APOSTILA DA DISCIPLINA DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TERESA OLINDA CAMINHA BEZERRA* Antes de falar sobre a estrutura da Administração Pública brasileira, é importante o conhecimento de alguns conceitos como: Estado, Governo e Administração Pública. O Estado, sinteticamente, é o ente que necessariamente é composto por três elementos essenciais: povo, território e governo soberano. O Estado exerça suas funções, por meio dos Poderes do Estado (ou Funções do Estado), quais sejam: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si, conforme assevera a nossa Constituição Federal (art. 2º). A função principal do Poder Legislativo é a elaboração de leis (função legislativa), a função principal do Poder Executivo é a execução das leis (função administrativa), enquanto que a função principal do Poder Judiciário é a aplicação das leis aos casos concretos (função judicial). A função administrativa não está exclusivamente vinculada ao Poder Executivo, os três Poderes desempenham cada uma dessas funções de maneira precípua. O Poder Executivo, também legisla e julga; o Poder Legislativo, também executa e julga e o Poder Judiciário, também executa e legisla, mas em todos esses casos de forma secundária. Governo, conforme nos ensina o eminente autor Hely Lopes, "é a expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos, do Estado e da manutenção da ordem jurídica vigente." No que se refere à Administração Pública, os autores têm várias formas de conceituá-la. Temos em Meirelles (2006, p.64) que a Administração Pública em seu “sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo”, no “sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral” e em sua “acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em beneficio da coletividade”. A Administração não pratica atos de governo; pratica tão somente atos de execução, com maior ou menor autonomia, segundo a competência do órgão e de seus agentes. Comparativamente, podemos dizer que Governo é atividade política e discricionária; administração é atividade neutra, normalmente vinculada à lei e norma técnica. Governo é conduta independente; administração é conduta hierarquizada. A administração é o instrumento que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo. * Esta apostila foi montada a partir dos conhecimentos da autora, leitura de literatura sobre o assunto, bem como, de textos extraídos da internet. Para Marcello Caetano (2006, p.63), administração pública é “o conjunto de pessoas jurídicas, cuja vontade se exprime mediante órgãos e cuja atividade se processa através de serviços”. Segundo José Afonso da Silva (2000, p. 639), administração pública é “o conjunto de meios institucionais, materiais, financeiros e humanos preordenados à execução das decisões políticas”. Moreira Neto (2005, p.88), entende a administração pública como o “conjunto de atividades preponderantemente executórias de pessoas jurídicas de Direito Público ou delas delegatárias, gerindo interesses coletivos, na prossecução dos fins desejados pelo Estado”. ENTIDADES POLÍTICAS E ADMINISTRATIVAS. Temos em Meirelles (2004) que: Entidade é a pessoa jurídica, pública ou privada; Órgão é o elemento personalizado incumbido da realização das atividades da entidade a que pertence os agentes. Na organização política e administrativa brasileira as entidades se classificam em estatais, autarquias e paraestatais. Entidades estatais são pessoas jurídicas de direito público, que integram a estrutura constitucional do Estado e têm poderes políticos e administrativos, tais como a União, os Estados-membros, os Municípios e Distrito Federal. A União é soberana; as demais entidades estatais têm apenas autonomia política, administrativa e financeira, mas não dispõem de soberania. Entidades autárquicas são pessoas jurídicas de direito público, de natureza meramente administrativa, criadas por lei específica, para a realização de atividade, obras ou serviços descentralizados da entidade estatal, que as criou. Funcionam na forma de seu regulamento. As autarquias podem desempenhar atividades econômicas, educacionais, previdenciárias e quaisquer outras outorgadas pela entidade estatal matriz, mas sem subordinação hierárquica, sujeitas apenas ao controle finalístico de sua administração e da conduta de seus dirigentes. Ex. INSS. Entidades fundacionais são pela atual Constituição, pessoas jurídicas de direito público, assemelhadas às autarquias, como já decidiu o STF. São criadas por lei específica com as atribuições que lhe forem conferidas no ato de sua instituição. Entidades paraestatais são pessoas jurídicas de direito privado cuja criação é autorizada por lei específica, para a realização de obras, serviços ou atividades de interesse coletivo. São espécie de entidades paraestatais, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI e outros). Conceito de Estado, País e Nação De acordo com Dalmo de Abreu Dallari: "Estado é uma ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território". Já a nação é constituída por uma população com ideais comuns. Caracteriza-se pela unidade de algum aspecto que demonstra consciência social e nacional, como: unidade de linguagem – unidade de religião. A organização política, representada pelo estabelecimento de governo, definição de normas de convivência, objetivos a serem alcançados, entre outros proporciona a condição de Estado a uma nação. Acontece que Estado e nação além de conceitos não coincidentes, são também muitas vezes conceitos antagônicos. O conceito de nação está assentado numa base étnica comum, constituída de é uma comunidade que partilha uma língua, uma cultura, uma identidade material, uma história comum de luta pela sobrevivência e perpetuação ao longo dos tempos, um conjunto de valores intuitivos, normas não verbais resultante de séculos de identificação e comunhão na luta pela preservação e continuidade da comunidade. Não se constituem em nação aqueles que apenas falam a mesma língua, ou professam a mesma religião, mas os que partilham um processo evolutivo histórico comum. A definição de nação é anterior à existência de Estado, não precisa, aliás, de Estado, pois não depende de qualquer instituição jurídica, é um sentimento de pertencer de forma natural, de identificação histórica. Segundo Marum (2010, s/p) “Ao contrário do que afirmam alguns dicionários e autores, Estado não é a “nação politicamente organizada”. Estado não se confunde com nação e não depende dela para existir. Elemento essencial do Estado é o povo, que pode conter várias nações ou nação nenhuma. Nação é comunidade e não contém os elementos de uma sociedade (finalidade, ordem, poder). O Estado se organiza juridicamente para fins políticos. Política é finalidade, o Direito é a forma”. Daí, de acordo com Rodrigo Nunes tem-se que o Iraque é um Estado e não uma nação, pois no Iraque grupos com trajeto históricos diferentes, pertencentes a etnias distintas, apenas são mantidos debaixo da autoridade de um Estado pela coação. Também a Bélgica é um Estado e não uma nação, se não fosse pela existência de Estado a Bélgica estaria dividida em duas, representando duas comunidades com uma história diferente. Pela mesma razão Israel era uma nação mesmo antes de ter um Estado, pois existia esse trajeto comum, esse sentimento de pertença, essa identidade ancestral. Os Curdos se sentem parte de uma mesma nação, embora separados por diferentes Estados, partilham de uma identidade étnica. O que caracteriza a nação é essa ancestralidade, essa comunhão, essa sensação de pertencer que vai para além de qualquer instituição jurídica e que surge naturalmente. Uma verdadeira nação não necessita de instituições jurídicas que a mantenham unida, pois os seus membros sentem-se parte do mesmo legado e pretendem um futuro comum. País é a palavra que se refere aos aspectos físicos, ao habitat, manifestando a unidade geográfica, histórica, econômica e cultural das terras ocupadas. Já Estado, é uma ordenação, que tem por fim específico e essencial a regulamentação global das relações sociais entre os membros de uma dada população sobre um determinado território. Destarte, nem sempre o nome do País corresponderá ao nome do Estado (GUERRA, 2002). O nome de nosso país é Brasil; no entanto, de acordo com o art. 1º, CR, o nome oficial do Estado é República Federativa do Brasil. ELEMENTOS QUE CONSTITUEM O ESTADO Segundo Simas (2003) são três os elementos que constituem o Estado – POVO: Componente humano que se forma pelo crescimento natural, anexação, desmembramento, imigração. Não há um número mínimo. A população é uma coletividade pública que se sobrepõe a todos os agrupamentos particulares. A comunidade estatal engloba todos os indivíduos do mesmo território, e seus interesses se sobrepõem aos interesses dos indivíduos que a compõem, e mesmo das organizações. Diz Guerra (2010) que “é recente a definição jurídica de povo. Sendo conceituado como o conjunto de indivíduos que, através de um momento jurídico, se unem para constituir o Estado, estabelecendo com este um vínculo jurídico de caráter permanente, participando da formação da vontade do Estado e do exercício do poder soberano. Ou de forma mais sucinta o conjunto de pessoas naturais que pertencem ao Estado”. – TERRITÓRIO: É o espaço físico, terrestre, aéreo, marítimo, ocupado pelo Estado. Sem território não há Estado. Os Judeus, antes da criação do Estado de Israel, eram uma nação; os Ciganos ainda hoje são uma nação. Vaticano, só se tornou Estado após a assinatura do Tratado de Latrão, quando a Itália reconheceu a soberania da Santa Sé sobre a cidade do Vaticano. O Território permite à nação alcançar sua unidade; impor sua soberania; impor seu poderio, repelindo a intervenção de poderios alheios. Em Guerra (2010) temos que: “Território é a base espacial indispensável ao Estado, para exercer seu poder de governo sobre os indivíduos, nacionais e estrangeiros, que se encontrem dentro dos limites em que impera”. Sendo, portanto, o local físico de atuação do Estado. – GOVERNO: Todas as formas de sociedade: família, religião, empresas, têm organização e normas próprias. Com o Estado não poderia ser diferente. Para manter a ordem, o equilíbrio social, possibilitar a defesa e o desenvolvimento da sociedade, o Estado precisa de autoridade. Governo é a autoridade do Estado. Exerce a autoridade que se distingue das demais por ser suprema, com poder de coação a todos os indivíduos e grupos que compõem a população. A sua independência em relação a outros Estados caracteriza a sua soberania. Na concepção de Guerra (2101) “Governo é a forma política da Nação, a autoridade suprema, o órgão político dirigente do Estado, dotado de poder soberano, tendo como principal característica de ser o elemento condutor do Estado”. Traz, também, o mesmo autor, que “a doutrina vem reconhecendo a existência de um quarto elemento: o BEM COMUM, que vem a busca pelo bem estar da nação. No texto constitucional, está materializada a finalidade no art. 3º, que estabelece os objetivos da República Federativa do Brasil”. FUNÇÕES DESENVOLVIDAS PELO ESTADO - LEGISLATIVA, conceitua Mello (2005. p.35) que “é a função que o Estado, e somente ele, exerce por via de normas gerais, normalmente abstratas, que inovam inicialmente na ordem jurídica, isto é, que se fundam direta e imediatamente na Constituição” - JURISDICIONAL, afirma Mello (2005. p.36): [...] que o Estado, somente ele, exerce por via de decisões que resolvem controvérsias com força de coisa julgada, atributo este que corresponde à decisão proferida em última instância pelo Judiciário e que é predicado desfrutado por qualquer sentença ou acórdão contra o qual não tenha havido tempestivo recurso. - ADMINISTRATIVA [...] ou quem lhe faça às vezes, exerce, na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário (MELLO, 2005. p.36). Desta forma fica claro que existem órgãos do Estado que governam; outros que administram; e ainda aqueles que julgam. Dalmo Dallari, apoiado em Groppali (DALLARI, 2003), sustenta a idéia de que a finalidade é elemento essencial do Estado. Para Groppali e J. J. Gomes Canotilho, o Estado tem como finalidades proporcionar a defesa, a ordem, o bem-estar e o progresso aos grupos sociais. Kelsen e Mortati (DALLARI, 2003), não acreditam ser função da Teoria do Estado se ocupar da finalidade do mesmo. Kelsen, por entender que se trata de uma questão política, e Mortati, por compreender que a finalidade do Estado é demasiado genérica, não havendo interesse em estudá-la. Para Alexandre Gropalli (DALLARI, 2003), é essencial a afirmação da existência da finalidade como elemento essencial do Estado. É absurdo recusar-se que a defesa, a ordem, o bem-estar e o progresso, que representam o fim supremo de qualquer Estado em qualquer tempo, sejam elevados a elementos formadores do Estado, uma vez que tais finalidades constituem o conteúdo de toda a atividade estatal, determinando mesmo a estrutura fundamental do Estado. A Administração Pública pode classificar-se em: Administração Pública em sentido objetivo, que "refere-se às atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas", e Administração Pública em sentido subjetivo, que "refere-se aos órgãos integrantes das pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), aos quais a lei confere o exercício de funções administrativas." (DI PIETRO, 1997, p. 55-56) Cada um desses entes políticos possui sua organização administrativa. Será objeto do nosso estudo, a estrutura administrativa federal, ou seja, da União. O Decreto-Lei n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967, dispõe sobre a organização da ADMINISTRAÇÃO FEDERAL, e em ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA. seu art. 4º estabelece a divisão entre ADMINISTRAÇÃO DIRETA (Administração Pública - Parte 2) No âmbito federal: é o conjunto de órgãos integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios; No âmbito Estadual: é o conjunto de órgãos integrados na estrutura administrativa do Governo do Estado e dos Secretários de Estado. No âmbito Municipal: é o conjunto de órgãos integrados na estrutura administrativa da Prefeitura e das Secretarias Municipais; Órgãos são os integrantes da Administração Direta e apresentam as seguintes características: - São característicos da desconcentração de serviços públicos; - Não são pessoas jurídicas; - São partes integrantes de um conjunto que possui função definida; - São caracterizados como “plexo de competências” definido por lei; - Têm capacidade judiciária ou processual (Meirelles, 1999, 63). São órgãos que não possuem personalidade jurídica própria não sendo, portanto, capazes de contrair direitos e obrigações por si próprios. Necessitam de um representante legal (agente público) para constituir a vontade de cada um deles. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA (Administração Pública - Parte 2) A criação de entidades da Administração indireta é de iniciativa privativa do Poder Executivo, nos âmbitos: Federal , Estadual e Municipal. AUTARQUIAS: Pessoa jurídica de direito público. É criada por lei específica – a pessoa jurídica surge da própria lei, sem necessidade de registro. Não pode ser criada por decreto – ato administrativo, mas apenas por lei no sentido formal e material – lei do Poder Legislativo. As autarquias são criadas para desempenharem atividades típicas da Administração Pública e não atividades econômicas. São exemplos de Autarquias, no âmbito federal, INSS; IBAMA; INCRA; DNOCS e as Universidades Federais mais antigas. São características básicas das Autarquias: 1 - pessoa jurídica - titular de direitos e obrigações próprios distintos da pessoa que a instituiu; 2 - de direito público - regime jurídico-administrativo de direito público quanto a prerrogativas (privilégios) e restrições (amarras); 3 - criação e extinção por lei específica - CF/88, art. 37, XIX, redação da EC nº 19; 4 - desempenha serviço público descentralizado; 5 - o seu pessoal é ocupante de cargo público; 6 – Os contratos celebrados pelas autarquias deverão ser precedidos de licitação; 7 - regime tributário - imunidade de impostos (sobre patrimônio renda e serviços) relacionados a suas finalidades essenciais; 8 – responsabilidade objetiva pelos danos causados a terceiros (CF, art. 37, § 6º) 9 – os bens são impenhoráveis, imprescritíveis e inalienáveis; 10 – proibição de acumulação de cargos, empregos ou funções; FUNDAÇÕES: Segundo Hely Lopes Meirelles, as fundações públicas são pura e simplesmente espécies do gênero autarquias. A diferença se dá em relação a sua base estrutural. Enquanto as autarquias possuem base corporativa (associativa), as fundações possuem base fundacional (patrimonial), ex: FUNAI, IBGE, IPEA, Fiocruz e as Universidades Federais mais recentes. As principais características das fundações são as seguintes: 1 - pessoa jurídica - titular de direitos e obrigações próprios distintos da pessoa que a instituiu; 2 - de direito público - regime jurídico-administrativo de direito público quanto a prerrogativas e restrições; pode ser de direito privado; 3 - criação autorizada por lei específica - CF/88, art. 37, XIX, redação da EC nº 19; 4 - lei complementar definirá as áreas de sua atuação - CF/88, art. 37, XIX, redação da EC nº 19; 5 - o seu pessoal é ocupante de cargo público; 6 – os contratos celebrados pelas fundações são precedidos de licitação; 7 - regime tributário - imunidade de impostos (sobre patrimônio renda e serviços) relacionados a suas finalidades essenciais. 8 – responsabilidade objetiva pelos danos causados a terceiros (CF, art. 37, § 6º) 9 - os bens são impenhoráveis, imprescritíveis e inalienáveis; 10 – proibição de acumulação de cargos, empregos ou funções; EMPRESAS PÚBLICAS. Já vimos que as Autarquias são criadas através de lei específica. As Empresas Públicas necessitam para adquirirem a personalidade jurídica de direito privado, de registro dos seus atos constitutivos perante órgão competente (juntas comerciais). Além disso, faz-se imperioso lei autorizativa para a criação da Entidade (CF, art. 37, XIX). Exemplos EMBRAPA, ECT e Caixa Econômica Federal A Empresa Pública pode ser constituída de qualquer forma admitida em direito: S/A; LTDA ou forma societária específica. Entende-se por forma societária específica uma estruturação criada especificamente para uma determinada empresa pública. Isso acontece com algumas empresas públicas federais, uma vez que compete à União legislar em matéria comercial, podendo, portanto, criar uma empresa pública com uma peculiar forma societária. Ex. CEF. Vejamos mais algumas características das Empresas Públicas: 1 - pessoa jurídica - titular de direitos e obrigações próprios distintos da pessoa que a instituiu; 2 - de direito privado - entretanto incidem, ao menos parcialmente, normas de direito público a exemplo do concurso público para investidura no emprego público e obrigatoriedade de realizar processo de licitação pública. 3 - criação autorizada por lei específica - CF/88, art. 37, XIX, redação da EC nº 19; 4 - desempenho de atividade de natureza econômica; 5 - o seu pessoal é ocupante de emprego público; 6 - regime tributário - o mesmo das empresas privadas; 7 - forma de organização - sob qualquer das formas admitidas em direito; 8 - composição do capital - a titularidade do capital é constituída unicamente por capital público. No entanto, desde que a maioria do capital com direito a voto permaneça de propriedade da União, admite-se a participação de outras pessoas de direito público interno a exemplo de Estados e Municípios, bem como de entidades da Administração indireta dos Estados e Municípios, inclusive de suas empresas públicas e sociedades de economia mista (Pietro, 1998, 335). 9 - proibição de acumulação de cargos, empregos ou funções; 10 – seus bens podem ser penhorados; 11 – os seus empregados estão vinculados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. A principal diferença entre Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas está na formação do capital social. No caso das Sociedades de Economia Mista, é subscrito por entidades vinculadas à Administração Pública e por particulares, devendo, no entanto, haver o controle acionário das Entidades vinculadas à Administração. Só será Sociedade de Economia Mista se houver o controle acionário pela Entidade vinculada à Administração Pública. Exemplos Banco do Brasil e Petrobrás. Outra distinção básica é que a Sociedade de Economia Mista só poderá ser sociedade anônima. Características: 1 - pessoa jurídica - titular de direitos e obrigações próprios distintos da pessoa que a instituiu; 2 - de direito privado - entretanto incidem, ao menos parcialmente, normas de direito público a exemplo do concurso público para investidura no emprego público e obrigatoriedade de realizar processo de licitação pública; 3 - criação autorizada por lei específica - CF/88, art. 37, XIX, redação da EC nº 19; 4 - desempenho de atividade de natureza econômica; 5 - o seu pessoal é ocupante de emprego público; 6 - regime tributário - o mesmo das empresas privadas; 7 - forma de organização - unicamente sob a forma de sociedade anônima; 8 - composição do capital - a titularidade do capital pode ser público e privado; 9 - não estão sujeitas a falência, mas os seus bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações (art. 242, da lei 6404/76, lei das sociedades anônimas); 10 - proibição de acumulação de cargos, empregos ou funções; 11 – os seus empregados estão vinculados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS). As principais diferenças entre Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista são as seguintes: CAPITAL: Empresa pública- constituída por recursos de Pessoas Jurídicas de D. Público ou Entidades da Administração Indireta Sociedade de Economia Mista - podem se conjugar recursos de particulares com recursos de Pessoa Jurídica de Direito Público ou da Administração Indireta com maioria votante na esfera federal FORMA SOCIETÁRIA: Empresa pública - Pode adotar qualquer forma societária admitida em direito (sociedades civis, sociedades comerciais, Ltda, S/A, etc). Sociedade de Economia Mista - São obrigatoriamente S/A (art. 5º Decreto-lei 200/67). Mutatis mutandis, se a sociedade de economia mista for integrante da Administração Indireta de um Município, a maioria das ações com direito a voto deve pertencer ao Município ou a entidade de sua Administração Indireta; se for uma sociedade de economia mista estadual, a maioria das ações com direito a voto deve pertencer ao Estado-membro ou a entidade da Administração Indireta estadual, valendo o mesmo raciocínio para o Distrito Federal. FORO: (para entidades federais) Empresa pública - Justiça Federal (CF, art. 109) Sociedade de Economia Mista - Justiça Estadual As causas das empresas públicas federais serão processadas e julgadas pela Justiça Federal (CF, art. 109, I). As empresas públicas estaduais e municipais terão suas causas processadas e julgadas na Justiça Estadual. As sociedades de economia mista federais não foram contempladas com o foro processual da Justiça Federal, sendo suas causas processadas e julgadas na Justiça Estadual. As sociedades de economia mistas estaduais e municipais terão da mesma forma, suas causas processadas e julgadas na Justiça Estadual. Ao lado desta estrutura, positivada pelo Direito brasileiro, são objeto de estudo do Direito Administrativo determinados entres privados que, sem integrarem a Administração Direta ou Administração Indireta, colaboram com o Estado no desempenho de atividades de interesse público, de natureza não lucrativa. São as chamadas entidades paraestatais, que compreendem: os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI, ETC.), as organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público -OSCIP – (são ONGs criadas por iniciativa privada, que obtêm um certificado emitido pelo poder público federal ao comprovar o cumprimento de certos requisitos, especialmente aqueles derivados de normas de transparência administrativas. Em contrapartida, podem celebrar com o poder público os chamados termos de parceria, que são uma alternativa interessante aos convênios para ter maior agilidade e razoabilidade em prestar contas) e as denominadas “Entidades de Apoio”. Entidades paraestatais, são, portanto, pessoas jurídicas privadas que, sem integrarem a estrutura da Administração Pública, colaboram com o Estado no desempenho de atividades não lucrativas e às quais o Poder Público dispensa especial proteção (Terceiro Setor)." (Direito Administrativo Descomplicado, editora Impetus, 14a. edição). A ADMINISTRAÇÃO CIVIL Na percepção de Ferreira Filho (1999, p.22) a Administração Civil é aquela seção do Executivo, de caráter subordinado, hierarquizado e não militarizado, que prepara, acompanha a execução ou executa por si leis e outras resoluções políticas, que não toma. O seu caráter subordinado a distingue do governo propriamente dito. Este é que decide politicamente, escolhendo fins e meios. Estes fins e meios são os dados de onde parte o trabalho da administração. Sem dúvida, esta, por seus serviços técnicos, colabora no preparo e formulação das diretrizes políticas. Toda administração é hierarquizada, na medida em que se estrutura em quadros, com esferas de competência subordinada a chefias em pirâmide, que culminam na autoridade política do ministro, esta mesma subordinada, via de regra, à do chefe do governo. O EXECUTIVO: GOVERNO MAIS ADMINISTRAÇÃO O Poder Executivo constitui órgão constitucional cuja função precípua é a prática dos atos de chefia de Estado, de Governo e de Administração. O Poder Executivo compreende o governo, que é a sua cabeça, e a administração, que consiste em seu tronco e membros. O primeiro é o órgão ou conjunto de órgãos, a que pertence a representação de todo e a tomada das decisões fundamentais, no que é de sua competência. A segunda é o conjunto de órgãos que propriamente acompanham a execução das leis e decisões em geral, ou que a preparam. Ou, ainda, que as executam por si. Compreende tanto o serviço civil, ou burocracia, como as Forças Armadas, o seu braço militarizado (FERREIRA FILHO, 1999, p. 219-220). O chefe de Estado representa o país, tanto no âmbito externo, quanto no interno. Atuando, portanto, o titular deste posto como representante a nível internacional e internamente como representante na política nacional, orientando as decisões gerais e no direcionamento da máquina administrativa. No Brasil o sistema de governo é o presidencialismo, e neste sistema a mesma pessoa cumpre as funções de chefe de Estado (que simboliza a Nação) e de chefe de governo (que dirige a administração do país), os dois postos são ocupados pelo presidente da República. MODALIDADES E FORMAS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO Ao serem iniciados os estudos sobre o Direito Administrativo, o entendimento era de que os serviços públicos se constituíam em poderes (e não deveres) estatais, que independiam da vontade ou da necessidade do cidadão ou do residente de um determinado local. Idéia superada com o aparecimento da Escola Francesa do Serviço Público, quando começa a haver o entendimento de serviço público como serviços prestados aos administrados. Segundo Meirelles (1997, p.297), “Serviço Público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado”. Uma vez que o Estado é o titular dos serviços públicos, deverá prestá-los da melhor forma possível. Podendo, em casos específicos, dividir ou transferir a tarefa da execução, não havendo, porém, em nenhuma hipótese, a possibilidade de transferir a titularidade do serviço. O certo é que, possível a parceria, podem os serviços públicos serem executados direta ou indiretamente.O que nos leva a concluir que os serviços públicos podem ser executados de forma direta (centralização) ou de forma indireta (descentralização). O Estado estará prestando serviço por execução direta, quando, dentro de sua estrutura administrativa (ministérios, secretarias, departamentos, delegacias), for ao mesmo tempo o titular e o executor do serviço. Assim, podemos conceituar CENTRALIZAÇÃO como a prestação de serviços efetuada diretamente pela pessoa política prevista constitucionalmente, sem que haja delegação a outras pessoas. Diz-se que a atividade do Estado é centralizada, quando ele atua diretamente, por meio de seus órgãos. Já a execução indireta é identificada, quando os serviços são prestados por pessoas diversas das entidades formadoras da federação. Embora os serviços sejam prestados de forma indireta, ou seja, por terceiros, o Estado não poderá jamais abdicar do controle sobre os mesmos, uma vez que teve o poder jurídico de transferir atividades, deverá, também, ser responsável pelos resultados auferidos ou pelas conseqüências do fato. Essa execução indireta, quando os serviços públicos são prestados por terceiros sob o controle e a fiscalização do ente titular, é o que chamamos de DESCENTRALIZAÇÃO, ou seja, a transferência de execução do serviço ou da titularidade do serviço para outra pessoa, quer seja de direito público, quer seja do direito privado. São consideradas entidades descentralizadas de direito público: as Autarquias e as Fundações Públicas, já as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista são tidas como entidades descentralizadas de direito privado. A execução do serviço, também, pode ser transferida para entidades que não estejam integradas à Administração Pública, como: Concessionárias de Serviços Públicos e Permissionárias. A descentralização, mesmo que tenha sido feita para entidades particulares, não retira o caráter público do serviço, apenas transfere a execução. DI PIETRO (1977) divide inicialmente a descentralização em política e administrativa. Segundo a autora, a descentralização política ocorre quando o ente descentralizado exerce atribuições próprias que não decorrem do ente central, ou seja, a descentralização política decorre diretamente e encontra-se fundamentada na Constituição, independente de manifestação União. Já a descentralização administrativa ocorre quando o ente descentralizado exerce atribuições decorrentes do ente central, que delega sua autoridade administrativa constitucional a um dos entes federados, tais como: estados-membros, municípios e Distrito Federal, para a consecução dos serviços públicos. A autarquia é forma de descentralização administrativa, através da personificação de um serviço retirado da Administração centralizada. Por essa razão, à autarquia só deve ser outorgado serviço público típico, e não atividades industriais ou econômicas, ainda que de interesse coletivo. Assim, na descentralização administrativa, os entes descentralizados têm capacidade para gerir os seus próprios "negócios", mas subordinados a leis postas pelo ente central. Ainda, de acordo com DI PIETRO (1997). a descentralização administrativa se apresenta de três formas. Pode ser territorial ou geográfica, por serviços, funcional ou técnica e por colaboração. A descentralização territorial ou geográfica ocorre quando uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria, de direito público, com capacidade jurídica própria e com a capacidade legislativa (quando existente) subordinada a normas emanadas do poder central.Em nosso país, podem ser incluídos nessa modalidade os territórios federais, embora na atualidade não existam. A descentralização por serviços, funcional ou técnica é a que se verifica quando o poder público (União, Estados, Distrito Federal ou Município), por meio de uma lei, cria uma pessoa jurídica de direito público (Autarquia) e a ela atribui a titularidade, não a plena, mas a decorrente de lei e a execução de serviço público descentralizado. Doutrina minoritária permite, ignorando o DL 200/67, a transferência da titularidade legal e da execução de serviço público a pessoa jurídica de direito privado. Essa classificação permitiria no Brasil a transferência da titularidade legal e da execução dos serviços às sociedades de economia mista e às empresas públicas. Na descentralização por serviços, o ente descentralizado passa a deter a "titularidade" e a execução do serviço nos termos da lei não devendo e não podendo sofrer interferências indevidas por parte do ente que lhe deu vida. Deve pois, desempenhar o seu mister da melhor forma e de acordo com a estrita demarcação legal. A descentralização por colaboração é a que se verifica quando por meio de contrato (concessão de serviço público) ou de ato administrativo unilateral (permissão de serviço público), se transfere a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito privado, previamente existente, conservando o poder público, in totum, a titularidade do serviço, o que permite ao ente público dispor do serviço de acordo com o interesse público. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Princípio da legalidade O administrador está rigidamente preso à lei e sua atuação deve ser confrontada com a lei. Só podendo fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativas, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva, pois na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, ou seja, tudo o que não está permitido é proibido diferentemente da esfera particular, onde será permitida a realização de tudo que a lei não proíba. Princípio da impessoalidade O administrador deverá orientar-se por critérios objetivos e não nos fundamentados em critérios pessoais. Toda a atividade por ele praticada deverá ter em vista a finalidade pública. “Se não visar o bem público, ficará sujeita à invalidação, por desvio de finalidade. É em decorrência desse princípio que temos, por exemplo, o concurso público e a licitação” (GRANZOTTO, 2002, p.38). Temos em MELLO (2005) que no princípio da impessoalidade se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados de uma mesma forma. Não sendo toleráveis favoritismo ou perseguições. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa é na realidade o próprio princípio da igualdade ou isonomia. Podemos entender que o princípio da impessoalidade impõe ao administrador público só praticar o ato para o seu fim legal, indicado pela norma de direito. Princípio da moralidade Em Granzotto (2002, p.38) temos que “o Direito Administrativo elaborou um conceito próprio de moral, diferente da moral comum. A moral administrativa significa que o dever do administrador não é apenas cumprir a lei formalmente, mas cumprir substancialmente, procurando sempre o melhor resultado para a administração. Pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública, tem a ver com a ética, com a justiça, a honestidade, a conveniência e a oportunidade”. • Toda atuação do administrador é inspirada no interesse público. • Jamais a moralidade administrativa pode chocar-se com a lei. • Por esse princípio, o administrador não aplica apenas a lei, mas vai além, aplicando a sua substância. • A Constituição de 1988 enfatizou a moralidade administrativa, prevendo que “os atos de improbidade importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Em MEIRELLES (2004, p.110) temos: "entende-se por princípio da moralidade, a nosso ver, aquele que determina que os atos da Administração Pública devam estar inteiramente conformados aos padrões éticos dominantes na sociedade para a gestão dos bens e interesses públicos, sob pena de invalidade jurídica" Este princípio exige proporcionalidade entre: os meios e os fins a atingir; os sacrifícios impostos à coletividade e os benefícios por ela auferidos; as vantagens usufruídas pelas autoridades públicas e os encargos impostos à maioria dos cidadãos. Princípio da publicidade “É através da divulgação oficial dos atos da Administração Pública que ficam assegurados o seu cumprimento, observância e controle; destina-se, de um lado, à produção dos efeitos externos dos atos administrativos. Existem atos que não se restringem ao ambiente interno da administração porque se destinam a produzir efeitos externos – daí ser necessária a publicidade” (GRANZOTTO, 2002, p.38). Entende Mello (2005, p.377) que o conhecimento do ato é um plus em relação à publicidade, sendo juridicamente desnecessário para que este se repute como existente (...). Quando prevista a publicação do ato (em Diário Oficial), na porta das repartições (por afixação no local de costume), pode ocorrer que o destinatário não o leia, não o veja ou, por qualquer razão, dele não tome efetiva ciência. Não importa. Ter-se-á cumprido o que de direito se exigia para a publicidade, ou seja, para a revelação do ato" A publicidade ocorre pela inserção do ato no Diário Oficial ou por edital afixado no lugar próprio para divulgação de atos públicos, para conhecimento do público em geral e, conseqüentemente, início da produção de seus efeitos, pois somente a publicidade evita os dissabores existentes em processos arbitrariamente sigilosos, permitindo-se os competentes recursos administrativos e as ações judiciais próprias. Princípio da eficiência Discorrendo sobre o tema MEIRELLES (2004) aponta como sendo dever de eficiência aquele que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. Exige resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades dos administrados (público). Trata-se de princípio meramente retórico. É possível, no entanto, invocá-lo para limitar a discricionariedade do Administrador, levando-o a escolher a melhor opção, segundo (GRANZOTT, 2002, p.38). Entende, ainda, o mesmo autor que eficiência é a obtenção do melhor resultado com o uso racional dos meios. Atualmente, na Administração Pública, a tendência é prevalência do controle de resultados sobre o controle de meios. Este princípio não está voltado à consagração da tecnocracia. Direciona-se ao fim maior do Estado, em sua prestação de serviços. A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA A Administração Pública atua mediante seus AGENTES, seus ÓRGÃOS, suas ENTIDADES e através de TERCEIROS. Quando tratamos da organização administrativa enfocamos preponderantemente os órgãos e as entidades. ÓRGÃOS "são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem" (Hely Lopes Meirelles). Os elementos componentes dos órgãos são: (a) funções ou competências; (b) agentes e (c) cargos. As principais características dos órgãos são: (a) não têm personalidade jurídica (não podem exercer direitos e obrigações em nome próprio); (b) expressam a vontade da entidade a que pertencem (União, Estado, Município); (c) são meios ou instrumentos de ação das pessoas jurídicas; (d) são dotados de competências ou atribuições específicas. CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS (GRANZOTTO, 2002, p. 41-43) 1. QUANTO À POSIÇÃO ESTATAL Órgãos Independentes: se originam da previsão constitucional. São representativos dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). Não têm qualquer subordinação hierárquica. Suas funções são políticas, judiciais e legislativas. Seus agentes são denominados Agentes Políticos. Exemplos: Congresso Nacional, Câmara de Deputados, Senado Órgãos Autônomos: são os localizados na cúpula da Administração, imediatamente abaixo dos órgãos independentes e diretamente subordinados a seus chefes; Têm ampla autonomia administrativa, financeira e técnica. São órgãos diretivos, de planejamento, coordenação e controle. Seus agentes são denominados Agentes Políticos nomeados em comissão; não são funcionários públicos. Exemplos: Ministérios, Secretaria de Planejamento, etc. Órgãos Superiores: são os que detêm poder de direção, controle, decisão e comando, subordinando-se a um órgão mais alto. Não gozam de autonomia administrativa nem financeira. Liberdade restringida ao planejamento e soluções técnicas, dentro de sua esfera de competência. Responsabilidade pela execução e não pela decisão política. Exemplos: Gabinetes, Coordenadorias, Secretarias Gerais, etc. Órgãos Subalternos: são os órgãos subordinados hierarquicamente a outro órgão superior e realizam tarefas de rotina administrativa. Têm reduzido poder de decisão; são, predominantemente, órgãos de execução. Exemplos Repartições, Portarias, Seções de Expediente. AGENTES São todas as pessoas físicas incumbidas de exercer alguma função estatal, definitiva ou transitoriamente. Os AGENTES desempenham as funções dos órgãos a que estão vinculados. Agentes Políticos - exercem atribuições constitucionais. Ocupam os cargos dos órgãos independentes (que representam os poderes do Estado) e dos órgãos autônomos (que são os auxiliares imediatos dos órgãos independentes). Exemplos: Presidente da República, Senadores, Governadores, Deputados, Prefeitos, Juízes, Ministros, etc. Exercem funções e mandatos temporários; não são funcionários nem servidores públicos, exceto para fins penais, caso cometam crimes contra a Administração Pública; Agentes Administrativos: são os agentes públicos que se vinculam à Administração Pública Direta ou às Autarquias por relações profissionais. Sujeitam-se à hierarquia funcional; são funcionários públicos com regime jurídico único (estatutários); respondem por simples culpa ou dolo pelos atos ilícitos civis, penais ou administrativos que praticarem. Os funcionários de para-estatais: não são agentes administrativos. Todavia os funcionários das Fundações Públicas: são agentes administrativos; Agentes Honoríficos: são os agentes convocados ou nomeados para prestarem serviços de natureza transitória, sem vínculo empregatício, e em geral, sem remuneração. Constituem os munus publicos (serviços relevantes). Exemplos: jurados, comissários de menores, mesários eleitorais. Enquanto exercerem a função são considerados funcionários públicos para fins penais. Agentes Delegados: são os particulares que exercem funções delegadas da Administração Pública, e que são os serviços concedidos, permitidos e autorizados. Exemplos: os serventuários de Cartório, os leiloeiros oficiais, os tradutores,, etc. Respondem criminalmente como funcionários públicos pelos crimes que cometerem no exercício de sua função; a Administração Pública responde pelos danos causados a terceiros por este agente, voltando-se, depois, contra o agente público delegado. REFERÊNCIAS: GRANZOTTO, Alexandre José.Resumo Direito Administrativo. 2002. Disponível em apostilas.netsaber.com.br/apostilas/203.do GRANZOTTO, Alexandre José. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO. Disponível em www.professoramorim.com.br/dados/anexos/253_2.doc SIMAS, Henrique de Carvalho. Curso Elementar de Direito Administrativo. 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