de emprego das mulheres, dos jovens e dos trabalhadores
mais velhos(idosos). Este relatório sublinha que uma desregulamentação «marginal», que
mantenha praticamente intactas regras rigorosas aplicáveis aos contratos clássicos, tende a
favorecer a segmentação dos mercados do trabalho e influencia negativamente a
produtividade. Sublinha igualmente que os trabalhadores se sentem mais protegidos por um
regime de prestações em caso de desemprego do que por legislação em matéria de protecção
de emprego. A melhor garantia contra os riscos ligados ao mercado do trabalho parece
resultar de regimes de prestações de desemprego bem concebidos em articulação com
políticas laborais activas.
No contexto da globalização, da reestruturação em curso e da transição para uma economia do
conhecimento, os mercados laborais europeus devem ser simultaneamente mais inclusivos e
mais reactivos à inovação e à mudança. Os trabalhadores potencialmente vulneráveis devem
ter a possibilidade de progredir para melhorar a sua mobilidade e conseguir transições com
êxito no mercado do trabalho. Os quadros jurídicos em que se baseia a relação de trabalho
tradicional podem não garantir suficiente margem de manobra nem incentivo aos
21
22
23
24
25
PT
ibidem, também Relações Laborais na Europa, 2004. O trabalho por conta própria é particularmente
significativo na Polónia, Hungria, Lituânia, Letónia e Estónia entre os novos Estados-Membros da UE e
igualmente no Reino Unido, na Irlanda, Portugal, e Países Baixos.
Precarious Employment in Europe: A comparative study of labour market related risks in flexible
economies ESOPE, Relatório Final, Direcção-Geral da Investigação, 2004.
Emprego na Europa, 2004, página 15, capítulo 4. Obviamente, há que reconhecer que nem todos os
contratos atípicos podem ser considerados contratos precários.
Emprego na Europa, 2004, capítulo 4, p. 181.
O Emprego na Europa, 2006. p. 81 e segs.
9
PT
trabalhadores contratados através de contratos sem termo clássicos para explorar
oportunidades de maior flexibilidade no trabalho. A boa gestão da inovação e da mudança
implica que os mercados do trabalho tomem em consideração três aspectos principais:
flexibilidade, segurança no emprego e segmentação. O presente Livro Verde tem por
objectivo estimular o debate sobre a eventual necessidade de um quadro jurídico mais
reactivo, destinado a reforçar a capacidade dos trabalhadores na antecipação e gestão das
mudanças, independentemente do seu tipo de contrato - sem termo ou a termo atípico.
Perguntas
1. Quais são as prioridades de um programa construtivo de reforma do direito do
trabalho?
2. Pode a adaptação do direito do trabalho e das convenções colectivas contribuir para
melhorar a flexibilidade e a segurança no emprego e para reduzir a segmentação do
mercado do trabalho? Se sim, como?
3. O quadro normativo vigente, sob a forma de leis e/ou convenções colectivas, impede
ou estimula as empresas e os trabalhadores que procuram tirar proveito das oportunidades
a aumentar a produtividade e a adaptar-se às novas tecnologias e às mudanças ligadas à
concorrência internacional? Como pode ser melhorada a qualidade da legislação relativa
às PME, preservando-se simultaneamente os seus objectivos?
4. Como poderia ser facilitado o recrutamento através de contratos sem termo e
temporários, através de lei ou de convenções colectivas, de modo a permitir aumentar a
flexibilidade destes contratos e garantir, ao mesmo tempo, um nível suficiente de
segurança no emprego e de protecção social?
4.
MODERNIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO: QUESTÕES PARA DEBATEA)
a)
Transições profissionais
Na maior parte dos Estados-Membros, as leis do trabalho e da segurança social foram
concebidas para garantir a protecção dos trabalhadores por conta de outrem em determinados
empregos. Podem não ser suficientes para ajudar os trabalhadores a transitar de uma situação
para outra, tanto no caso de interrupções do trabalho de carácter não voluntário (despedimento
e desemprego, por exemplo) como naquelas que tenham carácter voluntário (licenças de
formação, responsabilidades familiares, interrupções de carreira e licenças parentais, por
exemplo). Os problemas das mulheres, representadas de maneira desproporcionada nestas
novas formas de trabalho e que continuam a ser confrontadas com obstáculos para aceder à
integralidade dos direitos e das prestações sociais, devem igualmente ser resolvidos.
As possibilidades para entrar no mercado do trabalho, de nele permanecer e progredir variam
consideravelmente, dado o significativo impacto da legislação relativa à protecção do
emprego e em matéria contratual a nível nacional nas transições entre situações profissionais,
em especial no que diz respeito aos desempregados de longa duração e aos «outsiders» com
empregos precários. Entre as medidas da legislação laboral destinadas a facilitar as transições
profissionais fruto do diálogo social a nível nacional, figuram a Lei neerlandesa sobre
PT
10
PT
flexibilidade e segurança de 1999, a Lei austríaca sobre as indemnizações por despedimento
(Abfertigungsrecht)26, de 2002, e o Decreto espanhol de Junho de 2006, que permite a
conversão de contratos a termo em contratos sem termo com indemnizações por
despedimento reduzidas27. A reforma austríaca representa um exemplo interessante de
evolução radical de um sistema baseado na relação de trabalho tradicional entre um
trabalhador e uma empresa para um sistema mais global que se baseia num fundo de gestão de
contas de poupança individuais a nível nacional. Foi suprimida a ligação entre o
despedimento efectuado por um empregador e o pagamento de uma indemnização única de
despedimento. As novas regras permitem aos trabalhadores deixar um emprego quando
encontrem outro, em vez de permanecerem no primeiro com receio de perder o pagamento da
indemnização de despedimento. A reforma permitiu afastar a ameaça que podia constituir
para a sobrevivência de uma empresa o facto de bruscamente ter de suportar o custo de
despedimentos, uma vez que a contribuição de um empregador para o fundo de gestão das
contas de poupança individuais pode ser estendida ao longo do tempo. Do ponto de vista do
trabalhador, este novo sistema reduz o custo da mobilidade profissional, na medida em que os
trabalhadores deixam de perder a integralidade do direito a indemnizações por despedimento
se encontrarem um novo emprego.
Com a adopção de uma abordagem do trabalho numa perspectiva de ciclo de vida o relevo
que a preocupação de proteger determinados empregos assumia passa a ser protagonizado
pela necessidade de criação de um quadro de apoio que garanta a segurança no emprego,
incluindo uma ajuda social e medidas activas de apoio aos trabalhadores durante os períodos
de transição. Foi o que conseguiu a Dinamarca ao conjugar legislação de protecção do
emprego «simplificada», intensificação de medidas laborais activas, investimento
significativo na formação e prestações de desemprego mais elevadas dependentes do
cumprimento de condições rigorosas.
Pergunta
5. Seria útil a conjugação de uma legislação em matéria de protecção do emprego mais
flexível e de um auxílio aos desempregados mais estruturado, ambos sob a forma de
compensação de rendimento (ou seja, políticas de mercado de trabalho passivas) mas também
de políticas do mercado de trabalho activas ?
6. Que papel poderiam desempenhar a lei e/ou as convenções colectivas negociadas entre os
parceiros sociais na promoção do acesso à formação e a transições entre formas contratuais
diferentes, a fim de apoiar a mobilidade ascendente ao longo de uma vida profissional
plenamente activa?
b)
Incerteza jurídica
O aparecimento de diferentes formas de trabalho atípico esbateu as fronteiras entre o direito
do trabalho e o direito comercial. A distinção binária tradicional entre «trabalhador por conta
de outrem» e «trabalhador por conta própria» deixou de reflectir fielmente a realidade
económica e social do trabalho. Podem ocorrer diferendos a propósito da natureza jurídica de
26
27
PT
Ver comentários a estes exemplos citados no relatório Grupo de Missão sobre o Emprego, páginas 33 e
35, e Employment Outlook 2004, OCDE, capítulo 2.
Ver o relatório no European Industrial Relations Observatory em linha de Agosto de 2006,
http://www.eiro.eurofound.eu.int/2006/05/articles/es0605019i.html.
11
PT
uma relação de trabalho dissimulada ou quando surjam verdadeiras dificuldades em articular
modalidades de trabalho novas e dinâmicas com o quadro tradicional da relação de trabalho.
Fala-se em trabalho dissimulado no caso de um trabalhador por conta de outrem classificado
noutra categoria, com o objectivo de ocultar o seu verdadeiro estatuto jurídico e de evitar
certos custos, como os impostos e as contribuições para a segurança social. Esta prática ilegal
pode ser o resultado de uma utilização inadequada de disposições do direito civil ou
comercial.
As medidas adoptadas a nível nacional para combater o fenómeno do trabalho dissimulado,
frequentemente elaboradas conjuntamente com os parceiros sociais, podem ir da introdução
de presunções legais não ilidíveis28 até um melhor controlo da aplicação da legislação, e
incluem igualmente campanhas orientadas e iniciativas especialmente centradas sobre a
informação e a sensibilização29. Devido ao facto de o estatuto de trabalhador por conta própria
não estar claramente definido pelas disposições nacionais de carácter legal e administrativo,
algumas pessoas, que pensam ser trabalhadores por conta própria, podem ser considerados
trabalhadores por conta de outrem pelas administrações fiscais ou de segurança social. Este
facto pode gerar uma obrigação para o trabalhador por conta própria/por conta de outrem e
para o seu principal cliente/empregador de pagamento de contribuições suplementares para a
segurança social30. A Comissão sublinhou que o problema das pessoas que se fazem passar
por trabalhadores por conta própria com o intuito de contornar a legislação nacional31 deve ser
tratado principalmente pelos Estados-Membros32.
O conceito de «trabalho economicamente dependente» abrange situações que se situam entre
as duas noções já consagradas de emprego por conta de outrem e emprego por conta própria.
Esta categoria de trabalhadores não possui um contrato de trabalho. Não podem ser
abrangidos pelo direito do trabalho, pois fazem parte da «zona cinzenta» entre o direito do
trabalho e o direito comercial. Embora formalmente sejam «trabalhadores por conta própria»,
continuam a ser economicamente dependentes de um só comitente ou cliente/empregador
28
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30
31
32
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A lei neerlandesa relativa à flexibilidade e segurança, de 1999, introduziu uma presunção legal não
ilidível nos termos da qual existe contrato de emprego sempre que o trabalho tenha sido realizado para
outra pessoa em contrapartida de uma remuneração semanal, ou durante, pelo menos, vinte horas por
mês ao longo de três meses consecutivos.
Como consequência dos acordos recentemente celebrados pelos parceiros sociais na Irlanda e em
Espanha, os respectivos governos decidiram aumentar o número de inspectores do trabalho.
Segunda carreira: Vencer os obstáculos que se colocam aos trabalhadores por conta de outrem que
pretendem tornar-se trabalhadores por conta própria e/ou criar a sua empresa Direcção-Geral da
Empresa, Comissão Europeia, (2004). p. 8 e 29 a 31.
As organizações de parceiros sociais observaram que o falso trabalho «por conta própria», a oferta
fictícia de serviços e o desenvolvimento de cadeias de subcontratação alargadas têm sido utilizados para
contornar restrições transitórias posteriores ao alargamento relativas ao acesso a alguns dos mercados
nacionais de trabalho. Ver relatório sobre a aplicação das disposições transitórias estabelecidas no
Tratado de Adesão de 2003, COM(2006) 48 de 8.2.2006.
Assim, a Comissão acolhe favoravelmente a adopção, em Junho de 2006, na 95.ª sessão da Conferência
Internacional do Trabalho, de uma recomendação sobre a relação de trabalho, que promove a
elaboração e adopção pelos Estados-Membros, em consulta com os parceiros sociais, de políticas
nacionais que permitam rever regularmente o âmbito de aplicação da respectiva legislação, e, se
necessário, proceder à sua clarificação e adaptação, a fim de garantir uma protecção eficaz dos
trabalhadores vinculados por uma relação de trabalho. Este instrumento não vinculativo assume uma
abordagem estratégica ao deixar aos Estados-Membros a tarefa de definir na respectiva legislação e
prática a natureza e extensão da protecção conferida aos trabalhadores vinculados por uma relação de
trabalho.
12
PT
quanto à origem dos seus rendimentos33. Este fenómeno deveria ser distinguido claramente da
utilização deliberadamente falsa da qualificação de trabalho por conta própria. Alguns
Estados-Membros já adoptaram medidas legislativas para proteger a situação dos
trabalhadores por conta própria economicamente dependentes e vulneráveis34.
Embora estas abordagens sejam, de algum modo, provisórias e parciais, reflectem, no entanto,
os esforços empreendidos pelos legisladores, os tribunais e os parceiros sociais para resolver
os problemas que se colocam neste domínio complexo. A «abordagem orientada» do Reino
Unido, que introduz no direito do trabalho e emprego diferentes direitos e obrigações no que
se refere aos «trabalhadores por conta de outrem» (employees) e aos «trabalhadores»
(workers), constitui um exemplo da maneira como são conferidos direitos mínimos a certas
categorias de trabalhadores vulneráveis, parte em relações de trabalho complexas, sem que
haja um alargamento a todos os direitos do trabalho resultantes dos contratos de trabalho
clássicos35. Os direitos em matéria de não discriminação, a protecção da saúde e da segurança,
as garantias de salário mínimo, assim como a protecção dos direitos de negociação colectiva,
foram alargados selectivamente aos trabalhadores economicamente dependentes em vários
Estados-Membros. Outros direitos, nomeadamente em matéria de pré-avisos e despedimento,
tendem a ser restringidos a trabalhadores por conta de outrem em situação regular que tenham
completado um determinado período de trabalho contínuo.
Ao nível comunitário, o regime das condições de trabalho dos agentes comerciais ilustra
como as regras do mercado interno podem aproximar-se de certos aspectos do direito do
trabalho. A fim de assegurar a protecção mínima dos agentes comerciais nas relações com os
respectivos comitentes, a Directiva 86/653/CEE36 consagra disposições respeitantes,
nomeadamente, ao pagamento da sua remuneração, a condições de conversão dos contratos a
termo em contratos sem termo, assim como à reparação do prejuízo causado pela cessação de
um contrato.
Houve quem defendesse a posição de que todos os contratos de trabalho individuais relativos
a serviços prestados por trabalhadores por conta própria economicamente dependentes
devessem respeitar determinadas exigências mínimas37. Apesar de aumentarem a segurança e
transparência e de garantirem aos trabalhadores por conta própria um nível de protecção
mínimo, estas obrigações poderiam, contudo, restringir o âmbito de aplicação destas
disposições contratuais.
33
34
35
36
37
PT
Isto não significa que estes trabalhadores estejam obrigatoriamente numa posição vulnerável.
Na Itália e Alemanha, por exemplo, o conceito de trabalhadores «equiparados a trabalhadores por conta
de outrem» corresponde à noção de «parasubordinação» do direito civil. Na Alemanha, as alterações
introduzidas em 1999 ao Código Social, destinadas a abranger o estatuto de segurança social dos
trabalhadores economicamente dependentes, foram posteriormente modificadas em 2002 (ver A
evolução da legislação laboral, vol.. 2, p. 151 a 153). A Espanha prevê adoptar um estatuto relativo aos
trabalhadores por conta própria para dar execução ao acordo celebrado, em 26 de Setembro de 2006,
entre o governo espanhol e os principais representantes dos trabalhadores por conta própria, sobre
direitos e benefícios dos trabalhadores por conta própria, incluindo os trabalhadores economicamente
dependentes.
Documento de reflexão do Ministério Britânico do Comércio e Indústria, Julho de 2002; Ver também
Success at Work: Protecting Vulnerable Workers, Supporting Good Employers, Reino Unido,
Ministério Britânico do Comércio e Indústria, Março de 2006.
Directiva 86/653/CEE do Conselho, de 18 de Dezembro de 1986, relativa à coordenação do direito dos
Estados-Membros sobre os agentes comerciais.
Ver especialmente Perulli, op. Cit. Capítulo 3.
13
PT
Perguntas
7. É necessário clarificar as definições constantes das ordens jurídicas nacionais relativamente
ao trabalho por conta de outrem e ao trabalho por conta própria, em ordem a facilitar
transições bona fide entre uma e outra situação de emprego?
8. Considera necessário prever um «sistema básico de direitos» relativo às condições de
trabalho aplicável a todos os trabalhadores, independentemente da respectiva forma de
contrato de trabalho? Qual seria o impacto destas obrigações mínimas sobre a criação de
empregos e a protecção dos trabalhadores?
c)
Relações de trabalho triangulares
O desenvolvimento do trabalho temporário conduziu a modificações no direito do trabalho de
certos Estados-Membros, a fim de determinar as responsabilidades respectivas do empregador
e da empresa utilizadora, com o objectivo de proteger os direitos dos trabalhadores. A
«relação de trabalho triangular» entre uma empresa utilizadora, um trabalhador e uma agência
corresponde geralmente à situação na qual um trabalhador temporário é empregue por uma
empresa de trabalho temporário e, a seguir, colocado à disposição de uma empresa utilizadora
para efectuar prestações nos termos de um contrato comercial. A consequente «dualidade de
empregadores» vem tornar a relação de trabalho mais complexa38.
Na maior parte dos Estados-Membros, o trabalho prestado através de agências de trabalho
temporário rege-se por uma combinação entre legislação laboral, convenções colectivas e
auto-regulação39. A proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa às
condições de trabalho dos trabalhadores temporários propõe estabelecer um princípio de não
discriminação que garanta que estes trabalhadores não são tratados menos favoravelmente do
que os trabalhadores «regulares» de uma «empresa utilizadora»40.
Problemas semelhantes podem surgir quando os trabalhadores estão implicados em longas
cadeias de subcontratação. Vários Estados-Membros tentaram resolver estes problemas
através da criação de um sistema de responsabilidade conjunta e solidária, que prevê a
responsabilidade dos principais contratantes em relação às obrigações dos seus
subcontratantes. Este sistema incentiva os contratantes principais a controlar o cumprimento
da legislação do trabalho pelos seus parceiros comerciais. Contudo, houve quem
argumentasse que estas regras podiam servir para restringir a subcontratação por empresas
estrangeiras e, por conseguinte, obstruir a livre prestação de serviços no mercado interno. A
jurisprudência recente relativa ao destacamento de trabalhadores considerou que este sistema
faz parte das modalidades processuais aceitáveis, que permitem obter o respeito do direito ao
salário mínimo, desde que esta forma de protecção dos trabalhadores não exceda o necessário,
seja proporcionada ao objectivo prosseguido, e conforme ao interesse geral41.
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39
40
41
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Temporary Agency work in an enlarged European Union, Fundação Europeia, 2006, p. 1.
ibid.
Proposta alterada de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa às condições de trabalho
dos trabalhadores temporários COM(2002) 701.
Desde que não exceda o necessário e seja proporcionado, o Tribunal de Justiça das Comunidades
Europeias defendeu que o artigo 5.° da Directiva 96/71/CE relativa ao destacamento de trabalhadores
no âmbito de uma prestação de serviços, interpretada à luz do artigo 49.° do TCE, não se opõe à
utilização do referido sistema como uma medida apropriada em caso de não cumprimento da directiva.
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PT
Perguntas
9. Devem as responsabilidades das diferentes partes nas múltiplas relações de trabalho ser
precisadas, de modo a determinar a quem incumbe a responsabilidade do respeito dos direitos
do trabalho? Seria praticável e eficaz recorrer à responsabilidade subsidiária para estabelecer
a responsabilidade no âmbito dos subcontratantes? Em caso negativo, existem outros meios
para garantir uma protecção suficiente dos trabalhadores parte em relações de trabalho
triangulares?
10. É necessário clarificar o estatuto dos trabalhadores empregados por agências de trabalho
temporário?
d)
Organização do tempo de trabalho
A ausência de acordo no Conselho extraordinário EPSCO, de 7 de Novembro de 2006,
destaca a importância dos desafios que subsistem em certos sectores, como a saúde, no âmbito
das disposições da Directiva 2003/88/CE e da jurisprudência relevante do TJCE42.
A Comissão reexamina actualmente a situação tendo em conta a situação de bloqueio no
Conselho.
Pergunta
11. Que alterações poderiam ser introduzidas às exigências mínimas em matéria de
organização do tempo de trabalho, a fim de ser oferecida mais flexibilidade aos empregadores
e aos trabalhadores, garantindo-se simultaneamente um nível elevado de protecção da saúde e
da segurança dos trabalhadores? Quais os aspectos da organização do tempo de trabalho que a
Comunidade deve tratar prioritariamente?
e)
Mobilidade dos trabalhadores
A aplicação coerente do direito do trabalho europeu pode ser posta em causa, especialmente
no contexto transnacional das actividades das empresas e da prestação de serviços, devido às
múltiplas definições de trabalhador consagradas pelas diferentes directivas. Esta situação pode
ser particularmente difícil no que se refere aos trabalhadores fronteiriços43.
Fora do contexto específico da livre circulação de trabalhadores, a maior parte da legislação
comunitária relativa ao direito do trabalho deixa aos Estados-Membros a tarefa de definir o
conceito de trabalhador. Houve quem defendesse que os Estados-Membros deveriam ter
suficiente margem de apreciação para decidirem o âmbito de aplicação das definições de
trabalhador consagradas nas diferentes directivas. No entanto, a constante remissão para o
direito nacional, em vez de para o direito comunitário, poderia enfraquecer a protecção do
trabalhador, em especial no contexto da livre circulação. As dificuldades associadas às
múltiplas noções de trabalhador foram particularmente notadas no que respeita à aplicação
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43
PT
Ver acórdão do TJCE, de 12 de Outubro de 2004, no processo C-60/03, Wolff & Müller GmbH & Co.
KG, [2004] Coletânea I -9553.
Ver, nomeadamente, os acórdãos do TJCE, de 3 de Outubro de 2000, Processo C-303/98 (SIMAP),
Colectânea I -7963, de 9 de Outubro de 2003, Processo C-151/02 (Jäger) Colectânea I -8389 e Processo
C-14/04 (Dellas), de 1 de Dezembro de 2005, Colectânea I-10253.
Ver também resolução A5- 0338/2000do PE, JO C 262 de 18.9.2001, p. 148.
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PT
das directivas relativas às condições de destacamento dos trabalhadores e às transferências de
empresas. Nestas circunstâncias, as diferenças relativas à extensão do conceito de
«trabalhador» são dificilmente conciliáveis com os objectivos de política social da
Comunidade, nomeadamente a concretização de um equilíbrio entre flexibilidade e segurança
para os trabalhadores.
Pergunta
12. Como podem os direitos do trabalho daqueles que trabalham num contexto transnacional,
nomeadamente dos trabalhadores fronteiriços, ser garantidos em toda a Comunidade? É
necessário melhorar a convergência das definições de «trabalhador» consagradas nas
directivas europeias, de maneira a garantir que estes trabalhadores possam exercer os seus
direitos laborais, independentemente do Estado-Membro no qual trabalhem? Ou devem os
Estados-Membros devem manter a sua margem de apreciação a este respeito?
f)
Questões relativas ao controlo da aplicação da legislação e ao trabalho não
declarado
Os mecanismos de controlo da aplicação da legislação deveriam ser suficientes para garantir o
bom funcionamento e a adaptabilidade dos mercados de trabalho, prevenir violações do
direito do trabalho a nível nacional e proteger os direitos dos trabalhadores no emergente
mercado europeu do trabalho44. Neste contexto, o trabalho não declarado aparece como uma
característica particularmente preocupante e persistente dos mercados do trabalho actuais,
frequentemente associada a movimentos transfronteiriços de mão-de-obra. Principal factor do
dumping social, é responsável não só pela exploração dos trabalhadores, mas igualmente por
distorções da concorrência. Em Outubro de 2003 o Conselho adoptou uma resolução na qual
instava os Estados-Membros a resolver este problema45. Entre as medidas propostas figuram
medidas preventivas e sanções, bem como a celebração de parcerias entre os parceiros sociais
e os poderes públicos a nível nacional para dar resposta ao trabalho não declarado. Estas
medidas encontram-se actualmente reflectidas através de uma combinação de incentivos à
transformação do trabalho não declarado em emprego regular, em sanções e penalidades, em
relações reforçadas com o sistema fiscal e as prestações sociais e através da simplificação
administrativa ou fiscal.
Para a UNICE/UEAPME, o CEEP e CESE, este problema, que é parte integrante do
equilíbrio entre flexibilidade e segurança, foi considerado como uma das questões que devem
ser objecto de uma análise comum no programa de trabalho dos parceiros sociais europeus
para 2006-200846.
Os Ministérios do Trabalho e os seus serviços desempenham um papel crucial no controlo da
aplicação da lei ao recolherem dados fiáveis sobre as tendências do mercado do trabalho e a
evolução dos modelos de trabalho e emprego e ao adoptarem sanções efectivas e dissuasivas
para lutar contra o trabalho não declarado e as relações de trabalho dissimuladas. No caso dos
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45
46
PT
Ver relatório da OITV(1) sobre a relação de trabalho (2005), n.º 65. A considerar igualmente os
problemas para que aponta o relatório sobre a aplicação das disposições transitórias estabelecidas no
Tratado de Adesão de 2003. Ver, por fim, a Comunicação da Comissão Orientações relativas ao
destacamento de trabalhadores no âmbito de uma prestação de serviços, COM(2006) 159.
Resolução do Conselho relativa à transformação do trabalho não declarado em emprego regular [JO C
260, de 29.10.2003]
Programa de trabalho dos parceiros sociais europeus, 2006-2008, de 23 de Março de 2006.
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trabalhadores móveis dos transportes rodoviários e marítimos, a natureza transnacional e extra
territorial destes sectores torna particularmente difícil o controlo da aplicação da lei47.
Deveria existir uma cooperação mais eficaz a nível nacional entre as diferentes instâncias
administrativas de controlo a nível nacional, nomeadamente a inspecção do trabalho, a
administração da segurança social e a administração fiscal. O reforço da dotação destas
autoridades em recursos e em competências especializadas e da cooperação com os parceiros
por parte destas instâncias de controlo, pode contribuir para reduzir as causas do trabalho não
declarado.
Uma cooperação administrativa mais desenvolvida ao nível da UE pode também ajudar os
Estados-Membros a detectar e a combater os abusos e a evasão às regras do direito do
trabalho, garantindo, assim, o respeito do direito comunitário. O artigo 10.° do TCE
estabelece uma regra geral, que impõe aos Estados-Membros e às instituições comunitárias
obrigações recíprocas de cooperação e de assistência efectivas e exige que todas as medidas
adequadas sejam tomadas para facilitar o cumprimento da missão da Comunidade. As práticas
ilegais de dimensão internacional apenas servem para sublinhar a necessidade de uma maior
cooperação ao nível da UE, a fim de melhorar as estratégias e os meios de inspecção
utilizados para analisar as práticas e as condições de trabalho.
Perguntas
13. É necessária maior cooperação administrativa entre as autoridades competentes, de modo
a poderem controlar mais eficazmente o respeito do direito do trabalho comunitário? Podem
os parceiros sociais desempenhar algum papel nesta cooperação?
14. Serão necessárias outras iniciativas ao nível da UE para apoiar a acção dos
Estados-Membros no combate ao trabalho não declarado?
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PT
Directiva relativa à organização do tempo de trabalho das pessoas que exercem actividades móveis de
transporte rodoviário - disposições relativas aos trabalhadores por conta própria e aos períodos
nocturnos, futuro relatório de um estudo efectuado pela DG TREN.
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