NULIDADES DENTRO DO PANORAMA CONFLITANTE DAS DEFESAS
COLIDENTES.
Grazieli Fernanda da Silva1
Tatiana Vizzotto Borsa2
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por escopo aludir às falhas e vícios ocorrentes no decorrer
do processo penal que acabam por provocar nulidades dentro do ordenamento jurídico,
conforme suas peculiaridades do ato, podendo ser arguida a qualquer tempo.
Ainda, o direito do cidadão de não se auto-incriminar perante a instrução,
mostrando a necessidade da ampla defesa, de forma efetiva.
Traz ainda, uma reflexão sobre colidências de defesas, que atualmente não se
admite em nossos tribunais, ou seja, a nomeação de um único defensor para réus que
apresentam versões antagônicas para os fatos apontados como criminosos aniquilando
incuravelmente o direito a ampla defesa.
2. NULIDADES
Verifica-se ao iniciar o estudo sobre o tema nulidades, observa-se que estas são
tratadas como falhas que ocorrem no decorrer do processo penal, que podem ser
cometidas por qualquer uma das partes.
Dá-se a nulidade toda vez que ocorrer alguma forma de irregularidade/defeito,
vício ou erro, sendo esta imperfeição prejudicial ao andamento processual em seus
aspectos ou de forma mais singela, entretanto, que tenha um impacto relevante, que
possibilite gerar dúvidas quanto à aplicação da lei.
Para elucidar o que restou exposto nos parágrafos anteriores, cabe a leitura do
artigo 563 do Código de Processo Penal, o qual determina que: “Art. 563- Nenhum ato
será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para acusação ou para defesa.”
Evidencia-se então que mesmo um ato processual porventura contenha alguma
forma de imperfeição, isso apenas acarretará nulidade caso venha prejudicar o processo.
Deste modo se faz necessário o entendimento de alguns conceitos doutrinários
sobre o que realmente são nulidades e como se constituem no desencadear de um
processo criminal.
¹ Acadêmica do Curso de Direito da Universidade Luterana do Brasil, campus Guaíba
² Professora, Ministrante da Disciplina de Processo Penal III, do Curso de Direito da Universidade
Luterana do Brasil, campus Guaíba
Como alude o doutrinador Fernando Capez “a nulidade é um vício processual
decorrente da inobservância de exigências legais capaz de invalidar o processo no todo
ou em parte” (Curso de Processo Penal, 14ª Edição, p. 688), sendo assim entende-se que
um erro poderá acarretar a anulação de todo ou ao menos em parte de um processo,
devido ao não cumprimento do modelo estipulado em lei, ainda salienta que para José
Frederico Marques “a nulidade é uma sanção que, no processo penal, que atinge a
instância ou o ato processual que não estejam de acordo com as condições de validade
impostas pelo Direito objetivo” (Elementos, cit., v.2, p.397).
De acordo com Francesco Carnelutti, “a nulidade é uma forma agravada de
ineficácia, em confronto com a inadmissibilidade; o grau da ineficácia manifesta-se com
a regra estatuída no art.189¹: “a nulidade de um ato (...) torna nulos os atos consecutivos
que dele dependem”; numa palavra, o caráter da nulidade pode-se expressar chamandoa de ineficácia difusiva, ainda contagiosa” (Lições sobre O Processo Penal, v.3, p.193).
Ademais, cabe trazer a baila, o conceito de Júlio Fabrini Mirabete que afirma
“há nulidade duplo significado: um indicando o motivo que torna o ato imperfeito, outro
que deriva da imperfeição jurídica do ato ou de sua inviabilidade jurídica. A nulidade,
portanto é sob um aspecto, vicio sob outro, sanção” (Código de Processo Penal
interpretado, cit., p.629).
Deste modo, Edilson Mougenot Bonfim preceitua que “haverá nulidade quando
o ato processual for praticado em desacordo com o modelo prescrito em lei, sendo esse
vicio, por atingir diretamente o interesse protegido pela norma, capaz de reiterar a
validade do ato, caso seja reconhecido por decisão judicial” (Curso de Processo Penal,
p 530).
Não menos importante é o que conceitua Guilherme de Souza Nucci, que as
nulidades “são vícios que contaminam determinados atos processuais, praticados sem a
observância da forma prevista em lei, podendo levar à sua inutilidade e consequente
renovação”. Por fim, é de se afirmar que as nulidades são defeitos que ocorrem nos atos
processuais, cujo quais, devem causar prejuízo a uma das partes, sendo estes,
comprovados para que sejam decretadas pelo juiz, as nulidades relativas caso não
ensejarem em prejuízo, poderão ser sanadas, bem como, podem tornar um ato nulo
quando anulável.
Outrossim, visualiza-se que a atipicidade do ato poderá gerar a nulidade, sendo
estas absolutas ou relativas, bem como sua irregularidade ou até mesmo sua inexistência
quando imperceptível ao processo.
3. NULIDADES E SUAS CLASSIFICAÇÕES CONFORME O VÍCIO DO
ATO.
Como mencionado anteriormente as nulidades classificam-se em absolutas,
relativas, irregulares e inexistentes, ambas podem influenciar no processo, desde que
arguidas conforme o artigo 571 e 572 do Código de Processo Penal. As nulidades
absolutas são as que existem de fato, e têm como objetivo a defesa dos direitos
constitucionais (efeitos erga omnes) são vícios graves que podem e devem ser arguidas
de oficio pelo juiz, independentemente de provocação das partes, sendo reconhecida em
qualquer fase ou tempo do processo, uma vez que se presume o prejuízo sem
possibilidade de validação, devendo então haver sua renovação.
Entretanto as nulidades relativas são as sanáveis, e que admitem validação
pertinente às partes envolvidas no processo, esta não cabe ao juiz manifestar-se de
oficio devendo ser comprovado o prejuízo de ambas, no prazo legal, sob pena de
preclusão, mediante demonstração de prejuízo.
Os atos irregulares de tão simples que são não é considerada uma nulidade
propriamente, pois mesmo com ela o ato atinge os seus efeitos e a sua finalidade, ou
seja, por mais que sua formalidade seja desatendida não seria essencial ao decorrer do
processo.
Entende-se que o inexistente é aquele que não possui elementos essenciais para
existir e por isso se quer poderia ser um ato jurídico. Sendo que este não haveria
necessidade de ser declarado pelo juiz, bastando que se ignore o ato e tudo que
praticado logo em sequência, segundo as palavras de Fernando Capes que menciona
com precisão “o que não existe é o “nada” e o “nada” não pode provocar coisa
alguma”.
Deste modo, temos duas nulidades que se fazem as principais em nosso
ordenamento jurídico e que segundo Marcellus Polastri Lima, diferenciam-se “é que a
nulidade absoluta poderá ser decretada pelo juiz de oficio, mesmo não sendo desejo da
parte, e não há possibilidade, em regra, do defeito de sanar, não se exigindo, ainda,
prova do prejuízo da parte e assim, não se aplica aqui o principio pás nulllitè sans grief
consubstanciado no art. 563 do CPP.” (Manual de Processo Penal, c XIV, p. 763).
4. O DIREITO DE NÃO SE AUTO-INCRIMINAR.
Partindo da premissa de que a defesa no processo penal é direito indisponível e
não exclusividade do acusado, cabendo ao Estado zelar pelo seu exercício, para que
então a defesa seja de fato ampla e essencial e tenha eficácia, de modo que não se deve
encará-la apenas como mera formalidade.
Faz-se necessário entender que no processo o direito a não se auto-incriminar foi
concebido, num primeiro momento, a partir da interpretação das consagradas garantias
constitucionais, notadamente, os princípios da ampla defesa, da presunção de inocência
e, como não poderia deixar de ser, do devido processo legal. Concluiu-se, portanto, que
ninguém seria obrigado a se auto-incriminar, não podendo o acusado ou suspeito ser
coagido a produzir prova contra si mesmo.
Partindo do amplo princípio que veda a auto-incriminação, decorre o direito ao
silêncio, bem como, o dever do Estado proporcionar a todos os acusados a mais
completa defesa, encontrando respaldo na Constituição Federal artigo 5º, e incisos LV,
LXII e LXXIV, que por ora se faz necessário transcrever:
Art. 5º- Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e os estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade nos termos seguintes:
(...)
LV- aos litigantes, em processo judicial ao administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com meios e recursos a
ela inerentes;
(...)
LXII- o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
(...)
LXXIV- o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos;
Portanto as conhecidas expressões usadas como “direito de permanecer
calado”, “não se auto-incriminar”, “não se confessar culpado”, estão incluídas pela
noção do princípio nemo tenetur se detegere. Ademais, muitos doutrinadores defendem
que este direito abrange o âmbito não processual, ou seja, ele pode ser exercido no
decorrer de uma investigação criminal ou em qualquer outra esfera não penal. Tem-se
com este direito a finalidade de que não fique restrito ao processo penal já iniciado, mas
sim a todas as situações que possam desencadear uma acusação sobre o indivíduo, com
objetivo de evitar processo futuro.
Tendo em vista, o inciso LXII, fazer menção somente ao réu preso, face ao
princípio da presunção de inocência, deve ser no sentido de que a garantia ao silêncio
seja assegurada a toda e qualquer pessoa que sofra investigações penais ou que esteja
sendo acusada em juízo criminal, devendo o ônus de a culpabilidade ser imputado à
acusação.
Sendo reconhecido o direito constitucional da prerrogativa de permanecerem em
silêncio, o investigado, o indiciado e o réu têm o direito subjetivo de, se assim
desejarem, não responderem às perguntas que lhes forem formuladas por qualquer
autoridade ou agente do Estado, uma vez que, escolhendo permanecerem calados
estarão exercitando, assim, legitimamente a prerrogativa que têm, bem como, não
podem sofrer qualquer restrição ou prejuízo de ordem jurídica no plano da persecução
penal.
5. COLIDÊNCIA DE DEFESAS
Para ilustrar com melhor clareza o tema a ser abordado no presente
artigo se faz necessário, inicialmente explicar conforme Dicionário online Priberam da
Língua Portuguesa, conceitua a palavra colidente;
colidente
(latim collidens, -entis, particípio presente de collido, -ere, colidir)
adj. 2 g.
1. Que colide ou colidiu (ex.: veículos colidentes).
2. Que se opõe a ou que contradiz ou contraria algo (ex.: conflito entre os
interesses colidentes).
Deste modo, já sabemos o seu significado, devemos então saber como se dá tal
nulidade, uma vez que, ocorre quando dois ou mais réus são representados pelo mesmo
defensor, sendo que iniciam quando um réu imputa ao outro, ou até mesmo versões
distintas da pratica delituosa, nasce então um conflito entre as defesas que serão
apresentas. Desta forma impossibilitando que um único defensor represente os dois ou
mais réus. Neste mesmo sentido se posiciona o Mestre Luiz Flávio Gomes:
Advogado único para dois réus com defesas conflitantes: um único advogado
não pode defender dois ou mais réus, com defesas conflitantes, sob pena de
nulidade. Se as defesas (versões) apresentadas pelos réus são conflitantes,
eles não podem ter advogado comum, visto que, nesse caso, o prejuízo (para
um deles) está mais do que evidenciado. A garantia da ampla defesa não pode
ser maculada em virtude da presença de um único advogado para todos os
réus (com defesas conflitantes). O caso é de nulidade do processo, em virtude
da ausência de defesa técnica (que é obrigado).
Assim, como mencionado no título 03 deste artigo, é necessário assegurar a
integridade da ampla defesa, sendo que um único defensor não pode defender teses
contraditórias em um mesmo processo. Com tal consideração, colacionam-se as
seguintes ementas:
Ementa:HABEAS CORPUS. RÉU DEFENDIDO PELO MESMO
ADVOGADO QUE ATUOU NA DEFESA DO CO-RÉU, EMBORA
CONFLITANTES
OS
INTERESSES
DOS
DOIS.
DEFESAS
COLIDENTES.Se um dos réus nega a sua participação no crime, enquanto o
outro o incrimina nas declarações prestadas, não poderia ter sido a defesa de
ambos promovida pelo mesmo advogado, que assumiu indevidamente o
patrocínio comum. Evidenciado o prejuízo para o paciente, concede-se a
ordem para anular o processo a partir do interrogatório, estendendo-se ao coréu, que também teve sua defesa prejudicada.(STF. HC 69716 RS
Relator(a):ILMAR
GALVÃO.Julgamento:12/10/1992.Órgão
Julgador:PRIMEIRA
TURMA.
Publicação:DJ
18-12-1992 PP24378 EMENT
VOL-01689-03 PP-00483 RTJ
VOL-00144-02 PP00584.Parte(s):NELSIR
SANTO
ORSO
TRIBUNAL DE ALÇADA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL).
Ementa:APELAÇÃO-CRIME.
FURTO.
INQUIRIÇÃO
POR
PRECATÓRIA. AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS
RÉUS. NULIDADE. TRATANDO-SE DE INQUIRIÇÃO POR
PRECATÓRIA, É INDISPENSÁVEL A INTIMAÇÃO DOS RÉUS E DE
SEUS DEFENSORES TANTO DA EXPEDIÇÃO DA CARTA QUANTO
DA DATA DESIGNADA PELO JUÍZO DEPRECADO PARA A
REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA, PENA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO
CONSTITUCIONAL À AMPLA DEFESA.COLIDENCIA DE DEFESAS
MESMO DEFENSOR NULIDADE. À unanimidade, anularam o feito a
partir da fl. 222. (Apelação Crime Nº 70017351651, Quinta Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Amilton Bueno de Carvalho,
Julgado em 27/12/2006)
Frente a tal necessidade já exposta de uma defesa efetiva, não se admite, em
nossos tribunais a colidência de defesas, ou seja, um mesmo advogado patrocinado, em
juízo, a defesa de dois acusados valendo-se de teses antagônicas. De fato, não poderá o
causídico sustentar duas defesas colidentes, sendo certo que um dos acusados restará
prejudicado comprometendo seu amplo direito de defesa. Neste sentido Ada Pellegrini
Grinover, Antônio Sacarene Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho, afirma que
“a nomeação de um só defensor para réus que apresentam versões antagônicas para
fatos apontados como delituosos sacrifica irremediavelmente o direito de defesa” (As
Nulidades do Processo Penal, 8ª ed . cit. p. 88).
É frequente ocorrer de as linhas de defesa técnica e autodefesa apresentarem,
entre si, argumentação divergente, alternativa, cumulável ou até mesmo excludente.
Trata-se, no particular, de caso diverso da verdadeira colidência de defesas, pois, nesta,
o mesmo advogado assume a tarefa de defender dois réus cujas defesas são
inconciliáveis por haver conflito de interesses, no caso em testilha, contudo, tem-se uma
aparente colidência, em regra plenamente conciliável, entre a defesa técnica e a
autodefesa relativa ao mesmo acusado.
Ensina os eminentes doutrinadores, que pode ocorrer de que a defesa técnica
ignore os argumentos defensivos apresentados pelo réu em sua autodefesa. Neste caso,
deverá o juiz proceder às seguintes análises: primeiramente, verificar se, no caso em
apreciação, o comportamento do defensor significou deixar o réu indefeso, circunstancia
que, se constatada, implicará em nulidade absoluta do processo tendo em vista a
incompatibilidade ter afetado a defesa como um todo. Caso o resultado seja negativo,
então deverá o juiz apreciar as diversas teses de defesa, também sob pena de
nulidade. Já entenderam nossos tribunais que, numa situação de total disparidade entre a
autodefesa e a defesa técnica, sendo a apresentada pelo defensor a mais benéfica, deverá
esta prevalecer sobre aquela.
Cabe trazer a baila, um exemplo pratico de quando ocorre a colidência de
defesas, esta ocorre quando em depoimentos um dos acusados nega sua participação no
delito em comento. Contudo, um dos co-réus afirma a participação do ato ilícito sob
juízo.
Fácil ver, assim, a colidência das auto-defesas dos acusados,
sendo todos
assistidos, durante a instrução criminal, pela Defensoria Pública, perfectibilizando,
assim e salvo melhor juízo, a nulidade processual aqui apontada.
“Cabe acentuar, por necessário, que a jurisprudência do STF, fundada na
cláusula assecuratória da plenitude de defesa, inscrita no artigo 5º, LV, da
Carta Política, tem reconhecido que a nomeação de um só defensor técnico
para acusados que representem teses conflitantes, compromete o direito de
defesa e frustra a eficácia do princípio constitucional no qual ele tem assento,
gerando em consequência, irremissível nulidade processual.”
Supremo Tribunal Federal
Relator Ministro Celso de Mello
Julgado em 25/01/1999
Boletim IBBCCrim 76/333
“Comprovado o conflito de posições defensivas dos réus, anula-se o processo
se tiverem ambos patrono único. É que o fato cerceia a amplitude da defesa
constitucionalmente assegurada.”
Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo
Relator Desembargador Francis Davis
JUTACRIM-SP 16/78
Ademais, como bem observa Bellavista (in Enciclopedia del Riritto, verbete
Difesa Giuridiziaria Penale, volume XII, página 459): “Toda a defesa técnica deve ser
autônoma e independente para cada acusado que apresente uma situação defensiva de
incompatibilidade com os outros acusados.”
Assim, é evidente que a atividade defensiva perde o seu cunho operacional se
um mesmo defensor vem a atuar em relação a dois ou mais réus que sustentam a
realidade de situações de fato e de direito antagônicas.
O conflito de interesses paralisa a atividade defensiva, transformando a
incompatibilidade na carência da própria defesa técnica, visto que a defesa comum se
torna ineficiente, ao menos, sempre, em relação a um dos réus.
A nomeação de um só defensor para réus com defesas colidentes, antagônicas
mesmo, torna manifestamente nulo o processo, a partir desse momento,
nulidade absolutamente insanável, por ferir o princípio constitucional da
plenitude da defesa, talvez a maior e mais significativa dentre todas as
garantias individuais asseguradas pela Carta Magna. Com ou sem invocação
pela parte, deve ser de imediato decretada pelos juízes e tribunais, sem se
perquirir da ocorrência ou não de prejuízo, sempre presente, evidente mesmo,
em tais casos. Como exigir-se de um único defensor o mesmo empenho, a
mesma dedicação, a mesma eficiência na defesa de indivíduos que
apresentam versões antagônicas para os fatos apontados como delituosos, tal
qual ocorre no caso em tela? Dois dos réus admitem a prática de roubo e
acusam o paciente de co-autoria. Nega este sua participação, afirma não
conhecer os demais indicados e se declara vítima de acusação falsa e
infundada. Sempre se entendeu que a nomeação de apenas um defensor em
casos como o presente anulava visceralmente o processo. (RT 217/78,
302/447, 357/375, 371/44, 399/289 e 423/397; RTJ 32/49 e 42/804).”
Relator Desembargador Silva Leme
Portanto, por ferir o princípio constitucional da ampla defesa devido,
exatamente, à colidência e à paralização de defesas, o processo deve ser anulado desde o
interrogatório dos acusados, com a consequente nomeação de defensores diversos aos
réus para novos interrogatórios serem procedidos ou toda instrução.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do exposto, entende-se que as nulidades são imperfeições processuais,
cujas quais devem causar prejuízos ao menos a uma das partes não interessando qual,
sendo estas devidamente comprovadas, e decretadas pelo juiz quando absolutas uma vez
que causarem ofensa às normas e princípios constitucionais, porém as consideradas
relativas deveram ser sanadas, entretanto podem tornar o ato nulo anulável, devendo ser
arguidas em momento propicio conforme dispõe o artigo 571 do Código de Processo
Penal.
Deste modo partindo da premissa de que qualquer pessoa é parte muito
importante na sociedade em que vive, por isso merecendo uma defesa ampla e eficaz,
com profissional habilitado e de sua inteira confiança independente de suas condições
financeiras, visando assim uma ampla defesa a cada individuo ali envolvido,
respeitando suas devidas características e particularidades.
Portanto, diante de tudo que foi destacado, mostra-se, não só evidente, mas
primordial a ampla defesa do acusado, e o direito deste de ter um defensor exclusivo
para sua defesa, quando esta se apresentar com mais de um réu com versões distintas
dos fatos consequentes do delito, tendo o Estado o dever de proporcionar tal defesa,
caso o individuo seja desprovido de condições financeiras ou não.
Por fim, diante da inadmissibilidade em nossos tribunais de um mesmo defensor
atuar por mais de um réu, quando ocorrer divergências dos fatos que levaram ao crime,
não só por dificultar a defesa de cada um dos acusados, mas sim pelo direito a uma
defesa que o respeite como individuo inserido em uma sociedade justa dentro dos
parâmetros constitucionais.
7. REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva,
2012.
CAPEZ. Fernado. Curso de Processo Penal, 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
CARNELUTTI. Francesco. Lições sobre O Processo Penal, V.3, 1ª ed. Campinas-SP:
Bookseller, 2004.
BONFIM. Mougenot, Edilson. Curso de Processo Penal, 1ª ed. São Paulo: Saraiva,
2006.
NUCCI. Souza, Guilherme. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 8ª ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
TOURINHO FILHO. Fernado da Costa. Manual de Processo Penal, 6ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2004.
LIMA. Polastri Marcellus. Manual de Processo Penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2007.
GRINOVER. Pelegrini Ada, FERNADES. Scarance Antônio, Gomes Filho. Antônio
Magalhães. As Nulidades do Processo Penal, 8ª ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2004.
BRASIL. Código de Processo Penal. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
FONTE: WWW.lfg.com.br, acesso em 24/08/2012.
NASSIF. Aramis, NASSIF. Hofmeister Samir. Considerações sobre Nulidades no
Processo Penal, 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 2012.
CONSTANTINO. Santoro Lúcio. Nulidades no Processo penal (noções basicas), 4ª
ed. Porto Alegre: Verbo Juridico, 2009.