UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
THIAGO MEDEIROS
OS LIMITES LEGAIS DOS JUROS REMUNERATÓRIOS NOS
CONTRATOS DE MÚTUO COM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA
Biguaçu
2008/2
1
THIAGO MEDEIROS
OS LIMITES LEGAIS DOS JUROS REMUNERATÓRIOS NOS
CONTRATOS DE MÚTUO COM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA
Monografia apresentada à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial a obtenção do grau em
Bacharel em Direito.
Orientador:
Machado.
Biguaçu
2008/2
Prof.(a)
MSc.
Maria
Helena
2
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Thiago Medeiros, sob o título os limites
legais dos juros remuneratórios nos contratos de mútuo com instituição financeira,
foi submetida em 11.11.2008 à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: ESp. Marcelo V. de Alkimin Pimenta, MSc. Sérgio Luiz Veronese Júnior
e MSc. Maria Helena Machado.
Biguaçu, 11 de novembro de 2008.
Professora MSc. Maria Helena Machado
UNIVALI – Campus de Biguaçu
Orientadora e Presidente da Banca
Professora MSc. Helena Nastassya Paschoal Pítsica
UNIVALI – Campus de Biguaçu
Responsável pelo Núcleo de Pratica Jurídica
3
Agradeço primeiramente a Deus, pelos discernimentos e
livramentos que me foi concedido ao longo da vida. Agradeço
aos meus pais, pelos ensinamentos e apoio que me deram no
meu desenvolvimento. Agradeço a todos que de qualquer
ajudaram na elaboração desse trabalho.
4
GUARDA-ME, ó Deus, porque em ti confio.
(salmo 16, versículo 1)
5
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, 11 de novembro de 2008.
Thiago Medeiros
Graduando
6
RESUMO
Trata-se de uma monografia para conclusão do curso de graduação em Direito,
abordando os juros remuneratórios nos contratos de mútuo firmados com instituição
financeira, analisando o histórico dos juros, a legislação brasileira, o conceito de
juros, a sua classificação, bem como apontando as diferenças entre esses e outras
espécies de responsabilidade contratual existente nos negócios com instituição
financeira, como a correção monetária e a comissão de permanecia. Também
abordar o aspecto contratual, procurando demonstrar a transformação que o
contrato sofreu em seus institutos, no princípio da autonomia da vontade, da força
obrigatórios dos contratos, da relativização dos efeitos dos contratos, da boa-fé e da
função social dos contratos, abordando também o contrato de mútuo em espécie.
Por fim, aborda se a taxas de juros nos contratos de mútuo firmados com instituição
financeira estriam liberadas ou limitas, através de uma analise das leis que
influenciam ou já influenciaram nas taxas de juros no Brasil.
Palavra-Chave: juros remuneratórios, mútuo, instituições financeiras, taxa de juros,
limite legal.
7
ABSTRACT
It the question is a monograph for conclusion of the degree course in Right, boarding
the remunerative interest in the contracts of mutual one secured with financial
institution, to analyse the historical of the interest, the Brazilian legislation, the
concept of interest, his classification, as well as pointing to the differences between
those and other sorts of contractual existent responsibility in the business with
financial institution, like the monetary correction and the commission of was
remaining. Also to board the contractual aspect, trying to demonstrate the
transformation what the contract suffered in his institutes, in the compulsory
beginning of the autonomy of the will, of the strength of the contracts, of the relative
of the effects of the contracts, of the good-faith and of the social function of the
contracts, boarding also the contract of mutual one in sort. Finally, it boards if to
interest rates in the contracts of mutual one secured with financial institution they
chamfer released or you limit, through an analysis of the laws that they influence or
they influenced already the tax.
Key word: remunerative interest, mutual, financial institutions, interest rate, legal
limit.
8
ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS
CC
CDC
CF
........................................... Código Civil
........................................... Código de Defesa do Consumidor
........................................... Constituição Federal
CMN
........................................... Conselho Monetário Nacional
LICC
........................................... Lei de Introdução ao Código Civil
SELIC ...........................................
Sistema Especial de Liquidação e
Custódia
STJ
........................................... Superior Tribunal de Justiça
STF
........................................... Supremo Tribunal Federal
ADIN
........................................... Ação Direta de Inconstitucionalidade
BACEN ........................................... Banco Central do Brasil
EC
........................................... Emenda Constitucional
9
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...........................................................................................................01
1. NOÇÕES GERAIS SOBRE JUROS......................................................................03
1.1 Evolução Histórica dos Juros...............................................................................03
1.2 Conceito de Juros................................................................................................09
1.3 Natureza Jurídica dos Juros................................................................................10
1.4 Classificação dos Juros.......................................................................................12
1.5 Diferença de Juros e Correção Monetária...........................................................15
1.6 Juros e Comissão de Permanência.....................................................................16
1.7 Instituições Financeiras.......................................................................................18
2. O ATUAL MODELO DE CONTRATO...................................................................21
2.1 Do contrato em Geral...........................................................................................21
2.2 Interpretação do Contrato e seus Princípios........................................................26
2.2.1 Princípio da Autonomia da Vontade..................................................................27
2.2.2 Princípio da Força Obrigatória dos Contratos...................................................31
2.2.3 Princípio da Relatividade dos Efeitos Contratuais.............................................33
2.2.4 Princípio da Boa-fé............................................................................................34
2.2.5 Princípio da Função Social do Contrato............................................................36
2.3 O Contrato de Mútuo............................................................................................38
3. LIMITES LEGAIS DOS JUROS REMUNERATÓRIOS NOS CONTRATOS DE
MÚTUO COM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA..............................................................41
3.1 Lineamento das Normas......................................................................................41
3.2 A Lei de Usura.....................................................................................................42
3.3 Taxa de Juros Legal............................................................................................47
3.4 A Constituição Federal de 1988 e a Limitação dos Juros....................................50
10
3.5 Dos Juros Remuneratórios Abusivos...................................................................53
3.6 Teses Contrárias à Liberação das Taxas de Juros..............................................57
CONCLUSÃO............................................................................................................63
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS................................................................65
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como objetivo os juros remuneratórios fixados nos
contratos de mútuo com instituição financeira, abordando, com relação à taxa de
juros remuneratórios, se estariam os juros por elas cobrados, liberados ou limitados
no ordenamento jurídico brasileiro.
No Brasil os juros já foram limitados, como também já foram liberados, num
primeiro momento se aplicou a legislação portuguesa, após liberaram-se as taxas de
juros e em 1933 limitavam os juros com o advento do Decreto 22.626 de 1933, até
que surgiu então a lei 4.595 de 1964, que delegou poderes ao CMN para limita-los, a
qual as instituições financeiras começaram a estipular juros além do limite previsto
na legislação ordinária.
Os juros sempre foi visto como a remuneração de um capital, ao longo dos
tempos, foram sendo criados novas atribuições a essa espécie, classificando-o de
maneiras diferentes, sendo todas essas atribuições utilizadas pelas instituições
financeiras em seus negócios comerciais, tais como, juros remuneratórios,
moratórios, capitalizados, além de outras modalidades de obrigações, como
correção monetária e comissão de permanência, ocorrendo assim, abusos por parte
de quem deitem o poder econômico, quanto a cumulação dessas espécies, sendo
necessário abordar a natureza jurídica de cada uma.
O contrato de mútuo é o instrumento de empréstimo mais utilizado pelas
instituições financeiras nessas operações, sendo regulado pelo Código Civil,
inclusive quanto a taxa a ser estipulada. O contrato num primeiro momento era visto
como inalterável, devendo prevalecer o que ali foi disposto pelas partes, dificultando
suas revisão diante das abusividades, porém seus princípios se amoldaram a nova
realidade social, sendo importante o estudo do atual modelo de contrato, que
encontramos em nossa legislação civil.
Varias leis em seu corpo tratam sobre a matéria dos juros, mas nem todas
afetam quanto ao tema, se estariam elas limitadas ou liberadas, analisando
exclusivamente as normas jurídicas, não adentrando em argumentos econômicos,
2
trabalhando com o disposto na legislação ordinária e é claro com a Constituição
Federal de 1988.
O capítulo primeiro aborda a evolução histórica dos juros, o conceito de juros
e sua natureza jurídica, bem como a sua classificação, também aborda a diferença
de juros e correção monetária, abordando também a relação entre juros e comissão
de permanecia e a possibilidade de cumulação entre essas espécies. Por fim,
termina o primeiro capítulo com a analise da atividade das instituições financeiras.
O capítulo segundo aborda a contrato de uma maneira geral, logo trata da
interpretação e das transformações que sofreram os princípios contratuais (princípio
da autonomia da vontade, princípio da força obrigatória dos contratos, princípio da
relatividade dos efeitos contratuais, princípio da boa-fé e o princípio da função social
do contrato). O segundo capítulo termina com a analise do contrato de mútuo.
O capítulo terceiro trata dos limites legais dos juros remuneratórios nos
contratos de mútuo firmados com instituição financeira, fazendo uma analise nas
principais leis que influenciam nas taxas de juros remuneratórios, abordando ao final
as teses contrárias a liberação das taxas de juros nos contratos de mútuos com
instituição financeira, as quais, a competência exclusiva do Congresso Nacional para
legislar sobre matéria financeira e a delegação ao CMN pela lei 4.595 de 1964,
propícia poderes para ele limitar os juros e não liberar, devendo ser respeitado o
limite legal.
A Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são
apresentados os pontos conclusivos.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que foi utilizado o método
indutivo, onde se pesquisa as partes de um fenômeno e coleciona-se de modo a ter
uma conclusão geral.
3
1 NOÇÕES GERAIS SOBRE JUROS
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS JUROS
A história dos juros nasce em virtude do uso da moeda, surge, naturalmente,
com o empréstimo da moeda com intuito de se beneficiar, uma forma de se
enriquecer, ganhando com isso, além do bem emprestado que será devolvido, um
valor a mais, fruto do uso da moeda, por outra pessoa num determinado tempo.
Os hebreus só toleravam a cobrança de juros em negociações com
estrangeiros. No Antigo Testamento, Moisés recomendava que o empréstimo entre
os hebreus somente se desse gratuitamente. Certo é que o Novo Testamento não
traz, expressamente, a vedação da cobrança, mas recomenda, genericamente, a
prática desinteressada da caridade.1
Na Grécia Antiga, Aristóteles, discípulo de Platão, entendia que a atividade
econômica era suspeita e perigosa, tudo que envolvia deslocamento de riqueza era
imoral. Para Aristóteles a idéia de empréstimo por amizade devia prevalecer sobre a
idéia de empréstimo por juro.2
No direito romano o mútuo era gratuito, porém permitia-se a cobrança de
juros através de estipulação apartada. As taxas permitidas nos primeiros séculos da
Roma eram bastante reduzidas, a estipulação de taxas mais elevadas começou a
1
José Roberto de Albuquerque Sampaio comenta: “Um, dentre os primeiros registros
históricos existentes sobre juros, esta no Velho testamento (Levíticos 25, 36/37; Êxodos 22,
25; e Ezequiel 18, 8). Moises recomendava que o empréstimo entre os hebreus somente se
desse gratuitamente. Somente se tolerava a cobrança de juros em mútuos celebrados com
estrangeiros.” (SAMPAIO, Jose Roberto de Albuquerque. Algumas breves reflexões sobre
juros à luz do código civil de 2002. Revista Forense: Rio de Janeiro, Forense v. 381, p. 489,
2005.).
2
José Reinaldo Coser, assim dispõe: “Na Grécia antiga, Aristóteles entendia que a atividade
econômica era suspeita e perigosa, “tudo quanto é trafico e deslocamento de riqueza,
quando dá lugar a um pagamento, é imoral”. A idéia de empréstimo por amizade deve
prevalecer sobre a idéia de empréstimo por juro.” (COSER, Jose Reinaldo. Juros. São
Paulo: Editora de Direito, 2000, p. 13.).
4
ocorrer quando se iniciaram as explorações marítimas em que os riscos do
empreendimento eram bem consideráveis.3
Entretanto, no direito romano era proibido o anatokismós, pelo latim,
anatocismu, que nada mais representa do que incorporação dos juros vencidos ao
capital para contagem de novos juros, porém a realidade social e a prática
encontravam formas de burlar as proibições existentes. 4
Na idade média a recomendação da prática da caridade contida no Novo
Testamento foi tomada pelos teólogos cristãos ao extremo. Santo Tomas, em
detalhado estudo, condenou a cobrança de juros alegando que pelos juros se vende
duas vezes o mesmo objeto. No entanto, mesmo com a condenação da Igreja havia
a cobrança de juros, onde a realidade medieval foi outra, demonstrando que as
rígidas normas canônicas surtiram pouco efeito na Europa. O desenvolvimento
comercial, portanto, foi modificando o entendimento da Igreja. Tenha-se presente
Luiz Antonio Scavone Junior comenta sobre roma: “No direito romano, o mutuo, por
natureza, era gratuito. Entretanto, permitia-se a cobrança de juros através de estipulação
apartada, nascendo, assim, o foenus, cujas taxas variaram durante a historia romana. Em
consonância com o acatado, com fundamento em Gravina, Silvio A. B. Meira afirma que,
nos primeiros séculos de Roma, as taxas de juros eram baixas, vez que os romanos ainda
não utilizavam a navegação, o que só passaram a fazer a partir da primeira guerra púnica.”
Ainda o mesmo autor: “Há quem sustente, entretanto, que o direito romano não limitava os
juros até o advento da regulamentação empreendida pela lei de Duílio e Menênio, em 398.”
(JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Juros no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos
Tribunais, p. 41 à 42, 2008.). Também os comentários de José Roberto de Albuquerque
Sampaio: “Na Roma antiga, o empréstimo era considerado, por natureza, gratuito, embora
fosse permitida, em estipulação apartada, a cobrança de juros. As taxas permitidas, nos
primeiros séculos da Roma antiga, eram bastante reduzidas. A estipulação de taxas mais
elevadas começou a ocorrer apenas quando se iniciaram as explorações marítimas
(notadamente a época em que Roma declarou guerra à Cartago, cidade localizada no norte
da África, onde hoje é a cidade de Tunis) em que os riscos do empreendimento eram bem
consideráveis.” (SAMPAIO, Jose Roberto de Albuquerque. Algumas breves reflexões sobre
juros à luz do código civil de 2002. Revista Forense: Rio de Janeiro, Forense v. 381, p. 489,
2005.).
3
4
Comenta Luiz Antonio Scavone Junior: “Proibidos, também, no direito romano, os juros de
juros, cuja pratica é denominada anatocismo – do grego anatokismós, pelo latim,
anatocismu -, que nada mais representa que a incorporação dos juros vencidos ao capital
para contagem de novos juros, exceção feita ao foenus nauticum, ou seja, o empréstimo
feito em razão de comercio náutico em virtude dos riscos que envolviam a navegação,
negocio em que havia tolerância do anatocismo e, inclusive, dos juros com taxas maiores.
Mesmo em Roma, anuncia Harrera Bravo, nada obstante as normas tendentes a limitar os
juros, a realidade social e a pratica encontrava formas tendentes a limitar os juros, a
realidade social e a pratica encontrava formas para burlar as proibições através da versura,
ou troca de credores (cessão de credito).” (JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Juros no
direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 44, 2008.).
5
que a reforma religiosa fincou posição contrária à do catolicismo, e que muitos
dogmas inquestionáveis até então passaram a ser discutidos e abandonados por
parte da igreja católica.5
Na era contemporânea o aparecimento da doutrina utilitária é atribuído a
Jeremias Bertham na obra Defense of Usury, publicada em 1816, em que afirmava a
frutuosidade do dinheiro. Na França em 1793, liberaram-se as taxas de juros por lei,
sendo esse exemplo seguido por toda a Europa, todavia, na própria França, no
século XIX, começou a se estabelecer o limite máximo de taxas de juro. A partir do
século XX, as “Congregações do Santo Ofício” passaram a reconhecer
explicitamente a possibilidade de cobrança de juros moderados. 6
5
Jose Roberto de Albuquerque Sampaio: “O período da Idade Media conhecido como idade
das trevas, por não haver grande expansão do pensamento, de idéias, como correu na
idade antiga, como na Grécia com Sócrates, Platão e Aristóteles, por força dos dogmas da
igreja, tem, com relação aos juros um período conturbado, mesmo com a proibição da igreja
aos juros, na pratica acontecia ao contrario. Neste sentido José Roberto de Albuquerque
Sampaio: “A recomendação da pratica da caridade contida no Novo Testamento foi tomada
pelos teólogos cristãos, na Idade Média, como uma posição visceralmente contraria a
cobrança de juros. Nesta época, aqueles que praticassem a usura deveriam ser punidos. Se
fossem leigos, poderiam ser até excomungados. Santo Tomás de Aquino levou esta
proibição a extremos. Condenava a cobrança de juros veementemente sob o argumento de
que “pelos juros se vende duas vezes o mesmo objeto” (pela transferência da propriedade
do dinheiro e pelo seu uso). As normas canônicas medievais adotaram essa tese. O concílio
universal de Viena, ano 1311, equiparou a um herege aquele que ousasse negar o pecado
constituído pelo empréstimo a juros. Não obstante a condenação da Igreja à cobrança, há
registros históricos de que a cobrança de juros era pratica comum na Idade Média. Com o
desenvolvimento econômico resultante das cruzadas, a circulação monetária tornou-se mais
comum, ensejando operações usuárias, inclusive de forma ostensiva. Já no final do século
XIII, em razão do comercio praticado nas cidades italianas, normas locais cediam aos fatos,
afrontando as normas canônicas, admitindo o mutuo feneratício. Com o desenvolvimento
comercial, portanto, foi modificando o vetusto entendimento da Igreja. Diante destes fatos,
ex-surge a encíclica vix prevenit, de 1º de novembro de 1745, que flexibilizou o rigor desta
proibição. É preciso lembrar também que o desenvolvimento econômico dos séculos XII a
XVI, com a criação de melhores condições da vida urbana, o estimulo as ciências e a
pesquisa ensejaram o movimento religioso denominado “Reforma”, que contestava certos
dogmas e exageros da Igreja Católica. Montesquieu bem sintetizou o pensamento que
começava a vicejar neste período acerca da cobrança de juros: “É sem duvida , uma ação
muito boa emprestar a outrem seu dinheiro sem juro; sente-se, porém, que isso possa ser
um conselho de religião, não a lei civil.” (SAMPAIO, Jose Roberto de Albuquerque. Algumas
breves reflexões sobre juros à luz do código civil de 2002. Revista Forense: Rio de Janeiro,
Forense v. 381, p. 490, 2005.).
6
José Roberto de Albuquerque Sampaio: “O aparecimento da doutrina utilitária é atribuído a
Jeremias Bertham na obra Defense of Usury, escrita em 1787 e publicada em 1816. Essa
obra defendia a usura e afirmava a frutuosidade do dinheiro. Na França, liberaram-se as
taxas de juros por Lei de 21 de abril de 1793. Esse exemplo foi seguido por toda a Europa.
Na Espanha por Lei de 14 de março de 1856, na Holanda em 1857, na Dinamarca em 1855,
6
No Brasil, após o descobrimento, aplicou-se a legislação portuguesa que já
conhecia os juros, sendo proibida a prática da usura em Portugal e suas colônias
desde as Ordenações Afonsinas. As Ordenações Manuelinas, que sucederam as
Ordenações Afonsinas, passaram a permitir a cobrança de juros em casos
excepcionais. Após vieram as Ordenações Filipinas que trataram de coibir a usura,
que era admitida em casos excepcionais.7
Mesmo após a declaração de independência não existiam leis nacionais,
mantendo as Ordenações Filipinas. Neste período a regra era a cobrança de juros,
exceto nos casos previstos em lei. No ano de 1832, uma Lei da Regência Trina
estabeleceu liberdade para os juros no Brasil, essa regra foi mantida no essencial,
mas com significativas alterações de detalhe no Código Comercial de 1850, que teve
os normativos sobre juros vigente até 01.01.1916, quando se promulgou a Lei 3.071,
que editou o Código Civil Brasileiro, elaborado por Clovis Beviláqua. 8
na Suíça em 1864 e na Inglaterra 1854 (na França foi limitada a cobrança as taxas de 5% e
6% em 1807 em matéria civil e comercial, respectivamente. Estes limites caíram, em 1886,
em matéria comercial e, em 1918 em matéria civil). A partir do século XX, as “Consagrações
do Santo Oficio” passaram a reconhecer explicitamente a possibilidade de cobrança de juros
moderados. Surgiram, no seio da Igreja, os chamados “Monti di Pietá”, embriões daquilo que
hoje conhecemos por instituições financeiras. (SAMPAIO, Jose Roberto de Albuquerque.
Algumas breves reflexões sobre juros à luz do código civil de 2002. Revista Forense: Rio
de Janeiro, Forense v. 381, p. 490 à 491, 2005.).
7
Luiz Antonio Scavone Junior comenta: “As coisas começaram a mudar com o Alvará de 5
de maio de 1810, expedido pelo Príncipe Regente em razão de representação da Real Junta
do Comercio, Agricultura, Fabricas e Navegação, que, seguindo a parcial liberação da
Igreja, permitia a cobrança de “prêmio” pelo empréstimo de dinheiro para o comercio
marítimo, o que se justifica pelo risco que essa atividade representava para quem
emprestava, retornando as origens do direito romano, que tolerava a cobrança livre de juros
nessas operações. De fato, esse alvará confessava que “da proibição, que até agora existia,
só resultavam fraudes, convenções simuladas, denuncias imorais e proveitosas aos mal
intencionados, que tiravam partido de sua própria torpeza e perigos aos cidadãos de honra e
probidade”. (JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Juros no direito brasileiro. São Paulo:
Revista dos Tribunais, p. 44, 2008.).
8
Geraldo de Camargo Vidigal comenta sobre o Código Comercial: “Já o Código Comercial
(Lei 556/1850) cuidou das taxas de juros em diferente Títulos da sua Parte primeira, que
trata “Do comercio em geral”. Assim art. 138, de Título que rege e maneira genérica os
“contratos e obrigações mercantis”; o art. 205 do Título que veio disciplinar a “Compra e
venda mercantil”; a 2º e 3º. Alíneas do art. 248, do Título que tratou do “Mútuo e dos juros
mercantis” – visaram todos a disciplinar efeitos da mora em obrigações mercantis”. E
continua com relação ao artigo 248 do Código Comercial: “Em contraste com a segunda e a
terceira alíneas desse art. 248, pertinentes aos juros moratórios das dividas liquidas, a
primeira das alíneas, ao admitir que possam ser contados, ainda que não estipulados, os
juros, e serem ele exigíveis desde o tempo do desembolso, evidenciam haver o Código
7
Em 1933, na ditadura de Vargas, foi expedido o Decreto 22.626
estabelecendo regras quanto aos juros. Sua origem é explicada pelo fato de ter
ocorrido a quebra da Bolsa de Nova York, em 1929, que representou uma tragédia
econômica de proporções mundiais. O Brasil dependente do mercado estrangeiro
sofreu duramente as conseqüências. Em razão da produção excedente de café,
desde 1906, pelo Convênio de Taubaté, foi estabelecida e denominada política de
valorização, que consistia em aquisições da produção excedente por parte do
governo mediante financiamento externo, pagos através de imposto criado sobre a
exportação. O preço do café, principal fonte de recursos externos, foi drasticamente
reduzido, deflagrada a crise de 1929, trazendo a escassez do dinheiro, abusos
praticados por quem dispunha de recursos, culminando com a lei da usura. 9
Com os abusos, especialmente nos períodos de crise, editou-se a Lei 1.521
de 1951, que ficou conhecida como a Lei de Economia Popular que prevê sanção
penal à cobrança de juros, que a lei chamou de usura pecuniária e usura real.10
Comercial acolhido o principio da liberdade para os juros. Mas, ao admiti-lo somente para os
casos em que os faculta o próprio Código, patenteia que só parcialmente acolheu a principio
liberal.” (VIDIGAL, Geraldo de Camargo. Taxas de juros no Brasil. Revista de Direito
Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem. São Paulo: V.10, p. 35, 2000.). O
Código Civil de 1916 tinha um capitulo denominado “dos juros legais”, em sues artigos 1.062
à 1.064 que tratava dos juros quando não convencionados ou se convencionados quando
não estipulado qual taxa se aplicaria. A taxa legal estava expressa no artigo 1.262 do
Código Civil de 1916.
9
Geraldo de Camargo Vidigal sobre o Decreto 22.626 de 1933: “Esse decreto vedou
estipulação, em quaisquer contratos, de juros superiores ao dobro da taxa legal, limitando a
taxas ainda menores os juros para diferentes hipóteses de contratos garantidos. Por esse
Dec. 22.626, manteve-se a exigência de que taxa de juros fosse estipulada por escrito. Os
vetos e comandos desse diploma estendiam-se por 19 artigos. Tinha ele força de Lei,
porque Vargas derrogara a Constituição de 1892, reduzindo-a a um corpo de normas
revogáveis até por portarias.” (VIDIGAL, Geraldo de Camargo. Taxas de juros no Brasil.
Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem. São Paulo: V.10,
p. 38, 2000.). Luiz Antonio Scavone Junior também comenta sobre a Lei de Usura: “Ocorre
que, em virtude da crise econômica do café, sob o argumento de que a remuneração
exacerbada do capital implicava em impedimento do desenvolvimento da produção e do
emprego – o que é verdade –, contrariando os interesses do país, seguindo tendência das
legislações alienígenas, que passavam a afastar o liberalismo econômico do século XIX,
surgiu o Decreto 22.626, de 07.04.1933, também denominada “Lei de Usura”, que limitou os
juros a 1% e vedou o anatocismo com periodicidade inferior a anual.” (JUNIOR, Luiz Antonio
Scavone. Juros no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 46, 2008.).
10
A usura pecuniária ou real esta prevista no artigo 4 da lei 1.521 de 1951, que descreve:
“Art. 4º. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real, assim se
considerando: a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas em
dinheiro superiores à taxa permitida por lei; cobrar ágio superior à taxa oficial de câmbio,
sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja
8
No ano de 1964 foi promulgada a lei 4.595, que instituiu o Sistema Financeiro
Nacional, o CMN e o BACEN, resultando em disputas judiciais, em relação a
aplicação das normas que regem sobre juros nas instituições que fazem parte do
Sistema Financeiro Nacional.
A Constituição de 1988 em seu artigo 192 limitou a cobrança de juros reais
em 12% ao ano. O STF entendeu que essa disposição constitucional não era autoaplicavél, dependendo de legislação complementar à constituição para regulamentar
a matéria (sumula vinculante 7/STF). Posteriormente a limitação imposta na
constituição foi revogada pela EC nº. 40 de 29 de maio de 2003.
Em 10 de janeiro de 2002, com o advento do atual Código Civil Brasileiro,
entrando em vigor um ano após sua publicação, estabeleceu-se disposições
expressas quanto aos juros em sua parte especial.11
Sendo assim, com a legislação brasileira atual, é livre a fixação de taxas de
juros para as instituições financeiras ou também estariam estas sujeitas às
limitações previstas aos que não pertencem a este grupo? Estes e outros aspectos
serão desenvolvidos num outro momento deste trabalho.12 Passaremos agora, ao
conceituo de juros.
privativo de instituição oficial de crédito; b) obter, ou estipular, em qualquer contrato,
abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro
patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de cinco mil a vinte mil
cruzeiros.
11
As normas citadas até o momento não são as únicas aplicáveis aos juros na legislação
brasileira, a titulo de exemplo: Decreto 2.044 de 1908 (Letra de cambio e Nota Promissória),
Decreto 57.663 de 1966 (Lei Uniforme em matéria de Letra de Cambio e Nota Promissória),
Decreto-Lei 167 de 1967 (Títulos de Crédito Rural), Decreto-Lei 413 de 1969 (Titulo de
Crédito Industrial), Lei 5.474 de 1968 (Lei das Duplicatas), Lei 6.840 de 1980 (Títulos de
Crédito Comercial), Lei 7.357 de 1985 (Lei do Cheque), Lei 10.931 de 2004 (Cédula de
Crédito Bancário), além de outras tantas normas.
12
Marcos Calvacante de Oliveira comenta: “No âmbito do Judiciário, esse debate tem-se
refletido no ajuizamento, todos os meses, de milhares de ações em que pessoas físicas e
empresas pretendem discutir a validade de cláusulas contratuais firmadas com instituições
financeiras. A quase-totalidade destas ações concentra o foco da discussão nas cláusulas
que estipulam juros. (OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. A formação de preços nas
operações bancárias e o conceito de juros abusivos. Revista Forense: Rio de Janeiro,
v.384, 2006, p. 129.).
9
1.2 CONCEITO DE JUROS
Para chegar a um conceito de juros, os doutrinadores utilizam-se da ajuda de
uma outra ciência, a economia, que de maneira geral, conceitua juros como a
remuneração do capital emprestado, porém, o conceito de juros desta ciência já está
refletido nos conceitos dos doutrinadores brasileiros.13 Cita-se Sergio Niemeyer14
que considera o conceito de juros econômicos igual ao conceito de juros jurídicos:
O conceito jurídico de juros é o mesmo da Economia. Nada obstante
o Direito estende a possibilidade de incidirem nas relações jurídicas
cujo objeto seja coisa fungível diversa do dinheiro. A essência dos
juros, porém, como eles modificam o mundo dos fatos, é aquela
haurida na economia. O Direito, ao emprestar o conceito de juros
como fato jurígeno, gerador de obrigação, disciplina seus efeitos e dá
azo a que se reconheça uma categorização segundo a causa final ou
fundamento da incidência dos juros.
Jorge Cesa Ferreira da Silva15, descreve o conceito de juros, referindo-se
também ao conceito adotado pela ciência da economia:
Juros, do ponto de vista econômico, significam a remuneração do
capital, ou seja, o valor cobrado pela utilização do capital de alguém
por outrem. Grosso modo, os juros podem ser comparados, no
âmbito deste ponto de vista, a um aluguel: enquanto aquele que
utiliza um bem alheio deve pagar a este um determinado valor, o que
priva o capital de outrem por algum tempo deve a este também certo
valor. Este quantum devido é chamado, com certa freqüência, de
“preço do dinheiro”, imagem bastante explicativa, ainda que os juros
não fluam somente da privação de pecúnia.
O jurista Washington de Barros Monteiro16, em suma, leciona sobre o
conceito de juros:
13
Luiz Antonio Scavone Junior sobre a etimologia da palavra juros: “Etimologicamente, “juro”
é uma adaptação do latim jure – de jus, júris – com o significado de direito”, e continua sobre
a etimologia da palavra juros: “Aplicada no plural – juros –, exprime os interesses, ganhos
ou lucros que o detentor do capital aufere pela inversão, ou seja, pelo uso por alguém que
não possui o capital. Não se confunde com premio, que representa a paga pelo risco
assumido, como só ocorre com o contrato de seguro”. (JUNIOR, Luiz Antonio Scavone.
Juros no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.48-49, 2007.).
14
NIEMEYER, Sergio. Os juros no novo código civil e a ilegalidade da taxa selic. LexJurisprudencia do Supremo Tribunal Federal, São Paulo, V. 310, p. 64, 2004.
15
SILVA, Jorge Cesa Ferreira da; COSTA, Judith Martins (Coord.); REALE, Miguel (Coord.).
Inadimplemento das obrigações: comentários ao arts. 389 a 420 do código civil, São
Paulo: Revista dos Tribunais, p. 217, 2007.
10
Juros são o rendimento do capital, os frutos produzidos pelo dinheiro.
Assim como o aluguel constitui o preço correspondente ao uso da
coisa no contrato de locação, representam os juros a renda de
determinado capital.
Como vimos, os juros são conceituados, como sendo o rendimento de um
capital, conceito este também utilizado pela ciência da economia, comparando
alguns autores em analogia ao rendimento que o proprietário tem em dispor de seu
imóvel para terceiro, na locação. Passemos agora à natureza jurídica dos juros.
1.3 NATUREZA JURÍDICA DOS JUROS
O Código Civil, em sua parte geral, trata dos bens reciprocamente
considerados, e é onde a doutrina procura situar a natureza jurídica dos juros.
Conceitua o Código Civil, neste capítulo, o bem principal e o acessório, pertença,
frutos e produtos, e ao final as benfeitorias, todos, respectivamente, nos artigos 92,
93, 95 e 96 do capitulo II, livro II da parte geral do diploma.
Principal é o bem existente por si só, abstrata ou concretamente, e acessório
é aquele cuja existência supõe a do principal. Em razão disso pode-se dizer que os
juros são um bem acessório, já que os juros são a remuneração de um determinado
capital, nota-se facilmente que o bem principal é o capital e se este deixar de existir
o acessório também deixará de existir. Nesse sentido, Paulo Nader:17
Em face do principio de que o acessório acompanha o
principal, desde que ocorra a prescrição da divida, ipso facto tal
efeito alcançará os juros. De um modo geral, extinto o direito
de credito, cessa a divida de juros, salvo convença em
contrario, quando o devedor paga apenas o principal.
O Código Civil atual não conceitua frutos e produtos, porém o Código Civil de
1916 em seu artigo 60, declarava que os frutos, produtos e rendimentos são
acessórios e seguindo a lógica jurídica, estas figuras continuam sendo acessórios.
16
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: volume 4 – direito das
obrigações. 33. ed. São Paulo: Saraiva, p. 332, 2007.
17
NADER, Paulo. Curso de direito civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 553, 2003.
11
Então os frutos e produtos são bens acessórios, não estando errado dizer que os
juros são os frutos civis de determinado capital. Assim, comenta Luiz Antonio
Scavone Júnior:18
Os juros são a remuneração ou os frutos civis de um
determinado capital do qual são acessórios (Código Civil de
1916, arts. 60 e 178, §10, III; Código Civil de 2002, art. 92) e,
bem assim, representam um acréscimo real ao valor inicial,
espelhando rendimento calculado a partir de determinada taxa.
Da qualidade de acessórios restam algumas conseqüências,
de sorte que: a) a contagem de juros deixa de existir com a
extinção da obrigação principal; b) não se concebe a obrigação
de pagar juros sem que haja uma obrigação principal; c) o
reconhecimento da obrigação principal de pagar juros implica o
acatamento da obrigação principal, o que, inclusive, interrompe
a prescrição da ação de cobrança da obrigação principal
(Código Civil de 1916, art. 172; Código Civil de 2002, art.
2002).
Com relação às pertenças, o Código Civil as descreve como não sendo
partes integrantes e que se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao
aformoseamento de outro. Quanto aos juros, os comentários de Luiz Antonio
Scavone Júnior:19
Em consonância com o acatado, é possível afirmar que os
juros pertencem a subespécie dos acessórios denominada por
Vicente Ráo de simples pertences que, agora, encontram
fundamento nos arts. 93 e 94 do Código Civil de 2002. Sendo
assim, os juros não estão ligados de forma indelével ao
principal, ou seja, não seguem necessariamente o principal,
como acontece, em regra, com as partes integrantes. A lei, por
vezes, afasta a incidência do principio acessorium sequitur
principal quanto aos juros, como quando, por exemplo, proíbe a
contagem de juros sobre juros (art., 4º do Decreto 22.626/33).
Se o acessório seguisse o principal nesse caso, os juros
seriam, em regra, somados ao capital para contagem de novos
juros.
Por certo que a natureza dos juros não tem relação com os bens
reciprocamente considerados chamados de benfeitorias que no dizer de Silvio de
18
JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Juros no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, p.49-50, 2007.
19
JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Juros no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, p. 51, 2007.
12
Salvo Venosa20 “Benfeitorias são obras ou despesas feitas na coisa, para o fim de
conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la”. Muito menos os melhoramentos previstos
no artigo 97 do Código Civil que não são benfeitorias, são coisas que conservam,
melhoraram ou embelezam, porém sem a intervenção do proprietário, possuidor ou
detentor.
Então, percebe-se que os juros têm natureza jurídica de bem acessório,
porém, com particularidades próprias, podendo se desprender do bem principal
como as pertenças. Abordaremos a seguir a classificação dos juros.
1.4 CLASSIFICAÇÃO DOS JUROS
Para Sérgio Niemeyer21 os juros podem ser classificados da seguinte
maneira:
Os juros podem ser classificados segundo diversos critérios: 1) o
momento do pagamento; 2) espécie de rendimentos ou risco; 3)
regime de capitalização; 4) origem; fundamento ou causa final.
Embora todos ao critérios apontados repercutem no mundo jurídico,
pois representam o modo por que os juros produzir-se-ão e o motivo
dessa produção, apenas alguns deles encontram-se previstos
expressamente no ordenamento positivo, o que não significa
deixarem os demais de ter guarda jurídica.
Washigton de Barros Monteiro22 divide os juros em compensatórios e
moratórios: “Dividem-se em compensatórios e moratórios. Correspondem os
primeiros aos frutos do capital mutuado ou empregado. Os segundo representam
indenização pelo atraso no cumprimento as obrigação.”
Jorge Cesa Ferreira da Silva23 identifica duas classificações fundamentais:
20
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 4. ed. São Paulo: Atlas, p. 345, 2007.
21
NIEMEYER, Sergio. Os juros no novo código civil e a ilegalidade da taxa selic. LexJurisprudencia do Supremo Tribunal Federal, São Paulo, V. 310, p. 13, 2004.
22
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: volume 4 – direito das
obrigações. 33. ed. São Paulo: Saraiva, p. 332, 2007.
23
SILVA, Jorge Cesa Ferreira da; COSTA, Judith Martins (Coord.); REALE, Miguel (Coord.).
Inadimplemento das obrigações: comentários ao arts. 389 a 420 do código civil, São
Paulo: Revista dos Tribunais, p. 219 à 220, 2007.
13
Duas são as classificações fundamentais a serem identificadas: os
juros legais e convencionais e os juros moratórios e remuneratórios.
Essas
classificações
não
são
auto-excludentes,
mas
intercambiantes, de modo que os juros podem ser legais moratórios
e convencionais moratórios, ou ainda legais remuneratórios e
convencionais remuneratórios. Nada obstante, é comum que os juros
legais sejam utilizados como moratórios e os convencionais, como
remuneratórios. Cumpre distingui-los, assim como descrever,
sumariamente, os respectivos regimes.
Para melhor entender, imaginemos que duas pessoas efetuem um contrato
de mútuo, com estipulação de juros nesse contrato. O mutuante estará recebendo
juros pela privação de seu capital, estes juros são denominados remuneratórios ou
compensatórios.24 Agora imaginemos que o mutuário não cumpra a obrigação de
restituir a coisa, conforme convencionado, nesse caso, serão devidos juros
moratórios25 por estar o mutuante em inadimplemento com a sua obrigação.
24
Os juros remuneratórios, como o próprio nome deixa claro, são aqueles que remuneram
diretamente o capital. São juros remuneratórios também, porém com natureza diferente,
destinando-se o cobrir lucros cessantes, os juros devidos ao proprietário do imóvel em caso
de desapropriação ou expropriação, neste sentido, já julgou o STJ: “EMENTA:
DESAPROPRIAÇÃO. INDENIZAÇÃO. CUMULAÇÃO DE JUROS COMPENSATORIOS E
MORATORIOS. Nas ações da espécie, a cumulação das duas verbas é admissível, de vez
que são distintos os seus fundamentos. Os moratórios são devidos pelo atraso no
pagamento da indenização. Os compensatórios, resultantes de criação pretoriana,
destinam-se a cobrir lucros cessantes, nos casos de ocupação antecipada do imóvel pelo
Poder Público. Recurso não conhecido”. (BRASIL. Superior Tribunal de justiça. Embargos
de divergência em recurso especial nº. 2.120-SP. da 2º Turma do Superior Tribunal de
Justiça, Brasília, DF, 28 de março de 1990.) Este julgamento foi precedente para a sumula
12 do STJ: “Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios”.
Também quanto a cumulação, além do caso de desapropriação ou expropriação, o STJ já
tem entendido que são passiveis de cumulação, nesse sentido: “CONTRATO DE
ABERTURA DE CREDITO FIXO. JUROS REMUNERATORIOS E MORATORIOS.
CUMULAÇÃO. ADMISSIBILIDADE. É licita a cobrança de juros remuneratórios, em
consonância com o contrato, devidos também após o vencimento, à taxa media de mercado,
desde que não supere esta o limite avançado,
permitindo-se a cumulação dos
remuneratórios com os juros moratórios, até 1% ( um por cento) ao mês, tendo em vista a
diversidade de origem de ambos. Recuso especial provido, em parte”. (BRASIL. Superior
Tribunal de Justiça. Recurso especial nº. 402.483. da 2º Seção do Superior Tribunal de
Justiça, Brasília, DF, 26 de março de 2003).
25
Sergio Niemeyer comenta sobre os juros moratórios: “Em primeiro lugar, juros de mora
têm natureza indenizatória. E como se viu neste trabalho, equivocam-se os que pretendem
atribuir-lhe uma natureza punitiva. Não têm nada de pena. Quando muito assimilham-se ora
aos juros remuneratórios, ora aos compensatórios. Mas não representam uma sanção pelo
descumprimento da obrigação, função reservada a pena convencional (= cláusula penal).
Contra a exegese que atribui aos juros moratórios natureza penal milita ainda a inexistência
de dispositivo legal que autorize pensar possam os juros moratórios exercer a função pena.
Ao invés disso, provado que os juros moratórios são insuficientes para reparar todo o
prejuízo ocorrido pelo credor em conseqüência de inexecução da obrigação pelo devedor, é
14
Desse mesmo negócio jurídico é possível aferir outra questão. E se o valor
dos juros não fossem convencionados? Desse jeito obtém-se duas outras espécies
de juros, os convencionais, quando estipulados nos contratos, e os legais, quando
não estipulados, prevalecendo neste último caso o critério da lei.
Prosseguindo o raciocínio, questiona-se a possibilidade de acumular o valor
dos juros ao capital para contagem de novos juros, ou se, por outro lado, os juros
serão computados separadamente, e serão somados ao principal, sem computar a
soma dos juros anteriores ao principal para o cálculo de novos juros.
Nesse
Sentido, se obtém, respectivamente a classificação em juros simples e a
classificação em juros compostos ou capitalizados. 26
Nesse Sentido, Luiz Antonio Scavone Junior27 propõe a seguinte classificação
para os juros:
Quanto a origem, os juros podem ser: a)convencionais; b)legais.
Quanto ao fundamento, classificam-se em: a)compensatórios;
a pena convencional que se convola em indenização, experimentando uma transmutação
em sua natureza jurídica (CC, art. 404, parágrafo único), que de cláusula penal passa a
compensação por perdas e danos. Em sitese, a pena convencional gera um dano para o
devedor e um ganho extra para o credor, diferentemente dos juros moratórios que se
destinam a restaurar o equilíbrio violado da relação jurídica, reparando os prejuízos, ainda
que presumidos, experimentados pelo credor durante o tempo em que perdura o atraso ou o
cumprimento ruim da prestação pelo devedor. (NIEMEYER, Sergio. Os juros no novo código
civil e a ilegalidade da taxa selic. Lex-Jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal, São
Paulo, V. 310, p. 13, 2004.).
26
Súmula 121 do STF: “é vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente
convencionada”. Não obstante, com o advento do Decreto-Lei 167 de 1967 (Cédula de
Crédito Rural), Decreto-Lei 413 de 1969 (Cédula de Crédito Industrial), Lei 6.840 de 1980
(Cédula de Crédito Comercial) entendeu o STJ ser possível a capitalização de juros inferior
a anual, nos limites das respectivas lei, conforme a súmula 93: “A legislação sobre cédula de
crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros”. Este
entendimento mudou com a edição da Medida Provisória 1.963-17 de 2000, que por varias
reedições chegou atualmente na Medida Provisória 2.170-36 de 2001, que por força do
artigo 5º da referida norma, assim passou a entender o STJ: “PROCESSO CIVIL. AGRAVO
INTERNO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCARIO. AGRAVO IMPROVIDO. A
capitalização dos juros na periodicidade mensal é admissível nas operações realizadas
pelas instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional quando pactuada e
desde que celebradas a partir da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17 (31.3.00). No
caso em apreço, contudo, não havendo nos autos cópia do contrato celebrado pelas partes,
não há como acolher a pretensão do recorrente, ante a impossibilidade de se aferir a data
em que o ajuste foi celebrado. Agravo improvido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.
Recurso especial nº. 867.973. da 3º turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 19
de junho de 2008.).
27
JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Juros no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, p. 89, 2007.
15
b)moratórios. Quanto a capitalização, por outro lado, os juros podem
ser: a)simples (juros capitalizados de forma simples); b)compostos
(juros capitalizados de forma composta, juros sobre juros ou juros
exponenciais).
Passemos agora a demonstrar a diferença entre juros e correção monetária,
abordando-se também os juros e a comissão de permanência, analisando-se a
hipótese de cumulação entre essas espécies.
1.5 DIFERENÇA DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
A correção monetária foi o recurso dos credores para se protegerem dos
defeitos ruinosos da inflação. Imaginemos que alguém venda seu imóvel por um
valor “X”, no período em que a inflação era crônica, e que o comprador teve um ano
de prazo para pagar, ao final, como poderia o vendedor se resguardar de receber
aquele valor nominal da época da venda? Para que não ocorresse a desvalorização
da moeda, foi criada a correção monetária ou atualização monetária, que não se
confunde com os juros. Nesse sentido, comenta Antonio Elias Queiroga:28
A obrigação pecuniária é uma obrigação genérica, de coisas
fungíveis; é modalidade de obrigação de dar, e tem por objeto a
moeda corrente, o dinheiro, que é o denominador comum da
economia. Não é obrigação pecuniária a que é feita através de
moedas raras, ou fora de circulação. Portanto, o que caracteriza esse
tipo de obrigação é o nominalismo na moeda. Muitas vezes, no
entanto, o valor nominal de uma divida é simplesmente enunciativo,
fato que ocorre em momento de inflação alta, como aconteceu no
Brasil num passado até recente: décadas de setenta, oitenta e inicio
dos anos noventa. Esse fenômeno inflacionário detonou o conceito
nominal da moeda e da obrigação em dinheiro. A correção monetária
surgiu nesse meio, como forma de preserva o valor nominal da
moeda, embora a sua aplicação fosse contestada por alguns juristas
e economistas.
Luiz Antonio Scavone Junior29 traz a diferença, entre juros e correção
monetária, da seguinte maneira:
28
QUEIROGA, Antônio Elias de. Juros e correção monetária: aspectos do código civil de
2002. Revista do Foro, João Pessoa, V. 108, p. 26 à 27, 2001.
29
JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Juros no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, p. 344, 2007.
16
É importante observar que os juros – frutos civis que espelham
ganho real – não se confundem com a correção monetária, o que se
afirma na exata medida em que esta é, portanto, o efeito dos
acréscimos ou decréscimos dos preços e, em decorrência, a
modificação do poder aquisitivo da moeda. Se assim o é, a correção
monetária também espelha um percentual. Todavia, esse percentual
representa, apenas, a desvalorização da moeda e não lucro –
rendimento ou fruto civil – que é característico do juro, remuneração
de capital e, bem assim, acréscimo real ao valor inicial.
Então juros são a remuneração pelo uso do capital, já a correção monetária é
a atualização da moeda, do seu valor no tempo. Correção monetária não é um
“plus”, mas apenas a manutenção do valor da compra pela variação de um índice de
preço, que pode ser crescente ou decrescente, conforme variação dos preços do
mercado, enquanto os juros são o rendimento de um capital, representando um
“plus” ao principal. Nesse caso, os dois são passíveis de cumulação, conforme
comenta Paulo Maximilian Wilhelm Schonblum:30
Como visto, os juros são a remuneração pelo uso do capital, o
pagamento efetuado ao proprietário, por ter-lhe retirado o uso do
bem (no caso dinheiro) por certo período de tempo. Em outra
direção, a correção monetária é a atualização do valor no tempo.
Assim, enquanto o primeiro tem natureza de obrigação acessória, a
segunda resta indissociável do valor principal, sem, todavia, se
constituir em acessória, sob pena de empobrecimento do credor.
Acrescente-se, ainda, que pela diferenciação efetuada, não restam
duvidas sobre a possibilidade de cumulação de juros e correção
monetária.
Nesse Sentido, são passíveis de cumulação por terem natureza jurídica
distinta. Passamos, agora abordar sobre comissão de permanência.
1.6 JUROS E COMISSÃO DE PERMANÊNCIA
Difícil é conceituar o que seja comissão de permanência. Atualmente ela se
encontra regulada pela resolução 1.129 de 15 de maio de 1986 do CMN31, que traz
a seguinte redação nos seus “itens” primeiro e segundo:
30
SCHONBLUM, Paulo Maxmilian Wilhelm. Contrato bancários. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos Editora, p. 244 à 245, 2004.
31
BRASIL. Banco Central do Brasil. Resolução nº. 1.129 de 1986. Disponível em: <
https://www3.bcb.gov.br/normativo/detalharNormativo.do?N=086046895&method=detalharN
ormativo>. Acesso em: 30 de outubro de 2008.
17
Resolução 1.129/1986 do CMN: I – Faculta aos bancos comerciais,
bancos de desenvolvimento, bancos de investimentos, caixas
econômicas, cooperativas de credito, sociedades de credito,
financiamento e investimentos e sociedades de arrendamento
mercantil cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento
ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora na forma da
legislação em vigor, “comissão de permanência”, que será calculada
as mesmas taxas pactuadas no contrato original ou a taxa de
mercado do dia do pagamento. II – Além dos encargos previsto no
item anterior, não será permitida a cobrança de quaisquer outras
quantias compensatórias pelo atraso no pagamento dos débitos
vencidos.
Pelo que se extrai da norma acima, verifica-se que a comissão de
permanência só pode ser utilizada no caso de inadimplemento, porém a norma não
explica o que significa comissão de permanência. O STJ já entendeu que a
comissão de permanência pode designar ora juros remuneratórios simplesmente,
ora juros remuneratórios e moratórios, ora juros remuneratórios, moratórios e multa
contratual, também entendeu ser impossível a cumulação dessa com a correção
monetária (sumula 30/STJ) e com os juros remuneratórios (sumula 296/STJ).
Conforme o Recurso Especial nº. 787.454 do STJ:32
ARRENDAMENTO MERCANTIL. RELAÇÃO DE CONSUMO.
ENCARGOS EXIGÍVEIS APÓS O VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO.
A pratica bancaria denominou de comissão de permanência as
obrigações exigíveis do mutuário após o vencimento do empréstimo,
mas, dependendo do contrato, a expressão pode designar ora os
juros remuneratórios simplesmente, ora os juros remuneratórios + os
juros moratórios, ora, finalmente, os juros remuneratórios + os juros
moratórios + a multa contratual; para efeitos práticos, seja qual for o
rotulo que lhes dê. Após o vencimento do debito são exigíveis,
cumulativamente, os juros remuneratórios (para manter a base
econômica do negocio), os juros de mora (para desestimular a
demora no cumprimento da obrigação) e a multa contratual (para
punir o inadimplemento). Recurso especial conhecido e parcialmente
provido.
Nesse sentido, pacificou a matéria, resolvendo que a comissão de
permanência é devida, desde que, calculada a taxa de mercado no dia do
pagamento limitada à taxa pactuada no contrato (sumula 294/STJ) não sendo
passível de cumulação com juros remuneratórios ou correção monetária e também
com juros moratórios e multa contratual. A título de exemplo, transcrevemos a
32
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial nº. 787.454. da 2º Seção do
Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 14 de dezembro de 2005.
18
ementa do Agravo Regimental no Recurso Especial nº. 969.860 do STJ:33
EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. AÇÃO
REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. AGRAVO IMPROVIDO. I
– É entendimento pacificado nesta Corte a legalidade da cobrança da
comissão de permanência em caso de inadimplemento, desde que
não cumulada com a correção monetária ou com os juros
remuneratórios (Súmulas STJ/30 e 296). Além disso, é vedada a sua
cobrança cumulada com juros moratórios e multa contratual (cf.
AgRg no Resp 712.801/RS; AgRg no REsp 706.638/RS). Por outro
lado, esse encargo pode ser calculado à base da taxa média dos
juros no mercado, desde que não exceda a taxa do contrato
convencionada pelas partes (Súmula 294/STJ). II – Não prospera a
alegação de julgamento extra petita ou de reformatio in pejus,
porquanto a instituição financeira, nas razões do especial, buscou a
aplicação do encargo. III – Agravo Regimental improvido.
Com esse entendimento de que não há possibilidade de cumulação entre
comissão de permanência e juros remuneratórios ou moratórios, nota-se que, a
comissão de permanência possui a natureza jurídica de juros, não sendo passível de
cumulação entre estes com aquela.
1.7 INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
A lei 4.595 de 1964 dispõe sobre as instituições financeiras, delegando ao
CMN as atribuições de zelar pela liquidez e solvência delas (art. 3, VI), disciplinar as
modalidades de crédito (art. 4, VI), regular a constituição, funcionamento e
fiscalização (art. 4, VIII), delimitar o capital mínimo de cada uma (art. 4, XIII),
determinar que o Banco Central recuse autorização em função de conveniência de
ordem geral (art. 4, §1º), além de outras atribuições. Ao Banco Central compete
exercer a fiscalização e aplicar as penalidades previstas (art. 10, IX), conceder
autorização (art. 10, X), estabelecer condições à posse e para o exercício de cargos
de administração, órgãos consultivos, fiscais e semelhantes (art. 5, XI), regular a
execução dos serviços de compensação de cheques e outros papeis (art. 11, VI),
além de outras atribuições. Visto essas atribuições, vejamos o que a lei
supramencionada dispõe em seu artigo 17:
33
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental nº.969.860 (2007/0169486-8), da
3º Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 19 de junho de 2008.
19
Art. 17 da lei 4.595 de 1964: Consideram-se instituições financeiras,
para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas publicas
ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a
coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios
ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custodia de
valor de propriedade de terceiros.
Parágrafo Único: Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor,
equiparam-se as instituições financeiras as pessoas físicas que
exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma
permanente ou eventual.
O artigo 18 da lei 4.595 de 1964, aumenta o leque de atividades que ficam
subordinas a ela, ficando essas atividades sob a regência dos regulamentos do
CMN e fiscalização do BACEN:
Art. 18, §1º, da lei 4.595 de 1964: Além dos estabelecimentos
bancários oficiais ou privados, das sociedades de credito,
financiamento e investimentos, das caixas econômicas e das
cooperativas de crédito ou a seção de crédito das cooperativas que a
tenham, também se subordinam as disposições e disciplina desta lei
no que for aplicável , as bolsas de valores, companhias de seguros e
de capitalização, as sociedades que efetuam distribuição de prêmios
em imóveis, mercadorias ou dinheiro, mediante sorteio de títulos de
sua emissão ou por qualquer forma, e as pessoas físicas ou jurídicas
que exerçam, por conta própria ou de terceiros, atividade relacionada
com a compra e venda de ações e outros quaisquer títulos,
realizando nos mercados financeiros e de capitais operações ou
serviços de natureza dos executados pelas instituições financeiras.
A lei não descreve o que seja recursos financeiros, também não descreve o
que seja bancos, sociedades de crédito, financiamento e investimentos, tornando a
combinação do artigo 17 e §1º do artigo 18 bem ampla. Quanto ao enquadramento
da atividade de instituição financeira, comenta Eduardo Salomão Neto:34
Em vista disso, deve-se interpretar o artigo 17 da Lei nº. 4.595/64,
que define as instituições financeiras em função de suas atividades
privativas, como exigindo, cumulativamente, (i) a captação de
recursos de terceiros em nome próprio, (ii) seguida de repasse
financeiro através de operação de mútuo, (iii) com o intuito de auferir
lucro derivado da maior remuneração dos recursos repassados em
relação à dos recursos coletados, (iv) desde que a captação seguida
de repasse se realize em caráter habitual.
Quanto à questão do Código de Defesa do Consumidor, se aplicaria ou não
as instituições financeiras, o STF já decidiu pela plena aplicação do Código de
34
NETO, Eduardo Salomão. Direito bancário. São Paulo: Editora Atlas, p. 27, 2005.
20
Defesa do Consumidor aos contratos com instituições financeiras, julgando, por
maioria dos votos, improcedente a ADIN nº. 2.591-135, que visava retirar à
aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor a essas instituições.
Visto que as instituições financeiras encontram-se qualificadas em regime
especial na lei, em razão de fazerem parte do Sistema Financeiro Nacional,
passaremos, em capítulo específico, abordar o contrato de mútuo, do acordo com o
modelo atual de contrato, com as transformações que sofreram seus institutos.
35
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2.591-1.
Sessão Plenária, Brasília, DF, 07 de junho de 2006.
21
2 O ATUAL MODELO DE CONTRATO
2.1 DO CONTRATO EM GERAL
A essência do contrato é a auto regulamentação de interesses privados,
reconhecida pela ordem jurídica, num contrato as partes acordam que se devem
conduzir de determinado modo, uma em face da outra, combinando seus interesses,
constituindo, modificando ou extinguindo obrigações e direito.
As fontes da obrigação são os contratos, as declarações de vontade e a
própria lei. Não obstante, deve-se atentar à interpretação dos fins sociais a que a
norma se dirige (art. 5 da L.I.C.C.). Nos casos omissos devem ser levados em
consideração a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (art. 4 da
L.I.C.C.).
O contrato é mais popular do que o futebol, embora as pessoas não
percebam, sua competência em nosso ordenamento extrapola não só o direito das
obrigações, estendendo-se a outros ramos do direito privado como por exemplo, o
contrato de casamento no Direito de Família, também alcançando o Direito Público,
tornando-se o mais comum e a mais importante fonte de obrigação devido às
múltiplas formas e inúmeras repercussões no mundo jurídico.
Os antecedentes da palavra contrato, além de outros termos, como
convenção e pacto, têm para Sílvio de Salvo Venosa36 seu surgimento tal como
conhecemos hoje, no Direito Romano:
A palavra contractus significa unir, contrair. Não era o único
termo utilizado em Direito Romano para finalidades
semelhantes. Convenção, de conventio, provém de cum venire,
vir junto. E pacto provém de pacis si, estar de acordo.
Para Maria Helena Diniz37, o contrato pode ser conceituado da seguinte
maneira:
36
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos
contratos. 7. ed. São Paulo: Atlas, p. 334, 2007.
22
Contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na
conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma
regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo
de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de
natureza patrimonial.
Parte considerável da doutrina procura relacionar no conceito de contrato a
criação, modificação ou extinção de relações patrimoniais, todavia, Silvio
Rodrigues38: “embora não se possa negar o aspecto contratual de muitas relações
jurídicas que se estabelecem mediante o acordo de vontades e fora do terreno
patrimonial”.
O Código Civil na parte especial, traz em seu livro I, título VII, os atos
unilaterais a que regula, a título de exemplo, à promessa de recompensa e a gestão
de negócio.39 Os atos bilaterais estão previstos no título VI, livro I, e os plurilaterais
previstos no livro II, todos na parte especial do mesmo diploma.
A separação que o Código Civil faz, serve como exemplo, para demonstrar
que o contrato regido em nosso ordenamento civil é constituído de, no mínimo, duas
ou mais vontades, sendo assim, obrigatoriamente tem que ter duas ou mais
pessoas, caso contrário não será um contrato e sim uma declaração unilateral ou
outro fato jurídico.
Silvio Rodrigues40 faz uma ligação entre contrato, negocio jurídico e ato
unilateral e bilateral:
37
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais
e extracontratuais. 23. ed. São Paulo: Saraiva, p. 14, 2007.
38
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade.
30. ed. São Paulo: Saraiva, p. 10, 2004.
39
A promessa de recompensa esta prevista no artigo 854 do Código Civil: “aquele que, por
anúncios públicos, se comprometer a recompensar, ou gratificar, a quem preencha certa
condição, ou desempenhe certo serviço, contrai obrigação de cumprir o prometido.” A
gestão de negócios esta prevista no artigo 861 do Código Civil: “Aquele que, sem
autorização do interessado, intervém na gestão de negocio alheio, dirigi-lo-á segundo o
interesse e a vontade presumível de seu dono, ficando responsável a este e às pessoas
com que tratar.”
40
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade.
30. ed. São Paulo: Saraiva, p. 09, 2004.
23
Dentro da teoria dos negócios jurídicos, é tradicional a distinção entre
os atos unilaterais e os bilaterais. Aqueles se aperfeiçoam pela
manifestação da vontade de uma das partes, enquanto estes
dependem da coincidência de dois ou mais consentimentos. Os
negócios bilaterais, isto é, os que decorrem de acordo de mais de
uma vontade, são os contratos. Portanto, o contrato representa uma
espécie do gênero negocio jurídico. E a diferença entre ambos
consiste na circunstancia de o aperfeiçoamento do contrato depender
da conjunção da vontade de duas ou mais partes.
De fato, o livro III da parte geral do Código Civil traz os fatos jurídicos (tendo
como títulos o negócio jurídico e o ato jurídico lícito e o ilícito, conforme divisão do
próprio Código Civil), que de maneira mais comum é conceituado como tudo que
gera efeitos jurídicos. Porém, não cabe entrar em detalhes entre diferenças no que
seja o negócio jurídico ou ato jurídico lícito ou ilícito, além do que, o próprio Código
Civil disciplinou em seu artigo 185, que aos atos jurídicos, aplica-se no que couber
as disposições dos negócios jurídicos, com exceção dos atos ilícitos, matéria da
responsabilidade civil.41
O artigo 104 do código civil descreve os elementos42 que todo contrato deve
ter são: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, forma
prescrita ou não defesa em lei.43 Evidente que toda a teoria geral dos contratos
41
Para Arnaldo Rizzardo “O ato jurídico é determinado pela vontade do homem, com o
propósito de obter certos efeitos jurídicos restritamente à sua pessoa. O fato jurídico
externa-se como todo acontecimento emanado do homem ou das coisas e que produz
conseqüências jurídicas. A distinção entre as duas espécies esta no elemento vontade. O
primeiro é volutivo e o ultimo, no sentido estrito, ocorre independentemente da vontade
humana. Negocio jurídico é enquadrado como uma espécie entre os atos jurídicos. Equivale
a uma declaração de vontade de uma ou mais pessoas capazes, com um sentido ou
objetivo determinado, visando a produção de efeitos relativamente a terceiros, desde que
lícitos e não afetem a vontade declarada e o ordenamento jurídico”. (RIZZARDO, Arnaldo.
Contratos. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 04, 2008. ).
42
Silvio de Salvo Venosa, comenta a nomenclatura utilizada: “Dissemos em nossa obra do
Direito civil: parte geral, que a doutrina não se mostra concorde acerca das noções de
elementos, pressupostos e requisitos do negocio jurídico (Venosa, Direito civil: parte geral,
seção 20.1). O mesmo sucede no tocante aos contratos. Pelo conceito vernacular, elemento
é tudo que entra na composição de alguma coisa, cada parte de um todo. Pressuposto é a
circunstancia ou fato considerado como antecedente necessário de outro. Requisito é a
condição necessária para obtenção ou para o preenchimento de certo fim.” (VENOSA, Sílvio
de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 7. ed. São
Paulo: Atlas, p. 401, 2007.).
43
Agente capaz (artigo 5 do CC), quanto aos contratos que forem realizados com incapazes
serão nulo (art. 166, I do C.C.) e os realizados com relativamente incapazes serão anuláveis
(art. 171, I do C.C.). Para Arnaldo Rizzardo objetos ilícitos são: “As avenças ilícitas são, v.g.,
as que favorecem a usura, a exploração do lenocínio e dos jogos de azar. Igualmente, as
24
prevista no código civil deve ser observada como requisito para validação de um
contrato, podendo o contrato ou certa cláusula de um contrato ser anulada, revista
ou ser nula, como por exemplo as cláusulas condicionais inválidas previstas no
artigo 123, as causas de nulidade previstas no artigo 166 e 167, e a revisão da
cláusula abusiva, como a reduzida equitativamente pelo juiz da cláusula penal,
conforme artigo 413, todos do Código Civil. A manifestação de vontade44 no contrato
é também um pressuposto para ele.
No mesmo sentido, Carlos Roberto Gonçalves45 divide em duas espécies os
pressupostos de validade do contrato:
Os requisitos ou condições de validade dos contratos são de duas
espécies: a) de ordem geral, comuns a todos os atos e negócios
jurídicos, como a capacidade do agente, o objeto lícito, possível,
determinado ou determinável, e a forma prescrita ou não defesa em
lei (CC, art. 104); b) de ordem especial, específico dos contratos: o
consentimento recíproco ou acordo de vontades.
O Código Civil protege a formação do contrato, mesmo antes de ele ser
concluído, já nas tratativas ou negociações antes de firmarem o acordo, estas
normas referem-se, à proposta privada ou pública, revogação da proposta, nova
proposta, aceitação da proposta, todos previstos nos artigos 427 à 435 do Código
Civil.
que estimulam o concubinato e excluem os direitos de família, como na hipótese de
casamento por contrato entre o homem e a mulher”. (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 7. ed.
Rio de Janeiro: Forense, p. 11, 2008.). Objeto possível, determinado ou determinável, de
acordo com Maria Helena Diniz: “[ ] Deverá ter ainda objeto possível, física ou
juridicamente. Se o ato negócial contiver prestação impossível, como a de dar volta ao
mundo em uma hora ou de vender herança de pessoa viva (CC, art. 426), deverá ser
declarado nulo (CC, arts. 104, II, e 166, II). Deverá ter objeto determinado ou, pelo menos,
suscetível d determinação, pelo gênero e quantidade, sob pena de nulidade absoluta em
caso de venda de coisa incerta, que será determinada pela escolha; e, na hipótese de venda
alternativa, a indeterminação cessará com o ato de concentração (CC, arts. 166, II, 243 e
252).” (DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, p. 148,
2008.)
44
De acordo com Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, vontade significa: “1. Faculdade de
representar mentalmente um ato que pode ser ou não praticado em obediência a um
impulso ou a motivos ditados pela razão. 2. Sentimento que incita alguém a atingir o fim que
essa faculdade propõe. 3. Capacidade de escolha, de decisão.” (FERREIRA, Aurélio
Buarque de Holanda. Minidicionario da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Editora Nova
Fronteira S.A, p. 501, 1985.).
45
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. 2. ed.
São Paulo: Saraiva, p. 13, 2006.
25
Pensando no direito de terceiros o Código Civil regulou a estipulação em
favor de terceiros (art. 436 à 438 do CC) em que ele pode exigir o cumprimento da
obrigação estipulada que lhe foi feita; a promessa de fato de terceiro (art. 439 à 440
do CC) na qual aquele que tiver prometido fato de terceiro respondera por perdas e
danos, quando este o não executar; e o contrato com pessoa a declarar (art. 467 à
471 do CC) em que no momento da conclusão do pacto uma das partes reserva-se
a faculdade de indicar uma pessoa (terceiro) que deve assumir as obrigações do
contrato, com consentimento dele.
Quanto a classificação, no direito romano, de acordo com Sílvio de Salvo
Venosa,46 os contratos tinham a seguinte classificação: “Nas Institutas de Gaio, obra
de ensino jurídico, encontra-se a classificação tradicional do Direito Romano. São
quatro as categorias dos contratos: reais, orais, literais e consensuais”.
Silvio Rodrigues47 adota a seguinte classificação para os contratos:
Se encararmos os contratos tendo em consideração a sua natureza,
podemos classifica-los em: a)unilaterais e bilaterais; b) onerosos e
gratuitos; c) comutativos e aleatórios; d) causais e abstratos. Se
tivermos em vista a maneira como se aperfeiçoam, podemos
distinguir os contratos em nominados e inominados. Considerando
uns em relação aos outros, os contratos se classificam em principais
e acessórios. Considerando uns em relação aos outros, os contratos
se classificam em principais e acessórios. Tendo em vista o tempo
em que devam ser executados, separam-se em contratos de
execução instantânea e contratos de execução diferida no futuro.
Quanto ao seu objeto, pode-se ainda distinguir o contrato definitivo
do contrato preliminar. Finalmente, quando se tem em vista a
maneira como são formado, cumpre separar os contratos paritários
dos contratos de adesão.
A classificação dos contratos é importante para o operador do direito, na
medida em que se examina a classificação do contrato, já se podem prever algumas
possíveis conseqüências.
Visto isso, abordaremos a transformação que está sofrendo o contrato em
seus princípios.
46
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos
contratos. 7. ed. São Paulo: Atlas, p. 361, 2007.
47
RODRIGUES, Silvio.Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade.
30 ed. São Paulo: Saraiva, p. 28, 2004.
26
2.3 INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO E SEUS PRINCÍPIOS
Não podemos esquecer de olhar o contrato não apenas sob as normas de
direito civil, deve ser levado em consideração o ordenamento jurídico como um todo,
interpretando as normas presentes neste sistema de acordo com as normas da
Constituição Federal. No Direito atual, são muito observados nos contratos as
perspectivas do Código de Defesa do Consumidor, conforme Sílvio de Salvo
Venosa48 “Não há conflito, mas harmonização em sua aplicação perante o Código
Civil”. Tem o Direito que ser visto como um todo, interpretando este com as diretrizes
da Constituição Federal. Sobre o tema, comenta Flávio Tartuce:49
O que se recomenda, na verdade, é que seja feita uma
interpretação sistemática de todo o ordenamento jurídico, para
conhecer profundamente o contrato. O estudioso do direito
deve saber trabalhar não só com o Código Civil, mas também
com esses estatutos jurídicos importantes, não se esquecendo
de uma analise sob o enfoque constitucional.
O que deve ser analisado na interpretação do contrato além da especificidade
de cada um, ou seja, no contrato de empreitada deve tem em mira as normas que
tratam deste contrato (art. 610 à 626 do CC), no contrato de seguro as normas que o
regulam (art. 757 à 802 do CC e legislação esparsa), no contrato de depósito
devem ser observados os dispositivos correlacionados (art. 627 à 652 do CC) mas,
acima de tudo, o intérprete deve estar atento às cláusulas gerais do Código Civil e
aos princípios contratuais, já que elas servem de parâmetro para a limitação da
liberdade contratual. Assim dispõe, Flávio Tartuce:50
Sendo o contrato categoria de negocio jurídico, não se pode olvidar a
relevância da Parte Geral do Código Civil para a compreensão de
sua existência, validade e eficácia. Vital é o estudo dos seus
elementos essenciais, acidentais e naturais, por serem também os
elementos formadores e orientadores do contrato. Os defeitos do
48
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos
contratos. 7. ed. São Paulo: Atlas, p. 402, 2007.
49
TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do código de defesa do consumidor ao
código civil de 2002. São Paulo: Método, p. 55, 2007.
50
TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do código de defesa do consumidor ao
código civil de 2002. São Paulo: Método, p. 30-31, 2007.
27
negocio jurídico são de grande valia a matéria contratual, já que
geram anulabilidade ou nulidade dos pactos em diversas situações.
Por conseqüência, as situações de nulidade e de anulabilidade do
negocio jurídico são plenamente aplicáveis aos contratos, hipóteses
em que se tem a extinção dos contratos por invalidade contratual,
decorrente de fatos anteriores ou contemporâneos à sua celebração.
A teoria geral das obrigações também é de grande importância para
a concepção dos contratos, já que esses constituem a principal fonte
do Direito Obrigacional. No contrato, tem-se uma relação jurídica
transitória entre credor e devedor, gerando obrigações de dar, fazer
ou não fazer, solidariedade, indivisibilidade e divisibilidade. Os
contratos tem extinção normal pelo cumprimento, pelo pagamento
direto, mas também por consignação em pagamento, imputação do
pagamento, pagamento em sub-rogação, dação em pagamento,
novação, compensação, confusão, remissão de dividas, transação e
compromisso. O estudo desses conceitos também nos leva ao cerne
do contrato.
Não se pode esquecer, ao interpretar o contrato, os princípios contratuais e
os princípios constitucionais. A Constituição Federal, em seu preâmbulo, assegura o
exercício dos direitos sociais e individuais, o bem estar, a igualdade, a justiça, como
valores supremos de uma sociedade fraterna na harmonia social, no artigo 1, III a
dignidade da pessoa humana, nos artigos 5, 6 e 7 os direitos individuais, coletivos e
sociais, no artigo 170, V e VI a ordem econômica fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, conforme os ditames da justiça social, a função social
da propriedade, defesa do consumidor e defesa do meio ambiente, no artigo 170,
§1º, I a função social da empresa pública, sociedade de economia mista e suas
subsidiárias. Percebe-se que ao interpretar o contrato deve o intérprete resguardar o
fim social a que se destina, devido ao enfoque social que a Constituição Federal
impôs ao Direito Privado.
O contrato, a partir dos direitos advindos da Constituição Federal de 1988,
passa por uma transformação, ou melhor, uma evolução, adaptando-se ao atual
Direito Civil e aos preceitos constitucionais, que passaremos agora abordar.
2.3.1 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE
O contrato é formado por vontade de duas ou mais partes, sendo a vontade o
quesito humano mais valorizado no contrato. O elemento central e característico do
28
negócio jurídico é a vontade humana, interessante visualizar aquela diferença entre
a liberdade para contratar, a liberdade de contratar e a liberdade contratual, a
primeira consiste na autonomia de a pessoa querer ou não contratar, a segunda se
refere à liberdade de escolha com quem contratar e a terceira consiste na livre
disposição das cláusulas contratuais. Essa liberdade ao contratar que se
convencionou chamar de “autonomia da vontade”, manifesta-se por essas formas de
liberdades mencionadas. Assim dispõe Flávio Tartuce:51
Inicialmente, percebe-se, no mundo negocial, uma plena liberdade
para a celebração dos pactos e avenças, sendo o direito à
contratação inerente à própria concepção da pessoa humana, um
direito da personalidade advindo do princípio da liberdade. Além
desse conceito, há a liberdade de contratar relacionada com a
escolha da pessoa ou das pessoas com quem o negocio será
celebrado. E, outro plano, essa face da autonomia pode estar
relacionada com o conteúdo do negócio jurídico, ponto em que
residem limitações ainda maiores à liberdade da pessoa humana.
Surge aqui o conceito de liberdade contratual. Há muito tempo os
sujeitos do direito vêm encontrando limitações ao seu modo de viver,
inclusive para as disposições contratuais, já que o velho modelo
individualista de contrato encontra-se superado.
Ciente dessa liberdade, o Código Civil prevê em seu artigo 425, a
possibilidade de celebração de contratos atípicos, admitindo contratos não regidos
por lei, fruto da vontade humana, porém a própria codificação traz limitação a essa
liberdade, o próprio artigo 425 remete os contratos atípicos a observarem as normas
gerais previstas no próprio Código Civil. Conforme, Maria Helena Diniz:52
Contratos atípicos ou inominados. São os não disciplinados
expressamente pelo Código Civil ou por lei extravagante, porém
admitidos juridicamente, ante o princípio da autonomia da vontade e
a doutrina do número apertus, em que se desenvolvem as relações
contratuais, desde que observem as normas gerais estabelecidas
pelo Código Civil e não contrariem a rodem pública, os bons
costumes e os princípios gerais do direito, como o da função social
do contrato (CC, art. 2.035, parágrafo único). Os particulares, dentro
dos limites legais, poderão criar as figuras contratuais de que
necessitarem no mundo dos negócios.
51
TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do código de defesa do consumidor ao
código civil de 2002. São Paulo: Método, p. 173, 2007.
52
DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, p. 366, 2008.
29
Carlos Alberto de Arruda Silveira53, comentando sobre esse princípio
contratual, faz as seguintes analises:
Segundo o princípio da autonomia da vontade os indivíduos são
livres para escolher com quem contratam, e para determinar o
conteúdo dos contratos a que se sujeitam. O princípio da liberdade
contratual consiste no poder conferido às partes de livremente
disciplinar, seus interesses, mas sempre suscitando à tutela da
ordem jurídica. Podemos dizer que a autonomia da vontade é
limitada pelas normas de ordem pública, que visam estabelecer a
premissa de que as partes contratantes se encontram em pé de
igualdade. A liberdade de contratar pressupõe: a) a liberdade de
contratar ou não; b) a liberdade de escolher com quem se pretende
contratar; c) a liberdade de fixar o conteúdo do contrato. A liberdade
de contratar não pode ser interpretada de forma absoluta. Limitam-na
as normas de ordem pública e os bons costumes. O Estado intervém
na autonomia da vontade através da revisão judicial dos contratos,
alterando-os ou extinguindo-os, com fundamento no princípio da boafé e na supremacia do interesse coletivo.
Não há mais dúvidas que a vontade perdeu a importância que exercia nos
contratos do passado. Na concepção liberal a vontade não podia ser modificada, por
ser fruto da vontade livre entre as partes, estas não poderiam se rebelar contra ela,
exceto se algum vício maculasse a vontade, haja vista que, pelas limitações
impostas pela legislação, a realidade hoje é outra. Portanto, é inevitável que o
Estado intervenha em certos casos, restringido a autonomia individual. Nesse
sentido, Eliseu Jusefovicz:54
Na concepção liberal, a tese voluntarista define o contrato
acentuado como aspecto fundamental a vontade, que não pode
ser modificada porque é autônoma, Uma vez aperfeiçoado o
contrato, por ser fruto da vontade livre, as partes não podem
mais se rebelar contra ela, exceto se algum vício macule a
vontade. Em conseqüência, vale a máxima pacta sunt
servanda e a vinculação do juiz às determinações contratuais.
Nessa concepção, o contrato é visto como causa de
obrigações, um fenômeno de auto-regulação, um ato jurídico
bilateral de efeito relativo etc. No entanto, o pressuposto na
concepção moderna do Direito dos Contratos é o contrário: a
autonomia privada diz muito pouco sobre o contrato nos
tempos modernos.
53
SILVEIRA, Carlos Roberto de Arruda. Contratos. São Paulo: Mundo Jurídico, p. 15-16,
2003.
54
JUSEFOVICZ, Eliseu. Contratos: proteção contra cláusulas abusivas. Curitiba: Juruá
Editora, p. 61, 2005.
30
Também, não há dúvidas de que a autonomia da vontade representa um dos
componentes primordiais para o contrato. Essa liberdade tendo como matriz a
concepção do ser humano como agente moral, dotado de razão, capaz de decidir o
que é bom ou ruim para si, e que deve se guiar de acordo com essas escolhas.
Entretanto, essa liberdade não é mais absoluta, prepondera na atualidade a
convicção de que a vontade, esta infiltrada de regulamentações que lhe dão um
sentido. As obrigações que tem origem nessa dita “vontade comum”, na maioria da
vezes, advém de cláusulas predispostas unilateralmente ou da própria lei, fala-se no
“livre consentimento”, porém se os contratos são padronizados a situação de “pegar
ou largar” em que se encontram os aderentes e porque não dizer também os
locatários e os contratos firmados com a administração pública, conduzem a um
consentimento
com
caráter
quase
coercitivo
para
a
parte
em
situação
desproporcional. Também, os comentários de Eliseu Jusefovicz:55
Na atualidade prepondera a convicção de que a vontade, desde seu
surgimento ou formação até a concretização, esta infiltrada de
regulamentações que lhe dão um sentido. O próprio contrato é uma
abstração jurídica. As obrigações podem ter origem na “vontade
comum”, mas, na maioria das vezes, advêm das cláusulas
predispostas unilateralmente, ou da lei. Nem sempre quem emite
voluntariamente a oferta e a aceitação são os sujeitos responsáveis
pelo contrato; por exemplo, as implicações da representação, da
“aparência”, da responsabilidade por produtos etc. Frequentemente,
ainda que as partes decidam a entrada e saída do contrato, poderão
sofrer restrições sobre responsabilidade pré-contratual e póscontratual, decorrentes da boa-fé.
Em conseqüência dessas transformações passou-se a falar em substituição
do termo que proclamou esse princípio “autonomia da vontade” pelo termo
“autonomia privada”. Nesse sentido, comenta Fláivio Tartuce:56
Dentro da idéia de personalização de Direito Privado, de valorização
da pessoa como centro do Direito Privado, o conceito de autonomia
privada é também o mais correto, pois a autonomia não é da
vontade, mas da pessoa. Entre os autores nacionais, quem observou
muito bem o significado do principio da autonomia privada foi
Francisco Amaral. Suas construções em relação ao conceito de
autonomia privada e confrontação desta em relação à autonomia da
55
JUSEFOVICZ, Eliseu. Contratos: proteção contra cláusulas abusivas. Curitiba: Juruá
Editora, p. 61-62, 2005.
56
TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do código de defesa do consumidor ao
código civil de 2002. São Paulo: Método, p. 177, 2007.
31
vontade são brilhantes e devem ser utilizadas para a concepção da
substituição titulo dessa seção.
Por tudo isso, a autonomia das partes sucumbe pelas normas de ordem
pública e pelos fins sociais que cercam o contrato.
2.3.2 PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS
Decorre esse princípio do que foi disposto pela autonomia privada das partes,
o pacta sunt servanda, que surge da concepção da idéia de que, quando o negócio
jurídico é concluído, o contrato faz lei entre as partes. Assim, comenta Silvio
Rodrigues:57
O princípio da força vinculante das convenções consagra a idéia de
que o contrato, uma vez obedecidos os requisitos legais, torna-se
obrigatório entre as partes, que dele não se podem desligar senão
por outra avença, em tal sentido. Isto é, o contrato vai constituir uma
espécie de lei privada entre as partes, adquirindo força vinculante
igual à do preceito legislativo, pois vem munido de uma sanção que
decorre da norma legal, representada pela possibilidade de execução
patrimonial do devedor. Pacta sunt servanda! O liberalismo do século
XIX justifica o princípio na idéia de que, se as partes alienarem
livremente sua liberdade, devem cumprir o prometido, ainda que daí
lhes advenha considerável prejuízo. Pois, quem diz contratual, diz
justo.
Esse princípio, em sua concepção originária, mantém o caráter individualista,
que imperou nos séculos passados, não admitindo no contrato intervenção externa,
devendo ser cumprido fielmente ao que se acordou, sendo definitivo, tendo a mesma
força obrigatória de uma lei. Porém, durante a evolução contratual, o princípio da
força obrigatória foi perdendo sua força, serviram de propulsor para essa mudança,
a intervenção externa no contrato, reconhecendo o seu caráter social que o
representa. Nesse sentido, descreve Maria Eugênia Finkelstein:58
57
RODRIGUES, Silvio.Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade.
30 ed. São Paulo: Saraiva, p. 17-18, 2004.
58
FINKELSTEIN, Maria Eugênia. O princípio da autonomia da vontade e as cláusulas
abusivas. Revista de Direito Internacional e Econômico: Porto Alegre, Síntese, v.11, p.
12-13, 2005.
32
O princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o
contrato é lei entre as partes. Celebrado um contrato com
observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua
validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas
fossem preceitos legais imperativos. Em face da evolução das
relações contratuais, aliada ao fenômeno do desenvolvimento do
Capitalismo, levou a um total desequilíbrio das partes contratantes,
de modo que uma só parte passou a ter condições de estabelecer a
lex contractus. Assim, o princípio da força obrigatória passou a
possibilitar relações e obrigações destorcidas. Ora, tendo-se em vista
que somente uma das partes podia impor obrigações à outra, sem
negociação, não seria justo obrigar ainda essa parte mais fraca a
cumprir o que fora estabelecido sem a sua participação. Isso
ocasionaria injustiças! Dessa forma, foi obrigação que coube a
doutrina e à jurisprudência amenizar o principio da força obrigatória.
Com isso visou-se a favorecer a parte mais fraca. Em face do
desvirtuamento do princípio da força obrigatória, a doutrina foi
ressaltando cada vez mais a importância da igualdade entre as
partes, pressuposto relevante para que uma relação contratual se
aperfeiçoe.
Não é difícil de ver que esse princípio não é mais absoluto em nosso
ordenamento jurídico, a pura sujeição a esse princípio, em sua concepção originaria,
conduziria a situações manifestamente injustas, maior prova disso seriam os
contratos com relação de consumo. O próprio Código Civil prevê à relativização
desse princípio, quando possibilita a revisão dos contratos, como nos artigos 157,
§2º (lesão), 317 (correção da prestação por desproporção manifesta), 413 (revisão
da multa contratual) e o artigo 478 (resolução por onerosividade excessiva).59
Esse princípio já recebeu até uma nova nomenclatura, como sendo o
princípio da conservação dos contratos. Assim, explica Flávio Tartuce:60
Dentro dessa realidade, o principio da força obrigatória, da
obrigatoriedade das convenções ou do consensualismo continua
59
O artigo 478 do Código Civil sofre criticas em razão desse principio, pois deveria o
dispositivo conduzir a revisão judicial e não a resolução do contrato, neste sentido Maria
Helena Diniz: “Para dirimir tal questão o Projeto de Lei 6.960/2002 (arts. 472, §§1º a 3º, 473
e 475) pretende modificar o Código Civil, dispondo que, nos contratos de execução
sucessiva, havendo onerosidade excessiva das prestações, oriunda de acontecimento
extraordinário e alheio aos contratantes à época da celebração contratual, o lesado poderá
pedir revisão contratual, se aquela desproporção exceder os riscos normais do contrato.”
(DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e
extracontratuais. 23. ed. São Paulo: Saraiva, p. 30, 2000.).
60
TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do código de defesa do consumidor ao
código civil de 2002. São Paulo: Método, p. 187-188, 2007.
33
previsto em nosso ordenamento jurídico. Entretanto, pode-se dizer
que esse princípio não é mais a regra geral, como antes era
concebido. A força obrigatória constitui, desse modo, exceção à
regra geral da socialidade, secundário aos princípios sociais
contratuais, à função social dos contratos e à boa-fé objetiva. Certo
é, portanto, que o princípio da força obrigatória não tem mais
encontrado a predominância e prevalência que exercia no passado.
A par de tudo isso, entretanto, não se pode concordar com eventual
posicionamento que possa surgir, no sentido de que o princípio da
força obrigatória do contrato foi definitivamente extinto pela
codificação emergente. Ora, isso afasta o mínimo de segurança e
certeza que se espera do ordenamento jurídico, ícones tão
importantes como a própria justiça, objetivo maior buscando pelo
Direito e pela ciência que o estuda. A partir desses argumentos, é até
melhor dizer que o princípio a força obrigatória recebeu uma nova
nomenclatura, tendo sido rebatizado como princípio da conservação
contratual. Esse ultimo regramento preocupa-se com a manutenção
da autonomia privada manifestada nos pactos, justamente porque
eles têm uma grande importância social.
Por tudo isso, o princípio da força obrigatória dos contratos também sucumbe
pelas normas de ordem pública e pelos fins sociais que cercam o contrato.
2.3.3 PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE DOS EFEITOS CONTRATUAIS
O direito pessoal que tratamos aqui difere do direito real, sendo que este é
oponível erga omnes e aquele vincula apenas duas pessoas determinadas, assim,
um ponto que tradicionalmente distingue esses direitos referem-se aos seus efeitos.
Encontra-se nessa concepção o princípio da relatividade dos efeitos dos contratos,
no qual os efeitos do contrato produzem-se apenas entre as partes, não
aproveitando e nem prejudicando terceiros. Nesse sentido, os comentários de
Thaissa Garcia Gomes:61
O princípio em questão determina que os efeitos dos contratos
devem abranger somente a esfera jurídica das partes contratantes,
todavia se constatou que a premissa “contrato somente gera efeito
entre as partes” não é perfeita, pois, a própria legislação civil prevê
que terceiro possa ser beneficiado em contrato no qual não é parte –
estipulação em favor de terceiro. Na modalidade contratual citada, é
necessária a aceitação do beneficiário, mas tal ação não o inclui
como parte no contrato. Esse é um típico contrato que produz efeito
61
GOMES, Thaissa Garcia. Princípios contratuais. Revista dos Tribunais: São Paulo,
v.838, Editora Revista dos Tribunais, p. 731, 2005.
34
perante terceiro, ou seja, aquele que não é parte, logo, não pode
utilizar os remédios contratuais, apenas executar o contrato. A
questão torna-se efetivamente polêmica quando existe um terceiro
prejudicado. Quando há beneficiamento de terceiro, que aceita a
eficácia do contrato em sua esfera jurídica, não há qualquer
confronto de interesses, mas, quando um contrato afeta
negativamente a esfera de terceiro, aparecem os interesses
divergentes.
Apontam-se como exceções a esse princípio a estipulação em favor de
terceiro (artigos 436 à 438 do CC), como exemplo, o contrato de seguro de vida, em
que o beneficiário que não faz parte da relação contratual pode exigir seu
cumprimento. Também a promessa de fato de terceiro (artigos 439 e 440 do CC) na
qual aquele que prometer fato de terceiro e este não cumprir, responde quem
prometeu por perdas e danos e o contrato com pessoa a declarar (artigos 467 à 471
do CC).
Pelo que foi explanado, não dá mais para dizer que o contrato é um elemento
estranho ao corpo social, um micro sistema jurídico que só atinge as partes, ao
contrário, seus efeitos alcançam além da partes contratantes, reconhecendo que
podem atingir terceiros.
2.3.4 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
No direito romano os contratos se caracterizavam por serem contratos de
direito estrito e de boa-fé, os primeiros eram formais, já nos segundos admitia-se
que o juiz pesquisasse livremente a intenção das partes.62 De fato, em matéria de
relação contratual, deve ser observada não só a intenção das partes, mas também a
conduta do contratante, a parte deve agir dentro da ética e da razão, já que não se
62
Humberto Theodoro Júnior comenta esse principio no direito romano: “Historicamente, o
direito contratual romano se caracterizava pela dicotomia entre contratos de direito estrito e
contratos de “boa fé”. Os primeiros eram os “formais” (do direito civil, ou quiritário), e os de
“boa fé” os que não dependiam e forma ou solenidade para produzir sua eficácia. Para os de
“direito estrito”, só se admitia a interpretação rigorosa, segundo as solenidades traçadas
pelas formulas da lei. Já para os não solenes, admitia-se que o juiz pesquisasse livremente
a intenção das partes, sem se preocupar com as palavras utilizadas pelos contratantes. A
interpretação deixava de ser “literal ou formalista”.” (JÚNIOR, Humberto Theodoro. O
contrato e seus princípios. 3. ed. AIDE Editora, p. 33, 2001.).
35
pode aceitar que um dos contratantes tenha firmado o pacto visando o
enriquecimento ilícito à custa do prejuízo de outrem, certo que a conduta deve ser
de lealdade, de confiança recíproca e de colaboração entre as partes. Assim,
comenta Olney Queiroz Assis:63
Boa-fé significa, portanto, ação refletida que visa não apenas o
próprio bem, mas o bem do parceiro contratual. A ação deve ser
conduzida pela virtude; significa respeitar as expectativas razoáveis
do parceiro, agir com lealdade, não causar lesão ou desvantagem e
cooperar para atingir o bem das obrigações. É nesse sentido que o
princípio da boa-fé se revela como fonte de novos deveres ou
obrigações especiais, os denominados deveres de conduta, tais
como: os deveres de esclarecimentos (incide sobre a obrigação de
prestar todas as informações que se façam necessárias), deveres de
lealdade (incide sobre a obrigação de evitar danos), deveres de
transparência (incide sobre a obrigação de, na publicidade e
marketing, prestar boa, clara e correta informação), além de outros.
Quanto a divisão entre boa-fé subjetiva (intenção, moral) e a boa- fé objetiva
(conduta), os comentários de Edilson Pereira Nobre Júnior:64
O ponto de partida para a compreensão da boa-fé reside nos dois
sentidos que lhe são habituais. Um deles visa regular a ação daquele
que atua movido por uma crença, errônea e escusável, acerca de
determinada situação jurídica. Denomina-se boa-fé subjetiva, ou
também boa-fé crença. Tem incidência mas freqüentemente no
campo dos direitos reais, disciplinando as conseqüências
relacionadas quanto à posse ad interdicta, à posse no alheio,
aplicando-se igualmente no que concerne ao matrimônio putativo, ao
credor e ao herdeiro aparente, entre outras situações. Noutro pórtico,
a boa-fé é encarada objetivamente, consistente na conduta leal e
honesta, esperada de um homem normal em determinadas
circunstancias. É conhecida também como boa-fé conduta.
Para melhor explicar esse princípio, podemos citar três exemplos, de
condutas que ferem o princípio da boa-fé: A primeiro é a supressão por renúncia
tácita de um direito, pelo não exercício dele. A segunda diz que ninguém pode fazer
contra o outro o que não faria contra si mesmo (tu quoque). A terceira veda
determinada pessoa de um direito próprio, que contrariando um comportamento
anterior, fere a confiança e o dever de lealdade, depositados quando da formação do
63
ASSIS, Olney Queiroz. Princípio da autonomia da vontade x princípio da boa-fé (objetiva):
uma investigação filosófica com repercussão na teoria dos contratos. Revista Magister de
Direito Civil e Processual Civil: Porto Alegre, Magister, v.5, p. 56, 2005.
64
JÚNIOR, Edilson Pereira Nobre. O princípio da boa-fé e o novo código civil. Revista
ESMAFE – Escola da Magistratura Federal da 5º Região: Recife, nº. 5, p. 166, 2003.
36
contrato (venire contra factun proprium). Com relação à esses três exemplos citados,
explica, cada um deles, respectivamente na ordem aqui apresentada, Flávio
Tartuce:65
Assim, caso tenha sido previsto no instrumento obrigacional o
beneficio da obrigação portável (cujo pagamento deve ser efetuado
no domicílio do credor) e tendo este o costume de ir receber no
domicílio do devedor, a obrigação passará a ser considerada
quesível, aquela cujo pagamento deve ocorrer no domicílio do sujeito
passivo da relação obrigacional. Em outras palavras, ocorrerá a
perda do direito por parte do credor pelo seu não exercício no tempo.
Assim, está vedado que alguém faça contra o outro o que não faria
contra si mesmo. Para Antonio Junqueira de Azevedo uma aplicação
do tu quoque a ser invocada refere-se à exceção de contrato não
cumprido, prevista no art. 476 do atual Código Civil, pelo qual uma
parte de um contrato bilateral ou sinalagmático não pode exigir que a
outra cumpra com a sua obrigação, se não cumprir com a própria.
A mais conhecida decisão envolvendo a venire, proferida pelo
supremo Tribunal de Justiça, envolvendo um caso de contrato de
compromisso de compra e venda. O marido celebrou o referido
negócio sem a outorga uxória, sem a anuência de sua esposa, o que,
na vigência do Código Civil de 1916, era motivo de sua nulidade
absoluta do contrato. A sua esposa, entretanto, informou em uma
ação que concordou tacitamente com a venda. Dezessete anos após
a sua celebração pretendeu a nulidade, o que foi afastada
justamente pela presença de comportamentos contraditórios entre si.
Os exemplos aqui apresentados não são exaustivos, os operadores do direito
se encarregarão de abrir novos precedentes.
Ante o exposto, percebe-se mais uma vez, a mitigação daquilo que as partes
fizeram constar no contrato, devendo analisar o intérprete, com auxílio dessa
ferramenta, o princípio da boa-fé, o “espírito” da convenção, e não necessariamente
o que escreveram no contrato e a conduta das partes contratantes.
2.3.5 PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
Esse princípio procura analisar o contrato a partir do meio social que o
circunda. Está previsto expressamente no artigo 421 do Código Civil, na qual a
65
TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do código de defesa do consumidor ao
código civil de 2002. São Paulo: Método, p. 204, 205 e 207, 2007.
37
liberdade de contratar terá como limite esse princípio que o cerca. Nesse sentido,
comenta Thaissa Garcia Gomes:66
A função social do contrato apresenta-se de duas formas: inter
e ultra partes. Na primeira, observa-se a relação entre as
partes, analisando se há equilíbrio contratual e se as intenções
das partes são livres de vício e na outra, existe a preocupação
quanto aos efeitos gerados perante terceiros, visa proteger o
bem-estar social. O contrato sob a ótica interna deve ser
respeitado, desde que as partes tenham realmente negociado
o contrato; a intervenção do Estado ocorre para que as partes
tenham a sua autonomia privada respeitada. A art. 421 do
CC/2002 prescreve que a liberdade de contratar deve ser
exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Tal dispositivo tem por fim propiciar liberdade a ambas as
partes, observando-se o princípio da igualdade. A função social
do contrato é um retrato da sociedade solidária vigente na qual
o centro é o direito de todos a vida digna. Isso posto, os
contratos devem ser criados e executados, respeitando-se o
interesse negativo coletivo de não ser prejudicado. Os
contratos são instrumentos para realização das relações
econômicas, mas a função social do contrato veio para
reafirmar a coexistência de princípios fundamentais como o da
dignidade da pessoa humana e da solidariedade.
O princípio da função social do contrato esta intercalado com os princípios da
autonomia da vontade, força obrigatória dos contratos, relatividade dos contratos e o
princípio da boa-fé. Nesse sentido, os estudos da I Jornada de Direito Civil, do
Conselho da Justiça Federal, com a promulgação dos enunciados nº. (s) 21, 22 e
23:67
Enunciado nº. 21: “A função social do contrato, prevista no art. 421,
do novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do
princípio da relativização dos efeitos do contrato em relação a
terceiros, implicando a tutela externa do crédito.
Enunciado de nº. 22: A função social do contrato, prevista no artigo
421, do novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o
princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e
justas.
66
GOMES, Thaissa Garcia. Princípios contratuais. Revista dos Tribunais: São Paulo,
v.838, Editora Revista dos Tribunais, p. 740-741, 2005.
67
BRASIL. Portal da Justiça Federal. Enunciados Aprovados – I Jornada de Direito Civil.
Disponível em <http://www.justicafederal,jus.br.>. Acesso em: 30 de outubro de 2008.
38
Enunciado nº. 23: A função social do contrato, prevista no artigo 421
do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia
contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando
presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à
dignidade da pessoa humana.
Não resta dúvida da importância desse princípio como cláusula geral dos
contratos, de fato, é no caso concreto que o intérprete buscará a ajuda dessa
ferramenta, utilizando o princípio da função social dos contratos, de forma a analisar
o contrato com o meio social que o cerca, inclusive sobrepondo a autonomia das
partes, ao princípio do pacta sunt servanda e reconhecendo seus efeitos para fora
da relação contratual.
2.4 O CONTRATO DE MÚTUO
O mutuo é o empréstimo de coisas fungíveis (coisas móveis que podem
substituir-se por outras da mesma espécie, qualidade e quantidade, conforme artigo
85 do Código Civil) gerando ao mutuário a obrigação de restituir ao mutuante o que
dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade (artigo 586 do
CC). Nesse Sentido, Maria Helena Diniz:68
Mútuo é o contrato pelo qual um dos contraentes transfere a
propriedade de bem fungível ao outro, que se obriga lhe restituir
coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Trata-se do
empréstimo de consumo.
Quanto à natureza que possui contrato de mútuo, os comentários de Sílvio de
Salvo Venosa:69
Examinado o comodato, quanto ao mútuo, podemos afirmar que sua
estrutura não se altera como contrato de empréstimo. Uma vez que
seu objeto é construído de coisas fungíveis, seu regime jurídico exige
variações. Sob tal prisma, diz-se que o mútuo é empréstimo de
consumo, em paralelo ao comodato, empréstimo para uso.
68
69
DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, p. 450, 2008.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos
contratos. 4. ed. São Paulo: Atlas, p. 241, 2004.
39
Esse contrato é classificado como sendo real, unilateral, gratuito e não
solene. Assim, classifica Silvio Rodrigues:70
Trata-se de um contrato real, unilateral, em princípio gratuito, e não
solene. É contrato real, porque só se aperfeiçoa com a entrega da
coisa emprestada, não bastando, para sua ultimação, o mero acordo
entre os contratantes. Quando um banqueiro concorda em abrir
crédito em conta corrente a um cliente, não se concretizou um
contrato de mútuo, mas apenas promessa de levá-lo a efeito. O
mútuo se caracteriza quando, após ser a importância do empréstimo
creditada na conta do mutuário, se incorpora ao patrimônio do
devedor. A circunstancia de o contrato apenas se aperfeiçoar com a
entrega da coisa explica o caráter unilateral do negocio. Com efeito,
do contrato só resultam obrigações para o mutuário, visto que o
único dever do mutuante, que seria a entrega da coisa mutuada, não
resulta do contrato, já que o precede. O contrato de mútuo surge
como ato para socorrer um amigo. Daí presumir a lei seja gratuito.
Permite ela, entretanto, se convencione expressamente sua
onerosidade. Os fatos têm desmentido o entendimento do legislador,
pois, na prática, verifica-se que raramente o mútuo vem despido de
caráter especulativo. De fato, na quase-totalidade dos casos de
mútuo, fixam as partes um juro, que é a remuneração pelo uso do
capital. Alias, a própria lei, ao fixar juros de mora, reconhece a
injustiça da gratuidade na utilização do dinheiro alheio. Trata-se de
contrato não solene, uma vez que a lei não determina se revista de
forma obrigatória.
O Código Civil rege esse contrato nos artigo 586 a 592. No mútuo o risco da
coisa ocorre por conta do mutuário a partir da tradição (artigo 587 do CC). Se o
mútuo for efetuado com pessoa menor, sem prévia autorização do responsável, o
mutuante não poderá obter a coisa do mutuário e nem de seus fiadores (artigo 588
do CC) com exceção das causas previstas nesse diploma (artigo 589 do CC). O
mutuante pode exigir garantia antes do vencimento da obrigação se o mutuário sofre
notória mudança em sua situação econômica (artigo 590 do CC). Não estipulado
prazo para o contrato de mútuo, observará a regra do artigo 592, do Código Civil.
Não há dúvida de que para o contrato de mútuo, mesmo firmado com
instituições financeiras, serão aplicados os atuais preceitos da relação contratual,
mesmo elas fazendo parte do Sistema Financeiro Nacional. Negar isso é a mesma
coisa que afirmar que, as transformações ocorridas na história que surtiram efeito na
evolução do contrato como era visto na concepção liberal pura, simplesmente não
ocorreram, ao contrário disso, elas ocorreram e representam uma codificação
RODRIGUES, Silvio.Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade.
30 ed. São Paulo: Saraiva, p. 264-265, 2004.
70
40
privada voltada para o cumprimento dos direitos previstos na Constituição Federal.
Certo é que o contrato não é mais visto como era no período em que foi
publicada a lei da reforma bancaria (lei 4.595 de 1964), no que dizem respeito às
normas atinentes aos juros remuneratórios nos contratos de mútuo firmados com
instituições financeiras, passam a ser objeto do próximo e último capítulo desse
trabalho.
41
3 OS LIMITES LEGAIS DOS JUROS REMUNERATÓRIOS NOS
CONTRATOS DE MÚTUO COM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA
3.1 LINEAMENTO DAS NORMAS71
Difícil é delimitar todas as normas que englobam em seu texto disposições
sobre juros, as mais conhecidas são o decreto 22.626 de 1933 (lei de usura), a lei
4.595 de 1964 (lei da reforma bancaria), o Código Civil, a legislação sobre cédulas
de crédito e as medidas provisórias 2.170-36 de 2001 e 2.172-32 de 2001, também
a limitação que constava na Constituição Federal, alterada pela EC nº. 40 de 2003,
ainda, as disposições do Código Tributário Nacional com relação aos juros
moratórios devidos à fazenda nacional, bem como a lei 9.430 de 1996 que atribui a
SELIC aos juros de mora devidos nos tributos de competência da União.
De fato, existem muitas outras normas que dispõem sobre juros, não
necessariamente os regulam, mas fixam o início de sua contagem em casos de
mora, tais como o decreto 57.663 de 1966 (lei uniforme sobre letras de cambio e
notas promissórias), a lei 5.474 de 1968 (lei das duplicatas), a lei 7.357 de 1985 (lei
do cheque), outra norma modifica a natureza dos juros como a concebemos
doutrinariamente, como exemplo, a medida provisória 2.183-56 de 2001, que alterou
o artigo 15ª do decreto-lei 3.365 de 1941, constando em seu parágrafo primeiro que
os juros compensatórios destinam-se apenas a compensar a perda de renda
comprovadamente sofrida pelo proprietário, no caso de desapropriação, já outra
norma, por exemplo, a lei 4.414 de 1964, dispõe sobre os juros de mora a serem
pagos pelos entes federativos e suas autarquias em eventual condenação, isso sem
falar, nas súmulas dos Tribunais Superiores, por óbvio, não exaurido aqui, a
legislação sobre a matéria.
A LICC dispõe que ninguém pode deixar de cumprir a lei, alegando que não a
71
Conforme Aurélio Buarque de Holanda Ferreira: Lineamento. Traço, linha. Lineamentos. 1.
Traços gerais; esboço. (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Minidicionario da língua
portuguesa. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira S.A, p. 293, 1985.). Neste sentido é o
objetivo desse primeiro tópico, traçar uma linha geral das normas das normas a serem
estudadas.
42
conhece (Artigo 3 da LICC), porém é de concordar que seria quase, senão
impossível, uma pessoa conhecer toda legislação brasileira, mesmo essa pessoa
sendo um advogado. Por esse motivo, este trabalho aborda as normas relevante ao
tema estudado, compreendendo basicamente o decreto 22.626 de 1933, a lei 4.595
de 1964, o Código Civil e a Constituição Federal, necessariamente outras normas
serão citadas, além do que, quando a lei for omissa, o operador do direito deve usar
da analogia, os costumes e os princípios gerais do direito (artigo 4 da LICC).
Passemos, então, a analisar as normas previstas nesse primeiro tópico,
correlacionando-os com o tema proposto nesse trabalho.
3.2 A LEI DE USURA
A origem dessa norma deu-se pela quebra da bolsa de Nova York, em 1929,
o Brasil que era dependente do mercado estrangeiro, sofreu as conseqüências,
principalmente pelo Convênio de Taubaté, política que consistia na aquisição do
café excedente por parte do governo mediante financiamento externo, já que no
Brasil, nesse período, produzia-se mais café do que se exportava. Por causa disso o
dinheiro tornou-se escasso, provocando abusos por quem detinha, culminando
assim, no decreto 22.626 de 1933.72
Essa norma dispõe sobre juros nos contratos e dá outras providências,
regulando a matéria em 19 artigos. O artigo 1º, desse decreto, veda a estipulação de
juros em contratos com taxa superior ao dobro da legal, que no período da
promulgação dessa norma, a taxa legal era a vigente no Código Civil anterior, a qual
previa os juros de 6% (seis) por cento ao ano, quando não convencionado ou
convencionado sem taxa estipulada e ainda aos juros devidos por força de lei
72
Comenta Luiz Antonio Scavone Junior: “Ocorre que, em virtude da crise econômica do
café, sob o argumento de que a remuneração exacerbada do capital implicava em
impedimento do desenvolvimento da produção e do emprego – o que é verdade -,
contrariando os interesses do país, seguindo tendência das legislações alienígenas, que
passavam a afastar o liberalismo econômico do século XIX, surgiu o Decreto 22.626, de
07.04.1933, também denominada “Lei de Usura”, que limitou a 1% e vedou o anatocismo
com periodicidade inferior a anual.” (JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Juros no direito
brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 46, 2008.).
43
(artigos 1.062 e 1.063 do CC de 1916). Hoje a taxa legal está prevista no atual
Código Civil, o qual pelas mesmas razões da codificação anterior, fixou os juros
legais segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos
devidos à Fazenda Nacional (artigo 406 do CC). Abaixo, a transcrição do artigo 1º,
do decreto 22.626 de 1933:
Artigo 1º do Decreto 22.626 de 1933: É vedado, e será punido nos
termos desta Lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros
superiores ao dobro da taxa legal.
Entretanto, o artigo 591, do Código Civil, que trata dos juros remuneratórios
no contrato de mútuo e reza que sua taxa não deve, sob pena de redução, não ser
superior a taxa a que se refere o artigo 406, do mesmo diploma. Nestes termos, no
que se refere ao contrato de mútuo, deve prevalecer a regra do Código Civil por ser
especifica e não a regra do decreto 22.626 de 1933, por ser norma geral. Este veda
à proibição de taxas de juros ao dobro da taxa legal, aquele veda a estipulação de
juros em contrato de mútuo superior a taxa legal.73 Abaixo a transcrição do artigo
591, do Código Civil:
Artigo 591 do Código Civil: Destinan-se o mútuo a fins econômicos,
presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não
poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permite a
capitalização anual.
No entanto, no que se refere a aplicação desses dispositivos à instituições
financeiras, o STF sumulou entendimento de que, as disposições do decreto 22.626
de 1933, não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas
operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o sistema
financeiro nacional, conforme redação da súmula 596:
Súmula 596 do STF: As disposições do Decreto nº. 22.626 de 1933
não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados
nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que
integram o sistema financeiro nacional.
73
Comenta Maria Helena Diniz, sobre a vigência temporal da norma: “Revogação tácita. Dáse quando houver incompatibilidade entre a lei nova e a antiga (LICC, art. 2, §1º, 2º parte),
pelo fato de que a nova passa a regular parcial ou inteiramente a matéria tratada pela
anterior, mesmo que nela não conste a expressão “revogam-se as disposições em
contrário”, por ser supérflua e por estar proibida legalmente, nem se mencione
expressamente a norma revogada. (DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 13. ed.
São Paulo: Saraiva, p. 3-4, 2008.).
44
Cabe ressaltar, que o entendimento sumulado se refere ao artigo 1º, do
decreto 22.626 de 1933, embora não expressamente presente na redação da
sumula, se comprova pelos recursos extraordinários que serviram como precedente
a esse verbete. Decidiu o STF pela não aplicação do artigo 1º, da lei de usura, não
pelo desuso ou pela inflação, mas pela lei 4.595 de 1964, pelo menos no pertinente
as operações com as instituições financeiras, públicas ou privadas, que funcionam
sob o estreito controle do CMN, conforme os votos, por unanimidade, no recurso
extraordinário 78.953 de 197574:
EMENTA: I – Mútuo. Juros e condições. II – A Caixa Econômica
Federal faz parte do Sistema Financeiro Nacional – art. 1º, inciso V,
da Lei 4.595/64, e, em conseqüência, esta sujeita as limitações e a
disciplina do Banco Central, inclusive quanto as taxas de juros e mais
encargos autorizados. III – O art. 1º do Decreto 22.626/33 está
revogado “não pelo desuso ou pela inflação, mas pela Lei 4.595/64,
pelo menos ao pertinente as operações com as instituições de
credito, publica ou privadas, que funcionam sob o estrito controle do
Conselho Monetário Nacional”. IV – RE conhecido e provido.
O decreto 22.626 de 1933, no artigo 1º, §3º, fixa uma taxa legal no caso de as
partes não estipularem os juros por escrito em documento particular ou público, que
representava a mesma taxa legal de 6% (seis por cento) que se referia o Código
Civil de 1916. No Código Civil atual essa disposição, à taxa legal, encontra-se no
artigo 406. Assim dispõe o artigo 406, do Código Civil:
Artigo 406 do Código Civil: Quando os juros moratórios não forem
convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando
provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que
estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos à Fazenda
Nacional.
Alguns doutrinadores levantam a hipótese de que o Decreto 22.626 de 1933
estaria revogado, nesse sentido Rodrigo Garcia da Fonseca:75
Segundo a regra da Lei de Introdução ao Código Civil, art. 2º, §1º,
ocorre a revogação tácita de uma lei quando outra superveniente
rege toda a matéria nela disposta. Tanto o Código Civil de 2002
74
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº. 78.953 da Sessão plenária
do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 05 de março de 1975. Também no mesmo
sentido, os precedentes da súmula 596 do STF: Recursos Extraordinários nº. 81.680,
81.693, 81.658, 82.196, 80.115, 82.439.
75
FONSECA, Rodrigo Garcia da. Os juros e o novo código civil. Revista de Direito
Bancário e do Mercado de Capitais: São Paulo, RT, v. 26, p. 93 à 94, 2004.
45
como a Lei da Usura, e também a MedProv 2.172-32/2001, são leis
gerais, não havendo que se perquerir em torno de uma especialidade
que pudesse dar sobrevida às normas anteriores, nos termos do §2º
do mesmo art. da LICC. Diante de tais constatações, parece lógico
concluir que o novo Código Civil revogou realmente ambos os
diplomas normativos relativos à usura (Dec. 22.626/33 e MedProv
2.172-32/2001). Em matéria de limitação das taxas de juros, o art.
591 do Código Civil de 2002 estabelece como teto a taxa legal, e não
mais o dobro dela, como fazia a Lei da Usura. O mesmo artigo 591
também tratou da capitalização dos juros, permitindo-a anualmente,
sem restrições quanto ao tipo de contrato, como fazia o Decreto de
1933, restringido a possibilidade do anatocismo anual aos saldos
líquidos em conta corrente. Houve, portanto, em matéria de juros,
novo regramento de tudo aquilo que dispunha a Lei de Usura,
devendo ser considerada esta revogada a partir da entrada em
vigência do novo Código Civil. O tema foi tratado como um todo na
lei nova. Não só em matéria de juros, mas também em outros
assuntos, como as cláusulas penais.
A MP 2.172-32 de 2001 a que se refere Rodrigo Garcia da Fonseca trata da
nulidade de cláusulas que estipulam taxas de juros superiores a permitida ou que
possibilitam lucro ou vantagem excessivas nos contratos de mútuo e dos contratos
que não sejam disciplinados pela legislação comercial e de defesa do consumidor,
podendo usufruir da medida provisória 2.172-32 de 2001, que possibilita nas
hipótese que prevê, a inversão do ônus da prova, as essa espécies de contratos,
porém não se aplica às instituições financeiras, conforme assim dispõe seus
dispositivos:
Artigo 1º, I – nos contratos civis de mútuo, taxas de juros superiores
as legalmente permitidas, caso em que devera o juiz, se requerido,
ajustá-las à medida legal ou, na hipótese de já terem sido cumpridas,
ordenar a restituição, em dobro, da quantia paga em excesso, com
juros legais a contar da data do pagamento indevido; II – nos
contratos jurídicos não disciplinados pelas legislações comercial e de
defesa do consumidor, lucros ou vantagens patrimoniais excessivos,
estipulados em situação de vulnerabilidade da parte, caso em que
devera o juiz, se requerido, restabelecer o equilíbrio da relação
contratual, ajustando-os ao valor corrente, ou, na hipótese de
cumprimento da obrigação, ordenar a restituição, em dobro, da
quantia recebida em excesso, com juros legais a contar da data do
pagamento indevido. Parágrafo único. Para a configuração do lucro
ou vantagem excessiva, considerar-se-ão a vontade das partes, as
circunstancias da celebração do contrato, o seu conteúdo e natureza,
a origem das correspondentes obrigações, as praticas de mercado e
as taxas de juros legalmente permitidas. (...) Artigo 3º. Nas ações
que visem a declaração de nulidade de estipulações com amparo no
disposto nesta Medida Provisória, incubirá ao credor ou beneficiário
do negocio o ônus de provar a regularidade jurídica das
correspondentes obrigações, sempre que demonstrada pelo
prejudicado, ou pelas circunstâncias do caso, a verossimilhança da
46
alegação. Artigo 4º. As disposições desta Medida Provisória não se
aplicam: I – ás instituições financeiras e demais instituições
autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, bem como às
operações realizadas nos mercado financeiro, de capitais e de
valores mobiliários, que continuam regidas pelas normas legais e
regulamentares que lhes são aplicáveis.(...).
Em sentido contrário à revogação do Decreto-lei 22.626 de 1933, Flávio
Tartuce76 que, assim dispõe:
Com a emergência do princípio da função social do contrato, deve-se
compreender que essa vedação da usura não foi revogada
totalmente, diante das previsões especiais que constam da Lei de
Usura (Decreto 22.626, 07.04.1933). A atual redação do art. 192 da
Constituição Federal, cumpre esclarecer, aponta para a necessidade
de que as matérias relacionadas com o sistema financeiro sejam
regulamentadas por lei complementar, o que até o momento não foi
feito de forma concreta. É importante dizer que a Lei 4.595/1964, que
criou o sistema financeiro nacional, não regulamenta os juros de
forma completa e específica. Pela ausência dessa lei complementar,
assim, para os contratos bancários e financeiros, deverá ser aplicado
o Código de Defesa do Consumidor, bem como a Lei de Usura,
limitando-se os juros em consonância com a eficácia interna da
função social dos contratos.
Luiz Antonio Rizzatto Nunes77, adota uma posição parcial quanto a revogação
do Decreto 22.626 de 1933:
Desse modo, com a edição do novo Código Civil, não temos dúvida
em afirmar que o decreto referido, pelo menos na questão do limite
dos juros compensatórios e da mora foi revogado. Isto porque, não
só é regra de hermenêutica que lei trata inteiramente da matéria
regulada em lei anterior ou seja com ela incompatível, a revoga,
como essa é determinação expressa da lei de introdução ao Código
Civil. Ademais, seria sem qualquer sentido adotar-se um exaustivo
diploma legal como o novo Código Civil de 2002, que regulou amplos
setores do direito material civil e comercial, e afirmar-se que
remanescem vivas algumas normas do esparso Dec. de 1933,
exatamente aquelas expressamente reguladas na nova norma.
Entretanto, quanto à limitação dos juros nos contratos de mútuo com
instituição financeira, o STF pela súmula 596, afasta a limitação das taxas de juros
contida na norma do Decreto 22.626 de 1933, e mesmo os que entendem por
76
TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do código de defesa do consumidor ao
código civil de 2002. São Paulo: Método, p. 377 à 384, 2007.
77
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Os juros no novo código civil e suas implicações para o
direito do consumidor. Revista de Direito do Consumidor: São Paulo, RT, v. 53, p. 79,
2005.
47
contrário ao disposto na súmula, deve prevalecer o artigo 591, do Código Civil, que
limita os juros remuneratórios a taxa legal do artigo 406, sendo norma especifica ao
mútuo, ao contrario do decreto 22.626 de 1933, que limita os juros ao dobro da taxa
legal prevista no artigo 406, do Código Civil, como regra geral. Nesse sentido é o
posicionamento de Ana Paula dos Santos78:
No entanto, o art. 1º do Decreto 22.626/33 limita os juros
convencionais compensatórios ao dobro da taxa legal (de 1% ao
mês); portanto, se o contrato for de mútuo, deve ser respeitada a
taxa de 1% ao mês, em decorrência do prescrito no artigo 591 do
Código Civil; caso contrário, o limite será de 2% ao mês.
Passamos agora, abordar a taxa legal de juros.
3.3 TAXA DE JUROS LEGAL
A taxa de juros legal corresponde ao limite para os juros moratórios legais
(artigo 406 do CC), como também serve de limite para os juros remuneratórios nos
contratos de mútuos regidos pelo Código Civil (artigo 591 do CC). A taxa de juros
legal era prevista no Código Civil de 1916, no artigo 1.062, que expressava seu
limite em 6% (seis por cento) ao ano. No atual Código Civil a taxa de juros legal que
serve como parâmetro para limitação dos juros no artigo 591, do Código Civil, bem
como para as leis que utilizam dos juros legais para regularem sua matéria é a taxa
contida no artigo 406, do Código Civil, que serão fixados segundo a taxa que estiver
em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
Não se confunde juros legais com juros reais, nesse sentido Guilherme
Ferreira da Cruz79, traz o conceito de juros reais:
Juros reais são aqueles encontrados após a exclusão da correção
monetária, ou seja, revelam tão-somente a remuneração do capital, o
ganho alcançado pelo credor em razão do empréstimo, computadas
as comissões e quaisquer outras parcelas estranhas à simples
atualização da moeda.
78
SANTOS, Ana Paula dos. Taxa de juros e a nova lei civil. Revista Jurídica: São Paulo,
Ed. Nota Dez Informação, v. 324, p. 79, 2004.
79
CRUZ, Guilherme Ferreira da. Limite dos juros: uma questão de ordem (a
inconstitucionalidade da lei da reforma bancaria). Lex – Jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais: São Paulo, v.144, p. 29, 2001.
48
O Código Tributário Nacional estipula uma taxa de 1% (um por cento) ao mês,
para o caso de juros de mora, se a lei não dispuser de modo diverso (artigo 161, §1º
do CTN). A lei 9.065 de 1995, também as leis 9.250 de 1995, 9.430 de 1996 e
10.522 de 2002, adotaram como juros moratórios o equivalente à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC). Nesse sentido Entendeu a
primeira turma do STJ, no Recurso Especial nº. 930.002:80
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA FÁTICA.
SÚMULA 7/STJ. FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. INÍCIO DA
CONTAGEM DO PRAZO. JUROS PROGRESSIVOS. SÚMULA
154/STJ. JUROS MORATÓRIOS. TAXA DE JUROS. SELIC. (...) 4. A
taxa à que se refere o art. 406. do CC é a SELIC, tendo em vista o
disposto nos arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, §4º, da
Lei 9.250/95, 61, 3º, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02. 5.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.
A segunda turma do STJ posicionou-se de maneira diferente, a controvérsia
girava em tornos de argumentos de que a taxa SELIC feria princípios tributários
previstos na Constituição Federal, o foco estaria no argumento de que a referida
taxa não foi instituída por lei e sim determinada por ela, o que fere o princípio da
legalidade, nesse sentido o acórdão no Recurso Especial nº. 432.823, da segunda
turma do STJ:81
RECURSO
ESPECIAL.
AUTOR.
CONSTRIBUIÇÃO
PREVIDENCÍARIA
SOBRE
A
REMUNERAÇÃO
DE
ADMINISTRADORES, AUTÔNOMOS E AVULSOS. TAXA SELIC.
ILEGALIDADE. JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS, CONTADOS A
PARTIR DO TRANSITO EM JULGADO. Determinando a lei, sem
mais esta ou aquela, a aplicação da Taxa SELIC em tributos, sem
precisa determinação de sua exteriorização quântica, escusado
obtemperar que mortalmente feridos se quedam os princípios
tributários da legalidade, da anterioridade e da segurança jurídica.
Fixada a Taxa SELIC por ato unilateral da Administração, além desse
princípios, fica também vergastado o principio da indelegabilidade de
competência tributária. Se todo tributo deve ser definido por lei, não
há esquecer que sua quantificação monetária ou a mera readaptação
de seu valor, bem como os juros, devem ser, também, previstos por
lei. “A utilização da taxa SELIC como índice de apuração dos juros
legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio
conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será
80
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 930.002 (2006/0199798-2).
Da 1º Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 10 de Abril de 2007.
81
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 432.823 (2002/0051902-6).
Da 2º Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 16 de Setembro de 2004.
49
inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente
correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do novo
Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e
pode ser incompatível com o art. 192, §3º, da Constituição Federal,
se resultarem juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao ano”
(Enunciado 20, aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo
Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal.). (...).
Recurso especial provido em parte.
No entanto, a jurisprudência passou a adotar o entendimento da maioria, ou
seja, pela aplicação da taxa SELIC para o caso de juros moratórios devidos à
Fazenda Nacional, conforme se extrai do Recurso Especial nº. 648.279, da segunda
turma do STJ:82
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXPECIAL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
JUROS MORATÓRIOS.
APLICAÇÃO
DA TAXA SELIC.
LEGALIDADE. A jurisprudência da Primeira Seção, não obstante
majoritária, é no sentido de que são devidos juros da taxa SELIC nos
cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Fazenda Pública.
Recurso especial improvido.
Não obstante deve ser levado em consideração a natureza jurídica da taxa
SELIC, já decidiu o STJ que ora tem conotação de juros moratórios, ora de
remuneratórios e a par de neutralizar os efeitos da inflação, constituindo-se em
correção monetária por vias obliquas, nesse entendimento, deve ser afastado a
incidência cumulativa da taxa SELIC com qualquer outro índice de atualização
monetária ou juros. Nesse sentido Recurso Especial nº. 816.031:83
RECURSO ESPECIAL – ALÍNEAS “A” E “C” – TRIBUTÁRIO –
FINSOCIAL – PRESCRIÇÃO – CINCO MAIS CINCO – EXPURGOS
INFLACIONÁRIOS – CABIMENTO – INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC
– NÃO-CUMULAÇÃO COM JUROS MORATÓRIOS. (...). Na
hipótese em exame, não devem ser aplicados juros de mora
cumulativamente com a Taxa SELIC, que ora tem a conotação de
juros moratórios, ora de remuneratórios, a par de neutralizar os
efeitos da inflação, constituindo-se em correção monetária por vias
oblíquas, ressalvado o entendimento deste Magistrado no sentido de
sua inconstitucionalidade e ilegalidade. Recurso especial provido em
parte, para afastar a incidência cumulativa da Taxa SELIC como
qualquer outro coeficiente de atualização monetária ou juros.
82
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 648.279 (2004/0043548-3).
Da 2º Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 16 de Março de 2006.
83
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 548.891 (2003/0096807-2).
Da 2º Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 09 de Novembro de 2004.
50
Na linha da jurisprudência do STJ à SELIC seria a taxa legal de juros que
prevê o artigo 406 do Código Civil, porém surge um questionamento, havendo uma
pluralidade de taxa de juros moratórios para os diferentes impostos cobrados pela
Fazenda Nacional, qual seria aplicado no caso do artigo 406 do Código Civil? A
resposta é difícil. Sérgio Niemeyer propõe o seguinte:84
Em relação a pluralidade de taxas de juros para os tributos da
Fazenda Nacional, assim se declara Sergio Niemeyer: “A resposta
parece ser a taxa de juros mais elevada. Havendo várias taxas de
juros moratórios, uma para cada imposto cobrado, todas são
igualmente válidas. A lógica impõe então que se considere como
taxa legal a mais elevada. A razão é mesmo singela e direta.O artigo
591 estabelece um limite máximo, determinado pela taxa cobrada
pela mora do pagamento dos impostos devidos à Fazenda Nacional.
Ora, ante a existência de uma pluralidade de taxas, todas válidas e
eficazes, não tem sentido pretender que o limite a que se refere o
artigo 591 seja inferior à maior taxa em vigor que pode ser cobrada
pela Fazenda Nacional para um ou alguns dos impostos a ela
devidos. Destarte, o fato de poderem coexistir diversos impostos,
sendo válida para cada qual uma taxa de juros moratórios distinta,
não representa óbice a que seja a maior delas reputada o limite
máximo referido no artigo 591, e portanto, a taxa a ser transportada
para o âmbito do Código Civil ex vi do artigo 406.
Abordaremos adiante a Constituição Federal e a norma constitucional que
dispunha sobre limitação da taxa de juros.
3.4 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E A LIMITAÇÃO DOS JUROS
A Constituição Federal de 1988 traz disposições sobre o sistema financeiro
nacional no seu artigo 192, o qual determina que seja estruturado de forma a
promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir o interesse da
coletividade, que será regulado por lei complementar. Estas disposições também
estavam inseridas na constituição antes da alteração da EC nº. 40 de 2003, além do
que, previa o artigo 192, que a lei complementar, deveria regular, sobre autorização
e funcionamento das instituições financeiras, estabelecimentos de seguros,
cooperativas de credito, além de outros temas.
84
(NIEMEYER, Sergio. Os juros no novo código civil e a ilegalidade da taxa selic. LexJurisprudencia do Supremo Tribunal Federal, São Paulo, V. 310, p. 53, 2004.).
51
Com a alteração da Constituição Federal, foram revogados os incisos e
parágrafos do comando legal (artigo 192 da CF), merecendo destaque o que
constava no seu parágrafo terceiro. Para início de abordagem, faz-se necessário a
transcrição do dispositivo legal antes e depois da alteração pela EC nº. 40 de 2003:
Artigo 192, §3º da CF (antes da EC nº. 40 de 2003): O sistema
financeiro nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da
coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá,
inclusive, sobre: (...) §3.º As taxas de juros reais, nelas incluídas
comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente
referidas à concessão de credito, não poderão ser superiores a doze
por cento ao ano, a cobrança acima deste limite será conceituada
como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos
termos que a lei determinar.
Artigo 192 da CF (após à EC nº. 40 de 2003): O sistema financeiro
nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento
equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em
todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de
credito, será regulado por lei complementares que disporão,
inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições
que o integram.
O caput do artigo atual manteve a redação do anterior à emenda
constitucional, porém concentrando em seu caput, as cooperativas de crédito que
fazem parte do sistema financeiro nacional e também determinando que a lei
complementar disponha sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições
que o integram. De fato, as disposições do comando legal anterior à emenda, hoje
encontram-se, em grande parte, reguladas pela lei 4.595 de 1964, que não é lei
complementar, porém o ponto que interessa é o revogado parágrafo terceiro e a
interpretação do STF, que passamos abordar.
A ADIN nº. 485 foi proposta pelo PDT (Partido Democrático Trabalhista), na
qualidade de partido político com representação em ambas as casas do Congresso
Nacional (artigo 103, VII da CF), contra ato do Presidente da República que aprovou
o parecer SR nº. 70 de 06.10.1988 de autoria do Consultor Geral da República, que
limitava à aplicabilidade do §3º, do artigo 192, da Constituição Federal e por força do
Decreto 92.889 de 1986, adquire caráter normativo para a Administração Federal,
ficando obrigados a lhe dar fiel cumprimento, sendo que o próprio BACEN passou a
85
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade nº. 4, Sessão
Plenária, Brasília, DF, 07 de março de 1991.
52
expedir circulares para o cumprimento do disposto no parecer. Por ter o referido ato
de aprovação do parecer ter força normativa que vincula a Administração Federal, é
o que motivou a ação direta de inconstitucionalidade, com fundamento na autoaplicabilidade do §3º, do artigo 192 da CF.
O STF julgou improcedente, por maioria de votos. Declarando a
constitucionalidade do ato normativo impugnado.
Não obstante, a decisão da ADIN nº. 4, foram impetrados mandado de
injunção no STF, contra o Congresso Nacional, com fundamento no artigo 5, LXXI,
da Constituição Federal, que assim dispõe:
Artigo 5, LXXI, da CF: Conceder-se-á mandado de injunção sempre
que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania.
O Mandado de injunção nº. 361-1,86 exemplo do afirmado acima, foi
parcialmente procedente, apenas para comunicar o Congresso Nacional da mora
que se encontra, porém, sem cominar conseqüências pela mora, conforme ementa:
EMENTA: (...) III. Juros reais (CF, art. 192, §3º): passados quase
cinco anos da Constituição e dada a inequívoca relevância da
decisão constituinte paralisada pela falta de lei complementar
necessária a sua eficácia – conforme já assentado pelo STF (ADIN
nº. 4, DJ 25.06.93, Sanches) - , declara-se inconstitucional a
persistente omissão legislativa a respeito, para que a supra o
Congresso Nacional. IV.
Mandado de injunção: natureza
mandamental (MI 107-00, M. Alves, RTJ 133/11): descabimento de
fixação de prazo para o suprimento da omissão constitucional,
quando – por não ser o Estado o sujeito passivo do direito
constitucional de exercício) obstado pela ausência da norma
regulamentadora (v.g., MI 283, Pertence, RTJ 135/882) -, não seja
possível cominar conseqüências à sua continuidade após o termo
final da dilação assinada.
A alteração da Constituição Federal pela EC nº. 40 de 2003, de acordo com o
motivo que levou na Câmera dos Deputados Federais à propor a PEC nº. 5387 de
86
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção nº. 361-1, Sessão Plenária,
Brasília, DF, 08 de março de 1994. Também, em sentido igual, os Mandados de Injunções
nº. MI311, MI361 e MI430.
87
BRASIL. Câmera dos Deputados Federais. Comissão de Constituição e Justiça e de
Redação. Proposta de Emenda à Constituição nº. 53, de 1999.
53
1999, que gerou a EC nº. 40 de 2003, aprovada pelo Congresso Nacional, retirando
o §3º, do artigo 192 da Constituição Federal, deu-se pela seguinte motivação:
Segundo consta de parecer acostado às fls. 6/8, de autoria do
Senador Jefferson Peres, o objetivo da presente proposta de
emenda à Constituição, “fundamentalmente permitir que se possa
viabilizar a regulamentação infraconstitucional do Sistema Financeiro
Nacional”. Melhor dizendo, seu objetivo é permitir que o Sistema
Financeiro Nacional seja regulado por “leis complementares” e não
por “lei complementar” única, que, consoante entendimento reiterado
do Supremo Tribunal Federal, o regularia como um todo.
Para os que ainda guardam esperança de uma limitação dos juros
remuneratórios cobrados por instituições financeiras pelo artigo 192 da CF, só resta
esperar a regulamentação por lei(s) complementar(s) pelo Congresso Nacional.88
3.5 DOS JUROS REMUNERATÓRIOS ABUSIVOS
O Código Civil dispõe em seu artigo 157, sobre a lesão, já no artigo 478,
dispõe sobre a teoria da imprevisão, o Código de Defesa do Consumidor também se
refere à matéria no artigo 6, V, quando trata dos direitos básicos do consumidor.
Antes de entrar na matéria é necessário citar os artigos:
Artigo 157 do CC: “Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob
premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação
manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. §1º
Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores
vigentes ao tempo em que foi celebrado o negocio jurídico. §2º Não
se decretará a anulação do negocio se for oferecido suplemento
suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do
proveito.”
Artigo 478 do CC: “Nos contratos de execução continuada ou
diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente
onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de
acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor
pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar
retroagirão à data da citação.”
88
Em pesquisa feita na Câmera Dos Deputados Federais encontra-se o projeto de lei
complementar PLP 52 de 2003 que limita a taxa de juros ao dobro cobrados pelo BACEN na
remuneração da divida pública. (BRASIL. Câmera dos Deputados Federais. Projeto de Lei
Complementar nº. 52 de 2003.).
54
Artigo 6, V do CDC: “A modificação das cláusulas contratuais que
estabeleçam prestações desproporcionais ou a sua revisão em razão
de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.”
Com relação a lesão no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor
os comentários de Mário Luiz Delgado:89
A lesão ocorre quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou
por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente
desproporcional ao valor da prestação oposta. Ao contrário do estado
de perigo, de natureza eminentemente objetiva, na lesão levam-se
em conta aspectos subjetivos, como a inexperiência da vítima. Ou
seja, um dos contratantes se aproveita indevidamente da
inexperiência ou da absoluta necessidade da parte contrária, fazendo
com que se chegue a um resultado, que conscientemente a parte
não desejaria. O instituto já estava previsto no Código de Defesa do
Consumidor, quando permite a decretação da invalidade da cláusula
que coloque o contratante em desvantagem manifestamente
excessiva (art. 39,V, e art. 51, IV). Também é considerado crime
contra a economia popular. A lei nº. 1.521/51 considera crime contra
a economia popular “obter, ou estipular, em qualquer contrato,
abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de
outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente
ou justo da prestação feita ou prometida” (art. 4, alínea b). A grande
nocividade, advinda a partir da entrada em vigor do novo Código
Civil, esta na aplicabilidade do instituto para toda e qualquer espécie
de contrato, inclusive fora da seara consumerista, como nos casos
dos contratos bancários, de locação predial, factoring, planos de
saúde, etc.
Sobre a lesão no Código de Defesa do Consumidor nos artigo 6, V, e 51,IV,
comenta Viviane Perez:90
Algumas ponderações devem ser feitas em face dos dispositivos. Em
primeiro lugar, é preciso não confundir a lesão, prevista na primeira
parte do inciso V do art. 6º, com o instituto da onerosidade excessiva,
constante da parte final do dispositivo. A lesão estará presente no
momento da celebração de um contrato comutativo, ao passo que a
onerosividade excessiva é conseqüência de fato posterior ao
fechamento do negócio. [ ] Outra questão de relevo diz respeito à
presença do elemento subjetivo na caracterização da lesão, tal qual
prevista no CDC. Muitos doutrinadores consideram que, diante da
redação dos arts. 6º e 51, nas relações de consumo bastaria a
89
DELGADO, Mário Luiz. Ética e boa-fé: novos requisitos de validade dos contratos: estado de
perigo, lesão e onerosidade excessiva – diferenças tópicas entre os três institutos. Revista Jurídica
Consulex: Brasília, v.149, p. 48-49, 2003.
90
PEREZ, Viviane. O instituto da lesão no código de defesa do consumidor: uma analise
dirigida aos juros praticados em contratos bancários. Revista Jurídica: Porto Alegre, v.55,
p. 66, 2007.
55
presença do elemento objetivo (desproporcionalidade das
prestações) para a caracterização da lesão. A conclusão, todavia,
parece precipitada. O CDC não dispensou o elemento subjetivo, mas
simplesmente o presumiu ao estabelecer no art. 4º, I, o princípio da
vulnerabilidade do consumidor.
Para se configurar a lesão não precisa ocorre o dolo ou a má-fé da parte que
se aproveitou do negócio. O lesado deverá tão somente provar que o ato se deu em
caso de premência de necessidade ou por inexperiência, assim dispõe Maria Helena
Diniz:91
O mesmo se diga da pessoa que, para evitar falência, vende imóvel
seu a preço inferior ao do mercado, em razão da falta de
disponibilidade líquida para pagar seus débitos. Trata-se de lesão
especial, que é objetiva, por ocorrer independentemente da
culpabilidade do beneficiado. Não se exige que este tenha prévio
conhecimento da necessidade por que passa o outro contratante ou
mesmo de sua inexperiência (falta de vivência negócial).
A lesão como denota o próprio artigo do Código Civil, para configura-se
precisa haver, premente necessidade ou inexperiência, a premente necessidade
trata-se da absoluta necessidade, impossibilidade de evitar o contrato, por
inexperiência, entende-se a falta de vivência negócial, o segundo requisito é a
manifesta desproporção. O Código de Defesa do Consumidor, prevê em seu artigo
6, V, como direito básico do consumidor a proteção contra cláusulas contratuais que
estabeleçam prestações desproporcionais, esta é a primeira parte do inciso. Nessa
primeira parte se pode enxergar a lesão, porém sem a necessidade de comprovar a
inexperiência, requisito da lesão prevista no Código Civil, em virtude da presumida
vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (artigo 4, I do CDC).
Em relação a teoria da imprevisão, artigos 478 do Código Civil no Código Civil
e artigo 6,V, segunda parte do Código de Defesa do Consumidor, Silvio Rodrigues:92
A idéia é evitar que nos contratos comutativos em que, por definição,
há uma presumível equivalência das prestações, que o tempo
desequilibre a antiga igualdade, tornando a prestação de uma das
partes excessivamente onerosa em relação à da outra. Se isso
ocorrer e inspirado no preceito que evita o enriquecimento sem
causa (naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et
91
92
DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, p. 184, 2008.
RODRIGUES, Silvio.Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade.
30 ed. São Paulo: Saraiva, p. 134, 2004.
56
injuria fieri loumpletorum – Digeste, Livro 5v, Tít. 17, §207), permite o
legislador que, a pedido do interessado, o juiz determine a rescisão
do contrato. Note-se que o desequilíbrio das prestações deve derivar
de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, pois a fonte
inspiradora do codificador de 2002 foi a conhecida teoria da
imprevisão. Em um parêntesis convém lembra que solução mais
audaz se encontra no Código de Defesa do Consumidor, que admite
a revisão do contrato pelo juiz ainda quando os fatos supervenientes
eram previsíveis (Lei n. 8.078 de 11-9-1990, art. 6º, V).
A teoria da imprevisão é denominada pelo Código Civil de resolução por
onerosidade excessiva, prevista no seu artigo 478, que torna explicita à cláusula
rebus sic stantibus, os requisitos para configurar à teoria da imprevisão são
contratos de execução continuada ou de execução diferida, prestação com
onerosidade excessiva com extrema vantagem para uma das partes, em virtude de
acontecimentos extraordinários e imprevisíveis que sejam superveniente ao
contrato. A segunda parte do artigo 6, V, do Código de Defesa do Consumidor, traz
também uma correlação com a teoria da imprevisão, a revisão de cláusulas em
razão de fato supervenientes, porém não cita “vantagem extrema para outra parte”,
e também não descreve os termos “extraordinários e imprevisíveis”, como previstos
no Código Civil.
Agora, qual a margem de tolerância dos juros remuneratórios serem
considerados abusivos ou vantagem excessiva para a outra parte? Na linha de
entendimento do STJ, quanto aos juros remuneratórios, a abusividade destes, deve
ser declarada quando a taxa comprovadamente discrepe, de modo substancial, da
média do mercado na praça do empréstimo, e ainda, não será abusiva se justificada
pelo risco da operação. Assim dispõe o Recurso Especial nº. 407.097 do STJ:93
DIREITO COMERCIAL. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. JUROS
REMUNERÁTORIOS. Os negócios bancários estão sujeitos ao
Código de Defesa do Consumidor, inclusive quanto aos juros
remuneratórios; a abusividade destes, todavia, só pode ser
declarada, caso a caso, à vista de taxa que comprovadamente
discrepe, de modo substancial, da média do mercado na praça do
empréstimo, salvo se justificada pelo risco da operação. Recurso
especial conhecido e provido.
Este entendimento é o que vem sendo mantido pelo STJ, a titulo de exemplo,
93
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 407.097 (2002/0006043-0-2).
Da 2º Seção do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 12 de março de 2003.
57
no Recurso Especial nº. 971.85394, esse tribunal julgou abusiva a taxa contratual de
380,78% ao ano, enquanto a taxa de mercado no mês da contratação divulgada pelo
BACEN era de 67,81 ao ano. No Recurso Especial nº. 1.036.81895, foi julgado
discrepante a taxa contratual de 249,85% ao ano, enquanto a taxa média de
marcado girava em torno de 70,55 ao ano. Passamos agora, para o ultimo tópico
deste trabalho.
3.6 TESES CONTRÁRIAS À LIBERAÇÃO DAS TAXAS DE JUROS
A liberação da taxa de juros esta em volta da lei 4.595 de 1964, que delega
no seu artigo 4º, IX, ao CMN a competência de limitar os juros, conforme redação do
artigo:
Art. 4º Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes
estabelecidas pelo Presidente da República: (...) IX - Limitar, sempre
que necessário, as taxas de juros, descontos comissões e qualquer
outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou
financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central da República
do Brasil, assegurando taxas favorecidas aos financiamentos que se
destinem a promover: (...).
Porém, é importante questionar a competência para limitar as taxa de juros
atribuída a um órgão do Poder Executivo, o CMN, em face da Constituição Federal,
pois assim dispõe seu artigo 25 dos ADCT:
Artigo 25 ADCT: Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da
promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por
lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do
Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao
Congresso Nacional, especialmente no que tange à: (...).
Nesse sentido a Constituição Federal no artigo 22, VI e VII, atribui
competência privativa a união para legislar sobre sistema monetário, bem como
sobre política de credito, câmbio, seguros e transferências de valores:
94
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 971.853 (2007/0175889-3).
Da 4 Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 06 de Setembro de 2007.
95
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 1.036.818 (2008/0046457-0).
Da 3 Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 03 de Junho de 2008.
58
Artigo 22, VI e VII da CF: Compete privativamente à União legislar
sobre: (...). VI - sistema monetário e de medidas, títulos e garantias
dos metais; VII - política de crédito, câmbio, seguros e transferência
de valores; (...).
O artigo 48, XIII, da Constituição Federal, atribui competência ao Congresso
Nacional, com a sanção do Presidente da Republica, para dispor sobre matéria
financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações:
Artigo 48, XIII, da CF: Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção
do Presidente da República, não exigida esta para o especificado
nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência
da União, especialmente sobre: (...). XIII - matéria financeira, cambial
e monetária, instituições financeiras e suas operações; (...).
Também, não pode mais ser objeto de delegação os atos de competência
exclusiva do Congresso Nacional, conforme artigo 68, §1º, da Constituição Federal:
Artigo 68, §1º da CF: Não serão objeto de delegação os atos de
competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência
privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria
reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:
Então, por força do disposto nesses artigos da Constituição Federal, a lei
4.595 de 1964, estaria revogada na parte que atribui ao CMN competência
assinalada na Constituição Federal ao Congresso Nacional, em especial o inciso IX,
do artigo 4º, que atribui o poder de limitar os juros a órgão do Poder Executivo.
Nesse sentido Luiz Antonio Scavone Junior:96
A Constituição Federal de 1988, no art. 48, inciso XIII, atribuiu
exclusivamente ao Congresso Nacional a competência para dispor
sobre a matéria financeira, cambial e monetária, instituições
financeiras e suas operações. No mesmo sentido, o art. 68, em seu
§1º, proibiu a delegação de atos de competência exclusiva do
Congresso Nacional. Portanto, é possível concluir com segurança
jurídica que a Constituição Federal não recepcionou e, nessa
medida, revogou toda a legislação anterior que permitia tais
delegações. Entre elas, por óbvio, inclui-se aquela do art. 4º, da Lei
4.595/64. (...). Se alguma dúvida havia quanto à revogação da
legislação pretérita, a própria CF, no ato das disposições transitórias,
em seu art. 25, encarregou-se de dirimi-la, revogando,
expressamente, a partir de 180 dias da promulgação da Carta, todos
os dispositivos legais que atribuíam ou delegavam a órgão do Poder
Executivo competência assinada pela Constituição ao Congresso
Nacional.
96
JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Juros no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos
Tribunais, p. 276-277, 2008.
59
Também, na mesma linha de pensamento, Guilherme Ferreira da Cruz:97
Mas não é só: ainda que admitida a competência do Conselho
Monetário Nacional para limitar a taxa de juros – que passou a ser
livre – a partir da vigência da Lei n. 4.595/64 (art. 4, IX), o art. 25 do
atual ADCT revogou de forma expressa todos os dispositivos legais
que atribuíam ou delegavam ao Poder Executivo competência
assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional. (...). Advirta-se
que ao Congresso Nacional cabe dispor sobre todas as matérias de
competência da União, especialmente as relativas a direito privado
(Civil e Comercial) e às instituições financeiras e suas operações
(CF, arts. 22, I c/c. 48, XIII). No máximo, findo o prazo de 180 dias,
prorrogável (ADCT/88, art. 25), os órgãos do Poder Executivo (CMN
e BACEN), de uma vez por todas, ficaram impossibilitados de intervir
na oscilação da taxa de juros, até porque tal procedimento implica
ação normativa (ADCT/88, art. 25, I).
Em razão da não regulamentação do Congresso Nacional do artigo 192, da
Constituição Federal, foram editadas, com objetivo de prorrogar o prazo de 180 dias
previsto no artigo 25, dos ADCT, em primeiro, medidas provisórias, depois vierem
leis ordinárias, terminando com a lei 8.392 de 1991, que fixou o termo final até que
lei complementar seja promulgada regulando o disposto no artigo 192, da
Constituição Federal, e a lei 9.069 de 1995, lei do Plano Real, que alterou a redação
da lei 8.392 de 1991, mas permaneceu o termo final, continuando a delegação até
que lei complementar seja promulgada, conforme dispõe a redação do artigo:
Art. 1º da Lei 8.932 de 1991: É prorrogado até a data da
promulgação da lei complementar de que trata o art. 192 da
Constituição Federal o prazo a que se refere o art. 1º das Leis nº.
8.056, de 28 de junho de 1990, nº. 8.127, de 20 de dezembro de
1990 e nº. 8.201, de 29 de junho de 1991, exceto no que se refere ao
disposto nos arts. 4º, inciso I, 6º e 7º, todos da Lei nº. 4.595, de 31
de dezembro de 1964.
Em razão de lei prorrogando o prazo previsto na Constituição Federal para a
revogação das atribuições ou delegações ao Poder Executivo de atos privados do
Congresso Nacional, estaria a lei 4.595 de 1964, em pleno vigor, porém, em sentido
contrário, seria da lógica dos ADCT, que a Constituição Federal passe a vigorar, no
futuro, sem a dependência dela, ou seja, num momento a Constituição Federal
funcionara exclusivamente com sua parte permanente. Ferindo então, a lei 8.392 de
97
CRUZ, Guilherme Ferreira da. Limite dos juros: uma questão de ordem (a
inconstitucionalidade da lei da reforma bancaria). Lex – Jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais: São Paulo, v.144, p. 19, 2001.
60
1991, o princípio da indelegabilidade dos poderes, nesse sentido, Rui Portanova:98
Em 29 de junho de 1991, o legislador brasileiro cometeu um primor
de inconstitucionalidade, ainda não apreciada pelo Supremo Tribuna
Federal, pois n/ao era objeto da ADIN nº.4. O legislador, talvez
cansado de renovar leis afrontosas ao princípio da indelegabilidade
dos Poderes, resolveu atalhar o caminho. Com efeito, a Lei 8.393, de
30.12.91, diz:”Art.1º - É prorrogado até a data da promulgação da
lei complementar de que trata o artigo 192 da Constituição
Federal o prazo a que se refere o artigo 1º das leis 8.056, de junho
de 1990, 8.127, de 20 e dezembro de 1990 e 8.201, e 29 de junho de
1991.” Foi grifado aqui o texto da lei, pois aí reside a
inconstitucionalidade ainda não apreciada pela Corte Suprema. Vejase que o artigo 25 dos ADCT, após referir os seis meses, é claro:
“sujeito este prazo a prorrogação por lei”. Ou seja, a Lei 8.392 tornou
indeterminado um prazo que a Constituição entende determinado.
Com isso, restou violado um princípio basilar do Estado de Direito,
qual seja, a indelegabilidade dos Poderes.
Em sentido contrário ao apresentado, a primeira turma do STF, por maioria
dos votos, assim se pronunciou no Recurso Extraordinário nº. 286.963-599, sobre o
artigo 25 dos ADCT em relação a lei 4.595/64, porém não foi objeto da ação, as
prorrogações:
Conselho Monetário Nacional: competência para dispor sobre a taxa
de juros bancários: ADCT/88, art. 25: L. 4.595/64: não revogação. 1.
Validade da aplicação ao caso, da L. 4.595/64, na parte em que
outorga poderes ao Conselho Monaterio Nacional para dispor sobre
as taxas de juros bancários, uma vez que editada dentro do prazo de
180 dias estipulado pelo dispositivo transitório, quando o Poder
Executivo possuía competência para dispor sobre instituições
financeiras e suas operações: indiferente, para a sua observância,
que tenha havido ou não a prorrogação admitida no art. 25 do ADCT;
portanto, não há falar em revogação da Lei 4.595/64. 2. RE provido,
para determinar que o Tribunal a quo reaprecie a demanda tendo em
conta o disposto na L. 4.595/64.
Além dessa tese de competência constitucional exclusiva do Congresso
Nacional para legislar sobre matéria financeira, abordamos agora a tese de limitação
dos juros dentro dos limites legais.
A delegação imposta ao CMN para limitar as taxas de juros, deve ser dentro
dos limites previstos em lei, ou seja, a limitação teria como base os limites já
98
PORTANOVA, Rui. Limitação dos juros nos contratos bancários: ações e defesa dos
devedores. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 54-55, 2002.
99
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº. 286.963-5. Da 1º Turma
do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 24 de Maio de 2005.
61
impostos pelo Decreto 22.262 de 1933, e pelo Código Civil, não obstante, à súmula
596, que afasta a limitação contida no Decreto 22.626 de 1933, embora este verbete
já tenha mais de trinta anos de vida. Assim dispõe Rui Portanova:100
O primeiro fundamento parte do princípio da legalidade consagrado
no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal. É princípio absoluto:
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei”; Convém que se diga logo: não há nenhuma
lei que obrigue alguém a pagar juros acima de 12% ao ano. O que
existe no repertório legislativo brasileiro em termos de lei
(determinação oriunda democrática e legitimamente do Poder
Legislativo) é a limitação em 12% ao ano. Claro, temos as
Resoluções do Banco Central. Contudo, Resolução não é lei. Não
podemos esquecer que, coma idéia de Estado Democrático de
Direito, substitui-se a idéia da vontade do rei como fonte de todo o
Direito pela idéia da lei como resultante da vontade geral.
Também, no sentido de que limitar, não pressupõe liberar, comenta Luiz
Antonio Scavone Junior:101
Todavia, o Conselho Monetário Nacional sempre interpretou o termo
“limitar taxas de juros”, como “liberar taxas de juros”, o que,
inexplicavelmente, foi acatado, em 1976, pelo verbete 596 da súmula
do STF.
Contrariando o posicionamento dos Tribunais Superiores, o STF e o STJ, em
liberar a taxa de juros, o Recurso de Apelação Cível 2005.027098-7 do Tribunal do
Estado de Santa Catarina:102
Apelação Civil 2005.027098-7 do TJSC: “CONTRATO BANCÁRIO.
Financiamento. Revisão de cláusulas. Acolhimento parcial. Dupla
insurgência. I – (...) JUROS REMUNERATÓRIOS. Limitação à taxa
anual de 12%. No ordenamento jurídico brasileiro inexiste lei.
Considerada esta na sua acepção legal verdadeira, a autorizar a
incidência, em mútuos de qualquer espécie, de juros remuneratórios
excedentes à taxa de doze por cento ao ano. A essa taxa nos
remetia o CC/1916, como também nos remetem o CC/2002 e a Lei
de Usura. De outro lei, a Lei de Economia Popular repele e pune a
prática de ganhos de capital superiores a um quinto do valor
100
PORTANOVA, Rui. Limitação dos juros nos contratos bancários: ações e defesa dos
devedores. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 58, 2002.
101
JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Juros no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos
Tribunais, p. 275, 2008.
102
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação Cível nº.
2005.027098-7. Da 2º Câmera de Direito Comercial do Tribunal de Justiça do Estado de
Santa Catarina, Florianópolis, SC, 29 de Setembro de 2005.
62
mutuado. Disso conclui-se que a denominada Taxa Média de
Mercado, endeusada por alguns Tribunais pátrios, não tem respaldo
legal. (...)”.
Também, no sentido de limitar os juros, respectivamente, os Embargos
Infringentes nº. 1.0024.04.530503-4/004 do Estado de Minas Gerais,103 e o Recurso
de Apelação Cível nº. 70014860498 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul104
que limita os juros remuneratórios ao índice da Taxa SELIC.
EMBARGOS
INFRINGENTES
–
AÇÃO
DE
RESCISÃO
CONTRATUAL – JUROS REMUNERATÓRIOS – 1% AO MÊS. – Por
uma interpretação histórica e sistemática do ordenamento jurídico
brasileiro, percebe-se que as instituições financeiras devem
obedecer à limitação de juros prevista na Lei de Usura. – O art. 192,
§3º, da CF é auto-aplicavél, e, desse modo, a revogação de tal
norma não implica a repristinação da Lei 4.595/64 no que se refere
aos limites de juros diferenciados para as instituições financeiras,
devendo os juros compensatórios, até o advento da EC 40/2003, ser
limitados 12% ao ano. – A partir das EC 40/2003, o limite legal de
juros compensatórios continua a ser de 12% ao ano por uma
interpretação sistemática do Código Civil de 2002 e do Código
Tributário Nacional.
EMENTA:
APELAÇÃO-CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE
CONTRATO DE CRÉDITO BANCÁRIO. TAXA DE JUROS.
LIMITAÇÃO. SELIC. - O Código de Defesa do Consumidor aplica-se
aos contratos de crédito bancário em geral, como norma de ordem
pública e de interesse social de caráter imperativo. - Os juros
remuneratórios limitam-se ao índice da Taxa Selic, que constitui a
taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central. Apelo
parcialmente provido.
Por fim, torna-se claro que o espírito da Constituição Federal é a revogação
das delegações que existiam anteriores a sua promulgação, sendo assim, revogada
a Lei 5.495 de 1964, na parte que delega ao CMN poderes para limitar os juros.
Com relação a legislação infraconstitucional, a lei 4.595 de 1964, delegou poderes
ao CMN para limitar, quando conveniente, e não liberar, devendo prevalecer nos
contratos de mútuo firmados com instituições financeiras a regra do artigo 591, do
Código Civil.
103
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Embargos Infringentes nº.
1.0024.04.530503-4/004. Da 18º Câmera Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas
Gerais, Belo Horizonte, MG, 28 de Maio de 2008.
104
BRASIL. Tribunal e Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº.
70014860498. Da 12º Câmera Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul,
Porto Alegre, RS, 31 de Maio de 2007.
63
CONCLUSÃO
A historia dos juros é tão antiga como a própria origem da moeda, os juros
não só remuneram o capital, também serve de mecanismo de controle da economia
e da inflação, todavia, não é segredo de que as taxas de juros aplicadas no Brasil,
passam dos limites razoáveis, de tal maneira que essas taxas deveriam ser
controladas pelos Entes do Estado que tenham poderes para limita-las, o judiciário é
um deles.
Não resta dúvida sobre a preponderância do social sobre o particular, o qual é
percebido pelos novos princípios de socialização do contrato, pelas leis protetivas do
Código de Defesa do Consumidor, e pelo Código Civil, que também reforça essa
tendência. Deve-se reconhecer um dialogo entre o Código Civil, o Código de Defesa
do Consumidor e outras leis que influenciam no contrato e a Constituição Federal.
Deve ser dado eficácia na aplicabilidade a função social do contrato.
Determinava a Lei de Usura que as taxas de juros não poderiam ser
superiores ao dobro da taxa legal, aplicáveis a todos os contratos sem nenhuma
restrição, posteriormente a lei 4.595 de 1964, delegou competência ao CMN para
limitar as taxas de juros, sempre que necessário, a partir desse momento, o
entendimento pelas instituições financeiras era de que as taxas estariam liberadas, o
que foi acatado pela súmula 596, do STF, porém a delegação confere poderes de
limitar e não liberar, se a intenção era liberar, que se pronunciasse expressamente
dessa
maneira,
devendo
prevalecer
o
limite
imposto
pela
legislação
infraconstitucional.
Em relação aos contratos de mútuo firmados com instituição financeira, deve
prevalecer a regra do artigo 591, do Código Civil, que veda juros superiores à taxa
que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda
Nacional.
Contudo, acima de toda legislação brasileira encontra-se a Constituição
Federal, sendo que, no artigo 25, dos ADCT, tem como objetivo a revogação das
delegações de matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional, que
64
existiam antes de sua promulgação, dentre as competências exclusivas do
Congresso Nacional, uma delas é legislar sobre matéria financeira, portanto, a
delegação imposta ao CMN para limitar as taxas de juros, sempre que necessário,
não tem eficácia, em virtude da norma constitucional.
Por fim, entende pela limitação dos juros remuneratórios firmados nos
contratos de mútuo com instituição financeira.
65
REFERÊNCIAS
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(objetiva): uma investigação filosófica com repercussão na teoria dos contratos.
Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil: Porto Alegre, Magister, v.5,
2005.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº. 78.953 da Sessão
plenária do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 05 de março de 1975.
Disponível em: <
http://www.stf.gov.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=78953&cl
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2008.
______. Banco Central do Brasil. Resolução nº. 1.129 de 1986. Disponível em:
<https://www3.bcb.gov.br/normativo/detalharNormativo.do?N=086046895&method=d
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