Fagundes&Associados Consultoria Econômica
Prova Econômica em
Matéria Antitruste
Jorge Fagundes
Mesas de Concorrência USP-IBRAC
2010
Fagundes Consultoria Econômica
Agenda

Observações Gerais

Regras de Análise

Prova Econômica

Exemplos

Conclusões
Fagundes Consultoria Econômica
I - Observações Gerais

Objetivo da Lei de Defesa da Concorrência: evitar que
determinadas estratégias empresariais diminuam o bem estar social
por meio da redução da concorrência.

Bem Estar Social? Na jurisprudência nacional e internacional em
geral: bem estar dos consumidores (excedente dos
consumidores), e não excedente total (soma do excedente dos
consumidores e dos produtores)


Assim, “algo” é anticompetitivo se, a despeito de gerar ganhos para o ofertante,
implica prejuízos aos consumidores do bem ou serviço
Estratégias assumem variadas formas:

Atos de concentração: fusões, aquisições, etc. que implicam
alteração das relações societárias e da estrutura do mercado

Condutas: ações sem implicações societárias.
Fagundes Consultoria Econômica
I - Observações Gerais

Lei atua de forma diferenciada, conforme a estratégia da firma:

Ação preventiva no caso de AC (Art. 54): (horizontais, verticais ou
conglomerados)  impedir o surgimento de estruturas de mercado
que aumentem a probabilidade de exercício coordenado ou unilateral
de mercado das empresas que o integram, sem a devida
contrapartida em termos de geração de eficiências econômicas



Unilateral porque fusionada terá maior participação de mercado
Coordenado porque haverá maior concentração do mercado (um rival a menos)
Ação repressiva no caso de condutas (Arts. 20 e 21)  coibir
ações que impliquem na redução da pressão competitiva por meios
que não sejam derivados da maior eficiência da firma

Horizontal  condutas que restringem diretamente a concorrência, por envolverem
ações num único mercado relevante

Vertical  condutas que geram restrições a liberdade de ação entre agentes
econômicos verticalmente relacionados (vendedores e compradores). Obviamente,
também reduzem a concorrência num certo mercado relevante, mas por intermédio
de uma ação de natureza vertical
Fagundes Consultoria Econômica
I - Observações Gerais

Lei pune determinadas condutas que reduzem a concorrência, mas
não todas:


Dominar
mercado
relevante
de
bens
ou
serviços
não é infração (§ 10): quando a conquista do mercado é resultado de
um processo natural fundado na maior eficiência do agente
econômico em relação aos seus competidores.
Prejuízo à concorrência ≠ Prejuízo ao concorrente.


P. ex., uma empresa que lança um produto inovador, monopolizando o
mercado por meio de seu sucesso, não infringe a ordem econômica,
embora “prejudique” seus rivais
Separação nem sempre é fácil......

P. ex., uma empresa dominante de refrigerante e uma grande operadora
de celular firmam um contrato de exclusividade: para cada X minutos de
ligação, o usuário ganha uma caixa de latas do refrigerante. Isso é
anticompetivo?
Fagundes Consultoria Econômica
II - Regras de Análise

ACs  Metodologia SEAE/SDE: efeitos anticompetitivos e eficiências
• Mercado Relevante
• Parcela de Mercado  Baixa  Aprova
Alta  Possíveis “Antídotos”: - Importações ou
- Baixas Barreiras à Entrada ou
- Rivalidade
Aumento de preços?
Sim
Não (Preços constantes) = Aprova
Eficiências Compensatórias ? Sim = Aprova
Não =
Não Aprova ou Aprova com Restrições
Fagundes Consultoria Econômica
II - Regras de Análise
Condutas  Res. 20/99 CADE: efeitos anticompetitivos e eficiências


Definição dos mercados relevantes upstream e donwstream e
determinação das participações de mercado

Análise das condições de entrada: tempestividade, probabilidade e
suficiência

Exame dos efeitos da prática investigada sobre o processo competitivo,
com a elaboração de evidências do impacto da prática sobre:

Participações de mercado
 Nível das barreiras à entrada
 Intensidade da rivalidade ou capacidade competitiva dos rivais
 Preços e quantidades antes e depois da conduta

Avaliação de possíveis eficiências que beneficiem consumidores:

Eliminação de oportunismo e free-riders  aumento do nível da qualidade, maior
investimento
Fagundes Consultoria Econômica
II - Regras de Análise

Com exceção do cartel, todas os casos (AC e condutas) são
examinados sob a regra da razão (que implica numa análise mais
profunda, demorada e, portanto, de maior custo social)

Embora determinadas práticas constituam em princípio limitações à livre
concorrência, podem também apresentar benefícios (“eficiências
econômicas”) que devem ser ponderados vis-à-vis os efeitos potenciais
anticompetitivos, de acordo com o princípio da razoabilidade

Ou seja, há condutas que podem gerar simultaneamente efeitos
econômicos negativos e positivos sobre os consumidores, de forma que é
necessário se obter o efeito líquido da prática sobre o bem estar social 
a caracterização da ilicitude com base nos efeitos econômicos (reais ou
potenciais) da prática sobre o mercado e o bem estar dos consumidores

Exceção: cartel. Nesse caso, não há motivos para se adotar a regra da
razão, dada a inexistência de eficiências  presume-se efeitos sempre
negativos
Fagundes Consultoria Econômica
III – Prova Econômica

Se, para a caracterização de um ilícito ou de um impacto
anticompetitivo liquido, os ACs e as condutas devem ser avaliadas
segundo seus efeitos econômicos sobre a concorrência e o bem
estar social, então (abordagem baseada nos efeitos):

é preciso que haja uma teoria – de natureza econômica, por definição sobre a relação entre as estratégias e seus efeitos


é preciso estabelecer metodologias de análise, ou seja, os passos
necessários e suficientes para que a teoria seja operacional e se
determine o efeito líquido de uma certa conduta sobre o bem estar dos
consumidores


P. ex.: um acordo entre concorrentes sobre preços replica uma situação de
monopólio, sendo socialmente indesejável porque implica preços maiores e
quantidades menores para os consumidores, sem que haja eficiências
compensatórias
P. ex.: defina o mercado relevante; examine o nível das barreiras à entrada; etc
É preciso aplicar essa metodologia por meio de coleta e interpretação de
dados

P. ex. buscar dados sobre preços e quantidades ofertadas; gastos com P&D, etc
Fagundes Consultoria Econômica
III - Prova Econômica

Prova: “verdade” dos fatos:
Fato: uma estratégia empresarial  AC ou conduta (documentos, escuta
telefônica)
 “verdade” = probabilidade dos fatos (incerteza estrutural)
 prova = meio de confirmação ou não de uma hipótese  procedimento lógico
que permita demonstrar a coerência entre os dados do caso, o método
utilizado e as conclusões obtidas


Natureza do Procedimento Lógico:


Econômica: uso da teoria e da metodologia econômica para analisar dados
empíricos, tendo em vista determinar efeitos líquidos sobre o bem estar social
Ônus da prova:

Efeitos anticompetitivos: autoridades
 Eficiências: partes
Fagundes Consultoria Econômica
IV – Exemplos

Preço Predatório  uma firma pode monopolizar seu mercado se
vender seu produto por preços que impliquem prejuízo, supondo
que mesma possua maior fôlego financeiro que seus concorrentes

Três ingredientes fundamentais devem ser identificados para ocorrência de
preços predatórios:



Venda abaixo dos custos marginais;
Sacrifício dos lucros da empresa que realiza a conduta no curto prazo;
e
Habilidade de recuperar tais prejuízos no longo prazo
Fagundes Consultoria Econômica
IV – Exemplos

Preço Predatório: Metodologia SEAE e Aplicação
Fagundes Consultoria Econômica
IV – Exemplos

Cartel

Se não há dúvidas sobre a existência do cartel (fatos
incontroversos) – ou a tentativa de constituí-lo –, a análise
econômica pode ser útil para a dosimetria da multa e para o cálculo
de indenizações por parte dos consumidores prejudicados

Se existe dúvida sobre a existência do cartel (fatos controversos) ou a tentativa de constituí-lo –, a análise econômica também é útil
para demonstrar a presença ou ausência de condições necessárias
para a concretização do acordo, se o comportamento das firmas e
do mercado é condizente com o suposto acordo ou não e se há ou
não racionalidade econômica na hipótese do cartel:


Exame da estrutura de mercado e das características do produto e das
transações
Avaliação do comportamento dos agentes (movimentos de custos,
preços e capacidade) ao longo do tempo
Fagundes Consultoria Econômica
V – Conclusões


Defesa da Concorrência é matéria interdisciplinar: direito e
economia

Direito: definição legal das condições necessárias e suficientes para
caracterização de uma conduta ilícita (ou AC anticompetitivo) e
definição de regras processuais (devido processo legal)

Economia: análise, segundo teorias e técnicas econômicas, da
existência ou não das condições necessárias e suficientes para
caracterização de uma conduta ilícita ou AC anticompetitivo, ou seja,
se determinadas estratégias empresariais de fato reduzem bem
estar social, segundo os critérios estabelecidos legalmente 
legislação e jurisprudência definem os limites da análise econômica
No Brasil e no mundo: ampla difusão da análise econômica como
elementos de prova (e, portanto, de decisão) – exame do mérito por parte de autoridades antitruste.
Fagundes Consultoria Econômica
Obrigado!
[email protected]
www.fagundesconsultoria.com.br