UNIVERSIDADE SÃO FRANCISCO
Ana Pa ula Be nt o da S ilva
R.A. 00 320 060 07 58
A IDEO LOGIA DO DIREITO PENAL DO INIM IGO NAS
DECISÕES JUDICIAIS DO ESTADO DE SÃO PAULO
São Pa ulo
2010
UNIVERSIDADE SÃO FRANCISCO
Ana Pa ula Be nt o da S ilva
R.A. 00 320 060 07 58
A IDEO LOGIA DO DIREITO PENAL DO INIM IGO NAS
DECISÕES JUDICIAIS DO ESTADO DE SÃO PAULO
Trabalho
de
Conclusão
de
Curso
apresentado á Coordenação do Curso de
Direito da Universidade São Francisco, como
requisito parcial para a obtenção do Título
de Bacharel em Direito, orientado pelo
Professor Marco Antônio Basso.
São Pa ulo
2010
S578i*
Silva, Ana Paula Bento da
A ideologia do Direito Penal do Inimigo nas
decisões judiciais do Estado de São Paulo/ Ana Paula
Bento da Silva – São Paulo: USF, 2010.
82 p.
Monografia do Curso de Direito – Universidade São
Francisco, 2010
Orientador: Marco Antônio Basso
Direito Penal do
fundamentação das decisões judiciais;
Inimigo;
Aplicação
da
Pena;
1. Fundamento, fins e natureza da pena 2. Aplicação da
pena no ordenamento jurídico brasileiro 3. Direito Penal do
Inimigo 4. Ideologia do Direito Penal do Inimigo nas decisões
Ana Paula Bento da Silva
R.A. 003200600758
IDEOLOGIA DO DIREITO PENAL DO IN IMIGO N AS
DECISÕES JUDICIAIS DO ESTADO DE SÃO PAULO
Trabalho de Conclusão de Curso aprovado e m / / , na Universidade São Francisco, pela
banca Examinadora constituída pelos professores:
_____________________________________________
Professor Mestre Marco Antônio Basso
USF
_____________________________________________
Professor Mestre Edilson Freire da Silva
USF
_____________________________________________
Professor Especialista Renato Lopes Gomes da Silva
USF
De d ico e ste trab a lho a to do s q ue co ntr ib uir a m
me s mo q ue ind ir e ta me nte pa ra s ua co nc lus ão .
Agra de ço p r ime ir a me nte à De us po r me da r
fo rç as q ua ndo ac he i q ue nã o co ns e guir ia , a
minha fa mília e a migo s.
Ao me u o r ie ntado r M ar co
co lab or aç ão e co mp re e ns ão .
Anto nio
p e la
“Nós v o s p ed imo s com in s istê nc ia :
Nunca d ig am – I ss o é nat ura l!
Diant e d os ac onte cim ento s d e cad a d ia ;
Numa é poc a em qu e re in a a c onfu são
Em que c or re o san gu e,
Em que o ar bit rá r io tem for ça de le i,
Em que a huma nida de se de sum an iz a.. .
Não d ig am n uc a: I ss o é nat ura l!
A fim de que na da pa ss e p or s er im utáv el.”
(Bertholt Brecht)
SILVA, Ana Paula Bento da Silva. A ideologia do Direito Penal do Inimigo, 82 p, TCC,
Curso de Direito, USF, São Paulo:2010.
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo apontar uma concepção ideológica em torno do
Direito Penal do Inimigo nas decisões judiciais do Estado de São Paulo. Para isso, busca-se
inicialmente apresentar os fundamentos legais para aplicação da pena no ordenamento
jurídico brasileiro, e seu comprometimento diante da postura de alguns magistrados que
adotam uma postura ideológica com as características do Direito Penal do Inimigo.
Palavras-chave: Aplicação da Pena, Direito Penal do Inimigo, Decisões judicias..
SÚMARIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 11
1 Conceito de Pena ................................................................................................................... 14
1.2 Evolução Histórica da Pena ............................................................................................ 16
1.3 Evolução da Pena no Direito Penal Brasileiro ................................................................ 22
1.4 Teorias Penais ................................................................................................................. 27
1.4.1 Teorias Legitimadoras Absolutas ou Retributivas ................................................... 28
1.4.2 Teorias Legitimadoras Relativas ou Preventivas ..................................................... 29
1.4.3 Teorias Unitárias, Mistas e Ecléticas; ...................................................................... 31
1.4.4 Teorias Deslegitimadoras do Direito Penal .............................................................. 32
SEÇÃO II APLICAÇÃO DA PENA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ..... 34
2 Princípios Norteadores da Pena ............................................................................................. 34
2.1 Princípio da Legalidade .................................................................................................. 35
2.2 Princípio da Humanidade................................................................................................ 36
2.3 Princípio da Personalidade.............................................................................................. 37
2.4 Princípio da Culpabilidade.............................................................................................. 37
2.5 Princípio da Proporcionalidade ....................................................................................... 38
2.6 Princípio da Individualização da Pena ............................................................................ 39
2.7 Espécies de penas no ordenamento jurídico brasileiro ................................................... 40
2.7.1 Das Penas Privativas de Liberdade........................................................................... 41
2.7.2 Penas Restritivas de Direito...................................................................................... 42
2.7.3 Pena de Multa ........................................................................................................... 44
2.7.4 Medidas de Segurança .............................................................................................. 44
2.8 Aplicação da Pena no Ordenamento Jurídico Brasileiro ................................................ 47
2.8.1 Da Pena-Base............................................................................................................ 48
2.8.2 Da Pena Provisória ................................................................................................... 51
2.8.3 Da Pena Definitiva ................................................................................................... 52
2.8.4 A Fundamentação das Decisões Judiciais. ............................................................... 53
SEÇÃO III TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO ................................................... 55
3 Definição do Direito Penal do Inimigo.................................................................................. 55
3.1 Fundamentos do Direito Penal do Inimigo ..................................................................... 58
3.1.1 Suporte Filosófico ........................................................................................................ 59
3.1.2 Suporte Normativo ....................................................................................................... 60
3.2 Características do Direito Penal do Ininigo .................................................................... 61
3.2.1 Antecipação da Punibilidade .................................................................................... 61
3.2.2 Desproporcionalidade das Penas .............................................................................. 62
3.2.3 Legislações de Luta .................................................................................................. 63
3.2.4 Restrição das Garantias Penais e Processuais Penais .............................................. 65
3.3 Críticas ao Direito Penal do Inimigo. ............................................................................. 65
SEÇÃO IV A IDEOLOGIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NAS DECISÕES
JUDICIAIS DO ESTADO DE SÀO PAULO. ......................................................................... 69
4 Breve conceito de Ideologia .................................................................................................. 69
4.1 Breve analise da ideologia do Direito Penal do Inimigo nas decisões do Judiciário
Paulista .................................................................................................................................. 70
4.2 A negativa da liberdade provisória nos crimes de roubo e tráfico de drogas ................. 75
4.3. A questão da Execução Penal ........................................................................................ 75
CONCLUSÃO .......................................................................................................................... 78
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ..................................................................................... 80
11
INTRODUÇÃO
O poder judiciário do Estado de São Paulo é notoriamente conhecido por sua influência
na formação da jurisprudência penal brasileira. Não obstante, suas decisões servirem de base
as demais cortes da federação, a muito se critica o conservadorismo e rigor excessivo de suas
decisões, marcadamente constituídas através dos ideais da escola positivista capitaneada por
Cesár Lombroso.
Consoante o rigorismo penal de suas decisões, tem-se somado os altos índices de
violência do Estado 1 , o que por certo traz medo e insegurança a população que acaba por
1
Depois de dez anos de queda ininterrupta, os homicídios voltaram a crescer no primeiro trimestre deste ano na
capital de São Paulo. Foram registrados 353 assassinatos nos três primei ros meses do ano, enquanto no mesmo
período do ano passado ocorreram 315 mortes. O aumento é de 12%, segundo os dados do Infocrim, sistema
eletrônico de informação da Secretaria de Segurança Pública, obtidos com exclusividade pelo Estado.Longe de
ser um fenômeno localizado, os assassinatos cresceram de forma ho mogênea em toda a capital. Houve registro
de aumentos nas oito seccionais de polícia, nas zonas central, sul, oeste, norte, leste, Santo Amaro, Itaquera e
São Mateus. Na zona norte, por exemp lo, a média mensal do primeiro trimestre foi 18% acima da méd ia dos
meses de 2009. A 6.ª Seccional, que engloba a região de Santo Amaro, teve 82 ho micídios em três meses, uma
méd ia de 27,3 por mês, o que significa au mento de 13% em relação ao mesmo período do ano p assado. No dia
22 de março, por exemp lo, três jovens de 22 anos foram assassinados por dois homens encapuzados no Jardim
Três Marias, no Socorro, zona sul paulistana. Os autores chegaram em u m bar, ordenaram que os clientes
entrassem e baixassem as portas. As vítimas ficaram do lado de fora e foram baleadas na calçada. Foi a segunda
chacina do ano na capital - a primeira na zona sul, que passou o ano inteiro de 2009 sem registros.(fonte:
WWW.estadão.com.br/noticias. Manso, Bruno Paes. Jozino, Josimar e Godoy, Marcelo. 12/abril/2010, data do
acesso 06 de agosto de 2010). A vio lência au mentou no estado de São Paulo ano passado, segundo dados oficiais
divulgados pelo governo paulista. Em 2009, os índices de rou bo chegaram a bater o recorde da década. Foram
257.004 roubos ano passado, contra 217.967 em 2008, u m au mento de 18%. O maior nú mero de ocorrências
desse tipo de crime havia sido alcançado em 2003, quando foram reg istrados 248.406 casos. Homicíd ios,
latrocínios, furtos e sequestros também au mentaram em relação a 2008. Em queda de 2001 a 2008, o número de
homicídios dolosos (intencionais) voltou a crescer no estado. Chegou a 4.557 ano passado, contra 4.426 em
2008, u ma elevação de 3%. O governo paulista, no entanto, comemorou o fato de o índice ser de 10,9
assassinatos para cada 100 mil habitantes, um dos menores patamares do país, segundo a Secretaria de
Segurança Pública. A Organização Mundial de Saúde, porém, classifica esse quadro como epidemia.Interior t eve
maiores índices de homicídio De acordo com plan ilhas da própria secretaria — os dados foram divulgados
ontem no Diário Oficial do Estado —, o número de latrocínios também subiu de 267 mil para 304 mil (14%)*, e
os sequestros tiveram au mento de 60 mil para 85 (40%). Também chamaram atenção os registros de furto e
estupro. No primeiro caso, foram contabilizados 528.933 casos no estado, 8% a mais que em 2008. Já os casos
de estupro subiram de 3.338 para 5.647. Para rebater o quadro alarmante, o governo paulista argumenta que os
índices já co meçaram a cair ainda em 2009.De acordo co m a secretaria, o número de ho micídios dolosos por 100
mil habitantes verificado no quarto trimestre de 2009 caiu 4,73% em relação ao igual período do ano anterior.
Ainda assim, verificou-se que o aumento de homicídios no interior de São Paulo interrompeu a série histórica de
redução desse tipo de crime no estado. As cidades do interior foram responsáveis pelos maiores índices, com
elevação de 16,4% (de 1.821 para 2.120) nos homicíd ios. Desde 2001, v inham sendo registradas quedas em
relação ao número de assassinatos em São Paulo. Mas, no ano passado, o aumento do número geral de
homicídios no estado só não foi maior porque a capital e a grande São Paulo tiveram redução nos últimos 12
12
exigir das autoridades maior rigor na punição dos infratores. A soma desses fatores acaba por
legitimar uma postura mais rigorosa para com os indivíduos que afrontam as normas sociais e
colocam em risco a segurança social fazendo com que, o Estado-Juiz passe a tratar o infrator
comum, não mais com um cidadão comum de direitos e deveres, mais sim como um inimigo
da sociedade e por consequente do Estado.
Nesse contexto, ganha espaço as idéias oriundas do Direito Penal do Inimigo, que
dentre outras possibilita ao Estado a flexibilização dos direitos e garantias individuais, a fim
de perseguir e encontrar aqueles chamados de inimigos e/ou não cidadão.
Essa ideologia por certo interfere no modo do judiciário julgar, visto ser ele o órgão
competente para punir o cidadão infrator, e não obstante, poder suprir totalmente as garantias
individuais dos julgados. A teoria do Direito Penal do Inimigo passa a determinar quem são
os infratores comuns e quem são os infratores incomuns caracterizados, principalmente, pelo
delito cometido, pela periculosidade e conduta social.
O posicionamento supracitado pode ser visualizado no tratamento dispensado aos
acusados de crimes como roubo e tráfico de drogas, os quais, constantemente, vêem negados
pedidos de liberdade provisória, mesmo quando a negativa não encontre amparo legal para a
prisão cautelar. Pode-se ainda vislumbrar o tratamento rigoroso dispensado aos acusados por
crime de roubo e tráfico, no regime prisional dispensado a esses delitos que, sem muitas
exceções, é sempre o mais gravoso.
Nesse sentido, as decisões judiciais deixam de lado diversas garantias constitucionais,
como o principio da individualização da pena, o principio da proporcionalidade, o principio
da culpabilidade, para dotarem o discurso do Direito Penal do Inimigo, justificando que
alguns infratores, dentre eles, os acusados de tráfico e roubo, não podem ser tratados como
infratores comuns, ao contrário, devem ser tratados como verdadeiros inimigos da ordem
social.
Ocorre que por ser o Direito Penal ramo que intervém diretamente na liberdade do
cidadão, deve ser usado com cuidado posto tratar-se da ultima ratio, assim a adoção de um
direito penal do inimigo, mesmo que ideologicamente, põe em perigo a noção de um Estado
meses. Na capital fo ram 1.235 casos, com queda de 2%. Já na região metropolitana, a diminuição chegou a
10,4%, co m 1.202 ocorrências. (WWW.oglobo.com.br, Freire, Fláv io e Ro xo Sérg io. Data do acesso 06 de
agosto de 2010).
13
Democrático de Direito, bem como se mostra como retrocesso histórico na legislação penal
brasileira.
14
SEÇÃO I FUNDAMENTO, NATUREZA E FINS DA PENA;
“Um dos grandes freios dos delitos não é crueldade das penas, mas sim sua
infabilidade”. (Cesare Beccaria)
A primeira seção desta pesquisa tem como objetivo apresentar a pena, os fundamentos
que a embasam, bem como sua natureza e, por último, mas não menos importante, pretende,
discorrer sobre o fim a que se destina.
Para tanto, toma-se como referência os escritos de Aníbal Bruno, Von Liszt, Sérgio
Sheccaria, Eugenio Raul Zaffaroni, Luis Flavio Gomes e Julio Fabbrini Mirabete dentre
outros doutrinadores, pois seus estudos e pesquisas têm sido de grande valia àqueles que
buscam compreender a pena, o direito de punir, por conseguinte, a finalidade da aplicação das
penas.
Por esse motivo, entende-se que o presente estudo deve estar em consonância aos
conceitos apresentados pelos referidos autores e os demais que tratam do tema. Assim, será
apresentado o conceito de pena, sua evolução histórica e as teorias que discorrem sobre o fim
a que se destina.
1 Conceito de Pena
Pena é a sanção penal aplicada pelo Estado, ao cidadão que pratica conduta definida
como crime. O conceito de sanção penal, no entanto, sempre foi alvo de criticas e
divergências, na doutrina penal, sendo necessário discorrer sobre alguns desses conceitos.
Para Aníbal Bruno (1967, p. 02) a ―pena como sanção consistente na privação de
determinados bens jurídicos, que o Estado impõe contra a prática de um fato definido na lei
como crime‖.
Franz Von Litsz, por sua vez, diz que a pena é um mal imposto pelo juiz penal ao
delinqüente, em virtude do delito, para expressar a reprovação social em reação ao ato e ao
autor (LITSZ apud SHECARIA, 2002, p. 181).
15
Ambos os conceitos vêem a pena como castigo imposto ao cidadão que viola as normas
do contrato social, o qual tem como guardião o Estado, privando o infrator de determinados
direitos particulares, e, ainda, atuando no seio social como meio intimidatório para
ajustamento das condutas sociais.
Contrários a idéia da pena como castigo os conceitos de Luis Flávio Gomes e Eugênio
Rául Zaffaroni definem a pena como sanção penal aplicável sob o prisma de determinadas
garantias.
Segundo Luiz Flávio Gomes (2009, p. 456) a ―pena é sanção imposta pelo Estado
através da autoridade judicial competente, quando necessária para fins de repressão e de
prevenção, de acordo com o devido processo legal, ao agente culpável de um fato punível. ‖
Já o autor Zaffaroni (2004, p. 94) diz que a ―pena é a manifestação da coerção penal.
Tal coerção deve ser vista em sentido lato sensu, pois assim se diferencia das demais coerções
jurídicas, porque tem como finalidade evitar novos delitos através de uma prevenção especial
ou reparação extraordinária‖.
A pena, nesses conceitos, norteia-se por determinadas garantias penais que acabam por
legitimar sua aplicação. Estas garantias traduzem-se nos diversos princípios que compõem a
legislação penal, tais como: a) o princípio da legalidade que define as condutas previstas
como crime; b) o principio das motivações judiciais, que constitui a justificativa legal para
aplicação da pena; c) o principio do contraditório e da ampla defesa, que garante ao infrator o
direito de defesa das acusações existentes contra ele; dentre outras.
Há, ainda, o conceito trazido por Sebastian Soler e adotado por grande parte da doutrina
penal brasileira 2 para quem ―a pena é uma sanção aflitiva imposta pelo Estado, através da
ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente
na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos‖ (SOLER apud
SHECARIA, 2002, p. 183).
A importância do conceito trazido por Soler reside na necessidade de legitimar a sanção
penal imposta pelo Estado, por meio de garantias asseguradas ao infrator. Por esse motivo é
que a pena, em Soler, só pode ser aplicada através um procedimento formal adotado pelo
Estado-Juiz denominado de ação penal.
Diante dessas definições, tem-se que o conceito de pena evoluiu com o passar do tempo,
partindo de mera retribuição por um mal causado para meio idôneo do Estado formalizar a
2
Doutrinadores como Frederico Marques, Julio Fabbrini M irabete, Damásio de Jesus adotam o conceito trazido
por Solen por considerá-lo mais amplo e co mpleto que os demais.
16
defesa social dos valores primordiais de sua sociedade, traduzidos em bens jurídicos
protegidos e ainda promover a ressocialização do infrator. Nesse sentido aduz Aníbal Bruno:
Na realidade, o Direito Penal moderno está fazendo da pena o meio
juridicamente instituído pelo qual o Estado procura promover a defesa social
contra a agressão a bens jurídicos fundamentais, definidos em lei como
crime, atuando psicologicamente sobre a coletividade ou pelos processos
convenientes de ajustamento social sobre o criminoso. (BRUNO, 1967, p.
25).
No mesmo sentido, é a referência trazida na obra de Sergio Salomão Shecaria, ao
utilizar o conceito de Dotti, asseverando ser a pena ―instituição social que reflete a medida do
estágio cultural de um povo, e, ainda, o regime político a que está estabelecido‖ (DOTTI
apud SHECARIA, 1988, p. 259).
Dessa forma, a pena como instituição social, se justificaria por decorrer de normas
compactuadas e aprovadas pela sociedade, que visam, através da regulamentação de condutas
delituosas e de suas punições, a proteção do corpo social no qual está inserida.
Consoante ao exposto pode-se dizer que, atualmente, a sanção penal visa não apenas
punir o infrator, mais também transformá-lo, através de um processo de reeducação e
reinserção social.
Para melhor compreender a evolução do conceito de pena, mister se faz analisar sua
evolução história através do contexto social nela refletida. Para isso será utilizado em
primeiro momento às referências de Aníbal Bruno, Julio Fabbrini Mirabete e Sérgio Salomão
Shecaira, como se demonstrará.
1.2 Evolução Histórica da Pena
Nos dizeres de Aníbal Bruno (1967, p. 22) a pena existe desde que o homem passou a
conviver em sociedade, haja vista a necessidade de impor a disciplina e a ordem social.
Com efeito, a pena surge no meio social como forma de conservação do grupo social,
visando afastar do convívio comum, os indivíduos que ameaçassem a ordem social. Para
tanto, era aplicada sem qualquer medida junto ao infrator não havendo proporcionalidade
entre sua conduta e aplicação da pena.
17
Nesse contexto, temos como exemplo, a pena corporal que, por muito tempo foi
utilizada sem qualquer parâmetro de proporcionalidade e aplicada para quase todas as
infrações penais. Destaca-se, também, a punição transposta à família do acusado, que
indubitalvemente, mesmo sem ter praticado qualquer conduta delituosa, sofria as
conseqüências decorrentes dos laços de parentesco com o infrator.
No decorrer de sua escala evolutiva a punição penal passou por várias transformações,
consolidando períodos diversos com características próprias, o que facultou a divisão em
períodos próprios e distintos, a saber: Período da Vingança, Período Humanitário e Período
Científico.
O período da vingança penal compreende a vingança privada, a vingança divina e
vingança pública, e tem como característica principal à desproporcionalidade entre a conduta
praticada pelo infrator e a sanção aplicada, sendo a pena concebida apenas como castigo.
Não há uma precisão temporal entre o início e término de cada uma dessas fases, sendo
certo que o período compreendido como vingança penal prolongou-se até meados do século
XVIII.
No período compreendido como vingança privada, a pena era aplicada pelo próprio
ofendido, sem que houvesse qualquer medida com a pessoa do infrator. Não sendo incomum
transpor a pessoa do infrator recaindo sobre seus familiares.
Neste ponto, é importante destacar a polêmica em torno da legitimidade da punição
pessoal, como espécie de pena, pois alguns autores 3 defendem a idéia, que nesse primeiro
momento, não há uma sociedade totalmente organizada, sendo a punição apenas reação
instintiva do ofendido, prevalecendo entre as primeiras organizações à lei do mais forte.
Sobre a idéia apresentada, assevera Bruno:
Não a encontramos, em geral, como forma de reação punitiva dentro de uma
comunidade primária. Lançar mãos ao agressor, para feri-lo ou matá-lo, em
um gesto de vingança, devia parecer à consciência desses grupos,
impregnadas das concepções de totem e tabu, tão condenável quanto à
agressão. (BRUNO, 1959, p. 56).
A falta de um órgão ou de um poder centralizado, que exercesse certa autoridade sobre a
coletividade, também propiciava o exercício da autotutela executada pelo particular. Quanto à
3
Shecaira d iscute em sua obra a validade da punição pessoal como anteced ente válido da pena, pois esses
elementos seriam, na verdade, inerentes a condição humana, a saber, o sentimento pessoal de vingança.
(SHECA IRA, 2002, p.25)
18
forma de punição existente nesse período, oportuno dizer que residia, basicamente, na pena
corporal, consistente em mutilações, açoites e a pena capital.
Em conseguinte, temos a fase da vingança divina, na qual a pena apresenta-se como
forma de retratação do infrator diante da divindade, bem como restauração da integridade
coletiva.
Destarte, no início das organizações sociais a idéia de uma punição divina era
amplamente difundida entre os povos, já que as normas sociais eram regidas pela religião. A
exemplificar esse pensamento, têm-se as adoções de procedimentos específicos de prova
denominada ordálio.
O ordálio era utilizado para auferir a culpabilidade do cidadão mediante prova atroz e
cruel, como, por exemplo, colocar as mãos em água fervendo, lançar o acusado sob o fogo ou
na água, a idéia de tais suplícios era de que, se o acusado fosse realmente inocente os deuses
iriam salvá-lo dessas provações.
O ponto principal desse período é o surgimento de Código de Hamurabi, uma das leis
penais mais antigas que se tem conhecimento.
O Código de Hamurabi surge como meio de evitar a dizimação das tribos, haja vista a
enorme incidência da pena capital, o que contribuía para a eliminação dos grupos sociais,
conhecidos originalmente como clãs.
Não obstante, a crueldade das penas elencadas em seu bojo, existia na sua composição
um indício de proporcionalidade entre o delito e a punição aplicada.
Confiram-se algumas de suas disposições:
22º - Se alguém comete roubo e é preso, ele é morto.
110º - Se uma irmã de Deus, que não habita com as crianças (mulher
consagrada que não se pode casar) abre uma taberna ou entra em uma
taberna para beber, esta mulher deverá ser queimada.
132º - Se contra a mulher de um homem livre é proferida difamação por
causa de um outro homem, mas não é ela encontrada em contato com outro,
ela deverá saltar no rio por seu marido.
195º - Se um filho espanca seu pai se lhe deverão decepar as mãos.
196º - Se alguém arranca o olho a um outro, se lhe deverá arrancar o olho
( acesso em 13/10/2010, disponível em WWW.cpihts.com.br)
A pena de morte era largamente aplicada, variando seu modo de execução: quer seja,
afogamento, fogo, forca, empalamento e outros. Posteriormente, surge à composição, meio
alternativo na execução da pena, consistente na substituição da pena corporal, pela reparação
do dano cabível, apenas para as infrações medianas.
19
Uma das razões, para que a pena de morte fosse utilizada como principal no período da
vingança penal, tem amparo no forte instinto de sobrevivência do homem da época, que
visando resguardar a hegemonia do seu grupo social vivia em constante estado de guerra.
Com tempo, esse estado de guerra trará certo temor a esses grupos, que tentando evitar
uma possível disseminação unificar seus grupos, elegendo, posteriormente uma figura para
governá-los, promovendo que Thomas Hobbes e Jean J. Rousseau conceituou de Pacto
Social. 4
Essa nova estrutura social promove uma maior organização social e desenvolvimento da
vida política, e transfere a autoridade incumbida de governar essa sociedade o poder de punir
seus cidadãos.
Assim é que na última fase da vingança penal, a vingança pública, o Estado é o
detentor do direito de punir denotando a sanção penal caráter público, sendo vedada ao
particular sua execução.
A principal mudança nesse período está na centralização do poder estatal, que passa a
utilizar a pena em mecanismo de coerção social, haja vista que a punição do infrator não está
atrelada apenas à idéia de castigo individual, mas também a intimação dos demais cidadãos
para que esses não venham a delinqüir.
Por conta disso esse período também ficou conhecido como direito penal do terror, pois
impunha aos cidadãos verdadeiras cenas de terror na execução dos condenados, como ilustra a
obra Vigiar e Punir de Michel Foucault a seguir:
A pena de morte natural compreende todos os tipos de morte: uns podem ser
condenados à forca, outros a ter a mão ou a língua cortada ou furada e ser
4
A idéia do surgimento da sociedade através do pacto social surgiu, primeiramente, nos escritos de Thomas
Hobbes em sua obra Leviatã. Para Hobbes o homem em seu estado de natureza vivia isolado e constante guerra
contra os demais, nessa situação reinava o medo e a insegurança predominando a força dos mais forte. A lei
para eles era à força do mais forte. Dessa maneira o estado de natureza em Hobbes é um estado de guerra
permanente, no qual o homem vê-se como ser poderoso e perseguido pelos demais. Nesse estado o homem,
paulatinamente, se extinguirá, pois a guerra é ato permanente e devastador, para qu e isso não ocorra é necessário
uma intervenção, ou melhor, u ma convenção, na qual os indivíduos compactuem regras de conduta sociais e se
obriguem a segui-las, para tanto facultam a fiscalização dessas regras a um líder, que irá conduzi-los a partir de
então, nesse ponto temos o surgimento do Estado Leviatã responsável, a partir de então em co mandar essa nova
sociedade.
Outro defensor do pacto social foi o francês Jean Jacques Rosseau que no século XVIII destoa dos ideais
absolutistas de Hobbes, já que para ele o estado de natureza do homem era bo m e feliz. O ho mem primit ivo vivia
em harmonia co m seus pares e com a natureza, ocorre que a necessidade de conservação faz co m que os mesmos
se unam e co mpactuem regras de convivência social, sendo que aqui está o diferencial entre os autores, pois para
Rosseau a organização social incu mbiria a toda sociedade e não a um ser absoluto, as idéias de Rosseau pautamse num governo democrático onde todos comandam e obedecem ao mesmo tempo. Seus idéias serão
amp lamente difundidos entre os autores Iluministas (Denis Diderot, Vo ltaire, Montesquieu). (Weffort, Francisco
C. Os Clássicos da Política, 9º Edição, São Pau lo, Ed itora Atica, 1998)
20
enforcados em seguidas; outros, por crime mais graves, a ser arrebentados
vivos e expirar na roda depois deter os membros arrebentados; outros a ser
arrebentados até a morte natural, outros a ser estrangulados e em seguida
arrebentados, outros a ser queimados vivos, outros a ser queimados de, pois
de estrangulados, outros a ter a língua cortada ou furada, e em seguida
queimados vivos; outros a ser puxados por quatro cavalos, outros a ter a
cabeça cortada, outros, enfim, a ter a cabeça quebrada. ( FOUCAULT, 2009,
p. 34).
Consoante a esse quadro, têm-se o modelo de procedimento penal adotado para
averiguação de autoria e culpabilidade do infrator, que regia-se por parâmetros arbitrários e
por feições totalmente kafknianas 5 , já que o processo criminal era secreto para o próprio
acusado, que muitas vezes, só tomava conhecimento da acusação no dia do julgamento.
Elucida-nos Foucault:
[...] a severidade da época precedente era impossível ao acusado ter acesso
às peças do processo, impossível conhecer a identidade dos denunciadores,
impossível saber o sentido dos depoimentos antes de recusar a testemunha,
impossível fazer valer, até os últimos momentos do processo, os fatos
justificativos, impossível ter um advogado, seja para verificar a regularidade
do processo, seja para participar da defesa. (FOUCAULT, 2009, p. 37).
Com efeito, o direito penal e conseqüentemente a sanção penal regravam-se pela
liberalidade do monarca, que criava e executava suas leis. Quiçá existisse um procedimento
legal a ser seguido, esse era marcadamente arbitrário e desleal com o acusado, pois não
garantia ao mesmo, meios para sua defesa.
Mais tarde, o desregramento na aplicação da pena, bem como a crueldade em sua
execução passam a ser questionadas pelas idéias humanistas e liberais difundidas no século
XVIII, constituindo um novo marco na evolução da pena denominado de Período
Humanitário da Pena.
Importante na construção desse novo período foi a pub licação da obra dos Delitos e das
Penas, de autoria do jurista italiano Cesar Beccaria, a qual detalhou o cenário desumano do
direito penal vigente, demostrando a necessidade de reforma das leis penais.
Atrelado as concepções do contratualismo proposto por Rousseau, Beccaria propõe
novos fundamentos ao direito penal, muitos dos quais adotados pela Declaração dos Direitos
do Homem e pelo Direito Penal Moderno. Em um panorama de sua obra encontramos o
5
A expressão kafkiano decorre da obra O Processo de Franz Kafka. Na obra Kafka constitui uma crit ica
metafórica aos mecan ismos jurídicos, utilizando-se para isso da história do Josef K. u m cidadão que acorda em
determinado dia e se vê acusado, pelo governo, de crime que desconhece totalmente sendo condenado e morto
por tal fato. Assim é co mu m o uso de tal expressão para referir-se a processos sem sentido, arbitrários que não
possibilita qualquer t ipo de defesa ao acusado, já que o mes mo sequer sabe o porquê está sendo acusado .
21
seguinte:
Somente a legislação pode decretar as penas sobre os delitos, e essa
autoridade recai apenas sobre o legislador, que representa toda sociedade; A
ordem nos levaria a examinar e a distinguir todos os diferentes tipos de
delitos e a maneira de puni-los; A finalidade das penas é, portanto, apenas
impedir que o acusado cometa novos crimes contra seus concidadões e que
outros os façam; Os males, mesmo que mínimos, quando são certos sempre
assustam. (BECCARIA, 2006, pgs. 33, 47, 59, 103) .
Nesse contexto, a execução da sanção penal nortea-se pelas regras de necessidade e
utilidade, cumprindo dessa maneira uma dupla função que se traduz na legitimidade do poder
de punir (necessidade) e a recuperação do criminoso com sua reinserção social (utilidade).
Na seara dessas mudanças, o século XIX preconizou o surgimento de novos institutos
do direito penal, como a criminologia e a sociologia, as quais constituíram o Período
Cientifico da Pena.
Conforme a explicação trazida por Bitencourt ( 2009, p. 57), a pena no período
cientifíco perde seu caráter vindicativo-retributivo, reduzindo-se a um provimento utilitarista,
seus fundamentos não são a natureza e a gravidade do crime, mas a personalidade do réu, sua
capacidade de adaptação e especialmente sua perigosidade.
Os principais percussores do período cientifico foram Cesare Lombroso e Enrico Ferri.
Para Lombroso o crime é um fenômeno biológico, já que os fatores que levam o homem
a praticá- lo consistem em causas genéticas e patológicas, por esses motivos o criminoso deve
ser tratado e não punido.
Segundo Bitencourt (2009, p. 58), Lombroso preconizava que seria possível reconhecer
o criminoso através de um série de estigmas físicos, como a assimetria do rosto, dentição
anormal, orelhas grandes, tatuagens, características sexuais invertidas, por isso o denominava
de criminoso nato. No entanto, não conseguiu comprovar sua tese.
Em outra seara, a sociologia criminal teve suas bases difundidas por Henrico Ferri que
via o crime como um fenômeno social, dado a interação do homem com o ambiente no qual
convivia, sendo a pena medida de defesa social que tinha como função recuperar ou
neutralizar o criminoso de acordo com sua classificação.
Consoante Bitencourt, Ferri adota a concepção de Defesa Social através da intimidação
geral, sustentando a idéia de responsabilidade social e não moral. (2009, p. 59).
Diante do quadro exposto acima, oportuno apontar a evolução na aplicação da sanção
penal no ordenamento jurídico brasileito. Para tanto, utilizar-se-á as idéias expostas nas obras
de Aníbal Bruno, René Ariel Dotti e Eugênio Raul Zaffaroni.
22
1.3 Evolução da Pena no Direito Penal Brasileiro
Inicialmente, o ordenamento jurídico brasileiro norteou-se pelas leis e costumes
existentes na metrópole portuguesa, não havendo nos primeiros tempos maiores discussões no
que se refere a sua abrangência e aplicação.
Como assinala Bruno (1967, p.157) no período compreendido como Brasil-Colônia,
faltava uma autoridade pública que ditasse o Direito e o fizesse respeitar, estando os poderes
da metrópole longe demais para que pudessem fazer sentir a sua vigência.
Por isso, a aplicação da lei era facultada aos próprios habitantes, tendo como parâmetro
o limite territorial da propriedade de cada um.
Nesse sentido, sustenta Bitencourt a existência de um neofeudalismo luso-brasileiro,
com pequenos senhores entre si, e que, distantes do poder da Coroa, possuíam um ilimitado
poder de julgar e administrar os seus interesses, trazendo para a fase colonial brasileira os
períodos obscuros da vingança penal. (2009, p. 47).
As leis que vigoraram dentro do período do Brasil-Colônia foram as Ordenações do
Reino, compreendidas nas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas.
No tocante a influência particular de cada uma das Ordenações, Bruno assinala que, as
Ordenações Afonsinas interessam apenas pela influência na elaboração das Ordenações
Manuelinas, que foram a real e efetiva legislação do início do regime colonial do Brasil.
(1957, p.158).
No entanto, foram as Ordenações Filipinas que perduraram por maior tempo na
legislação brasileira.
Baseada nos preceitos da intimidação pelo terror, as Ordenações Filipinas estruturavamse sob punições severas e extremamente cruéis, além de notoriamente marcada pelo
despotismo dos reis. Não só a pena de morte era largamente aplicada, como também a tortura
para obter confissões e delações.
Menores podiam ser punidos, inclusive com a pena capital, bem como era contumaz a
transmissão da infâmia aos descendentes do infrator.
Nesse ponto, merece ser transcrita a visão trazida por Zaffaroni e Pierangelli:
Espelho, onde se refletia, com inteira fidelidade, a dureza das codificações
contemporâneas, era um misto de despotismo e de beatice, uma legislação
híbrida e feroz, inspiradas em falsas idéias religiosas e políticas, que,
invadindo as fronteiras da legislação divina, confundia o crime com o
23
pecado, e absorvia o individuo no Estado fazendo dele um instrumento. Na
previsão de conter os maus pelo terror, a lei não media a pena pela gravidade
da culpa; na graduação do castigo obedecia, só, ao critério da utilidade.
Assim, a pena capital era aplicada com mão larga; abundavam as penas
infamantes, como o açoite, a marca de fogo, as galés, e com a mesma
severidade com que se punia a heresia, a blasfêmia, a apostaria e a feitiçaria,
eram castigados os que, sem licença de El-rei e dos Prelados, benziam os
cães e bichos, e os que penetravam nos mosteiros para tirar freiras e
pernoitar com elas. A pena de morte natural era agravada pelo modo cruel de
sua inflição; certos criminosos, como os bígamos, os incestuosos, os
adúlteros, os moedeiros falsos, eram queimados vivos e feitos em pó, para
que nunca de seu corpo e sepultura se pudesse haver memória. Com volúpia
pelo sangue, negação completa do senso moral, dessa lei que, na frase de
Cícero, é in omnibus diffusa, naturae, congruens, constans, eram supliciadas
os réus de lesa-majestade, crime tão grave e abominável, e os antigos
sabedores tanto o compararam à lepra, porque, assim como esta enfermidade
enche o corpo, sem nunca se poder curar, assim o erro da traição condena o
que a comete, e impede e infama os que da sua linha descendem, posto que
não tenham culpa. A este acervo de monstruosidade outras se cumulavam: a
aberrância da pena, o confisco dos bens, a transmissibilidade da infâmia do
crime.( ZAFFARONI; PIERANGELLI, 2004, p. 181/182).
Oportuno dizer da contradição jurídica que as Ordenações Filipinas traziam em seu
bojo, isso porque conflitava como a consciência jurídica da época já atrelada às idéias
humanistas e igualitárias em torno da pena. 6
A exemplificar essa situação, tem-se o processo instalado contra os idealizadores da
Inconfidência Mineira, dentre eles Tiradentes que foi acusado e condenado pelo crime de
lesa- majestade à pena de morte natural para sempre, que implica em morte cruel
(enforcamento e esquartejamento), exclusão de qualquer registro civil em nome condenado,
confisco dos bens e pena de infâmia sobre os descendentes.
Leia-se o texto do mandato de sua execução:
Justiça que a Rainha Nossa Senhora manda fazer a este infame Réu Joaquim
José da Silva Xavier pelo horroroso crime de rebelião e alta traição de que
se constitui chefe, e cabeça na Capitania de Minas Gerais, com a mais
escandalosa temeridade contra a Real Soberania, e Suprema autoridade da
mesma Senhora que Deus guarde. Manda que com baraço e pregão seja
levado pelas ruas públicas desta Cidade ao lugar da forca, e nella morra de
morte natural para sempre e que separada em poste alto junto ao lugar de
sua habitação, até que o tempo a consuma; que seu corpo seja dividido em
quatro, e pregados em iguaes postes pela estrada de Minas nos lugares mais
públicos, principalmente no da Varginha, e Sebolas; que a casa de sua
habitação seja arrazada, e salgada, e no meio de suas ruínas levantando um
6
Conforme a lição deAníbal Bruno é estranha que essa legislação perdurou entre nós durante tanto tempo, posto
que sua vigência se deu até o século XIX quando as suas abusões e rigores chocavam com o pensamento
liberalista da época. (1957, p.161)
24
Padrão em que se conserve para a posteridade a memória de tão abominável
Réu, e delito, e que ficando infame para seus filhos, e netos lhe sejam
confiscados seus bens para a Coroa e Câmara Real. Rio de Janeiro, 21 de
abril de 1792. Eu o Desembargador Francisco Luis Álvares da Rocha,
Escrivão da Comissão que o escrevi. (DOTTI, apud, BITTAR, 2008, p.146).
Em 1822 o Brasil torna-se independente de Portugal introduzindo uma nova ordem
política na sociedade brasileira. Tais modificações geraram a necessidade de uma nova
sistemática jurídica que irá se concretizar com o Código Criminal do Império, o qual trouxe
mudanças significativas para legislação penal brasileira sendo considerado por muita uma das
melhores legislações da época. Vê-se descrição trazida por Ariel Dotti:
Florescendo em bases de justiça, equidade, constitui um documento de
admirável síntese de forças plasmadas pelas lutas contra Portugal, pelo
reconhecimento das idéias liberais que dominavam a Inglaterra, a França, os
Estados Unidos e outros países. As profundas modificações ocorrentes na
Europa repercutiam nos trabalhos de elaboração do diploma nacional, os
quais se projetavam à luz de novas correntes do pensamento. (DOTTI, 1999,
p. 329).
As bases de justiça e equidade citadas acima por Dotti já vinham definidas na
Constituição Brasileira de 1824, e serviu como fonte inspiradora para o Código Criminal, em
se bojo estavam contidas diversas garantias processuais como o princípio da legalidade, da
igualdade e da irretroatividade da lei penal.
Pautada nos ditames da proporcionalidade e humanidade das penas, reservou a pena de
morte apenas para crimes graves, quer seja, homicídio com agravante, latrocínio e insurreição
de escravos, prescrevendo a forca como forma de execução. Mais tarde, a pena de morte será
banida do ordenamento jurídico brasileiro devido à constatação de erro judiciário no
julgamento e execução do fazendeiro Mota Coqueiro 7 .
Nesse contexto, a pena de prisão começa a ser vista como modelo ideal de punição
frente à nova conjuntura jurídica estabelecida. Dividia-se em pena de prisão com trabalho, que
poderia ser perpétua, e pena de prisão simples, que era a reclusão em cadeias públicas. Além
7
Manuel da Mota Coqueiro foi u m rico fazendeiro da reg ião norte do Rio de Janeiro. Em 1852 fo i acusado de
ser o mandante de um brutal assassinato que resultou na morte de oito pessoas da mesma família. A investigação
policial e o julgamento de Mota Coqueiro ocorreram de forma contraditória e falha, pois amparado apenas no
depoimento de alguns escravos que teriam atribuído a autoria do crime a ele. O motivo pelo brutal assassinato
seria e envolvimento do acusado com u ma das filhas do Francisco Benedito, assassinado na chacina, que estaria
grávida dele, atente-se que essa foi à única sobrevivente da chacina. Anos após sua execução um escravo da
região teria confessado em seu leito de morte ter sido o verdadeiro autor da chacina, motivo que fez o Imperador
D.Pedro I abolir a pena de morte da leg islação pátria. (DOTTI, 1999, p. 323 )
25
da pena de prisão o Código previa como modalidades punitivas o banimento, o degredo, a
galés, desterro, multa e açoites, essa última foi abolida em 1886.
A nova legislação trouxe também a possibilidade de aplicação de penas alternativas
como as de multa, de suspensão do emprego e da perda do emprego.
Com o advento da República (1889) a legislação penal brasileira foi reformulada e em
passou a nortear-se pelo Decreto 847 de 11 de outubro de 1890 que mandava observa as
diretrizes do Código Penal.
Muito influenciado pelas recentes idéias da Escola Positiva clássica, sofreu o sistema
repressivo brasileiro, em função do contexto político- institucional observado 8 , grande
influência do modelo penal desenhado por Garófalo, Ferri e Lombroso.
Elucida Dotti (1999, p. 341) que as investigações criminológicas da época contribuíram
para uma abertura de perspectivas em torno dos grandes problemas do delito, do delinqüente e
da pena, dessa forma a influência da Escola Positivista foi delineada em importantes setores
da legislação penal, como a classificação dos delinqüentes, a periculosidade criminal e social,
a individualização e indeterminação da pena, o emprego de medidas de segurança.
No tocante as penas, o novo diploma penal adotou a pena privativa de liberdade como
principal, determinando que a mesma não poderia ultrapassar 30 anos.
Com o passar dos anos, diversas leis extravagantes foram criadas tornando difícil
aplicação do Código Penal, dessa maneira, em 1932 o Desembargador Vicente Piragibe
redigiu uma consolidação das leis penais, que, juntamente com o Código Penal vigoraram até
Em meados de 1936 o ordenamento jurídico brasileiro sofreu nova transformação com o
advento do Estado Novo e a elaboração da nova Constituição. Tal fato provocou um
retrocesso no ordenamento penal da época, pois revigorou a possibilidade de pena de morte
em caso de guerra, relativizou os direitos e garantias fundamentais diante de possíveis lesões
ao interesse público, afastando ainda o princípio da personalidade da pena.
Todas essas tendências foram transportadas para o Código Penal vigente, que foi
reformulado em 1938. Passaram a vigorar em nosso sistema tipos penais abertos que eram
submetidos para sua concretização ao interesse público nacional, podendo o poder judiciário,
nesse momento, agir de modo discricionário em seus julgamentos.
No tocante ao momento político da época, assevera Shecaria (2002, p.43) que o novo
governo inspirou-se na legislação do estado alemão, que também preconiza tipos penais
evasivos em seu ordenamento, determinando inclusive a possibilidade de aplicação de sanção
8
Durante o período de 1889 e 1930 o Brasil enfrentou diversas revoltas populares, como por exemp lo, a
Cabanagem e a Farropilha.
26
sem norma prevista em lei.
A intenção do novo Código Penal era proteger ao máximo a soberania estatal contra os
indivíduos que atentassem contra ela, no Brasil, assim como em diversos outros países esses
indivíduos foram taxados de subersivosos ou inimigos do Estado, devendo a lei ser mais
rigorosa com esses devido à ameaça que representavam, quer seja, a insegurança em torno da
legitimidade estatal.
No esteio das modificações legislativas surgiu uma nova proposta de diploma penal,
tendo como principal relator o jurista Nelson Hungria. Em 31 de dezembro de 1940 passou a
vigorar o novo Código Penal Brasileiro.
De um modo geral as pena de prisão permaneceu como principal modalidade punitiva,
sendo essa dividida agora em detenção e reclusão, cria-se a prisão simples, a multa passa a ser
pena principal, sendo classificada como penas acessórias a perda da função pública, a
interdição de direito.
Importante observação trazida por Dotti (1999, p.351) pertinente as garantias penais no
cumprimento da pena, a saber, os princípios da personalidade, humanidade e legalidade, que
facultariam ao criminoso maior chances de ressocialização.
Após, diversas alterações esparsas e da tentativa de compor um novo diploma penal, no
período da ditadura militar, o Código de 1940 teve sua parte geral reformulada em 1984. Essa
reformulação foi presidida de ampla discussão, pois há muito tempo pleiteavam-se mudanças
em seu tempo.
As principais mudanças dessa reformulação podem ser descritas pela abolição do
sistema duplo binário e adoção do sistema vicariante e determinava pena ou medida de
segurança, adoção do regime progressivo para o cumprimento da pena, a definição das
modalidades punitivas em pena privativa de liberdade, restritivas de direito e pena pecuniária.
Com a promulgação da Constituição de 1988, a legislação penal brasileira reveste-se de
diversas garantias processuais que legitimam e limitam o poder punitivo estatal. Dessa forma
foi abolida do ordenamento jurídico penal medidas como a prisão provisória decretada pela
autoridade policial, à vedação de violação ao domicilio sob meras suspeitas de atividade
criminosa (atualmente só é permitida a violação do domicilio com autorização judicial), a
responsabilidade estatal por erro judiciário, dentre outras previsões.
Não obstante, as garantias previstas no novo texto novel, a legislação penal
infraconstitucional norteia-se, ainda, pelos diplomas concebidos em 1940, o que em alguns
momentos traduz-se em verdadeiro paradoxo com as normas constitucionais vigentes, como
por exemplo, a possibilidade de decretação da prisão preventiva no caso do réu vadio, bem
27
como a impossibilidade de decretar fiança. 9
Sobre o assunto elucida-nos Eugênio Pacelli:
A legislação penal de 1940 refletia uma mentalidade tipicamente policialesca
própria da época, enquanto a Constituição Federal de 1988 respirava ares de
maior participação popular, tendo em vista a que preocupação com a
afirmação de direitnos e garantias individuais. ( PACCELI, 2009, p. 02).
Nessa seara, as legislações penais infraconstitucionais têm passado por diversas
mudanças, tendo em vista à finalidade de adequá- las as diretrizes constitucionais, a citar como
exemplos têm-se a Lei 9.714/98 que trouxe para o Código Penal o rol das penas alternativas e
mais recentemente a Lei 11.719/2008 que tratou da Reforma do Còdigo de Processo Penal,
que dentre as diversas modificações trouxe para o âmbito penal a garantia da identidade fisica
do juiz, também foi afastado a previsão que determinava o recolhimento do réu para recorrer
da sentença condenatória.
Diante do quadro apresentado sobre a evolução da pena, oportuno apresentar as teorias
que, de certo modo, contribuíram a formação de seu conceito nos períodos elencados acima.
1.4 Teorias Penais
No decorrer da história, várias foram as teorias penais que buscaram justificar o direito
de punir do Estado, e consequentemente a utilização da sanção penal como instrumento desse
direito.
9
O crime de vadiagem foi previsto inicialmente no art. 295 do Código Criminal do Império, que o descrevia
como ―não tomar qualquer pessoa uma ocupação honesta e útil de que possa subsistir, depois de advertida pelo
juiz de paz, não tendo renda suficiente‖. Em 1941 a vadiagem passou a ser definida como contravenção penal
(Lei. 3688 de 03 de outubro de 1941) co m nova redação que dispunha ―Entregar-se alguém a habitualidade à
ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou
prover a própria subsistência mediante ocupação licita‖. Atualmente, há uma amp la discussão em torn o da
validade desse dispositivo tendo em vista os índices de desemprego e desigualdades sociais existentes no país.
Muitos vêem na norma um afrontamento contra um dos princípios fundamentais da República Federativa
Brasileira, a saber, o principio da dignidade da pessoa humana, já que a punição poderia recair sobre indivíduos
que simp lesmente não encontra abertura no mercado formal de trabalho e por isso acha -se ocioso. Vale lemb rar
que tramita pelo Congresso Nacional o projeto de lei 4226/ 08 de autoria do deputado Fernando Coruja para
revogar a previsão contida no art.313, inciso II e art. 323, inciso II, do Código Penal que tratam respectivamente
da possibilidade da prisão preventiva no crime de vadiagem e a vedação à fiança. (www.jusnaveganti.com.br,
Jorge, Higor Vin icius Nogueira, Vad iagem e Mendicância, art igo publicado em 07/ 2004, acesso em 07/ 10/ 2010).
28
A primeira divisão que se deve fazer é entre as teorias legitimadoras e deslegitimadoras
do direito de punir. No tocante as primeiras corroboram com a legitimiidade do Estado para
intervir coercitivamente sobre a vida de seus cidadões, res idem sob essa rubrica às teorias
absolutas, relativas e mistas. Já as segundas afastam do Estado o exercicio do direito de
punir, justificando-se através dos movimentos sociais denominados de Abolucionismo Penal e
Minimalismo Juridico.
A seguir far-se-a uma breve exposição dessas teorias, com o objetivo de apresentar os
principais pensamentos sobre a finalidade da pena.
1.4.1 Teorias Legitimadoras Absolutas ou Retributivas
De acordo com a teoria absoluta a pena consiste em justa retribuição ao mal prat icado,
não havendo qualquer finalidade em sua imposição. Desse modo a pena é devida apenas pelo
cometimento do crime.
Ao dispor sobre o tema, Mir. Puig (2007, p. 59) assevera que a teoria retributiva
fundamenta-se na concepção ética e juridica do direito penal, sustentadas respectivamente
pelos filosófos Immanuel Kant e Georg Wilhelm F. Hegel.
Para Kant, a pena deriva de um imperativo moral de justiça, que afasta da sua aplicação
qualquer outra finalidade. Para o autor o homem não pode ser tratado como instrumento do
direito, assim sua punição não pode servir de exemplo para os demais cidadãos, pois isso
violaria esse preceito ético de não instrumentalização.
Por sua vez, Hegel, vê a pena como meio de restabelecer a ordem jurídica lesionada
pela prática do delito. Dessa maneira, para Hegel a retribuição tem natureza juridica.
Sobre essa idéia, Queiroz (2009, p. 25) dispõe que para Hegel, o delito é uma violência
contra o direito, a pena é uma violência que anula aquela primeira violência, portanto, a pena
é a restauração positiva da validade do direito.
Não obstante, a idéia de pena como castigo as teorias absolutas defendem a limitação do
poder punitivo do Estado, tendo em vista que defende a ideia que a pena deve ser aplicada
proporcionalmente ao delito praticado.
29
1.4.2 Teorias Legitimadoras Relativas ou Preventivas
Em oposição às teorias absolutas, as teorias relativas atrelam a pena uma função
finalista, quer seja, servir de instrumento para proteção dos interesses sociais por meio de seus
efeitos preventivos gerais e especiais.
A prevenção geral procura atuar diretamente no corpo social, enquanto a prevenção
especial tem como destinatário a figura do delinquente. Tais teorias dividem-se ainda em
prevenção geral negativa e positiva, e prevenção especial negativa e positiva.
De acordo com a prevenção geral negativa, a finalidade da pena consiste na prevenção
por meio de intimidação psicologica exercida sobre a coletividade, para que a mesma diante
da possibilidade de um castigo sinta-se desistimulada na prática do crime.
Dispõe Queiroz (2008, p. 35), que a principal versão da prevenção geral negativa foi
construída por Feuerbach, para o qual os delitos decorrem de motivações psicológicas e
sensuais, desse modo a certeza da aplicação da pena serveria de contraimpulso a essas
motivações, dada a coação psicológica que exerceria sob a sociedade.
Oportuno dispor, ainda, que para Feuerbach a legitimidade estatal para impor essa
coação psicologica, consiste na obrigação do Estado em impedir a violação do direito cabendo
ao mesmo antecipar-se à sua violação, por meio de medidas psicológicas que teriam um
alcance maior no tempo.
Em contrapartida a prevenção geral positiva tem como propósito, prevenir futuros
delitos através do desenvolvimento da consciência moral cole tiva. Para essa corrente a pena
tem como missão propagar no seio social o respeito a determinados valores.
Consoante a idéia trazida por Kaufamann, o desevolvimento dessa consciência moral se
desenvolve através de três funções: informativa, advertindo o cidadão do que está proibido e
do que se deve fazer; a função de reforçar e manter a confiança na capacidade da ordem
jurídica de se manter e de se impor, por fim, a tarefa de criar e fortalecer, na maioria dos
cidadãos, uma atitude de respeito pelo direito. (KAUFAMANN, apud MIR PUIG, 2007, p.
64).
As versões mais conhecidas dessa teoria são aquelas desenvolvidas por Welzel e
Jakobs.
Segundo Welzel, a principal função do direito penal é contribuir para o fortalecimento
da consciência moral coletiva assegurando a vigência dos valores éticos. Desse modo, o
mesmo considera mais importante o desvalor da ação do que o desvalor do resultado.
30
Por outro lado, Jakobs parte de uma perspectiva funcionalista do direito penal
atribuindo os fins da pena como meio de estabilização das normas sociais. Para o autor, o
delito é uma ameaça a estabilidade social por representar a falta de fidelidade ao direito, dessa
maneira a pena é concebida como meio de estabilizar essa lesão.
Para os adeptos da Teoria da Prevenção Especial a finalidade da pena é ressocializar o
condenado para que o mesmo não volte a delinquir. Dessa maneira, a prevenção especial
destina-se, especificamente, a figura dos delinquente e atuando no momento da execução da
pena.
Dessa concepção preventiva decorrem diversas correntes filosoficas, as mais
importantes formam, o Correcionalismo Espanhol, o Positivismo Italiano, a Escola alemã de
Von Liszt, e, mais recentemente o movimento de Defesa Social. 10
Todavia, coube a Von Liszt universalizar a prevenção especial, concebendo a finalidade
da sanção penal de acordo com a personalidade do infrator. Para isso, Liszt propõe uma
divisão entre os tipos criminosos, estabelecendo medidas punitivas diferenciadoras a cada um.
Para Liszt, os criminosos dividem-se basicamente entre: habituais, ocasionais e
incorrigíveis. Nos criminosos habituais a finalidade da pena é intimidatória, bastando apenas
adverti- los. Com os ocasionais a finalidade da pena é ressocializar ou educar, haja vista que
esses necessitam de correção. Por fim, com os incorrigiveis a finalidade da pena atua como
inocuização, ou seja, enclausuramento por tempo indeterminado que visa isola o individuo da
sociedade dado ao perigo que representa.
Sobre esse pensamento, Mir. Puig ( 2007, p. 68) elucida que por trás desse programa
encontra-se uma concepção do Direito Penal como instrumento de luta contra o crime, luta
dirigida as causas empiricas do delito, que se refletiriam na personalidade do infrator.
1010
O Co rrecionalis mo via o delito como desarmonia entre a vontade do sujeito e o organis mo social. Defen dia a
pena como meio racional para ajustar o deliquente e adaptá-lo a sociedade. Teve como representante Dorado
Montero. A Escola Positiva difundiou com maior força as ideias de prevenção especial, para eles o crime deriva
de desajustamente biologico , logo o criminoso deveria ser tratado antes de punido. Seus divulgadores foram
Henrico Ferri e Cesar Lo mbroso. A Escola Alemã ganhou notariedade devido a Fran Von Liszt, para ele a pena
era um meio de serviço da luta contra a crimilidade operando de forma dis tinta segundo o tipo de criminoso. O
movimento da Defesa Social busca solucionar a criminalidade através de medidas extra -penais destinadas a
neutralizar o delinquente. Seus defensores foram Marc Angel e Fillipo Gramatica. ( Go mes e Mo lina, 2009, p.
481/482)
31
1.4.3 Teorias Unitárias, Mistas e Ecléticas;
As teorias unitárias decorrem da combinação de aspectos da teoria retributiva e da
preventiva, preconizando uma visão totalizadora das funções da pena.
Segundo Queiroz (2008, p. 61) as teorias unitárias procuram mediar uma reflexão
prática de que a pena, na realidade de sua aplicação, pode desenvolver a totalidade de suas
funções frente á pessoa afetada e seu mundo circundante, de maneira que o importante é
conseguir uma relação equilibrada entre todos os fins da pena.
Busca-se, nessa teoria, unir a necessidade e a utilidade da pena, razão pelo qual essa só
será justa se for ao mesmo tempo útil e justa.
As principais teorias unitárias estão representadas na Teoria Dialética Unificadora de
Claus Roxin e no Garantismo Penal proposto por Luigi Ferrajoli, as quais serão
abordadas a seguir.
A Teoria Dialética de Roxin parte de analise gradual sobre os fins da pena, analisando
sua imposição em três momentos, a cominação legal da pena, a aplicação judicial da pena e a
execução da pena.
Nos dizeres de Mir. Puig (2007, p. 75), no momento da cominação legal (legislativo) a
função da pena é proteger os bens juridicos e serviços públicos imprescindiveis por meio de
uma prevenção geral. Ao segundo momento da realização do Direito Penal, o da aplicação da
pena, a pena destina-se a complementar a finalidade da prevenção geral com a confirmação da
seriedade da ameaça abstrata da lei. Por último, no momento de sua execução a pena tem
como fim a ressocialização do criminoso.
Roxin entende, ainda, que o direito penal serve para limitar o poder de intervenção do
Estado, protegendo o individuo de uma repressão desmedida do Estado.
O Garantismo Penal é uma corrente filosófica, difundida pelo jurista Luigi Ferrajoli, o
qual defende a adoção de um direito penal subsidiário preconizado através da minima
intervenção do Estado por meio do Direito Penais e máximas garantias penais e processuais.
Segundo Ferrajoli o Garantismo Penal é:
Garantismo, com efeito, significa precisamente a tutela daqueles valores ou
direitos fundamentais, cuja satisfação, mesmo contra os interesses da
maioria, constitui o objetivo justificante do direito penal, vale dizer, a
imunidade dos cidadãos contra arbitrariedade das proibições e das punições,
32
a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos, à dignidade da
pessoa do imputado, e, conseqüentemente, a garantia da sua liberdade,
inclusive por meio do respeito a sua verdade. É precisamente a garantia
destes direitos fundamentais que torna aceitável por todos, inclusive pela
minoria formada pelos réus e pelos imputados, o direito penal e próprio
princípio majoritário. (FERRAJOLI, 2006, p. 312).
O modelo garantista de Ferrajoli consistia na adoção de dez garantias penais clássicas
esculpidas nos seguintes principios: retributividade, legalidade, necessidade do direito penal,
lesividade, materialidade da ação, culpabilidade ou responsabilidade penal, jurisdição,
verificação, contraditorio/ampla defesa e acusatório.
Convém ressaltar, ainda, que sua teoria está amparada no principio da intervenção
minima, que resulta do pensamento do direito penal como útima razão para pacificação dos
conflitos, desse modo o direito penal só poderia ser utilizado quando os demais ramos do
direito foram insuficientes.
1.4.4 Teorias Deslegitimadoras do Direito Penal
Ao contrário das teorias legitimadoras, as quais concebem o Direito Penal como
instrumento fundamental de controle social, conferindo ao Estado a legitimação em seu uso
por meio da sanção penal, as teorias deslegitimadoras não acreditam na eficiência do sistema
penal, visto que o consideram como um sistema precário e falido, portanto, não é meio
legitimador do controle social.
Nesta seara, são duas as teorias deslegitimadoras do Direito Penal, o Abolicionismo
Penal e o Minimalismo Radical. A primeira, pugna pela extinção de todo o sistema penal, já
que nega qualquer validez ao poder punitivo. A segunda defende a adoção de um direito penal
mínimo e uma abolição gradual do sistema penal.
Dispõe Queiroz (2008, p. 84) que o Abolicionismo Penal e o Minimalismo Radical são
movimentos de política criminal, vertentes da chamada nova criminologia ou criminologia
crítica, surgida nos Estados Unidos entre os anos 60 e 70.
Para o abolicionismo o sistema penal não é uma solução, mas sim um problema social
devido a sua precariedade e insuficiência, desse modo não há motivos para que o mesmo
continue atuando no controle social.
33
Nesta seara, os defensores desse pensamento vislumbram o sistema penal como um
conjunto de normas que, a contrário senso, reproduzem as desigualdades sociais, pois atuam
de modo seletivo; violam os direitos humanos previstos no próprio sistema, atuam de maneira
insatisfatória no combate ao crime, já que seus efeitos recaem apenas em situações
excepcionais e apenas de maneira reativa.
Dentre os fundamentos críticos que compõem sua base, ressaltam-se os seguintes: o
sistema penal atua de modo seletivo, pois recaem sobre os indivíduos menos os grupos sociais
mais vulneráveis, reforçando a desigualdade estrutural dos sistemas sociais; o sistema penal é
um dos grandes violadores dos direitos humanos, incriminando uma infinidade de condutas
que não está apto a investigar, dando ensejo a prisões excessivas e superlotação prisional; o
sistema penal intervém apenas em situações excepcionais, gerando uma criminalidade oculta
(não registrada) deixando de solucionar diversos casos.
Nesta seara, Queiroz apresenta a seguinte conclusão:
O sistema penal, de conformidade com a crítica abolicionista, um subsistema
de reprodução das desigualdades materiais, cujo sofrimento, materializado
por meio de penas legais ou não, é seletiva e inutilmente imposto a certa
categoria de pessoas. As penas, legais ou ilegais, são penas perdidas.
(QUEIROZ, 2008, p. 98).
Não obstante, a oposição e as criticas trazidas por esse movimento, seus defensore s não
apresentam um modelo substituto para o atual sistema penal.
Em contrapartida, o Minimalismo Radical defende o uso do Direito Penal como
instrumento de controle social, no entanto, sua intervenção deverá ocorrer para proteção dos
interesses sociais fundamentais.
Para os defensores desse pensamento, a abolição do Direito Penal somente poderá
ocorrer se houver uma modificação total da estrutura social, no qual o mesmo está
introduzido. Para Alessandro Baratta 11 , um dos defensores do minimalismo radical, a direito
penal não pode ser substituído por outra coisa se a sociedade não evoluir.
Consoante a idéia de abolição gradual do sistema penal, o minimalismo propõe formas
alternativas de intervenção como: despenalização de condutas, adoção do principio da
oportunidade e adoção de penas alternativas à prisão.
11
Alessandro Baratta nascido e formado em Ro ma, durante anos foi professor de Filosofia do Direito. Em 1971,
assumiu a d ireção do Institut für Rechts - und Sozialphilosophie da Universität desSaarlandes, em Saarbrücken.
34
SEÇÃO II APLICAÇÃO DA PENA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Impor a um homem uma grave pena, como é a privação da liberdade, uma
mancha em sua honra, como é a de haver estado na prisão, e isso sem que fosse
provado que ele é culpado e com a probalidade de que seja inocente, é algo que
está muito distante da justiça. ( Eugênio Raul Zafarroni)
O presente capítulo visa apresentar a aplicação da pena no atual ordenamento jurídico
brasileiro, tomando como ponto inicial à apresentação dos princípios norteadores da pena, as
modalidades punitivas que vigoram no atual Código Penal, destacando por fim os dispositivos
penais que a orientam o julgador na sua aplicação.
2 Princípios Norteadores da Pena
Não obstante, a diversidade de princípios que norteiam o ordenamento jurídico
brasileiro, neste ponto da pesquisa, abordar-se-ão aqueles que interessam o Direito Penal e em
especial a aplicação da pena.
Para Nucci (2009, p.29), os princípios de Direito Penal constituem a face orientadora da
aplicação das normas abstratamente previstas em lei aos casos concretos emergentes dos
conflitos sociais, legitimadores da interveniência do poder reressivo estatal, aplicando, como
decorrência, a mais grave das sanções, que é a penal.
Corroborando com esse pensamento, Bittencourt elucida- nos, ainda, que a formalização
do Direito Penal tem lugar por meio da vinculação com as normas e objetiva limitar a
intervenção jurídico-penal do Estado em atenção aos direitos individuais do cidadão, através
da observância dos princípios penais, normalmente esculpidos na ordem constitucional (2009,
p. 09).
A construção histórica dos princípios penais teve como ponto inicial as idéias de
35
igualdade e liberdade do iluminismo, que visavam à limita ção do poder estatal nas liberdades
individuais. Merecendo destaque as idéias preconizadas por Cesare Beccaria em sua obra Dos
Delitos e Das Penas, que embasaram a construção de diversos princípios penais. 12
No cenário brasileiro os limites de intervenção jurídico-penal do Estado estão expressos
na Constituição Federal, especificamente em seu artigo 5º, personificados nos princípios da
legalidade, da personalidade, da humanidade e da individualidade. Defluem desses os
princípios da proporcionalidade e culpabilidade. Os quais serão abordados a seguir.
2.1 Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade pode ser compreendido como fixador do conteúdo das normas
penais incriminadoras, e suas respectivas, sanções penais. Trata-se de garantia do cidadão
frente ao arbítrio estatal, por isso exerce função de garantia da lei penal.
De acordo com Shecaria (2002, p. 77) decorrem do princípio da legalidade os princípios
da reserva legal, da anterioridade penal e da taxatividade, os quais integram o verdadeiro
conteúdo da legalidade. 13
Consoante a idéia trazida pelo autor, tais princípios podem ser expostos da seguinte
maneira: somente a lei em sentido estrito pode criminalizar condutas e impor penas; a lei deve
ser taxativa na elaboração de normas incriminadoras, ou seja, deve expor de modo claro e
objetivo, quais condutas são tidas como criminosas, por fim a aplicação da lei penal deve estar
vinculada com a data de sua publicação, ou seja, o individuo só pode ser punido por
determinada conduta se no momento em que a praticou existia uma norma incriminadora.
No cenário brasileiro esses princípios estão elencados no artigo 5º, inciso XXXIX, da
Constituição Federal, expondo: "não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena
sem prévia cominação legal".
12
Dentre os princípios trazidos por Beccaria aponta-se: a) o principio da legalidade ―somente a legislação pode
decretar as penas sobre os delitos‖; b) princip io da proporcionalidade ―deve haver uma proporção entre os delitos
e as penas‖.(BECCARIA, 2006, p.33 e 41)
13
Tais princípios estão expressos no artigo 5º, incisos XXXIX e XL, da Constituição Federal, da seguinte forma:
―não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal‖; ―a lei penal não retroagirá,
salvo par beneficiar o réu. (Constituição Federal da República, Ed itora Saraiva, 3º Edição, São Pau lo, 2007).
36
2.2 Princípio da Humanidade
Esse princípio sustenta que o poder punitivo não pode aplicar sanções que aflijam a
dignidade da pessoa humana ou que causem lesões físicas e/ou psíquicas aos condenados.
Segundo Zaffaroni, esse princípio determina ―a inconstitucionalidade de qualquer pena
ou consequência do delito que crie uma deficiência física (morte, amputação, castração ou
esterilização, intervenção neurológica, etc), como também qualquer consequência jurídica
impagável do delito" (anotar a referência do livro ).
O desenvolvimento histórico do principío da humanidade, teve início com o discurso
humanista do século XVIII que apregoava a reforma do sistema punitivo vigente na época,
consiste na aplicação de penas excessivamente cruéis e desproporcionais ao delito praticado,
defendendo a liberdade individual e a dignidade da pessoa humana. 14
Nesse escopo, o princípio da humanização das penas surgiu em decorrência da garantia
de proteção à dignidade da pessoa humana, em todas as suas dimensões.
Dessa maneira, a Constituição Brasileira de 1988, regida por diversas garantias
individuais, não só recepcionou o principio em comento, como erigiu a fundamento da
República a proteção da dignidade da pessoa humana, atrelando todos os órgãos estatais a sua
observância.
Dentro da ordem constitucional, o princípio da humanização da pena está previsto no
artigo 5º, inciso XLVII e XLIX e dispõe: ―não haverá penas; de morte (salvo em caso de
guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis‖.
Merece destaque, a discussão em torno da vedação constitucional de penas cruéis e o
Regime Disciplinar Diferenciado 15 que para alguns doutrinadores têm natureza de pena cruel,
haja vista suprir diversas garantias individuais.
14
16
As correntes ilu ministas e humanitárias, das quais Vo ltaire, Montesquieu e Rousseau foram fiéis
representantes, realizam u ma severa crítica dos excessos impetrantes na legislação penal, propondo que o fim do
estabelecimento das penas não deve consistir em atormentar a u m ser sensível. A pena deve ser proporcional ao
crime, devendo-se levar em consideração, quando imposta, as circunstâncias pessoais do delinqüente, seu grau
de malícia e, sobretudo, produzir a imp ressão de ser eficaz sobre o espírito dos homens, sendo, ao mesmo tempo,
a menos cruel para o corpo do delinqüente, (BITTENCOURT, 2009, P.39)
15
O Regime Disciplinar Diferenciado foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro através da Lei
10.792/2003.
16
Conforme Bittencourt o regime disciplinar diferenciado constitui o exemplo mais marcante e mais recente na
legislação brasileira de violação do princípio de humanidade da pena, não passando de forma cruel e degradante
de cumprimento da pena; representa, na verdade, autêntica vingança social, e tem o castigo como único objetivo,
desprezando por completo a recuperação social, primado declarado da pena privativa de liberdade. Corroboraram
com esse entendimento os doutrinadores Guilherme de Souza Nucci, Luis Flávio Go mes, Eugênio Raul
Zafforoni. (2009, p.18)
37
2.3 Princípio da Personalidade
De acordo com o texto constitucional (nota com inciso) a pena não deverá passar da
pessoa do condenado. Em outras palavras somente pode responder pela prática de um crime o
seu autor.
Desse modo, o princípio da personalidade da pena impossibilita que a sanção penal
recai sobre parentes e amigos do acusado, o que era comum nas legislações dos séculos XVI e
XVII.
Shecaria (2002, p. 79) esclarece que em tempos antigos as penas corporais, pecuniárias
ou infamantes poderiam atingir todo o grupo social, ou ainda, os familiares do condenado.
Citando entre nós o caso de Tiradentes que, além de enforcado, teve seus bens confiscados e a
infâmia lançada aos seus descendentes, até a terceira geração (filhos e netos).
2.4 Princípio da Culpabilidade
De acordo com princípio da culpabilidade, nenhuma pessoa poderá ser penalmente
punida se não houver agido com dolo ou culpa 17 , determinando que a responsabilidade penal é
sempre subjetiva.
Embora não haja previsão expressa na Constituição Federal, o princípio da
culpabilidade encontra-se exposto no artigo 18, do Código Penal, com a seguinte redação:
―Salvo os casos expressos em lei, ninguém será punido por fato previsto como crime, senão
quando o pratica dolosamente‖.
De acordo com Shecaria, a culpabilidade, dentro de um contexto moderno, vincula o
autor ao fato, aspecto esse que a doutrina denomina de imputação objetiva. Corroborando,
ainda, que a culpabilidade do fato como regra - que não desconsidera do agente - articula-se
com a idéia de que o Direito moderno, muito mais d que um direito da culpa (nullum crimen
17
Para Bitencourt o dolo pode ser compreendido na vontade consciente imed iatamente ao mandamento
normativo, consiste na vontade de matar, subtrair, constranger. Já a culpa é a inobservância d o dever objetivo de
cuidado manifestado numa conduta produtora de um resultado não querido, mas objetivamente previsto. (2009,
p.283 e 297).
38
sine cilpa), é um Direito do fato (nullum crimen sine praevia lege) dessa maneira afasta o
Direito Penal do autor. (2002, p. 101/103).
Com efeito, a discussão que permeia o princípio da culpabilidade é exatamente a
limitação em torno da personalidade do infrator, posto que a culpabilidade, da qual dispõe o
Código Penal, está atrelada a sua conduta e não á sua personalidade.
Essa discussão ganha estornos maiores quando abordada dentro da visão do Direito
Penal do Inimigo, que de certa forma, recepciona a culpabilidade consoante aquilo que a
pessoa é, e não com o que fez.
2.5 Princípio da Proporcionalidade
A proporcionalidade penal pode ser compreendida como critério de ponderação entre a
conduta praticada pelo criminoso e a sanção penal cabível. Considerando, para tanto, a lesão
provada no bem jurídico tutelado.
Segundo Bitencourt (2009, p. 24) o princípio da proporcionalidade é uma consagração
do constitucionalismo moderno, sendo recepcionado pela Constituição Federal brasileira, em
vários dispositivos, tais como: exigência da individualização da pena (art. 5º, XLVI),
proibição de determinadas modalidades de sanções penais (art. 5º, XLVII), admissão de maior
rigor para infração mais grave (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV).
Diante do exposto, verifica-se que a principal função da proporcionalidade penal é
limitar a atuação do poder punitivos estatais, fazendo com que o mesmo torne-se legítimo, já
que atuará preservando as garantias individuais do criminoso.
Para Shecaria (2002, p. 69), o princípio da proporcionalidade deve ser observado em
três momentos distintos, ou seja, no momento legislativo de cominação da pena, no momento
judicial de aplicação da pena em concreto, e no momento da execução da pena. Desse modo,
o legislador deve considerar a conduta que está tipificando e cominar uma pena proporcional
à gravidade do delito, o juiz deve considerar a conduta efetivamente praticada pelo agente e
aplicar uma pena proporcional à conduta praticada.
Destarte, embora toda a discussão em torno da proporcionalidade penal, atualmente, não
é incomum a elaboração de normas infraconstitucionais em total dissonância com esse
princípio.
39
2.6 Princípio da Individualização da Pena
O principio da individualização da pena consiste em impor a sanção penal adequada de
acordo com o caso concreto, atribuindo ao condenado uma pena justa voltada para eficácia da
sanção penal aplicada.
Sua importância consiste no afastamento de sanções padronizadas em dissonância com
o caso concreto, o que por certo afrontaria outros princípios constitucionais como da
personalidade, da culpabilidade dentre outros.
De acordo com Shecaria (2002, p.85) a individualização da pena ocorre em três
momentos, no legislativo, no judicial e na execução da pena.
No momento legislativo, o princípio da individualização, destina-se ao legislador
infraconstitucional, que, ao estabelecer penas para determinar crimes, deve observar as
disposições constitucionais, no que tange as sanções permitidas e vedadas pela Constituição.
A individualização da pena no momento judicial destina-se a aplicação da pena pelo juiz, para
tanto o mesmo deverá observar as disposições do artigo 59 18 do Código Penal, levando em
consideração as particularidades do caso concreto para impor o quantum de pena é devido,
regime prisional adequado, possibilidade de aplicar medida alternativa como pena restritiva
de direito, suspensação condicional da pena. A individualização da pena no momento de sua
execução ocorre através do regime progressivo de cumprimento da pena privativa de
liberdade.
Em torno do referido princípio, oportuno dispor sobre a famigerada Lei 8.072/1990,
denominada Lei de Crimes Hediondos, a qual previa em seu bojo o regime prisional
integralmente fechado, impedido que o condenado pelos crimes previstos em seu bojo
progredisse de regime, o que violava frontalmente o princípio da individualização da pena.
Não obstante, em 23 de fevereiro de 2006, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o
Habeas Corpus nº 82.959.7/SP, declarou a inconstitucionalidade da vedação a progressão de
regime, exposta na Lei de Crimes Hediondos, por afronta direta ao principío da
individualização da pena.
Confira-se trecho do voto do Ministro Eros Grau:
18
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos
motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem co mo ao comportamento da vítima, estabelecerá,
conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. (referência do Cód igo Penal)
40
No que tange à proibição da progressão de regime nos crimes hediondos,
afronta o princípio da individualização da pena (art.5º, XLVI), direcionado
ao legislador, que não pode impor regra fixa que impeça o julgador de
individualizar, segundo sua avaliação, caso a caso, a pena do condenado que
tenha praticado qualquer dos crimes relacionados como hediondo.
Considere-se ainda a vedação da imposição de penas cruéis (art. 5º, XLVII)
e o respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) , sendo também certo
que o cumprimento da pena em regime integral, por ser cruel e desumano,
importa violação a esses preceitos constitucionais. ( www.stf.jus.br, acesso
em 26/10/2010. Habeas Corpus 82.959.7/SP, publicado em 26/02/2008,
Ministro Relator Marco Aurélio de Mello).
Nessa mesma linha, o Pretório Excelso decidiu recentemente pela inconstitucionalidade
do artigo 44, § 4º, da Lei 11. 343/06, Lei de Drogas, que proíba a aplicação de pena restritiva
de direto aos condenados por tráfico de drogas. 19
Após a exposição dos principais princípios norteadores da pena, far-se-á uma breve
análise sobre as espécies penais vigentes no ordenamento jurídico brasileiro.
2.7 Espécies de penas no ordenamento jurídico brasileiro
De acordo com o Código Penal brasileiro as penas podem ser classificadas como
privativa de liberdade, restritiva de direitos e multa.
Não obstante, a discussão em torno da medida de segurança como modalidade de pena
ou medida de curativa, o que será analisada em tópico específico.
A previsão legal das espécies de penas encontra-se no artigo 32 e seguintes do Código
Penal Brasileiro, o qual dispõe sobre o cabimento de cada uma delas, bem como parâmetros
em sua aplicação.
19
A decisão é referente ao Habeas Corpus 97256/RS impetrado pela Defensoria Pública da União, que seguindo
o entendimento Relator, M inistro Ayres Brito, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação à
conversão das penas restritivas de liberdade nos crimes de tráfico. (www.stf.jus.br, acesso em 26/ 10/ 2010,
Habeas Corpus 97.256/ RS, publicado em 01/09/2010, Min istro Relator Ayres Brito ).
41
2.7.1 Das Penas Privativas de Liberdade
Por pena privativa de liberdade entende-se a pena de prisão, na qual o individuo é
retirado do convívio social, devido ao cometimento de um crime, e tratado para que não volte
a delinqüir. Nas sociedades modernas a pena de prisão reveste em punição e ressocialização
do condenado.
Historiamente, a formação do encarceramento como pena decorre das prisões
eclesiásticas da Idade Média. Fundamentada legalmente no Direito Canônico as prisões
eclesiásticas eram destinadas aos sacerdotes infratores, ou aos hegeres. Tinha a intenção de
fazer com que o indivídio meditasse sobre sua conduta e se arrependesse. O cárcere era
utilizado como penitência, daí originou a palavra Penitenciária. (SHECARIA, 2002, p.34)
Ainda no tocante ao tema, Foucault esclarece-nos que, a pena de prisão decorreu da
própria evolução da sociedade, que no século XIX reveste-se sobre uma gama de direitos e
garantias individuais, sendo a principal a liberdade, logo sua perda tem o mesmo preço para
todos, ela é o castigo igualitário. Para o autor a prisão é a pena das sociedades civilizada.
(2009, p.218)
Destarte, nas sociedades antigas inexistia a idéia de punir alguém com a privação de sua
liberdade, posto que a pena visava particularmente o corpo do condenado. Esse é que deveria
sofrer o mal atribuído aquele que violava as normas sociais, sendo a pena de morte a principal
forma de punição dessas sociedades, que viam no encarceramento apenas uma forma a mais
de prolongar o sofrimento do infrator.
Nesse escopo, Bitencourt elenca outras causas que transformaram a pena de prisão na
pena principal das sociedades modernas, a saber:
A valorização da liberdade e destaque para o racionalismo a partir do século
XVI; a necessidade de ocultação do castigo para evitar a disseminação do
mal causado pelo delito; aumento da pobreza e da mendicância causadas
pelas mudanças socioeconômicas, e ineficácia da pena de morte, razões
econômicas da classe burguesa em ascensão, que precisava ensinar o modo
de produção capitalista e,ao mesmo tempo, controlar os trabalhadores, além
de garantir mão-de-obra barata em épocas de pleno emprego e altos salários.
(BITENCOURT, 2001, p. 27/31).
No ordenamento jurídico brasileiro, a pena de prisão surgiu pela primeira vez no
Código Criminal do Império em 1830, prevista sob a forma prisão com trabalho (que poderia
ser perpétua) e prisão simples que era a reclusão em cadeias públicas.
42
Com a Reforma Penal ocorrida em 1984 20 , as penas privativas de liberdade passaram a
ser dividida em três espécies: reclusão, detenção e prisão simples. A diferença entre essas
espécies de pena privativa consiste, basicamente, no regime prisional cabível a cada uma.
A prisão simples é destinada, exclusivamente, aos crimes de Contravenção Penal
(Decreto Lei 3.688/41) comportando apenas os regimes, aberto e semiaberto.
Observa Shecaria, que a prisão simples tem tido pouca utilidade em nosso ordenamento
jurídico, tendo em vista o advento da Lei 9.099/95 21 e seus institutos despenalizadores que
afastam em muitos casso a incidência da pena. (2002, p.193)
A pena de reclusão é destinada aos crimes mais graves, no qual o regime inicial será o
fechado. Por outro lado a pena de detenção destina-se aos crimes de menor impacto, sendo
que o condenado pode iniciar o cumprimento da pena no regime semiaberto ou aberto.
Conforme Bitencourt (2009, p. 480) as diferenças entre pena de reclusão e detenção
situam-se fundamentalmente nas consequências trazidas por cada uma. Citando como
exemplo, a concessão de fiança pela autoridade policial que só poderá ser concebida, nos
casos de crimes punidos com detenção; a incapacidade para o exercicio do poder familiar que
só caberá nos crimes punidos com reclusão, dentre outros.
Salienta-se, ainda, a escolha feita pela reforma penal de 1984, na qual o legislador optou
pelo sistema progressivo para o cumprimento da pena privativa de liberdade, quer seja, a
possibilidade do condenado em regime mais gravoso progredir para regime mais brando de
acordo com seu mérito.
2.7.2 Penas Restritivas de Direito
As penas restritivas de direito são tidas como alternativas das privativas de liberdade,
restringindo determinados direitos.
20
A Lei 7.209, de 11 de julho de 1984 fo i responsável pela Reforma da Parte Geral do Código Penal, abolindo as
penas acessórias e o sistema duplo binário, sendo este substituído pelo sistema vicariante, ou seja, ap lica -se
apenas a pena criminal. No tocante as modalidades penais, foram d ivididas entre privação liberdade, restrição de
direitos e a pena pecuniária.(SHECARIA, 2009, p.47).
21
A Lei 9.099/95 dispõe da competência dos Juizados Especiais Criminais para julgar as infrações de menor
potencial ofensivo, qual sejam, aquelas cuja pena máxima não excedam 2 anos. Dentro da política criminal
adotada em sua concepção, essa lei trou xe alguns institutos denominados de despenalizadores, pois visam afastar
a incidência da pena, a saber, a transação penal, composição civil e a suspensão condicional do processo.
(PACCELI, 2009, p.555)
43
Consoante a idéia de alternatividade das penas, oportuno dizer que as penas restritivas
de direito possuem natureza autônoma e não acessória, desse modo não podem ser aplicadas
cumulativamente.
De acordo com Mirabete, a falência da pena privativa de liberdade, que passa a não
atender seus anseios de ressocialização, promove uma nova tendência penal, que é procurar
substitutos penais para essa sanção, pelo menos para os crimes menos graves e aos criminosos
cujo encarceramento não é aconselhável. (2008, p. 271).
No ordenamento jurídico brasileiro foram introduzidas pela Lei 9.714/98, e estão
previstas no artigo 43 do Código Penal. São espécies de pena restritivas de direito, a prestação
pecuniária, a perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou entidade pública,
interdição temporária de direitos e a limitação de fim semana.
A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro a vitima, seus dependentes
ou entidade público-privada com destinação social. Seu valor é determinado pelo juiz da
causa e não pode passar de trezentos salários mínimos. Pode, ainda, conforme o caso
transformar-se em prestação de outra natureza, sendo a mais conhecida a doação de cesta
básica.
A perda de bens e valores consiste na apreensão e transferência para o Fundo
Penitenciário Nacional, de bens e valores adquiridos licitamente pelo condenado.
Na opinião de Bitencourt, essa medida tem natureza de confisco, e, portanto,
inconstitucional. Segundo o autor, a arbitrariedade da medida consiste exatamente na previsão
de que tais bens tenham origem lícita e decorram do patrimônio do condenado. (2009, p.529)
A prestação de serviço à comunidade caracteriza por trabalho exercido gratuitamente
pelo condenado, em instituições públicas ou privadas determinadas pelo juiz. Considerando a
natureza do trabalho exercido pelo condenado, a legislação estabelece que essas instituições
não poderão ter fim lucrativo.
De acordo com Nucci (2009. p. 410) a interdição temporária de direitos é a mais
autêntica das penas restritivas de direitos, isto porque, tem como finalidade impedir o
exercício de determinada função ou atividade por determinado tempo, como por exemplo,
suspensão temporária de dirigir, a proibição de freqüentar determinados lugares.
Por derradeiro, a limitação de fim se semana consiste na permanência do condenado,
durante os sábados ou domingos, em Casa de Albergado ou outro lugar indicado, pelo período
de cinco horas, como forma de punição.
Consoante suas finalidades, quer seja, servir de medida alternativa a prisão aos cr imes e
criminosos de menor potencial, é necessário o preenchimento de alguns requisitos para sua
44
concessão, são eles: a) no caso de substituição a pena privativa de liberdade não pode ser
superior a quatro anos; b) o crime deve ter sido cometido sem ameaça ou violência a pessoa;
c) réu não reincidente em crime doloso; d) condições pessoais favoráveis (culpabilidade,
antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias).
2.7.3 Pena de Multa
A pena pecuniária consiste no pagamento de uma multa, estipulada em sentença
condenatória, e destinada ao Fundo Penitenciário Nacional.
Os critérios adotados para imposição da pena pecuniária encontram-se no artigo 60 do
Código Penal, que dispõe sobre a necessidade de observância do princípio da individualização
da pena, já que a mesma deve analisar a situação econômica do condenado para poder impor o
seu quantum.
Consoante suas disposições legais, a pena de multa é calculada através do valor
monetário, denominado dias- multa. O dia- multa é calculado sobre 1/3 do valor do salário
mínimo vigente, sendo sue mínimo de 10 dias multa e seu máximo 360 dias-multa.
A pena de multa pode ser aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade,
como ocorre nos crimes contra o patrimônio.
Diante da exposição feita em torno da espécies penais, importante ressaltar que a
Constituição Federal consagrou algumas limitações, vedando determinadas formas de reposta
penal pelo Estado.
Dispõe o artigo 5º, inciso XLVII, da Constituição que não haverá penas : de morte,
salvo em caso de guerra declarada, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento
ou cruéis.
2.7.4 Medidas de Segurança
As medidas de segurança são espécie de sanção penal , de caráter preventivo e curativo,
imposta ao autor de um crime em virtude de sua periculosidade.
45
Tendo em vista sua finalidade curativa, muito discutiu-se sobre sua natureza jurídica,
contudo, o posicionamento atual e majoritário é de que a medida de segurança consiste em
espécie de pena.
Nesse sentido, assevera Pierangeli e Zaffaroni:
[...] consiste a medida de segurança em sanção penal, pois, sempre que se
tira a liberdade do homem, por uma conduta por ele praticado, na verdade o
que existe é uma sanção penal. Toda privação de liberdade, por mais
terapêutica que seja, para quem a sofre não deixa de ter um conteúdo
penoso. Assim pouco importa o nome dado e sim o efeito gerado.(2008, p.
29).
Não obstante, a medida de segurança e a pena possuem fundamentos diferentes para sua
aplicação, pois a primeira fundamenta-se na periculosidade do agente, enquanto que a
segunda na sua culpabilidade.
Sobre a noção de periculosidade, importante a lição trazida por Aníbal Bruno que aduz:
A experiência vinha demonstrar que existem homens tão desafeitos às
normas da convivência comum que tornam provável a sua queda em nova
delinquência, homens que constituem permanente ameaça à ordem
constituída. Esses, sobretudo, é que requeriam o tratamento preventivo do
crime. A sua condição, que os tornava inimigos potenciais da sociedade, foi
chamada perigosidade criminal. (BRUNO, 1967, p. 299)
Diante do exposto, a periculosidade pode ser compreendida como um estado de
desajustamento psicologico do homem, resultado de traumas sociais ou de desajustes
patologicos.
Com efeito, a concepção das medidas de segurança pauta-se na discussão em torno da
eficácia da pena, haja vista sua ineficácia frente ao que se convencionou chamar de
crimininalidade crônica, definida pelos reincidentes e criminosos habituais.
Dessa maneira, a medida de segurança seria alternativa adequada para tratar esse
criminoso, ressocializando através da medida curativa ou inocualizando quando sua
periculosidade se demonstrar irredutível.
De acordo com esses apontamentos, verifica-se que as medidas de segurança foram
elaboradas através de conceitos cientifícos, em particular o Positivismo Jurídico de Enrico
Ferri e a Teoria da Prevenção Geral Especial de Von Liszt.
Nesse ponto, Bruno esclarece que, tanto o positivismo juridico como a prevenção
especial atribuiam a pena um fim de defesa soc ial, assim o crime não poderia ser
46
compreendido apenas por sua definição legal, mais também pelo estudo do criminoso em
especial de suas características biologicas e sociais, que o levariam a delinquir. (1957, p. 258)
A solução criada por essas escolas penais, seria a instituição de um novo grupo de
medidas, sem as restrições das exigências idealistas da pena e que considerassem de um lado,
o potencial de criminalidade do homem, e, de outro, as necessidades de uma defesa eficaz.
No ordenamento jurídico brasileiro, as medidas de segurança surgiram pela primeira vez
no Código Penal de 1934.
Inicialmente, as medidas de segurança foram concebidas através do sistema duplo
binário, consistente na possibilidade da aplicação conjunta de pena e medida de segurança.
Contudo, a reforma penal realizada em 1984 adotou o sistema vicariante, que determina a
aplicação de uma ou outra sanção, não podendo mais serem aplicadas conjuntamente.
Ao tratar do tema em comento, Bitencourt (2009, p. 745) dispõe dos requisitos
necessários para aplicação da medida de segurança, quais sejam: a) prática de um fato tipico
punível; b) a periculosidade do agente, importante ressaltar que essa deve estar comprovada
através de laudo médico; c) ausência de imputabilidade plena.
Em relação as formas de aplicação, as medidas de segurança dividem-se em duas
espécies, a internação em hospital de custódia e tratamento e o tratamento ambulatorial.
Sendo que a primeira destina-se a infrações punidas com reclusão, enquanto que a segunda
destina-se aos crimes de detenção.
Essa classificação é muito discutida na doutrina 22 tendo em vista que o tipo de medida
aplicavél deveria nortear-se pela natureza e gravidade do transtorno psiquiátrico e não do
crime cometido.
Outro ponto conflitante na execução da medida é o tempo de sua duração, já que a
mesma é tida como indeterminada até a constatação da cessação de periculosidade, feita
através de pericia médica.
Segundo Bitencourt (2009, p. 749) começa-se a sustentar, atualmente, que a medida de
segurança não pode ultrapassar o limite máximo de pena abstratamente cominada ao delito,
pois esse seria o " limite da intervenção estatal, seja a titulo de pena, seja a título de medida",
na liberdade do individuo, embora não prevista expressamente no Código penal, adequandose à proibição constitucional do uso da prisão perpétua.
Transcorridos os principais pontos sobre as espécies de sanção penal existente em nosso
ordenamento jurídico, bem como os principios penais intrinsecos à sua execução. Far-se-a, no
22
Nucci e Bitencourt são contrarios a esse modelo de aplicação da pena tendo em vista a padronização da pena a
internação precipitada de diversos doentes. (Nucci, 2009, p. 553 e Bitencourt, 2009, p747)
47
próximo tópico, uma breve a apresentação sobre a aplicação da pena no ordenamento pátrio, e
dos limites que devem ser observados pelo Estado-juiz para sua aplicação.
2.8 Aplicação da Pena no Ordenamento Jurídico Brasileiro
Segundo Nucci (2009, p. 431) a aplicação da pena é método judicial, no qual o juiz,
respeitando os limites estabelecidos pelo legislador, deve eleger o quantum de pena cabível
para o caso concreto. Trata-se de fiel aplicação do principio constitucioanl da individualização
da pena, evitando-se à sua indevida padronização.
Durante a Idade Média, a aplicação da pena era realizada pelo arbitrio judicial, pautadas
em penas desproporcionais e injustas. Por essas razões um dos principais fundamentos do
Direito Penal Moderno 23 foi a limitação da atuação judicial com a definição precisa do crime
e determinação das penas. 24
No entanto, essa nova formulação não surgiu o efeito desejado, já que mecanizou a
atividade do juiz, atrelando-o à um sistema rigído que em verdade não distribuia justiça.
Nos dizeres de Bitencourt (2009, p. 624), logo se percebeu que, se a indeterminação
absoluta não era conveniente, também a chamada absoluta determinação não era menos
incovenientes. Se a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbitrio ao
julgador, com sérios prejuízos aos direitos fundamentais do individuo, igualmente a pena
absolutamente determinada impediria o seu ajustamente, pelo juiz, ao fato e ao agente, diante
da realidade concreta.
Diante desse quadro, o Direito Penal Moderno optou por um modelo relativo de
mensuração da pena, no qual é dada certa margem de discrionaridade para que o magistrado
possa analisar as circunstâncias dentro do caso concreto, devendo para tanto fundamentar suas
decisões de acordo com as diretrizes constitucionais estabelecidas.
Seguindo essas diretrizes, o Direito Penal Brasileiro estruturou a aplicação da pena
através de um sistema trifásico, no qual a fixação da pena é feita em três fases distintas, quais
23
O Direito Penal moderno é aplicado com enfoque em determinados princípios fundamentais estabelec idos
pelo Estado de Direito Democrático à luz do neoconstitucionalismo advindo da promulgação da constituição
cidadã de 1988. Assim, avulta em meio aos princípios constitutivos do Direito Penal, de maneira basilar, o
princípio da legalidade, que recebe denominações outras da doutrina: princíp io da legalidade dos delitos e das
penas, princíp io da reserva legal e principio da intervenção legalizada. ( BITENCOURT, 2009, p.6)
24
Essa posição consiste na máxima preconizada por Beccaria que dizia ―Os juízes criminais não podem nem
mes mo interpretar as leis penais, pela mesma razão de que não são legisladores. (Beccaria, 2006, 35)‖.
48
sejam, o estabelecimento da pena base, a definição da pena provisória e a aplicação da pena
definitiva.
2.8.1 Da Pena-Base
Compreende-se por pena base, a pena inicial fixada de acordo com circunstâncias
judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal25 , a saber: a culpabilidade, os antecendentes,
a conduta social, a personalidade, os motivos e circunstâncias do crime e o comportamento da
vitima.
Conforme Bitencourt, os elementos constantes no artigo 59 são denominados
circunstâncias judiciais, porque a lei não os define e deixa a cargo do julgador a função de
identificá- los no bojo dos autos e mensurá- los concretamente. Embora não sejam
circunstâncias do crime, servem de critérios limitadores da discricionariedade judicial, que
indicam o procedimento a ser adotado na tarefa individualizadora da pena base. (2009, p.626)
Como regra, o cálculo da pena deve inicial do minimo previsto no tipo penal, e
conforme forem desfavoráveis as circunstâncias judiciais, promove- lhes um certo aumento.
Observando que, esse aumento não pode ser fruto de mero cálculo matemático, mas sim da
analise conjunto das sete circunstâncias expostas a seguir.
a) Culpabilidade
Na seara da aplicação da pena a culpabilidade é vista como juízo de reprovabilidade da
conduta praticada, e não como o elemento subjetivo proprio do tipo penal 26 . Consiste nesse
momento em limitar a aplicação da pena.
Vale lembrar que, a analise dessa circunstância deve estar limitado ao fato praticado
pelo infrator, e não na sua pessoa. Pois conforme as diretrizes constitucionais a culpabilidade
reflete no fato e não no autor.
25
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos
motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem co mo ao comportamento da vítima, estabelecerá,
conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
26
O elemento subjetivo do tipo penal é a conduta prevista no próprio crime, é a vontade conscient e de praticar o
verbo previsto no tipo, exemplo, matar, subtrair, exto rquir. (BITENCOURT, 2009, p.282)
49
Corroborando essa idéia, Nucci esclarece que o Direito Penal do Estado Democrático de
Direito necessita valer-se, primordialmente, da culpabilidade do fao, sem perder de vista a
culpabilidade do autor, como ponto secundário de apoio. No entanto, tal reprovação não pode
transbordar as fronteiras do fato praticado. ( 2009, p. 440).
b) Antecedentes
Os antecedentes são definidos como os fatos anteriores praticados pelo infrator, e que
façam presumir seu envolvimento com a prática constante de crime.
No entanto, essa circunstância não pode recair sobre qualquer fato negativo do passado
da pessoa, pois importaria na violação do princípio constitucional da presunção da inocência.
Nessa linha, aduz Bitencourt (2009, p. 627) que admitir certos atos ou fatos como
antecedentes negativos significa umca "condenação" ou simplesmente uma violação ao
princípio constitucional de " presunção de inocência", como alguns doutrinadores e parte da
jurisprudência têm entendido, e, principalmente, consagra resquícios do condenável direito
penal do autor.
Por essas razões, não podem devem ser valorados a títulos de maus antecedentes,
possíveis processos ou inquéritos em andamento contra o infrator 27 ·, absolvições por
insuficiências de prova, processos suspensos, e ainda processos extintos a mais de cinco
anos 28 .
Ainda, sobre o tema Bitencourt corrobora que sob o império de uma nova ordem
constitucional, e constitucionalizando o Direito Penal, somente pode ser valoradas como maus
antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis. (2009, p. 628).
c) Personalidade
Na lição de Aníbal Bruno, personalidade é um todo complexo, porção herdada e porção
27
Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em
curso para agravar a pena-base
28
O art igo 64 do Código Penal traz a noção do período depurador para fins de reincidência, entendendo a
doutrina que o mesmo pode ser utilizado por analogia in bonam partem para os maus antecedentes. Confira-se:
―não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior
tiver decorrido período de tempo superior a 05 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do
liv ramento condicional, se não ocorrer revogação‖.
50
adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento
humano. (1957, p. 29).
Consoante apregoa a maior parte da doutrina 29 na analise da personalidade deve-se
verificar a boa ou má índole do infrator, a presença de possíveis desvios de caráter, dentre
outras.
Contudo, de acordo com a nova ordem constitucional essa circunstância vem sendo
definida por alguns como inconstitucional, haja vista a pena em razão do crime e não da
pessoa.
d) Conduta Social
A conduta social é o comportamento social do infrator, que deverá ser considerado de
maneira positiva e negativa. No entanto, nem sempre os autos do processo trazem elementos
suficientes para determinar o comportamento social do acusado, quando o mesmo não ostenta
antecedentes criminais.
Por outro lado, o legislador disponibilizou meios para o magistrado levantar esses
dados, previsto no artigo 187, § 1º, do Código Penal, que prevê:
Art. 187 - O interrogatório será constituído de duas partes sobre a pessoa do
acusado e sobre os fatos.
§ 1º Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência,
meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua
atividade, vida pregressa...
No entanto, esse relatório, quando não suprimido pelo magistrado, é realizado de modo
superficial e insuficiente.
e) Os motivos, circunstâncias e consequências do crime
Os motivos constituem a fonte, a causa da conduta criminosa, as circunstâncias são
meios utilizados para realização do crime, não podendo ser confundido com as circunstâncias
legais que agravam ou atenuam o crime, a mesma observação é feita no tocante as
consequências do crime, que nessa seara é vista co mo o grau de danosidade decorrente da
29
Ver:Bitencourt,p.629. Nucci, p.446. M irabete, p.300
51
ação criminosa.
f) Comportamento da vítima
De acordo com Bitencourt (2009, p. 631) o comportamento da vitima vem justificado
nos estudos recentes da vitimologia, que corroboram a influência da vitima para realização da
pratica criminosa.
Ressalta-se que, a analise dessa circunstância não irá isentar o réu de culpa, serve para
minorar a censurabilidade do ato praticado pelo infrator.
Consideradas os dispositivos do artigo 59, o juiz passará a segunda fase do sistema
trifásico, observando a incidência de circunstâncias agravantes e atenuantes.
2.8.2 Da Pena Provisória
A mensuração da pena provisória ocorre com a analise das circunstâncias atenuantes e
agravantes do crime. São denominadas circunstâncias legais, pois vêm previstas em lei,
Por circunstâncias agravantes compreendem-se todos os dados ou fatos que se
relacionam com o delito, agravando sua execução e elevando o quantum da pena. Por outro
lado, as atenuantes são dados que diminuem a reprovabilidade da conduta do infrator e que,
portanto servirá para diminuir a pena.
O Código Penal prevê essas circuncstâncias nos artigos 61, 62, 65 e 66.
São circunstâncias agravantes: a reincidência, a crime cometido por motivo torpe, para
assegurar a execução de outro delito, com recurso que dificultou a defesa da vitima, com
emprego de veneno, fogo, tortura, contra ascendente, descendente e cônjuge, contra crianças e
pessoas com mais de 60 anos, com abuso de autoridade, ou prevalecendo de relações
domésticas, em estado de embriagues preordenado.
As circunstâncias atenuantes são: ser o agente na data do fato menor de 21 anos ou na
data da sentença maior de 70 anos, o desconhecimento da lei, ter o agente praticado o crime
por relevante valor social ou moral, o arrependimento eficaz e a reparação do dano, quando o
crime é cometido por coação, a confissão espontanea, o crime cometido por influência da
multidão.
52
Nesse ponto, importante que se diga que o juiz deve atenta-se frente ao reconhecimento
das agravantes, analisando se essa não constitui elementar do tipo penal, qualificadora ou
causa de aumento. Essa analise busca afastar a incidência da dupla valoração da mesma
circunstância, o que por certo desequilibraria a definição de pena provisória. 30
Outro ponto, importante é que o patamar de aumento ou diminuição dessas
circunstências deve norter-se pelos limites minimos e máximos estabelecidos para o tipo
penal. Dessa maneira a agravante jamais poderá elevar a pena acima do máximo estipulado,
do mesmo modo em que a atenuante não poderá reduzir a pena aquém do minimo legal. 31
Estabelecida a pena provisória, composta pela pena base e analise da existência de
circunstâncias atenuantes e agravantes, caberá o juiz analisar por fim causas de aumento e
diminuição de pena, e assim propor a pena definitiva.
2.8.3 Da Pena Definitiva
Com efeito, o estabelecimento da pena definitiva é a última etapa do sistema trifásico e
consiste na analise das causas de aumento e diminuição da pena, que estabelecem patamar de
aumento ou diminuição da pena em quantias fixas, ou seja, metade, triplo, terço, etc..
Não comporta no reconhecimento das causas de aumento ou diminuição, a dupla
valoração das circunstâncias, ou seja, não pode o juiz aumentar ou diminuir a pena por
elementar já existente no tipo penal. (citar exemplo)
Por outro lado, convém ressaltar que as causas de aumento e diminuição da pena podem
transpor os limites máximos e minimos estabelecidos para o tipo penal, isso porque integra a
estrutura a propria estrutura do delito. (NUCCI, 2009, p. 477).
Depois de percorridas as fases de estabelecimento da pena em definitivo, o juiz atrelado
as circunstâncias subjetivas do artigo 59 do Código Penal, bem como aos objetivos do artigo
33 do Código Penal, estabelecerá regime inicial de cumprimento da pena, bem como a
possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade para privativa de direito.
Insta salientar, que como colacionado no inicio desse capitulo o sistema de aplicação da
30
Su mula 241 STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e,
simu ltaneamente, co mo circunstância judicial.(www.stj.jus.br, acesso em 03/ 11/2010)
31
Sumu la 231 STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal. .(www.stj.jus.br, acesso em 03/ 11/ 2010)
53
pena rege-se pela discricionariedade vinculada do juiz, ou seja, cabe ao magistrado mensurar
a pena aplicavél para o caso concreto, desde que fundamento legalmente sua decisão.
2.8.4 A Fundamentação das Decisões Judiciais.
De acordo com Shecaria (2002, p. 270) a necessidade na motivação das sentenças, surge
como conquista liberal e garantia do cidadão no Estado de Direito, a qual remonta à
Revolução Francesa.
Consoante o mesmo autor, a obrigatoriedade de motivação constituiria um traço
marcante das legislações que se seguiram, e adotaram as bases democráticas propagada s pela
Revolução Francesa.
No Brasil, a obrigatoriedade de fundamentar as decisões judiciais foi prevista, ple
primeira vez, nas Ordenações Filipinas. Nos dias atuais, encontra-se prevista no artigo 93,
inciso IX, da Constituição Federal. Confira-se:
Todos os julgadores dos órgãos do poder judiciário serão públicas, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o
interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, as
próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.(Constituição
Federal, artigo 93, inciso IX).
A adoção desse preceito como norma constitucional, consiste na necessidade de
estabelecer parâmetros para, garantido o poder discricional do juiz na busca da verdade real,
limitar o eventual arbitrío que poderia surgir da falta de motivação.
Nesse sentido, Shecaria aduz que além da motivação entendida como garantia do Estado
Democrático de Direito para a tutela da liberdade individual, avultam aspectos puramente
técnicos que se relacionam, de forma especifíca, com o Direito infraconstitucional. Como no
Direito penal, que se orienta no sentido da realização da justiça material, e por isso amplia os
poderes discricionários do juiz na verificação do merecimento concreto da pena, e no direito
processual, posto que é da própria essência do
processo a motivação dos decisórios.
(Shecaria, 2002, p. 273).
De tudo quanto já foi dito, prevalece que a motivação das decisões judiciais é garantia
das partes, pois permite analisar se o magistrado levou em contas os argumentos expostos e a
54
prova produzida no caso concreto.
Não obstante, o dever de fundamentação imposta ao poder judiciário, não é incomum
verificamos na vasta jurisprudência penal situações na qual, inexiste fundamentação das
decisões, ou a mesma ocorre de maneira deficiência.
A embasar a exposição acima se têm a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal,
concedeu a ordem em Habeas Corpus para permitir que o réu permanecesse em liberdade até
o julgamento do recurso de apelação, haja vista a falta de fundamentação do decreto da prisão
cautelar.
Confira-se a decisão do juiz de 1º grau, extraído do Habeas Corpus concedido pelo STF:
Nego ao réu o direito de recorrer em liberdade, com fundamento no art. 2º,
parágrafo 2º, da Lei 8.072/90, pois o delito é de extrema gravidade, de modo
que a prisão se faz necessária para garantir a ordem pública. (HC 99352/SP,
Ministro Relator Gilmar Mendes, julgamento em 21/09/2010. Acesso em
03.11.2010. disponível em www.stf.jus.com.br).
O Supremo Tribunal Federal decidiu da seguinte forma:
Conforme se depreende dos fundamentos da decisão, em momento algum o
paciente se viu conduzido ao cárcere por questões instrumentais
devidamente fundamentadas e que são a razão de ser da prisão preventiva.
Considerações acerca da gravidade em abstrato do crime e de sua hediondez
foram a tônica da decisão que negou a liberdade provisória ao paciente. Tais
antecipações de mérito, contudo, não são hábeis a motivar a segregação
cautelar e não lhe servem de justificativa. (HC 99352/SP, Ministro Relator
Gilmar Mendes, julgamento em 21/09/2010. Acesso em 03.11.2010.
disponível em www.stf.jus.com.br).
Pelo exposto, ressalta-se a fundamentação das decisões devem estar amparadas em
dados concretos, alegações vagas em torno do crime ou o clamor público, não têm o escopo
de servir de base legal para essa fundamentação .
Expostas as questões iniciais da presente pesquisa, aborda-se-a no próximo capítulo a
teoria do direito penal do inimigo e o conflito trazido por sua ideologia no sistema penal
brasileiro.
55
SEÇÃO III TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO
"Deixai toda a esperança, ó vós que entraes". ( Dante Alighieri)
A presente seção tem como objetivo apresentar a teoria do direito penal do inimigo, e os
fundamentos trazidos por Gunter Jakobs em sua legitimação.
Para tanto, toma-se como referência o pensamento de Eugênio Raul Zaffaroni, Luis
Garcia Martin, Manuel Cancio Meliá e Alexandre de Moraes, dentre outros que dissertam
sobre o assunto.
3 Definição do Direito Penal do Inimigo
A Teoria do Direito Penal do Inimigo foi elaborada pelo jurista alemão Gunther
Jakobs 32 , como alternativa no combate ao avanço da criminalidade consistente na adoção de
medidas de contenção e punição antecipada, a determinados tipos de criminosos,
denominados, pelo autor, de inimigos.
Em que pese, as justificativas trazidas por Jakobs em torno do Direito Penal do Inmigo,
o mesmo não apresentou um conceito concreto dab referida teoria, dessa forma, visando uma
melhor conceitualização, a presente pesquisa utilizar-se-a do pensamento de alguns
doutrinadores que discorrem sobre o tema.
Ao tratar o tema, o doutrinador Luiz Regis Prado define a teoria do Direito Penal do
Inimigo da seguinte maneira:
O Direito Penal do inimigo é um Direito Penal de exceção, feito regra.
Trata-se de uma construção teórica fundamentada essencialmente na
32
Jakobs empregou pela primeira vez a terminologia Direito Penal do In imigo ao proferir palestra na
Conferênica do Milênio em Berlim, no ano de 1999, reapresentando a teoria em 1985 em u m Seminário de
Direito Penal, em Frankfurt. Nesses trabalhos Jakobs afirmava, em tom quase trágico, que o direitompenal
deixara de ser uma reação da sociedade a fato criminoso perpetrado por um de seus membros para tornar-se uma
reação contra um inimigo. Moraes, 2009, p.182)
56
distinção entre cidadãos e não-cidadãos (ou inimigos) que, no âmbito
dogmático, consiste na própria separação entre pessoas e não-pessoas,
conduzindo à distinção entre dois pólos de regulação normat iva penal,
coexistentes no ordenamento jurídico: um dirigido ao cidadão e outro ao
inimigo. Desse modo, de um lado, o Direito Penal do cidadão define e
sanciona delitos cometidos por pessoas de forma incidental, ou seja, delitos
que representam um abuso nas relações sociais de que participam. Assim, o
cidadão oferece a chamada "segurança cognitiva mínima", ou seja, a garantia
de que se submetem ao preceito normativo e, por isso, são chamados a
restaurar a sua vigência por meio da imposição sancionatória. Por essa razão,
esses indivíduos continuam a ser considerados pessoas e, portanto, cidadãos
aptos a fruir de direitos e garantias assegurados a todos que partilhem desse
status. O Direito Penal do inimigo, de seu turno, dirige-se a indivíduos que,
por seu comportamento, externam uma pretensão de ruptura ou destruição da
ordem normativa vigente e, portanto, perdem o status de pessoa e cidadão,
submetendo-se a um verdadeiro Direito Penal de exceção, cujas sanções têm
por finalidade primordial não mais a restauração da vigência normativa, mas
assegurar a própria existência da sociedade em face desses indivíduos. O
Direito Penal do inimigo tem como uma de suas marcantes características o
combate a perigos, por isso representa, em muitos casos, uma antecipação de
punibilidade, na qual o "inimigo" é interceptado em um estado inicial,
apenas pela periculosidade que pode ostentar em relação à sociedade. Para
ele, não é mais o homem (= pessoa de "carne e osso") o centro de todo o
Direito, mas sim o sistema, puramente sócio-normativo 33
Pelo exposto, observar-se, inicialmente, que o Direito Penal do Inimigo é um Direito
Penal de execeção, que objetiva uma antecipação da tutela penal, frente a periculosidade
apresentada pelo agente.
Ao tratar sobre o tema Garcia Martin ( 2007, p. 85 ) dispõe que o Direito Penal do
Inimigo seria um Direito distanciado dos fins próprios do Direito Penal, a saber, a reafirmação
do ordenamento jurídico ou da norma infringida. Tratar-se- ia, na verdade, de uma legislação
de luta ou de guerra contra o inimigo, cujo único fim seria a exclusão e/ou inocuização deste.
Para Meliá ( 2009, p. 89) o Direito Penal do Inimigo só pode ser concebido como
instrumento para identificar, precisamente, o não Direito Penal, isto é, um Direito Penal
meramente formal, que difere estruturalmente da imputação que é praticada normalmente sob
essa denominação.
Diante dos conceitos expostos acima, extrai-se que o Direito Penal do Inimigo, embora
seja um Direito Penal de excecão, não atua em um Estado de exceção, na verdade promove
uma bipartição do Direito Penal, que na lição de Jakobs é tratada da seguinte maneira:
33
Entrevista dada por Luiz Regis Prado ao Jornal Carta Forense denominada Direito Penal do inimigo em data
de 03 de março de 2009.)
57
o direito penal conhece dois polos ou tendências em suas regulações, por um
lado, o tratamento com o cidadão, esperando-se até que se exterioze sua
conduta para reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da
sociedade e para o outro, o tratamento com o inimigo, que é interceptado já
no estado prévio, a quem se combate por sua periculosidade. ( 2009, p. 45).
No mesmo sentido, pode-se dizer que o Direito Penal do Inimigo não visa simplesmente
punir o infrator da norma, mas se destina a neutralizar aqueles que, por sua conduta perderam
a condição de cidadão. Logo, o primeiro questionamento que se faz em relação a teoria de
Jakobs é, quem seria esse inimigo?
Jakobs define o inimigo como aquele que por princípio se conduz de modo desviado e
não oferece garantia de um comportamento pessoal, por isso não pode ser tratado como
cidadão, mas deve ser combatido como inimigo. A relação com o inimigo não se determina
pelo direito e sim pela coação. (2009, p. 47).
Nessa linha, Jakobs dispõe o seguinte:
Estado moderno vê no autor de um fato uma pessoa que, mediante sua
conduta, tem danificado a vigência da norma e que, por isso, é chamado a
equilibrar o dano, traduzido na vigência da norma. Não acontece o mesmo
naqueles casos nos quais os autor demostre, ou pelo menos revele com a
comissão de deteminados fatos, que seu comportamento já não é próprio de
um cidadão, a saber, nem sequer de um cidadão-delinquente, mas sim de um
inimigo. ( 2009, p. 31/32).
Para o autor supracitado o inimigo não é pessoa, portanto, não merece o mesmo
tratamento do cidadão comum. Corrobora o autor que só é pessoa quem oferece uma garantia
cognitiva suficiente de um comportamento pessoal. 34 , em outras palavras, todo aquele que é
fiel ao ordenamento jurídico com certa confiabilidade tem direito a ser tratado como pessoa, e
quem não aplicar esta disposição, será heteroadministrado, o que significa que não será
tratado como pessoa. 35
Numa visão mais prática, Silva Sanchez (2002, p. 164) esclarece que, a conversão do
―cidadão‖ em ―inimigo‖ se produz mediante a reincidência, a habitualidade, o
profissionalismo delitivo e, finalmente, a integração em organização delitivas estruturadas,
provocando uma manifestação fática de periculosidade que deveria ser prontamente
enfrentada.
Nesse mesmo sentido, o segundo questionamento em torno da teoria do Direito Penbal
do Inimigo seria o tipo de tratamento destinado aos inimigos.
34
35
Jakobs; Mélia 2009, p.43
Jakobs, op. cit. p.58 s.
58
Conforme Jakobs (2009, p. 35) um individuo que não admite ser obrigado a entrar em
um estado de cidadania, permanecendo assim num estado de natureza, não pode participar dos
beneficíos do conceito de pessoa, isso porque, o estado de natureza faculta a ausência da
norma social, gerando uma liberdade excessiva e consequentemente uma luta excessiva.
Por essas razões, o inimigo não é um sujeito processual e por isso não possui qualquer
direito processual.
Dessa forma, acentua Melia (2009, p. 90) que o tratamento destinado ao inimigo
consiste na adoção de possibibilidade de adiantamento da punibilidade, como por exemplo o
alagarmento do prazos das prisões cautelares, a desporporcionalidades das penas, haja vista
que os delitos praticados pelo inimigo consistem basicamente em atos preparatórios, e a
relativização ou mesmo supressão de garantias processuais, como por exemplo a
incomunicabilidade do infrator e a falta de defesa técnica.
Diante desses primeiros apontamentos, pode-se dizer que a teoria do Direito Penal do
Inimigo consiste em um Direito Penal excepcional e de emergência, voltada para alguém que
perdeu sua condição de cidadão, e porquanto será tratado como inimigo da sociedade. Tem
como fim a proteção da estrutura social, e por isso tende a punir condutas de perigo e não de
resultado.
Para melhor compreensão da sua estrutura e funcionamento, passear-se-á a analise do
suporte filosófico que embasa a teoria do Dirieto Penal do Inimigo, seus fundamentos e
características.
3.1 Fundamentos do Direito Penal do Inimigo
Os fundamentos que sustentam a teoria do Direito Penal do Inimigo dividem-se em duas
bases, uma fisolófica tendo por base os pensamentos dos autores contratualistas,
principlamente Thomas Hobbes e Rousseaus e outra normativa, tendo respaldo no Niklas
Luhaman, as quais serão verificadas a seguir.
59
3.1.1 Suporte Filosófico
A base filosófica da Teoria do Direito Penal do Inimigo procura respaldo nos autores
contratualistas, os quais defendem a existencia de um contrato social feito entre os indivíduos
e o Estado e que consiste na doação de parte da liberdade individual em prol do Estado que,
po sua vez, será responsável por tutelar as regras sociais e garantir- lhe segurança.
Ao tratar a base filosófica da Teoria do Direito Penal do Inimigo, é possível verificar a
utilização do pensamento contratualista, definida da seguinte forma:
a)O inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado,
esta em guerra contra ele; logo, deve morrer como tal (Rousseau);b) quem
abandona o contrato do cidadão perde todos os seus direitos (Fichte); c) em
casos de alta traição contra o Estado, o criminoso não deve ser castigado
como súdito, senão como inimigo (Hobbes);d) quem ameaça constantemente
a sociedade e o Estado, quem não aceita o ―estado comunitário-legal, deve
ser tratado como inimigo (kant). (MORAES, apud Gomes, 2009, p.186)
Como visto a base filosofica do Direito Penal do Inimigo, nortea-se pelo pensamento
dos autores contratualistas, em especial Kant e Hobbes, os quais também conhecem um
Direito Penal do Cidadão, voltao para pessoas que não delinquem de modo persistente por
princípio, e um Direito Penal do Inimigo aplicado a quem se desvia dos reguamenos socias de
modo habitual e por princípio.( Jakobs, 2009, p. 26)
Nas palavras de Garcia Martin.
A doutrina do Direito Penal do Inimigo quase não encontra idéuias novas
nem fundamentações originais, pois quase todos os principios e regras tidos
como princípios daquele já se encontram perfeitamente delineados no
passado que acabo de descrever, sobretudo nas doutrinas hobbesianas, nas
quais encontramos inclusive derivações ou conclusões programátivas acerca
de como deve ser configurado um Direito Positivo do Inimigo enquanto
Direito de Guerra. ( 2007, p. 120)
A distinção entre cidadão e inimigo, trazida por Kant e Hobbes, está atrelada a
constituição do estado civil e a ruptura do estado de natureza, isso porque o estado civil
representa a segurança do corpo social, enquanto o estado de natureza seria o próprio estado
de perigo.
Garcia Martin sintetiza esse pensamento da seguinte forma:
60
Kant considerada inimigo todo aquele que não tenha entrado ou tenha
abandonado o estado civil-legal, permanecendo ou regressando ao estado de
natureza. Para ele o simples fato de um homem se encontra no estado de
natureza o converte em inimigo, e isso seria o suficiente para legitimar a
hostilidade contra ele, mesmo quando nã otenha realizado uma lesão de fato.
Isso porque, o estado de natureza é o estado de periculosidade do individuo
que não oferece segurança suficiente para o corpo social. Por outro lado,
Hobbes considera como inimigo aqueles que, mediante sua renúncia ao
pacto geram de obediência, revelam não estar dispostos a observar as leis da
natureza e nenhuma lei civil, na medida em que desse pacto surge a
obrigação de observar todas e cada uma das leis civis. ( 2007, p.121).
A partir desses pressupostos, Jakobs diferencia os dois modelos de Direito Penal e
deixando claro que o indivíduo que se comporta de modo desviado frente à ordem jurídica
sem oferecer garantia de conduzir-se como pessoa será tido como inimigo.
3.1.2 Suporte Normativo
Já na seara da fundamentação normativa, Jakobs utiliza-se do funcionalismo sistêmico36
proposto por Niklas Luhaman, sustentando que o Direito Penal tem a função primordial de
reafirmar a vigência da norma.
Com efeito, o funcionalismo sistêmico enxerga o Direito Penal como instrumento que
se destina a garantir a funcionalidade e a eficácia do sistema social (a vigênica da norma) e
dos seus subsistemas ( o homem seria um deles).
Nesse ponto, Jakobs defende que a norma penal é uma necessidade funcional, isto é,
uma necessidade sistêmica de estabilização de expectativas sociais, cuja vigência deve ser
assegurada ante as frustações que resultam da violação das normas.
Nessa conjuntura, Moraes assinala que para Jakobs, a função do Direito Penal não é a
consolidação de um estado das coisas, mas sim, a configuração da identidade da sociedade,
portanto, quem destoa dessa identidade social e ameaça a configuração da identidade da
sociedade, deve ser tratada como verdadeiro inimigo. ( 2009, p. 132).
Apresentado os fundamentos que norteiam a teoria de Jakobs, far-se-a um analise de
36
O funcionalismo sistêmico de Jakobs está atrelado a Teoria sistêmica do Niklas Luh mann. A teoria sistêmica
proposta por Luh mann concebe a sociedade no centro do sistema social, sendo o homem ap enas um subsistema
do todo, dessa maneira os seres humanos são apenas subprodutos da sociedade.Nesse sentido, enquanto para os
demais autores colocam a dignidade da pessoa humana no centro do sistema, Luh mann e Jakobs colocam no
centro a sociedade. www.bolet imjuridico.co m.br. Costa, Flav io Ribeiro da, artigo publicado em 07/01/2007)
61
suas caracteristicas.
3.2 Características do Direito Penal do Ininigo
Para melhor compreensão da teoria em comento, importante transcorrer sobre suas
principais caracterísitcas e como essas influenciam a atual discussão em torno de sua
validade.
Segundo Moraes as principais características do Direito Penal do Inimigo são:
a) antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios,
criação de tipos de mera conduta e perigo abstrato; b)
desproporcionalidade das penas; c)legislações, como nos explícitos
casos europeus, que se auto denominam de leis de luta ou de combate; d)
restrição de garantias penais e processuais;e)determinadas regulações
penintenciárias ou de exceção penal. ( 2009, p. 196).
Tendo em vista o foco da pesquisa elegeu-se as características as características
apresentadas por Moraes, haja vista que toda a polêmica que permeia ao tema estão,
basicamente, relacionadas a estas características.
Deste modo, devido a sua relevância e importância, passar-se-á a uma analise de cada
uma delas.
3.2.1 Antecipação da Punibilidade
Uma das primeiras características que permeiam a discussão em torno da legitimidade
do Direito Penal do Inimigo, é a antecipação da punibilidade com punição, promovendo uma
mudança na perspectiva do fato criminoso.
Garcin Martin ( 2007, p. 82), assevera que a antecipação da punibilidade procede-se a
uma criminalização de condutas que ocorrem antes da comissão de qualquer fato delituoso,
em razão da falta de segurnaça cognitiva que produz a atuação de quem age nesse sentido
prévio.
62
De acordo com Melia ( 2009, p. 90) a teoria do Direito Penal do Inimigo caracteriza-se
por um Direito Penal prospectivo, pois tem como ponto de referência o cometimento de um
futuro delito, ao contrário do direito do cidadão que parte de uma referência retrospectiva, ou
seja do fato cometido.
Outro ponto abordado nessa conjuntura é a punição de atos preparatórios, de crimes de
mera conduta 37 e de perigo abstrato 38 .
Dentro da teoria do delito 39 , adotada pela legislação penal pátria, a regra é da não
punição dos atos preparatórios, haja vista nã oferecerem qualquer risco ao bem jurídico
tutelado.
Não obstante, a adoção ideologica das diretrizes do Direito Penal do Inimigo começa a
criar exceções para a regra pátria, posto que atualmente encontra-se no ordenamento jurídico
brasileiro a punição de determinados atos preparatórios.
É o caso do tipo penal previsto no artigo 291 do Código Penal Brasileiro consistente na
posse de apetrechos para falsificação de moedas, e ainda, o artigo 34 da Lei 11.343/06 que
dispõe sobre o tráfico de entorpecentes.
Isto posto, a antecipação da punibilidade é uma caracterísca marcante da Teoria do
Direito Penal do Inimigo e revela seu caráter preventivo.
3.2.2 Desproporcionalidade das Penas
Outra característica apontada na teoria em estudo é desproporcionalidade na aplicação
da penas, que de acordo com os dizeres ade Garcia Martin (2007, p. 88) a
desproporcionalidade das penas manifestaria-se num duplo sentido, no primeiro a antecipação
da punibilidade não faculta nenhum abatimento da pena aplicada, em relação à fixada para os
fatos consumados, segundo a circunstância do autor pertencer a uma organização é levada em
37
Nos tipos penais de mera conduta a lei não existe qualquer resultado naturalístico, contentando -se com a ação
ou omissão do agente. Não sendo relevante o resultado material, há uma ofensa (de dano ou de perigo)
presumida pela lei diante da prática da conduta. (MIRA BETE, 2002, p. 134).
38
Considera-se tipo penal de perigo abstrato quando a norma presu me o risco ao bem jurídico a part ir, tãosomente, da prática da conduta descrita no tipo, ou seja, quando a norma parece se referir diretamente à conduta,
e não à criação de risco juridicamente desaprovado. (JUNQUEIRA, 2004, p. 114)
39
O Código Penal brasileiro, concernente a consumação da conduta, adota a teoria objetiva, que determina a
punição do agente a partir dos atos de execução, que r seja, a ação descrita no verbo típico, afastando desse modo
os atos preparatórios. ( ZAFFA RONI, 2009, P.602)
63
consideração para estabelecer considerável aumento da pena.
Ainda, o inimigo pode ser punido com medida de segurança, pois a punição é feita de
acordo com a periculosidade do agente. Note-se que as medidas de segurança não possuem
um limite de tempo, de maneira que a sanção prevista na teoria estudada também não terá
limite, podendo tornar-se de caráter perpetuo.
3.2.3 Legislações de Luta
Seguindo na seara das características da Teoria do Direito Penal do Inimigo, tem-se a
mudança legislativa ocorrida em vários países europeus que passaram a adotar uma legislação
penal de luta, cujo foco é o combate a criminalidade e delinqüente através de medidas
repressivas e endurecedoras.
Exemplo claro de legislação de luta é o ato do Congresso Americano, comumente
conhecido como Patriot Act 40 (Lei Pública 107/56), a qual relativizou diversas garantias
individuais, possibilitando dentre outras medidas a invasão de lares, espionagem,
interrogatórios com tortura de suspeitos de terrorismo, e ainda impossibilidade de constituir
advogado e receber visitas.
Assevera Moraes que ( 2009, p. 236), o Patriot Act representou a reação mais visível e
imediata tomada pelo governo americano para combater os atos de terrorismo perpetrados no
fatídico dia 11.09.2001. 41
40
Também conhecido como USAPA (Un ited States Patriot Act, acrônimo para Un iting and Strenthening
America by providing Appropriate Tools Required to intercept and Obstruct Terrorism, traduzindo ― unindo e
fortalecendo a América ao conceder instrumetno adequados exigidos para interceptar e onbstruir o terrorismo.‖
41
No dia 11 de setembro de 2001, dois aviões derrubaram as torres gêmeas do comp lexo de World Trade Center,
em Nova Iorque. Outro avião se chocou contra o Pentágono e um terceiro, que se dirigia provavelmente para
Washington, foi abatido perto de Pittsburg. O mundo ficou estarrecido, u ma vez que os atentados nos EUA
foram transmitidos pela televisão, ao vivo, e assistidos por pessoas de todos os países. Logo após os atentados,
os dados começaram a chegar. Ás 07:59, horário de Boston, levantou vôo o Boeing 767 da A merican Airlines
com destino a Los Angeles, transportando 92 pessoas. Ás 08:48 ele se chocou contra o 100º andar do World
Trade Center. Um minuto antes da decolagem desta aeronave, havia subido aos ares um Boeing 767 da Un ited
Airlines, também co m destino a Los Angeles, com 65 pessoas em seu interior, que se chocou contra a segunda
torre às 09:03. A primeira torre fo i ao chão às 09:59, e a segunda, às 10:28. Ás 08:10, levantou vôo um Boeing
757, da A merican Airlines. Destino: Los Angeles, de novo. Dentro dele, 66 pessoas. Ás 09:43, o aparelho se
chocou contra o Pentágono, a 3 km da Casa Branca. Ás 08:01 havia decolado mais um av ião, outro Boeing 757
da American Airlines. Seu destino: São Francisco. Dentro dele, 45 pessoas. Caiu às 10:10 em Shanksville,
Pensilvânia, supostamente derrubado pelos próprios passageiros, que brigaram co m os teroristas. As câmaras
mostraram os prédios pegando fogo e os apresentadores das emissoras de televisão tentavam exp licar o que
parecia inexp licável: dois aviões haviam se chocado contra o símbolo maior do capitalis mo dos EUA e outro
queimava parte do quartel-general das Forças Armadas daquele país. Os aviões que operaram o maior ataque
64
Os governos da França e Inglaterra também aderiram a esse tipo de legislação,
ampliando o poder de suas policiais na intervenção da esfera de liberdade pessoal dos
cidadãos.
No cenário brasileiro da última década, surgiram diversas espécies normativas que
embasam a ideologia do inimigo.
A citar como exemplo tem-se a Lei 8.072/90 que trata dos Crimes hediondos, e a Lei
10.792/2003 que disciplina o Regime Disciplinar Diferenciado, já que ambas trazem
tratamento diferenciado aos incursos nas suas penas. A primeira determinava 42 regime
prisional integramente fechado nos crimes previstos em seu bojo, impossibilitando que o
acusado progredisse de regime, já a segunda destina-se a execução penal e possibilita a
inclusão do condenando em estabelecimento prisional de normas específicas 43 apenas sobre
suspeitas de participação em organizações ou facções criminosas.
Sintetizando as principais características do Direito Penal do Inimigo ilustra Luis Flávio
Gomes:
a) o inimigo não pode ser punido com pena, sim, com medida de segurança;
b) não deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, senão consoante
sua periculosidade; c) as medidas contra o inimigo não olham
prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa
de perigo futuro); d) não é um Direito Penal retrospectivo, sim, prospectivo;
e) o inimigo não é um sujeito de direito, sim, objeto de coação; f) importante
para a punição do inimigo é a sua periculosidade; g) o Direito Penal do
Inimigo serve para combater perigos; h) o Direito Penal do Inimigo deve
adiantar o âmbito de proteção da norma para alcançar os atos preparatórios.
(MORAES, apud, GOMES, 2009, p. 197).
terrorista da História mostraram que as defesas do Estado mais poderoso do mundo não eram tão impenetráveis
quanto se pensava. Quantos mortos? As primeiras notícias chegaram a apontar cerca de 6 mil vítimas. (acesso
em 19/11/2010 no site http://pt.shvoong.com/humanities/1669092-atentado-11-setembro)
42
O art igo 2º da Lei 8.072/ 90 que previa o regime integralmente fechado foi considerado inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal, por meio da ADIN 2860/ 2006, por violação ao princip io da individualização da pena.
(www.stf.jus.br, acesso em 19/ 11/ 2010)
43
O art igo 52 da Lei 10.792/2003 d ispõe que inclusão em RDD incidirá: I- duração máxima de trezentos e
sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um
sexto da pena aplicada II - recolhimento em cela indiv idual; III- visitas semanais de duas pessoas, sem contar as
crianças, com duração de duas horas; IV – o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de
sol. ( www.p lanalto.jus.br, acesso em 19/ 11/ 2010)
65
3.2.4 Restrição das Garantias Penais e Processuais Penais
Outra característica marcante na Teoria do Direito Penal do Inimigo é a da restrição das
garantias processuais, neste caso, as garantias poderão ser relativizadas e até mesmo
suprimidas.
Nos dizeres de Martin (2007, p. 89) ―um sinal especialmene significativo na
identificação do Direito Penal do Inimigo, e ao mesmo tempo profundamente sensível, é a
considerável restrição de garantias e direitos processuais dos imputados.‖
Segundo o autor são reduzidas consideravelmente as exigencias relacionadas a licitude e
admissibilidade das provasm são introduzidas medidas que a mpliam as possibilidades de
intervenção nas comunicaçõesm sem contar as possibilidades de investigações secretas e
cladestinas.
No mais, prestigia-se a incomunicabilidades dos presos, bem como a dilação dos prazos
estabelecidos para detenção policial. Ainda, em alguns planos defende-se a licitude da prática
da tortura.
Cumpre ressaltar que, há muita polêmica em torno desta característica, porque a
desconsideração das garantias individuais poderá colocar nas mãos do Estado um poder
ilimitado, sendo que há o receio de que a conseqüência disto seja um retorno ao pensamento
absolutista, no qual o Estado pode tudo e o indivíduo nada.
3.3 Críticas ao Direito Penal do Inimigo.
A principal crítica em torno do Direito Penal do Inimigo foi feita pelo magistrado e
doutrinador argentino Eugênio Raul Zaffaroni, o qual defende a impossibilidade de
convivência de um direito penal de exceção dentro de um Estado Democrático de Direito.
Em sua obra O inimigo no Direito Penal Zaffaroni diz o seguinte:
A introdução do inimigo no direito ordinário ( não propriamente bélico ou de
guerra) de um Estado de direito o destroi, porque obscurece os limites do
direito penal invocando a guerra, e os do direito humanitario invocando a
criminalidade. Ainda que se o faça ou se queira fazê-lo prudentemente, mais
66
cedo ou mais tarde, dependendo das circunstâncias politicas que concedam
um poder mais efetivo ao soberano, desemboca-se no Estado de policia e
passa-se ao Estado absoluto. (2007, p. 171).
Com efeito, o que o Direito Penal do Inimigo promove a bipartição do direito penal e
não do Estado no qual atua, portanto ocorrendo sua existência dentro de um Estado com
modelo democrático, por certo que haveria um grande conflito de validade das normas.
Nesse contexto, continua Zaffaroni ( 2007, p. 192) ―caso se legitime essa ofensa aos
direitos de todos os cidadãos, concede-se ao poder a faculdade de estabelecer até que ponto
será necessário limitar os direitos para exercer um poder que está em própria mãos. Se isso
ocorrer, o Estado de direito terá sido abolido.‖
Congregando com o pensamento exposto acima Garcia Martin ( 2007, p. 151), diz que
partindo da analise unilateral do Direito Penal do Inimigo, seria impossível sua existência
dentro de um Estado democrático, asseverando que o Direito deve ser compreendido como
meio de luta frente aos abusos e coação física de um poder superior e sendo Direito Penal do
inimigo um abuso desse poder, deve lutar contra ele.
Nessa seara, outra critica feroz que se insurge contra a teoria debatida trata da
despersonalização do individuo em não pessoa, e, portanto em inimigo.
Sobre o assunto discorre Zaffaroni (2007, p. 162) ―por mais que relativizemos a
idéia,quando distinguimos entre cidadãos (pessoas) e inimigos(não-pessoas), estamos nos
referindo a seres humanos que são privados de certos direitos fundamentais em razão de não
serem mais pessoas.
Por certo, a despersonalização do cidadão atua apenas na seara jurídica e não na fática,
por esses motivos questiona-se até que o ponto é valido a coação exercida co ntra ele, até
porque é evidente a desproporcionalidade entre a força empregada pelo Estado e meios de
defesa permitidas ao inimigo.
Nesse escopo, Zaffaroni (2007, p. 164), defende que não existe um conceito limitado
de inimigo, fazendo uma interessante comparação entre os presos de Guantámo e os números
de encarcerados da América Latina. Confira-se:
Para quase três quartos dos presos da região vigoram condições análogas de
Guantánamo. O fato de estarem submetidos a processo não representa uma
diferença substancial, porque quando os processos e a prisão cautelar se
prolongam indefinidamente, a situação do preso processado torna-se idêntica
ä do não processado.
Nesse diasapão, oportuna a lição de Garcia Martin, veja-se:
67
Se o direito penal se constroí a partir do reconhecimento de seus
destinatários como não pessoas, parece que teria que partir também da
existência dessa espécie de não-pessoas já na própria realidade prévia a ele,
pois do contrário seria o próprio Direito Penal do inimigo que construiria
esse conceito de um modo completamente auto-referente e, por isso mesmo,
circular.De outro lado, os inimigos concretos e as não-pessoas deveriam ser
identificados como tais antes mesmo da aplicação desse ordenamento em
cada caso, pois do contrário não haveria como saber se o mesmo é aplicado
realmente a um inimigo ou a um cidadão, isto é, a uma não pessoa ou a uma
pessoa. ( 2007, p. 157).
As exposições de Zaffaroni e Garcia Martin aponta m para uma possível falha na
identificação do inimigo, o que de certo modo daria ao Estado o poder de suprir determinadas
garantias do cidadão justificando que esse seria um inimigo, quando na verdade não o é.
No esteio das criticas apresentadas, Callegari e Giacomolli (2009, p. 17) ressaltam que o
Direito Penal do Inimigo, ―abriga dois fenômenos criminais: o simbolismo do Direito Penal e
o punitivismo expansionista‖44 ,os quais servem para fomentar sua legitimação e até mesmo
vigência no dias atuais.
Consoante a idéia exposta acima Moraes (2009, p. 249) elucida que, atualmente, o medo
transmitido para a população, através dos meios de comunicação, fundamentam um discurso
atual favoravél ao Direito Penal do Inimigo, pois em diversos casos o Direito Penal surgiria
para aniquilar o inimigo, por vezes invisivel a população.
No entanto, como já sustentado por Zaffaroni e Garcia Martin a imprecisão em
denominar quem seja esse inimigo, resulta em equiparar qualquer criminoso em inimigo do
Estado.
Para finalizar as criticas em torno do Direito Penal do inimigo, Luis Flávio Gomes
apresenta sua censura ä teoria da seguinte forma:
O que Jakobs denomina de Direito Penal do Inimigo, como bem sublinhou
Melia, é nada mais que um exemplo de Direito Penal de autor, que pune o
sujeito pelo que ele é e faz oposição ao Direito Penal do Fato, que pune o
agente pelo que ele fez. A máxima expressào do Direito Penal de autor deuse durante o nazismo, desse modo, o Direito penal do inimigo relembra esse
trágico período;é nova ‗‖demonização‖de alguns grupos de delinquentes. O
Direito penal do Inimigo é um não direito, que lamentavelmente está
presente em muitas legislações penais; nele não se reprovaria a culpabilidade
44
O simbo lis mo penal consiste no uso do Direito Penal co mo resposta aos problemas sociais, por meio de edição
de leis irracionais e de eficácia duvidosa como forma de combater o aumento da criminalidade. Por outro lado o
punitivismo expansionista resulta num maio r endurecimento da leg islação penal da últ ima década, que tem co mo
cerne a criminalização de qualquer conduta lesiva.( Moraes, 2009, p.251 e 252)
68
do agente, sim, sua, periculosidade.Com isso pena e medida de segurança
deixam de ser realidades distintas;Tratar um criminoso comum como
criminoso de guerra é tudo que ele necessita, de outro lado, para questionar a
legitimidade do sistema (desproprocionalidade, flexibilização de garantias,
processo antidemocratico, etc..) temos que afirmar que seu crime é uma
manifestação delitiva a mais, não um ato de guerra.A lógica da guerra ( da
intolerância excessiva, do vale-tudo) conduz a excessos. Destroí a
razoabilidade e coloca em risco o Estado Democrático. Náo é boa
companheira da racionalidade. (MORAES, apud, GOMES, 2009, p. 251).
De modo geral, essas são as principais criticas apontadas contra a teoria do Direito
Penal do Inimigo, que como tido tem como principal percussor Eugenio Raul Zaffaroni, assim
passear-se-a a discussão em torno da ideologia dessa teoria na legislação penal brasileira,
especificamente nas decisões judiciais de São Paulo.
69
SEÇÃO IV A IDEOLOGIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NAS DECISÕES
JUDICIAIS DO ESTADO DE SÀO PAULO.
O Caminho do Inferno está Pavimentado de boas intenções
(Karl Marx)
A presente seção tem como objetivo apresentar a influência da Teoria do Direito Penal
do Inimigo nas decisões judiciais do Estado de São Paulo.
No mesmo sentido, objetiva apontar legislações penais atuais que trazem em seu bojo
resquícios desse pensamento.
Como amparo para abordagem do tema, a presente pesquisa utilizará de dados colhidos
junto ao Tribunal de Justiça de São Paulo, bem como da pesquisa realizada pelo Instituto de
Defesa do Direito de Defesa (IDDD) intitulado ―Decisões judiciais nos crimes de roubo em
São Paulo: A Lei, o Direito e a Ideologia.
4 Breve conceito de Ideologia
O termo ideologia pode ser compreendido como conjunto de idéias próprias de um
grupo, de uma época, e que traduzem uma situação histórica. 45
Sobre o assunto Marilena Chauí, em sua obra O que é Ideologia (1994, p. 23) , explica
que o termo ideologia foi apareceu pela primeira vez em 1801 no livro do autor francês
Destutt de Tracy, para o qual a ideologia consistia no conjunto das faculdades sensíveis,
responsáveis pela formação de todas as idéias, querer, julgar, sentir e recordar.
Nesse sentido a ideologia veio empregada inicialmente como uma teoria cientifica que
estuda a formação das idéias a partir da observação das relações entre o ser humano e o meio
ambiente.
Segundo a mesma autora (1994, p. 24), ―o sentido pejorativo do termo ideologia veio de
45
Terminologia encontrada no dicionário da lingua portuguesa. Acesso em 20/ 11/ 2010, d isponível em
WWW.dicionariodoaurelio.co m.
70
uma declaração de Napoleão que, num discurso ao Conselho de Estado em 1812, declarou:
―Todas as desgraças que afligem nossa bela França devem ser atribuídas ã ideologia, essa
tenebrosa metafisica que, buscando com sutileza as causas primeiras, quer fundar sobre suas
bases a legislação dos povos, em vez de adaptar as leis ao conhecimento do coração humano e
as lições da história.‖
Do exposto, tem-se que a ideologia passou a ser vista como a inversão das relações
entre as idéias e o mal.
Ainda sobre o tema Chauí ( 1994, p. 25), traz a noção de ideologia tratada por outros
autores como Auguste Comte e Emile Durkhein. Para o primeiro a ideologia é um conjunto de
idéias desenvolvido numa determinada época, já o segundo vê a ideologia de maneira
negativa, pois a entende que essas são ideias antigas e pré cientificam.
No entanto, o conceito de ideologia mais conhecido é de Karl Marx, o qual entende por
ideologia uma falsa consciência da realidade.
Chauí faz as seguintes considerações a respeito do conceito de Marx:
A ideologia resulta da prática social, nasce da atividade social dos homens
no momento em que estes representam para si mesmos essa atividade, e
vimos que essa representação é sempre necessariamente invertida; A
ideologia é o processo pelo qual as idéias da classe dominante se tornam
idéias de todas as classes sociais, se tornam idéias dominantes; ( 1994, p.
92).
Pelo exposto, verifica-se que a noção de ideologia trazida por Marx, está
intrinsecamente relacionada com a história da luta das classes sociais, e a busca da classe
dominante para impor suas idéias.
Não obstante, ao tratar do tema em comento a ideologia será mostrada do ponto de vista
de Comte, que a definia como conjunto de idéia de determinada época consistente na adoção
pelos magistrados paulistas das idéias oriundas do direito penal do inimigo, teoria
desenvolvida por Gunther Jakobs na década de 90.
4.1 Breve analise da ideologia do Direito Penal do Inimigo nas decisões do Judiciário
Paulista
Conforme demonstrado na presente pesquisa (vide 2.3.4), toda decisão judicial deve
71
estar atrelada a fundamentação idônea e legal, sobre o risco de violar o direito de defesa e do
devido processo legal previsto na Constituição.
Diante disso, a jurisprudência brasileira tem sido farta no sentido de vedar como
motivação idônea, a gravidade em abstrato do delito 46 , o fato do agente ser reincidente ou ter
processos em andamento 47 , bem como a proibição da valoração da personalidade do agente
para condenação. 48
Nesse diasapão, a legislação infraconstitucional determina também a imparcialidade do
órgão julgador na apuração dos fatos trazidos ao seu conhecimento.
Dessa forma, não pode o órgão julgador nortear-se por critérios subjetivos, realizando
juízo de valor em torno da personalidade do agente ou da conduta que lhe é imputada.
Diante desses primeiros apontamentos, a questão suscitada dentro das decisões a seguir
pauta-se em dois pontos.
Primeiro, de acordo com a norma constitucional compete ao juiz fundamentar toda
decisão prolatada, consoante aos parâmetros legais, sob pena de ter suas decisões invalidadas.
Segundo, quando o juiz contraria, de maneira reiterada, o dever de fundamentar suas
decisões, e ainda, encontra amparo na instância superior, que reafirmar seu entendimento,
verifica-se a existência de um pensamento comum, que dependendo das circunstâncias poderá
ser vista como uma ideologia comum aos órgãos.
Nesse ponto, o traço que distingue a ideologia de entendimento jurídico são os
elementos subjetivos expostos em tais decisões.
Nesse contexto, oportuno a dissertação trazida por Eduardo Mahon, em artigo publicado
no site do Conjur ; 49
Nenhum juiz reconhece que julga conforme suas impressões pessoais sobre
o acusado. Preferem dizer que julgam os fatos. Não é verdade. Os
magistrados, ainda atentos a teoria do risco, ainda centram suas sentenças
46
Sumúla 718 do Supremo Tribunal Federal: A opinião do julgador sobe a gravidade em abstrato do crime não
constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permit ido segundo a pena aplicada.
47
Su mula 444 do Superior Tribunal de Justiça: Ë vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em
curso para agravar a pena.
48
Decisão proferida em sede do Habeas Corpus 74073/ STF:―A análise da personalidade do agente fora do
âmb ito do delito cometido fere sua dignidade e viola o princípio da igualdade, na medida em que todos os
homens são punidos pelo que fazem e não pelo que são. Observe - se que apenas suas ações, e nunca sua
personalidade, podem ser culpabilizada como desviada. Em u m Estado de direito o fato está limitado a um
frag mento da vida do autor e o seu atuar, e não ao seu ser. Sua personalidade é mutável, se demonstrou
arrependimento ou não, se é desocupado ou não, não são informações relevantes, são dados intrínsecos à sua
personalidade, que, não tendo sido exterio rizados quando de sua conduta, não devem ser analisadas para o
fim de se decidir
49
Artigo publicado em no site www.conjur.co m.br. Disponível em: http://www.conjur.co m.br/ 2008-nov18/ justica_criminal_ mt_usa_criterios_subjetivos Acesso em: 21/ 10/ 2010.
72
nos supostos ―índices de periculosidade‖do autor, atuando mais como
psicólogos do que julgadores, aplicando seus próprios valores sobre
terceiros, numa fundamentação essencialmente jurídica.
Como exemplo o citado autor esclarece, ainda, que ―para alguns a periculosidade é
simplesmente responder a outro processo criminal, para outros a afetação social são causas de
periculosidade, e ainda a utilização da prevenção especial é utilizada pelos magistrados, para
cotejar a pena pela iminência da agressão ä sociedade.
Comporta lembrar, que o cerne da teoria do Direito Penal do Inimigo consiste na
despersonificação de pessoas em não-pessoas, de modo que surge a figura do inimigo. No
entanto, como bem assinalaram Zaffaroni e Garcia Martin não há nessa teoria uma noção
exata de quando o cidadão passa a ser considerado inimigo.
Feito esses apontamentos, tem-se que a atual ideologia adotada pelo poder judiciário
paulista, busca as idéias do direito penal do inimigo para legitimar o tratamento diferenciador
adotado para os acusados pelos crimes de tráfico de drogas e roubo.
Esse entendimento tem amparo não apenas no pensamento de Zaffaroni, que coaduna a
possibilidade do Estado expandir seu conceito de inimigo, mas também nos altos índices de
violência em torno desses crimes.
A respeito do tratamento diferenciado dispensado a esses crimes, tem-se: a) a
implicação do regime prisional sempre fechado, b) a impossibilidade de apelar em liberdade;
c) no caso do tráfico prazo maior para progressão de regime; d) uma presunção de
periculosidade que afasta a concessão da liberdade provisória.
Dessa maneira apresentar-se-á algumas decisões a respeito do exposto, ressaltando que
para melhor apresentação das decisões, a presente pesquisa mencionara a parte dispositiva das
decisões. Confira-se:
[...] imposição de regime mais gravoso a autor de roubo, crime grave que
assola a nossa sociedade".
―É de se manter o regime fechado de prisão quando se tratar de crime grave,
como é o roubo, pois aqueles que insistem em praticá-lo demonstram
conduta social afrontosa ao clamor público e personalidade distorcida.‖
"A comissão de crime de roubo constitui conduta delituosa de suma
gravidade."
"... regime prisional, que não poderia ser diverso do fechado, não só pela
natureza e gravidade do crime de roubo..."
―O início do cumprimento da pena será no regime fechado, único adequado
ao roubo, delito grave, que evidencia, por si só, dadas as circunstâncias em
que é praticado, inequívoca periculosidade do agente.‖
"o roubo... por si só, revela periculosidade dos agentes"
73
―...a hipótese dos autos - roubo biqualificado - denota maior periculosidade
do agente e até falta de desvelo para com a integridade física de outrem e a
própria vida humana.‖
―...demonstrou plena disposição de atacar o patrimônio, ameaçar de morte e,
se necessário, cumprir tal ameaça...‖
―...evidencia, sem qualquer sombra de dúvida, intensa periculosidade de seu
agente...a periculosidade de autores de crimes dolosos cometidos com
violência ou grave ameaça é presumida...‖
"em se tratando de roubo, crime cuja execução revela personalidade
marcadamente perigosa, fechado é o único regime"
"a perpetração de roubo denota personalidade inteiramente avessa aos
preceitos ético-jurídicos que presidem à convivência social".
―denega-se o sursi, pois o agente que pratica crime de roubo, delito grave,
que revela ousadia e temibilidade, jamais pode ter tido como de boa
personalidade.‖
Diante do exposto, veja-se decisão proferida pelo Juízo da 12ª e 29ª Varas Criminais da
Comarca da Capital/SP, nos processos de tráfico de drogas, quais poderão ser vistos a seguir:
Processo nº 050.09.067.017-5 ―Quanto ao regime de cumprimento da
pena, em observância ao entendimento do Egregio Supremo Tribunal
Federal e ao comando legislativo traçado pela Lei n° 11.464/07, ao
mesmo tempo em que se observa que o crime de tráfico de
entorpecentes continua equiparado ao hediondo, fixo o regime inicial
em fechado.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direito, por se tratar de crime equiparado a hediondo.
Processo nº 050.09.050.378-3 Ante o exposto requer a Justiça Pública,
a condenação do réu nos exatos termos da denúncia, impondo-se- lhe
pena acima do mínimo legal, considerada a reincidência, bem como o
regime prisional inicial fechado considerando a natureza do crime
equiparado aos hediondos e a manifesta periculosidade do agente.
Processo nº 050.10.05779-9 iniciará o cumprimento da pena em
regime fechado (Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 1º, com a modificação
determinada pela Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007). Incabível
qualquer substituição da privativa de liberdade por restritiva de
direito, tendo em vista a quantidade de pena. Mesmo que assim não
fosse, o caráter da especialidade da Lei nº 11.343/06 impede eventual
substituição. Ademais, trata-se de delito equiparado a hediondo
insuscetível de qualquer benefício. Simples restrições de direitos
seriam insuficientes à prevenção e reprovação do gravíssimo delito.
Consoante os julgados acima vê-se que independentemente das circustâncias, objetivas
e subjetivas, o regime imposto aos infratores é sempre o mais gravoso.
74
Vale lembrar, que a atual Lei de Drogas tem grande influência do direito penal do
inimigo, tendo em vista suas disposições tratarem de modo diferenciado os indivíduos
acusados de tráfico de drogas.
Diante das fundamentações acima verifica-se que o Judiciário Paulista identificou na
figura do criminoso, preso por roubo, um inimigo potencial, haja vista o tratamento
diferenciado destinados a esses infratores.
Consiste o tratamento diferenciado na imposição do regime inicial se mpre fechado, na
impossibilidade de concessão da liberdade provisória e consequentemente na impossibilidade
de recorrer em liberdade.
Quiça exista um discurso atual que legitima o rigor destinado aqueles que cometem o
crime de roubo, apenas isso não legitimaria a visível relativização das garantias individuais
presentes nesses casos.
Ao tratar sobre o tema a pesquisa realizada pelo IDDD 50 traz a seguinte observação:
Chama a atenção o uso repetitivo, reiterado, abusivo até, de justificativas de
rigorosa intervenção penal amparada no diagnóstico (leigo, evidentemente)
da personalidade do acusado de um crime. Essa personalidade é concebida
como ―marcadamente perigosa‖, aludindo a uma escala de intensidade de
perigo que não se pode facilmente perceber: se o crime patrimonial,
cometido individualmente ou em grupo, vitimando estritamente indivíduos,
denota um tal perigo, como se pode valorar a subtração da vida, a violação
da integridade física, a imposição de flagelo e destruição a grandes
contingentes populacionais?
A pesquisa dispõe, ainda, que ―o caráter ideológico está presente na atuação dos juízes,
retratando sua filiação política e ideológica, sendo difícil sua dissociação, embora desejável
em certa medida num regime democrático. Em matéria penal, no entanto, esta filiação tem se
traduzido em medidas extremamente repressivas e anacrônicas, revelando sua atuação como à
margem da Lei e de um direito penal moderno e racional.‖
Com efeito, os argumentos utilizados pelos magistrados estão distantes daqueles
determinados pela lei, sendo norteados atualmente por um discurso ideológico de maior rigor
penal frente a determinados acusados.
Na mesma seara, passear-se-a analise desse pensamento frente as prisões cautelares e a
50
Pesquisa realizada em conjunto com o Ibccrim ( Instituto Brasileiro de Ciências Criminais) deno minado a Lei,
O Direito, e a Ideologia, decisões judiciais no casos de roubo em São Paulo.
75
execução penal.
4.2 A negativa da liberdade provisória nos crimes de roubo e tráfico de drogas
Consoante exposto anteriormente, uma das características do Direito Penal do inimigo é
antecipação da punibilidade frente a periculosidade do individuo, que é contido ainda em seu
estágio prévio.
Uma das formas dessa antecipação consiste, exatamente, na emancipação das prisões
cautelares e o alargamento de seus prazos.
Sobre o tema aduz Zaffaroni ( 2007, p. 70) ―quase todo o poder punitivo latino
americano é exercido sob a forma de medidas, ou seja, tudo se converteu em privação da
liberdade sem sentença firme, apenas por presunção de periculosidade.‖
Não obstante, a prisão cautelar, no ordenamento jurídico brasileiro, está atrelada ao
juízo de necessidade e excepcionalidade 51 , além disso, sua justificação está pautada no dever
de fundamentação das decisões judiciais.
No entanto, o tratamento dispensado aos criminosos acusados dos crimes de roubo e
tráfico e drogas, é bem diferente do que determina a lei, isso porque, o avanço da
criminalidade nos grandes centros urbanos, tem transformado tais infratores em verdadeiros
inimigos do Estado.
Por esses motivos, a ocorrência de concessão de liberdade provisória em tais delitos e
quase improvável, mesmo quando não amparados pelos dispositivos legais.
4.3. A questão da Execução Penal
No âmbito da execução penal, a discussão sobre um direito penal de exceção, reside na
51
O art igo 312 do Código de Processo Penal traz as hipóteses de cabimento da prisão cautelar: ―A prisão
preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da
instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e
indicio suficiente de autoria.‖(acesso em 20/ 11/ 2010, d isponível em www.p lanalto.co m.br)
76
edição da Lei 10.792/2003 que disciplina o Regime Disciplinar Diferenciado.
Sobre o assunto aduz Bitencourt:
O Regime Disciplinar Diferenciado não se destina a fatos, mas a
determinadas espécies de autores, impondo isolamento celular de até um
ano, não em decorrência da prática de determinado crime, mas porque, na
avaliação subjetiva de determinada instância de controle, representam ―alto
risco‖ social ou carcerário, ou então porque há ―suspeitas‖ de participação
em quadrilha ou bando, prescrição capaz de fazer inveja ao proscrito
nacional-socialismo alemão das décadas de 30 e 40 do século passado.
(2009, p.507)
Com efeito, a disposições do Regime Disciplinar diferenciado, assemelham-se as idéias
do Direito Penal do Inimigo, já que se destinam a um grupo de pessoas determinadas tomando
como base sua periculosidade. Confira-se algumas de suas disposições:
Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e,
quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas , sujeita o
preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime
disciplinar diferenciado, com as seguintes características:
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de
repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite
de um sexto da pena aplicada;
II - recolhimento em cela individual;
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com
duração de duas horas;
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho
de sol.
§ 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos
provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto
risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da
sociedade.
§ 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso
provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de
envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações
criminosas, quadrilha ou bando. (grifo nosso)
Pelo exposto, percebe-se que a nítida influência do Direito Penal do inimigo,
principalmente por sua atuação ainda em estágio prévio de perigo, consistente na aplicação de
regime prisional mais severo, até mesmo para o preso provisório.
Além disso, a discussão em torno do RDD pauta-se por sua constitucionalidade, já que a
maior parte da doutrina entende que o mesmo é espécie de pena cruel, e, portanto,
inconstitucional.
Nesse sentido, esclarecedora a lição de Paulo Cesar Busato:
77
[...] o fato de que apareça uma alteração da Lei de Execução Penal com
características pouco garantista tem raízes que vào além da intenção de
controlar a disciplina dentro do carcere e representam, isto sim, a obediência
a um modelo político-criminal violador não só dos direitos fundamentais do
homem, mas também capaz de prescindir da propria consideração do
criminoso como ser humano e inclusive capaz de prescindir da própria
consideração do criminoso como ser humano e inclusive capaz de substituir
um modelo de Direito penal do fato por um modelo de Direito Penal do
autor. ( Bitencourt, apud, Busato, 2009, p.507)
Feita essas considerações apresentar-se-á alguns julgados em torno do tema.
Conforme as decisões apontadas acima, verifica-se que os magistrados paulistas são
adeptos da teoria apresentada, utilizando-se como fundamento de suas decisões a noção de
periculosidade que de modo algum poderia ser utilizada para fundamentar a pena.
Verifica-se, ainda, que o discurso por medidas mais severas diante do avanço da
criminalidade passou a ganhar espaço no ordenamento jurídico brasileiro, o também acaba por
legitimar e fundamentar as decisões judiciais.
Não obstante, tais pensamentos promovem um retrocesso na legislação penal traduzidose na relativização de diversas garantias individuais, conquistas ardualmente pelo cidadão.
78
CONCLUSÃO
A elaboração da presente pesquisa buscou demonstrar a influência da teoria do Direito
Penal do Inimigo nas decisões judiciais do Estado de São Paulo.
Para o alcance desse objetivo a presente pesquisa fez uma breve análise sobre a pena e
seus fins, sua evolução histórica e as teorias que a legitima. Além disso, também foi
apresentado os critérios de fixação da pena no ordenamento jurídico brasileiro, e mais adiante
sua implicação dentro da teoria do Direito Penal do Inimigo.
Em razão disso a presente pesquisa iniciou-se com a conceitualização de pena, dispondo
que a mesma consiste em sanção aflitiva, imposta pelo Estado, por meio de uma ação penal.
Desse modo, fez-se necessário discorrer sobre a evolução histórica do conceito da pena
com a finalidade de compreeder sua atual estrututa.
Observou-se que a pena nem sempre foi aplicada de modo coerente e proporcional, haja
vista que suas primeiras manifestações decorrem do poder de autotutela do cidadão. Não
obstante, a evolução da sociedade e o surgimento do Estado, fez com a pena saisse da esfera
do poder particular e fosse legitimada pelo poder estatal.
Visando situar a presente pesquisa dentro do cenário brasileiro, ressaltou-se a evolução
penal dentro da ordenamento pátrio. Dessa maneira, apontou-se que a legislação penal
brasileira sempre teve como referência as legislações estrangeiras, primeiramente como o
domínio português e logo após com a aderência das idéias da Escola Positiva no Código Penal
de 1890, e os ideais fascistas no Código Penal de 1940.
A fim de proporcionar maior compreensão em torno da finalidade da pena, buscou-se
nas teorias penais as justificativas para os diversos disc ursos legitimadores de seu uso. De
modo, suscinto discorreu-se sobre as teorias legitimadoras da pena, compreendidas entre as
absolutas e relativas, e as teorias deslegitimadoras compreendidas como o abolucionismo
penal e o minimalismo penal.
Nesse diasapão, apresentou-se os critérios de aplicação da pena na legislação penal atual
apontando-se os princípios norteadores para sua aplicação, bem como as garantias individuais
reservadas aos acusados em processo penal, dentre as quais a fundamentação de toda e
qualquer decisão judicial.
Nessa linha, a pesquisa chegou no cerne da questão principal da pesquisa, quer seja, a
apresentação da teoria do Direito Penal do Inimigo e sua implicação nas decisões judiciais.
79
Como enfatizado pela pesquisa o Direito Penal do Inimigo consiste num direito de
exceção, utilizado para conter criminosos diante de uma presunção de periculosidade. Assim,
atua combatendo perigos.
Dessa maneira, o direito penal do inimigo destina-se para os individuos que não
perderam sua condição de pessoa.
A pesquisa procurou diferenciar o Direito Penal Comum e o Direito Penal do Inimigo,
por meio das características apontadas por esse último, quais sejam, aplicação da pena em
razão da periculosidade do agente e não de sua culpabilidade, antecipação da punibilidade,
legislações penais de luta ou de guerra, desproporcionalidade entre as penas, relativização ou
supressão das garantias individuais.
Observou a pesquisa que a teoria proposta por Jakobs, tomou como base o pensamento
dos fílosofos contratualistas, para os quais o delito será sempre uma infração ao contrato
social, e o inimigo será aquele que deixa de conviver no estado civil e volta ou permanece no
estado de natureza.
Não obstante, importante observação trazida por Zaffafoni e Garcia Martin, para os
quais o não dentro da teoria de Jakobs um conceito definitivo de quem é o inimigo, facultando
por vezes um juizo subjetivo do conceito de inimigo.
Feito esses apontamentos a pesquisa buscou demonstrar como esse juízo subjetivo,
acerca do conceito de inimigo, é visto dentro das decisões do judiciário paulista.
Nesse ponto, a pesquisa apresentou um breve conceito sobre a ideologia, posto que é
através dessa concepção ideológica que irá pautar-se a noção do inimigo das decisões
apresentadas na pesquisa.
De acordo com as decisões expostas na pesquisa, o poder judiciário paulista nortea-se
por uma definição errônea do inimigo.Definindo esse como o autor de determinados crimes,
no caso em tela, o roubo e o tráfico de drogas.
Vale dizer, que a presente pesquisa não tem o escopo de exaurir todas as possibilidades
de estudo a cerca do tema apresentado, reconhece a necessidade de maior aprofundamento em
alguns aspectos apresentados, mas neste momento, devido ao curto tempo para a realização
desta, assim como as intercorrências ao longo do processo, limita-se a algumas e, de forma
breve, reflexões sobre o Direito Penal, em especial sobre o Direito Penal do Inimigo.
80
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução Silene Cardoso, São Paulo: Icone,
2006.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 14º Edição. São
Paulo: Editora Saraiva, 2009.
BRUNO, Anibal. Direito Penal: Parte Geral. 3º Edição. São Paulo: Editora Forense, 1967.
DOTTI, René Ariel. Casos Criminais Célebres. 2º Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999.
GARLARD, David. A Cultura do Controle : Crime e Ordem Social na Sociedade
Contemporânea. Tradução André Nascimento. Rio de Janeiro: Renavam, 2008.
GOMES, Luis Flávio; MOLINA, Antonio Garcia Pablos. Direito Penal: Parte Geral. 2º
Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
JAKOBS, Gunther. Fundamentos do Direito Penal. Tradução de André Luiz Callegari. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
LARA, Silvia Hunold. Ordenações Filipinas Livro V. São Paulo. Companhia das Letras.
1999.
81
MARTIN, Luis Garcia. O Horizonte do Finalis mo e o Direito Penal do Inimigo. Tradução
Luis Regis Prado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções Criticas. Org. e Trad. André
Luís Callegari, Nereu José Giacomolli. 4º. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito Penal do Inimigo. Curitiba: Juruá. 2009.
Nucci. Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 5º Edição. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2009.
_____. Individualização da Pena. 3º Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2009.
PUIG, Santiago Mir. Direito Penal: Fundamentos e Teoria do Delito. Tradução Cláudia
Viana Garcia e José Nobre Porciúncula Neto. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
SÁNCHEZ, Jesús María Silva. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós- industriais. Tradução de Luiz Otavio de Oliveira Rocha. Vol.11. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
SHECARIA, Sergio Salomão. Teoria da Pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
ZAFFARONI, Eugênio Raul. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 8º Edição.
Volume 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
82
_____. O Inimigo no Direito Penal. Tradução de Sérgio Lamarão. 2º Edição. Rio de Janeiro:
Renam, 2007.
WELFORT, Francisco C. Os Clássicos da Política. 8º Edição. São Paulo: Atica, 1998.