Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
A ANÁLISE JURÍDICA DA LEI 9.614/98 FRENTE À
DESTRUIÇÃO DAS AERONAVES HOSTIS NO ESPAÇO
AÉREO BRASILEIRO.
Autor: Jefferson Wagner Gomes da Silva
Orientador: Hailton Cunha
Brasília - DF
2010
JEFFERSON WAGNER GOMES DA SILVA
A ANÁLISE JURÍDICA DA LEI 9.614/98 FRENTE À DESTRUIÇÃO DAS
AERONAVES HOSTIS NO ESPAÇO AÉREO BRASILEIRO
Monografia apresentada ao curso de graduação
em Direito da Universidade Católica de
Brasília, como requisito parcial para obtenção
do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Hailton Cunha
Brasília
2010
Monografia de autoria de Jefferson Wagner Gomes da Silva, intitulada "A ANÁLISE
JURÍDICA DA LEI 9.614/98 FRENTE À DESTRUIÇÃO DAS AERONAVES HOSTIS NO
ESPAÇO AÉREO BRASILEIRO", apresentada como requisito parcial para obtenção do grau
de Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília, em 2010, defendida e aprovada
pela banca examinadora abaixo assinada:
_______________________________________________
Prof. Hailton Cunha
Orientador
Direito - UCB
_______________________________________________
Prof.
Direito - UCB
_______________________________________________
Prof.
Direito - UCB
Brasília
2010
Pela
dedicação
e
pelos
conselhos,
aos
professores Hailton Cunha e Edmar Ramiro.
―A manutenção da soberania brasileira sobre
seu espaço aéreo não é, apenas, uma questão
de segurança do Estado; é, sobretudo, uma
questão de relevante valor social, porque a
sociedade exige que a Força Aérea Brasileira
cumpra seu dever e livre o país dos malefícios
trazidos pelas aeronaves hostis‖. Ten-Brig-doAr Lélio Viana Lobo, 1998.
RESUMO
SILVA, Jefferson Wagner Gomes da. A ANÁLISE JURÍDICA DA LEI 9.614/98 FRENTE À
DESTRUIÇÃO DAS AERONAVES HOSTIS NO ESPAÇO AÉREO BRASILEIRO. 2010.
70 páginas. Direito - Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2010.
A presente pesquisa tem como intuito discorrer acerca dos aspectos relativos à Lei do Tiro de
Destruição (Lei n.º 9.614, de 05 de março de 1998) e sua inserção no ordenamento jurídico
brasileiro, no que tange à defesa, segurança, constitucionalidade, responsabilidade civil e
excludente de ilicitude.
Palavras – chave: Lei do Abate. Análise Jurídica. Destruição das Aeronaves Hostis no Espaço
Aéreo Brasileiro.
ABSTRACT
This research has the intention to argue about the aspects of the Law of Tyre Destruction (Act
No. 9614 of 05 March 1998) and its insertion into the Brazilian legal system, when it comes
to defense, security, constitutionality, liability civil and excluding illegality.
Key - words: Slaughter Act. Legal Analysis. Destruction of hostile aircraft in the Brazilian
SUMÁRIO
Introdução...............................................................................................................................9
1 Análise dos elementos relevantes da Lei n.º 9.614/98........................................................10
2 Justificativas para regulamentação da Lei n.º 9.614/98......................................................18
2.1 Tráfegos aéreos irregulares .............................................................................................. 18
2.2 Narcotráfico e o transporte de armas no espaço aéreo brasileiro ....................................19
2.3 Credibilidade do comando da aeronáutica ......................................................................17
3 Defesa e segurança ..........................................................................................................22
3.1 Desafios internacionais em matéria de segurança e defesa .............................................22
3.1.1 A destruição de aeronaves hostis nos EUA e Reino Unido ..........................................26
3.2 Defesa Nacional e Regional ............................................................................................ 27
4 Problemas na regulamentação da Lei do Tiro de Destruição ..........................................30
4.1 Análise constitucional .....................................................................................................30
4.2 Responsabilidade das autoridades ...................................................................................36
4.3 Normas penais permissivas ............................................................................................. 41
5 Posições doutrinárias contrárias à lei 9614/98 ...................................................................46
6 Consequências e resultados da lei n.º 9.614/98 ..................................................................54
7 Projeto de Lei Complementar nº 188/2004 ........................................................................60
CONCLUSÃO.......................................................................................................................65
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...................................................................................67
9
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo demonstrar a constitucionalidade da Lei n.º
9.614/98, popularmente conhecida como ―Lei do Abate‖, que alterou o Código Brasileiro de
Aeronáutica, incluindo expressamente a possibilidade de destruição de aeronaves hostis no
espaço aéreo brasileiro.
Ademais, demonstrar-se-ão os elementos relevantes da referida lei e suas principais
justificativas para que fosse regulamentada pelo Decreto n.º 5.144/04, bem como abordar-se-á
a análise da defesa e segurança no contexto internacional e nacional.
Em seguida, depois de esboçados os aspectos relativos da lei em tela, destacar-se-á a
necessidade de esclarecer a sua constitucionalidade, mais precisamente quanto à legitimidade,
validade, eficácia e proporcionalidade, sem menosprezar o assunto referente à
responsabilidade das autoridades e exclusão de ilicitude.
Posteriormente, elencar-se-ão algumas posições doutrinárias, com a finalidade de
demonstrar a discussões existentes a respeito do tema.
Ao final, enumerar-se-ão as consequências e resultados da lei n.º 9.614/98,
demonstrando o quanto é importante a sua regulamentação e a sua permanência no
ordenamento jurídico brasileiro.
10
1 - ANÁLISE DOS ELEMENTOS RELEVANTES DA LEI N.º 9.614/98
Malgrado o ordenamento jurídico – Lei n.º 7.565, de 19.12.1986 – forneça o
indispensável embasamento legal para preservar a inviolabilidade do espaço aéreo, com a
finalidade de impedir o seu uso por parte de aeronaves e outros engenhos para a prática de
atos hostis ou atentatórios contra a segurança da nação brasileira, desde anos atrás, a Força
Aérea considerava insuficiente o texto do Código Brasileiro de Aeronáutica para dar apoio à
proteção do espaço aéreo nacional.1
O referido código, em seu capítulo IV2, limitava as ações da seguinte forma:
Art. 303. A aeronave poderá ser detida por autoridades aeronáuticas, fazendárias ou
da Polícia Federal, nos seguintes casos:
I – se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos
internacionais, ou das autorizações para tal fim;
II – se, entrando no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso
em aeroporto internacional;
III – para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis;
IV - para verificação de sua carga no caso de restrição legal (artigo 21) 3 ou de porte
proibido de equipamento (parágrafo único do artigo 21)4;
V – para averiguação de ilícito.
§ 1º A autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para
compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe for indicado.
§ 2º A autoridade mencionada no parágrafo anterior responderá por seus atos
quando agir com excesso de poder ou com espírito emulatório.
1
2
3
4
DIÁRIO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. Comissão de Defesa Nacional. Termo de recebimento de
emendas. Brasília, 1996.
Lei n.º 7.565, de 19.12.86. Código Brasileiro de Aeronáutica. Brasília, 1986.
Artigo 21. Salvo com autorização especial de órgão competente, nenhuma aeronave poderá transportar
explosivos, munições, arma de fogo, material bélico, equipamento destinado a levantamento
aerofotogramétrico ou de prospecção, ou ainda quaisquer outros objetos ou substâncias consideradas perigosas
para a segurança pública, da própria aeronave ou de seus ocupantes.
Parágrafo único. O porte de aparelhos fotográficos, cinematográficos, eletrônicos ou nucleares, a bordo de
aeronave, poderá ser impedido quando a segurança da navegação aérea ou o interesse público assim o exigir.
11
Desta feita, em face do recebimento da ordem de pouso, as aeronaves adotavam
procedimento diverso, seja evadindo-se, seja assumindo atitudes agressivas que obrigavam o
interceptor a compeli-las a pousar5.
Segundo as Normas Operacionais do Sistema de Defesa Aeroespacial (NOSDA),
configurando um impasse de tal ordem, cabia à aeronave interceptadora executar o ―tiro de
aviso‖ e, em caso extremo, o ―tiro de destruição‖, este somente quando expressamente
autorizado pelo Presidente da República, em tempo de paz.6
Todavia, o texto do Código Brasileiro de Aeronáutica não traduzia com a devida
clareza a idéia de que, em situações extremas, seriam aplicadas às aeronaves infratoras, ainda
que civis, medidas para sua destruição7.
Assim sendo, considerando que as Normas de Defesa Aeroespacial não asseguravam a
publicidade e a transparência para que tais medidas fossem adotadas, com o intuito de corrigir
tal erro, em 03 de novembro de 1995, os Ministros de Estado da Justiça e da Aeronáutica
encaminharam à Presidência da República a Exposição de Motivos n.º C-004/GM-38, com o
objetivo de submeter à apreciação do Presidente da República uma proposta de Projeto de
Lei, para introduzir dispositivos de coerção contra aeronaves classificadas como hostis,
sujeitando-as à medida de destruição.
Após algum tempo, o Congresso Nacional aprovou e, em 05 de março de 1998, o
Presidente da República sancionou a Lei n.º 9.6149 da seguinte forma:
Faço saber que o Congresso nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1.º O art. 303 da Lei n.º 7.565, de 19 de dezembro de 1986, passa a vigorar
acrescido de um parágrafo, numerado como § 2.º, renumerando-se o atual § 2.º
como § 3.º, na forma seguinte:
5
DIÁRIO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. Comissão de Defesa Nacional. Termo de recebimento de
emendas. Brasília, 1996.
6
op.cit.
7
op.cit.
8
EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS N.º C-004 / GM-3, de 3 de novembro de 1995, dos Senhores Ministros de
Estado da Justiça e da Aeronáutica.
9
LEI Nº 9.614, de 05 de março de 1998. Altera a Lei n.º 7.565, de 19 de dezembro de 1986, para incluir
hipótese de destruição de aeronave. Brasília, 1998.
12
Art. 303 (...).
§ 2° Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será
classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos
incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou
autoridade por ele delegada.
§ 3° A autoridade mencionada no § 1° responderá por seus atos quando agir com
excesso de poder ou com espírito emulatório.
Assim, a referida lei alterou o Código Brasileiro de Aeronáutica, no sentido de incluir
expressamente a hipótese de destruição de aeronaves. A partir de então, a norma passou a
vigorar com a subsequente redação:
Art. 303. A aeronave poderá ser detida por autoridades aeronáuticas, fazendárias ou
da Polícia Federal, nos seguintes casos:
I – se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos
internacionais, ou das autorizações para tal fim;
II – se, entrando no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso
em aeroporto internacional;
III – para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis;
IV – para verificação de sua carga no caso de restrição legal (artigo 21) ou de porte
proibido de equipamento (parágrafo único do artigo 21);
V – para averiguação de ilícito.
§ 1º A autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para
compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe for indicado.
§ 2º Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será
classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos
incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou
autoridade por ele delegada.
§ 3º A autoridade mencionada no § 1.º responderá por seus atos quando agir com
excesso de poder ou com espírito emulatório.
Nessas condições, a sociedade brasileira, por intermédio de seus representantes legais,
instituiu a Lei do Tiro de Destruição, apelidada pela imprensa de ―Lei do Abate‖, em apoio às
13
medidas de policiamento do espaço aéreo brasileiro, particularmente sobre os movimentos
aéreos não regulares, suspeitos de envolvimento com o tráfico de drogas ilícitas.
No entanto, até que a Lei n.º 9.614, de 5 de março de 1998 fosse regulamentada, a
Força Aérea Brasileira permanecia impedida de cumprir o disposto na norma vigente.
Preocupado com essa situação, o legislador encaminhou uma proposta de
regulamentação como condição absolutamente necessária à eficácia dos instrumentos de
defesa nacional adquiridos a tão alto custo pela sociedade brasileira.
Após seis anos, o atual Presidente da República aprovou a regulamentação da Lei do
Tiro de Destruição por meio do Decreto n.º 5.144, de 16 de julho de 200410, que dispõe da
seguinte redação:
Art. 1º Este Decreto estabelece os procedimentos a serem seguidos com relação a
aeronaves hostis ou suspeitas de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas
afins, levando em conta que estas podem apresentar ameaça à segurança pública.
Art. 2º Para fins deste Decreto, é considerada aeronave suspeita de tráfico de
substâncias entorpecentes e drogas afins aquela que se enquadre em uma das
seguintes situações:
I - adentrar o território nacional, sem Plano de Vôo aprovado, oriunda de regiões
reconhecidamente fontes de produção ou distribuição de drogas ilícitas; ou
II - omitir aos órgãos de controle de tráfego aéreo informações necessárias à sua
identificação, ou não cumprir determinações destes mesmos órgãos, se estiver
cumprindo rota presumivelmente utilizada para distribuição de drogas ilícitas.
Art. 3º As aeronaves enquadradas no art. 2o estarão sujeitas às medidas coercitivas
de averiguação, intervenção e persuasão, de forma progressiva e sempre que a
medida anterior não obtiver êxito, executadas por aeronaves de interceptação, com o
objetivo de compelir a aeronave suspeita a efetuar o pouso em aeródromo que lhe
for indicado e ser submetida a medidas de controle no solo pelas autoridades
policiais federais ou estaduais.
§ 1º As medidas de averiguação visam a determinar ou a confirmar a identidade de
uma aeronave, ou, ainda, a vigiar o seu comportamento, consistindo na aproximação
ostensiva da aeronave de interceptação à aeronave interceptada, com a finalidade de
10
DECRETO-LEI N.º 5.144, de 16 de julho de 2004. Regulamenta os §§ 1º, 2º e 3º do art. 303 da Lei n.º
7.565, de 19 de dezembro de 1986, que dispõe sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica, no que
concerne às aeronaves hostis ou suspeitas de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins. D.O.U
de 16.07.04.
14
interrogá-la, por intermédio de comunicação via rádio ou sinais visuais, de acordo
com as regras de tráfego aéreo, de conhecimento obrigatório dos aeronavegantes.
§ 2º As medidas de intervenção seguem-se às medidas de averiguação e consistem
na determinação à aeronave interceptada para que modifique sua rota com o objetivo
de forçar o seu pouso em aeródromo que lhe for determinado, para ser submetida a
medidas de controle no solo.
§ 3º As medidas de persuasão seguem-se às medidas de intervenção e consistem no
disparo de tiros de aviso, com munição traçante, pela aeronave interceptadora, de
maneira que possam ser observados pela tripulação da aeronave interceptada, com o
objetivo de persuadi-la a obedecer às ordens transmitidas.
Art. 4º A aeronave suspeita de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins
que não atenda aos procedimentos coercitivos descritos no art. 3º será classificada
como aeronave hostil e estará sujeita à medida de destruição.
Art. 5º A medida de destruição consiste no disparo de tiros, feitos pela aeronave de
interceptação, com a finalidade de provocar danos e impedir o prosseguimento do
vôo da aeronave hostil e somente poderá ser utilizada como último recurso e após o
cumprimento de todos os procedimentos que previnam a perda de vidas inocentes,
no ar ou em terra.
Art. 6º A medida de destruição terá que obedecer às seguintes condições:
I - emprego dos meios sob controle operacional do Comando de Defesa
Aeroespacial Brasileiro - COMDABRA;
II - registro em gravação das comunicações ou imagens da aplicação dos
procedimentos;
III - execução por pilotos e controladores de Defesa Aérea qualificados, segundo os
padrões estabelecidos pelo COMDABRA;
IV - execução sobre áreas não densamente povoadas e relacionadas com rotas
presumivelmente utilizadas para o tráfico de substâncias entorpecentes e drogas
afins; e
V - autorização do Presidente da República ou da autoridade por ele delegada.
Art. 7º O teor deste Decreto deverá ser divulgado, antes de sua vigência, por meio da
Publicação de Informação Aeronáutica (AIP Brasil), destinada aos aeronavegantes e
de conhecimento obrigatório para o exercício da atividade aérea no espaço aéreo
brasileiro.
Art. 8º As autoridades responsáveis pelos procedimentos relativos à execução da
medida de destruição responderão, cada qual nos limites de suas atribuições, pelos
seus atos, quando agirem com excesso ou abuso de poder.
Art. 9º Os procedimentos previstos neste Decreto deverão ser objeto de avaliação
periódica, com vistas aos seu aprimoramento.
15
Art. 10 Fica delegada ao Comandante da Aeronáutica a competência para autorizar a
aplicação da medida de destruição.
Art. 11 (...).
Art. 12 (...).
Consequentemente, com a regulamentação da lei n.° 9.614 de 5 de março de 1998,
preserva-se a soberania no espaço aéreo sobrejacente ao território nacional, a segurança
pública, além de inibir a ação contínua do tráfico internacional de drogas e armas.
Para Monteiro11, o que se nota a partir do próprio texto da lei é o grau de subjetividade
implícito a respeito do que são as rotas utilizadas para a distribuição de drogas ilícitas e as
regiões fontes de produção e distribuição de drogas. Tal elemento subjetivo deveria ser
objetivado por algum referencial mais claro sobre as fontes de conhecimento que possibilitam
enquadrar uma região ou uma rota como associada à produção ou distribuição de drogas.
Além disso, como definir a caracterização das regiões e rotas suspeitas frente à dinâmica
adaptativa das redes ilegais e ao alto grau de flexibilidade das rotas e corredores de trânsito? E
por que restringir o abate às aeronaves relacionadas com tráfico de drogas e não para outros
tráficos ilegais?
Os mecanismos de aplicação da Lei do Abate no Brasil consistem nos serviços de
informação da Força Aérea Brasileira (FAB), da Polícia Federal (PF) e da Agência Brasileira
de Inteligência (ABIN) e na infra-estrutura da Aeronáutica disponível para responder
prontamente à identificação das aeronaves ilegais. Os serviços de informação possibilitam a
identificação de rotas, áreas e estratégias dos traficantes. Uma dessas estratégias identificadas
é o arremesso de cargas lançadas por pequenos aviões e a prática do vôo em baixas altitudes
para fugir do radar. Para neutralizar tais ações, o sistema de controle procede à identificação
de rotas, horários e tipos de aeronaves utilizadas pelos traficantes 12.
O recurso ao tiro de destruição contra a aeronave suspeita deve ser precedido de uma
série de procedimentos de averiguação, intervenção e persuasão. Tais medidas incluem
comunicação por sinais visuais e frequência de rádio, determinação de pouso e o disparo de
11
MONTEIRO, Lício Caetano do Rego. O curto vôo da Lei do Abate. Rio de Janeiro: Revista Eletrônica
Boletim do TEMPO, Ano 3, Nº27, Rio, 2008 [ISSN 1981-3384]
12
Lei do abate deverá dificultar ação de traficantes no Estado. Zero Hora, 21 jul. 2004.
16
tiros de advertência. Se tais esforços não obtiverem êxito, a aeronave será considerada hostil e
estará sujeita ao abate.
Para reforçar o sistema de informação e reduzir o risco de erro, o governo introduziu,
às vésperas da entrada em vigor da Lei do Abate, em outubro de 2004, um sistema de consulta
instantânea ao banco de dados da inteligência do governo para ser requisitado quando da
identificação da aeronave suspeita 13. O Comando de Defesa Aeroespacial Brasileira
(COMDABRA) possuía uma lista de 600 aviões suspeitos. O Sistema de Vigilância da
Amazônia (SIVAM) também cumpria um papel de aumentar o risco de os traficantes serem
interceptados devido ao monitoramento via satélite 14. Ao todo, a infra-estrutura para a Lei do
Abate contava com 20 mil homens, 200 aviões e 40 radares 15.
Mapa 1 - Cindacta 4: Análise de alcance radar em relação à altitude do alvo 16
13
Lei do abate terá novo sistema para evitar erros. O Estado de São Paulo, 18 out. 2004.
14
Lei do abate terá novo sistema para evitar erros. O Estado de São Paulo, 18 out. 2004.
15
Abate de aviões. Isto É Dinheiro, 25 out. 2004.
16
Apresentação do Coronel Álvaro Luiz Pinheiro, Seminário ―Amazônia: um desafio para os brasileiros no
século XXI‖. Centro de Estudos Políticos-Estratégicos, EGN: Rio de Janeiro, 2003. Disponível em
www.egn.mar.mil.br/amazoniaDesafio.htm. Acesso em 15 out. 2008.
17
As bases da Aeronáutica capacitadas para interceptar aeronaves são as de Santa Maria
(RS), Canoas (RS), Campo Grande (MS), Boa Vista (RR) e Porto Velho (RO)17 . Com relação
ao foco das ações e às áreas prioritárias, houve um consenso geral de que a Amazônia estava
no centro das preocupações do Estado brasileiro, onde se estimava a existência de mais de
200 pistas clandestinas18. A necessidade de harmonizar as leis de Brasil, Colômbia e Peru
também indicam a prioridade dada à região amazônica. Porém, uma outra área também
considerada importante era a da divisa entre Rio Grande do Sul e Santa Catarina à cidade de
Ponta Porã (MS), que engloba a zona de fronteira do Brasil com a Argentina e o Paraguai.
Estimava-se que essa área fosse responsável pela entrada de 75% da maconha e 40% da
cocaína apreendidas no Brasil19. As rotas com mais chances de sofrer interceptação eram as
que partiam do Paraguai, Bolívia, Peru e Colômbia em direção ao interior do Sudeste e do
Centro-Oeste, além das rotas entre Peru e Colômbia que incluíam o espaço aéreo brasileiro20.
O aval norte-americano para a Lei do Abate brasileira veio no dia seguinte ao início de
suas aplicações. Em determinação presidencial, George W. Bush certificava a necessidade da
lei tendo em vista ―a extraordinária ameaça representada pelo tráfico ilegal de drogas à
soberania nacional‖ do Brasil e a suficiência dos procedimentos apropriados para a realização
do abate21.
17
Aviões suspeitos de uso no tráfico serão derrubados. Zero Hora, 20 jul. 2004.
Lei do abate terá novo sistema para evitar erros. O Estado de São Paulo, 18 out. 2004.
19
Lei do abate deverá dificultar ação de traficantes no Estado. Zero Hora, 21 jul. 2004.
20
Lei do Abate entra em vigor amanhã. Jornal do Brasil, 16 out. 2004.
21
Bush avaliza Lei do Abate brasileira. Folha de São Paulo, 20 out. 2004.
18
18
2 - JUSTIFICATIVAS PARA A REGULAMENTAÇÃO DA LEI N.º 9.614/98
Trata o presente capítulo de justificativas empíricas autênticas para que a Lei do Tiro
de Destruição fosse regulamentada, relativamente à elevada quantidade de aeronaves
irregulares que sobrevoam o espaço aéreo brasileiro, à utilização de tais aeronaves para o
narcotráfico e transporte de armas, e à perda de credibilidade do Comando da Aeronáutica.
2.1 - TRÁFEGOS AÉREOS IRREGULARES
Conforme pesquisa22 realizada anteriormente ao Decreto n.º 5.114/04, a média diária
de aeronaves voando irregularmente23 no espaço aéreo brasileiro no período de janeiro a 16 de
outubro24 era de 3.585, tendo como média de vôos diários 12,3 aeronaves.
Com a implantação do Sistema de Vigilância da Amazônia (SIVAM), bem assim com
a regulamentação da Lei do Tiro de Destruição, a média de vôos diários passou para 8,3
aeronaves entre os períodos de 17 de outubro a 16 de novembro, o que significa um
decréscimo de 32,3% nos primeiros 30 dias de aplicação da referida lei25.
Ademais, o número de tráfegos desconhecidos deverá cair ainda mais, diante das ações
efetivas de policiamento do espaço aéreo e da realização de campanhas de esclarecimento,
direcionadas principalmente aos pilotos que, eventualmente, decolam sem plano de vôo26.
Conclui-se, dessa forma, que desde a efetivação da norma, reduziu-se a atividade dos
narcotraficantes ao sobrevoar o território nacional, esvaindo-se sobremaneira suas condições
de atuação, bem como ocorreu uma significativa redução do tráfego de aeronaves
desconhecidas.
22
DIMINUIÇÃO
DE
TRÁFEGOS
DESCONHECIDOS
(...).
Disponível
em:
<http://www.fab.mil.br/publicacao/imprensa/noticias/1811_cecomsaer.htm>. Acesso em: 25 jan. 2010.
23
Aeronave não identificada é toda aquela que tenha sido observada, ou com respeito à qual se tenha notificado
que está voando em uma determinada área, mas cuja identificação não tenha sido estabelecida.
24
Data em que o Decreto entrou em vigor.
25
op.cit.
26
Informações específicas, relacionadas com um vôo planejado ou com parte de um vôo de uma aeronave,
fornecidas aos órgãos que prestam serviços de tráfegos aéreos.
19
2.2 - NARCOTRÁFICO E O TRANSPORTE DE ARMAS NO ESPAÇO AÉREO
BRASILEIRO
A preocupação estrita com a defesa da Região Amazônica não se reduz ao
atendimento das necessidades na fronteira norte do país, isto é, se a preocupação é com toda a
Amazônia brasileira, para sua defesa deverão concorrer necessariamente elementos de
combate dotados de mobilidade tática e eficientes apoios logístico e aéreo.
Para a defesa nacional, segundo estimativas divulgadas27, o Brasil deverá gastar cerca
de US$ 10 bilhões para modernizar suas Forças Armadas no período de uma década. Além
desses recursos e dos demais que a eles serão somados, deverão ser destinados US$ 1,2 bilhão
para iniciar e concluir a parte civil e militar da Calha Norte28, e US$ 1,4 bilhão para pagar o
Sistema de Vigilância da Amazônia, SIVAM, cuja conclusão estava prevista para julho de
2002, com atraso de dois anos.
Atualmente, o grupo militar na Amazônia abrange 25.000 combatentes, sendo o maior
efetivo o do Exército — cerca de 23.000. Deverão integrar-se ainda, num prazo inferior a dois
anos, 99 aviões turboélice ALX de ataque leve, que atuarão de forma conjunta com cinco
sofisticados jatos EMB-145 — na versão de alerta avançado e vigilância eletrônica — e três,
também EMB-145, de sensoriamento remoto. Para completar essa estrutura, foi
implementado o Decreto que regulamenta a ―Lei do Abate‖ — instrumento imprescindível à
defesa do espaço aéreo amazônico.29
Convém ressaltar que de acordo com levantamentos dos órgãos de inteligência do
Governo Federal, grande parte dos aviões clandestinos que ingressam no espaço aéreo
brasileiro estão a serviço do narcotráfico e do transporte de armas no país.30
27
FILHO, Geraldo Lesbat Cavalgnari. Introdução à defesa da amazônia. Disponível em:
<http://www.unicamp.br/neee/art4.htm>. Acesso em: 28 jan. 2010.
28
Região da Calha Norte, delimitada ao sul pela calha do rio Solimões/Amazonas e, ao norte, pela fronteira com
os países vizinhos, perfazendo uma área de 1.219.000 km², de elevada importância estratégica para o país.
29
FILHO, Geraldo Lesbat Cavalgnari. Introdução à defesa da amazônia. Disponível em:
<http://www.unicamp.br/neee/art4.htm>. Acesso em: 28 jan. 2010.
30
SIAUDZIONIS, Felipe Alberto Bastos. Lei 9.614/98 – Destruição de aeronaves hostis no espaço aéreo
brasileiro – Proposta de regulamentação. Brasília – 2003. Monografia (Bacharelado em Direito) – Centro
Universitário de Brasília.
20
Ao depor na Polícia Federal, em face de ser questionado pelo Exército no que tange a
sua eficiência nas ações contra o narcotráfico, o Delegado Vicente Chelotti31, ex-Diretor da
Polícia Federal, revelou que, de forma impune, o narcotráfico viola diariamente o espaço
aéreo brasileiro. Estimou, ainda, que 400 toneladas de pasta de cocaína cruzam a Selva
Amazônica de avião, desde os centros de produção e refino situados no Peru, até a Colômbia.
Em virtude dos volumosos gastos com o projeto SIVAM, constata-se que o objetivo,
dentre outros, seria o de proteger a nossa soberania em uma área que corresponde a quase
metade de todo o território nacional, bem como combater de forma intensa o transporte de
armas e drogas no Brasil
2.3 - CREDIBILIDADE DO COMANDO DA AERONÁUTICA
Destaca-se que anteriormente à regulamentação da Lei do Tiro de Destruição, a
credibilidade do Comando da Aeronáutica era tida como inexistente, pois havia um
sofisticado sistema de vigilância no espaço aéreo da Amazônia, mas as Forças Armadas não
podiam executar todas as ações de policiamento de forma eficaz.
Conforme divulgação anterior ao Decreto:
A certeza dos traficantes que atuam no espaço aéreo da Amazônia na própria
impunidade é tanta que põe em xeque o policiamento da Força Aérea Brasileira
(FAB) na região. Por saberem que, quando interceptados, não serão alvejados pelos
aviões tucanos da FAB, os pilotos do tráfico desrespeitam os militares que os
interrogam pelo rádio e fogem sem punição. Sabem que, no máximo, as autoridades
darão tiros de aviso, já que a ―Lei do Abate‖, que permitirá o tiro de destruição,
apesar de já aprovada pelo Congresso, ainda precisa ser regulamentada para entrar
em vigor.32
Dessa forma, o Comando da Aeronáutica já dispunha de meios, além de estar
adquirindo e implantando outros, para visualizar e interceptar aeronaves que estavam a
31
PEDROSA, Mino; SILVA, Eumano. Exército e senadores pedem a cabeça do diretor Vicente Chelotti,
sobrevivente do caso SIVAM. Disponível em: <http://www.terra.com.br/istoe/politica/144619.htm>. Acesso
em: 28 jan. 2010.
32
QUÍRICO, Teomar Fonseca. Cooperação Brasil-EUA no âmbito do SIPAM/SIVAM. Disponível em:
<http://www.reservaer.com.br>. Acesso em: 27 fev. 2010.
21
serviço do crime organizado, mas faltava, para reprimir a ameaça e garantir a soberania do
espaço aéreo brasileiro, que a ―Lei do Abate‖ fosse regulamentada.
Nesse sentido, com a entrada em vigor do Decreto, em 17 de outubro de 2004, o
Comando da Aeronáutica retoma a sua credibilidade, bem como torna a ação eficaz no
combate a esses vôos ilícitos, que transportam drogas e armas pelo território brasileiro.
22
3
- DEFESA E SEGURANÇA
3.1 - DESAFIOS INTERNACIONAIS EM MATÉRIA DE SEGURANÇA E DEFESA
A respeito do tema, convém ressaltar o quanto é importante a análise da defesa e
segurança, tanto no contexto internacional quanto no nacional. Dessa forma, o Ministro José
Viegas Filho em face da abertura do ciclo de debates sobre o pensamento brasileiro em
matéria de defesa e segurança, pronunciou-se em 2004 da seguinte forma33:
A preocupação do Governo em garantir a atualidade do pensamento brasileiro em
matéria de defesa e segurança adquire especial relevância quando se pensa nas
grandes transformações por que passaram, em tempos recentes, os cenários
internacional e nacional. É evidente que, diante de tão significativas mudanças, um
esforço tanto de compreensão da nova realidade que se apresenta quanto de
adaptação política a essa realidade se torna inadiável.
No presente quadro internacional, importantes instâncias multilaterais têm sido
submetidas a provas históricas. Sabemos que, por princípio e por estratégia, cabe ao
Brasil empenhar-se, como tem feito, para reforçar essas instâncias. É justamente
numa situação como a que vivemos, de desequilíbrio de poderes, que mais nos
devemos esforçar para fortalecer os mecanismos concertados de tomada de decisão.
No campo da paz e da segurança internacionais, por exemplo, a revitalização do
Conselho de Segurança das Nações Unidas aparece como um objetivo
imprescindível. Temos também de debater meios adicionais para tornar mais
democráticos os processos decisórios internacionais.
No plano regional, o traço que mais salta aos olhos, no cenário sul-americano de
defesa, é a ausência de conflitos militares de natureza inter-estatal. Especificamente
no caso do Brasil, vivemos em paz com nossos vizinhos há mais de cento e trinta
anos e não há qualquer indício que permita supor a modificação dessa situação no
futuro presumível.
As ameaças com que temos de nos preocupar são de outra natureza. Especialmente
no chamado ―arco amazônico‖, verifica-se uma série de atividades ilegais, ligadas
sobretudo ao narcotráfico e ao crime organizado, que demandam constante atenção
das autoridades constituídas. Inquieta-nos, ademais, em vários cantos do País, o
problema da segurança pública. Parece-me evidente que, neste estágio, não podemos
abrir mão de ter a necessária clareza no que se refere à divisão de competências no
combate a cada uma dessas ameaças.
No caso do Ministério de Defesa, o nosso objetivo imediato, ao promover este ciclo
de debates, é de dupla ordem. Por um lado, pretendemos incentivar novos estudos e
contribuir para que se consolide, no Brasil, uma cultura de reflexão sobre assuntos
afetos à segurança e defesa.
33
MINISTÉRIO DA DEFESA. Secretaria de Estudos e Cooperação. Reflexões sobre defesa e segurança: uma
estratégia para o Brasil. Brasília, 2004.
23
O principal objetivo desta iniciativa não é a mera revisão e atualização de textos, por
mais importantes que sejam. O principal objetivo desta iniciativa, conforme já
assinalei, é o de trazer para o Governo – e, em particular, para o Ministério de
Defesa – o aporte sempre consistente de representantes da inteligência nacional em
matéria de defesa e segurança.
Desejamos criar a oportunidade para uma troca de idéias que se condicione por um
único compromisso: o compromisso de fazer do Brasil um país para todos.
Em face do que foi exposto, faz-se necessário abordar a situação política internacional,
o que nos conduz ao entendimento sobre o caráter da potência hegemônica, os Estados
Unidos da América, no que tange aos ataques terroristas de 11 de setembro de 2001 e da
guerra declarada unilateralmente contra o Iraque. Consequentemente, verifica-se que esses
fatos também determinam e explicam as transformações do atual equilíbrio de poder nas
relações internacionais.34
Constata-se que a defesa do território tem um valor absolutamente central, que se
expressa nos conceitos de integridade territorial e soberania, nos quais encontram-se os
interesses nacionais americanos.35
O propósito inerente à preservação do Estado Norte Americano, não foi diminuído em
decorrência dos ataques terroristas de 11 de setembro de 2001, ao contrário, os Estados
Unidos preservaram a decisão política de aplicar a sua incomparável capacidade militar para
defender seus interesses nacionais, considerando que o seu território havia sido violado por
aqueles atentados.36
Em consequência, as organizações terroristas passaram a constituir a ameaça primeira
aos interesses americanos, sendo que outras ameaças de caráter transnacional fizeram parte do
país Norte Americano, como o tráfico de drogas ilícitas e tráfico de armas.37
34
MINISTÉRIO DA DEFESA. Secretaria de Estudos e Cooperação. O Brasil no cenário internacional de
defesa e segurança. Brasília, 2004.
35
OLIVEIRA, Eliézer Rizzo de. Democracia e defesa nacional – A criação do Ministério da Defesa na
presidência de FHC. São Paulo: Editora Manole, 2005.
36
OLIVEIRA, Eliézer Rizzo de. Democracia e defesa nacional – A criação do Ministério da Defesa na
presidência de FHC. São Paulo: Editora Manole, 2005.
37
op.cit.
24
Na França, constata-se que a autonomia e a cooperação são duas faces de sua Defesa
Nacional, cujo objetivo é preservar os interesses nacionais contra qualquer ameaça.38
A exemplo de outros países, a França identifica as novas vulnerabilidades – novas
ameaças, na linguagem dos Estados Unidos e de países latino-americanos – como o tráfico de
drogas, o qual se tem um caráter nacional e internacional, sendo muito difícil para um país
combatê-lo e derrotá-lo. Já no tocante ao terrorismo, não se trata de uma ameaça
especificamente militar, mas deve ser inscrita nos objetivos da Defesa Nacional em razão de
sua gravidade e de suas consequências para a vida francesa.39
No que se refere à Espanha, trata-se de um país que aceita a globalização como marco
fundamental da sua inserção estratégica, assim como a defesa, cujo significado mais relevante
é a projeção da estabilidade. Dessa forma, uma das principais características da Política de
Defesa da Espanha é o papel das Forças Armadas no plano societário e nacional, vale
ressaltar, são como ―fiadoras‖ da segurança e defesa, cuja orientação estratégica é defensiva e
de dissuasão.40
Analisando a política de defesa nacional chilena, destaca-se o caráter preventivo e
dissuasório que aparece no ―Prólogo‖, assinado pelo ministro da Defesa Edmundo Perez
Yoma41:
Chile é um país cujos objetivos nacionais excluem reivindicações territoriais no
âmbito vicinal e que, coerentemente com isto, respalda seus objetivos com uma
Política de Defesa destinada a proteger a nossa população, proteger nosso território,
possibilitar o exercício da soberania nacional, amparar nossa identidade cultural e
resguardar nossa capacidade produtiva de toda ameaça externa.
Desta feita, a ação deve prevenir os conflitos, contando que estes existem sob o
formato do narcotráfico. Em palestra proferida na Academia de Guerra do Exército chileno, a
38
op.cit.
op.cit.
40
OLIVEIRA, Eliézer Rizzo de. Democracia e defesa nacional – A criação do Ministério da Defesa na
presidência de FHC. São Paulo: Editora Manole, 2005.
41
op.cit.
39
25
ministra da Defesa, Michelle Bachelet Jeria, afirmou que42:
Quanto à agenda de novas ameaças, os objetivos mais importantes deveriam estar
orientados à consolidação e criação de regimes de segurança relacionados com
ameaças assimétricas, especialmente terrorismo, narcotráfico, crime organizado,
tráfico de armas e migrações (...).
Por fim, conforme destacado pelo autor Eliézer Rizzo:
No caso da ordem interna, a Defesa Nacional interferirá com seus instrumentos
militares quando as instituições policiais, por terem sido superadas, se mostrarem
incapazes de preservar a ordem pública em situações emergenciais, na vigência de
um dos estados de exceção com base constitucional. Se as forças policiais também
estão incumbidas do combate ao narcotráfico, as Forças Armadas também estão
ligadas a esta questão, e não somente quando as forças policiais forem
43
insuficientes.
Verifica-se, assim, que a matéria de segurança e defesa se faz necessária por meio da
participação do Estado e da Força Aérea, com o intuito de livrar o país dos malefícios
ocasionados pelo narcotráfico, bem como do tráfico de armas.
3.1.1 - A destruição de aeronaves hostis nos EUA e Reino Unido
Nesse contexto, torna-se importante examinar a matéria internacional relacionada à
destruição de aeronaves hostis quanto aos Estados Unidos e ao Reino Unido, os quais
admitiram e admitem a destruição.
42
43
op.cit.
OLIVEIRA, Eliézer Rizzo de. Democracia e defesa nacional – A criação do Ministério da Defesa na
presidência de FHC. São Paulo: Editora Manole, 2005.
26
Os EUA adotaram tal posição em face do combate ao tráfico de drogas e da defesa de
interesses norte-americanos extraterritorialmente. Assim, em 1994, celebraram um acordo
com o Peru para repressão do narcotráfico, instalando diversos radares em território peruano,
além de incrementar o monitoramento do espaço aéreo, fixar bases de inteligência e forças
especiais na área dos Andes.44
No entanto, em 20 de abril de 2001, a Força Aérea Peruana destruiu
desnecessariamente uma aeronave que sobrevoava a Amazônia peruana em direção à
Colômbia, na qual viajava um casal de missionários norte-americanos. Com esse incidente,
ocorreu a suspensão da ordem norte-americana de destruição de aeronaves suspeitas de
envolvimento com o tráfico de drogas no Peru.45
Após os ataques terroristas de 2001, o presidente Bush tem estudado a reimplantação
da ordem de destruição das aeronaves civis consideradas suspeitas, só que em espaço aéreo
norte-americano. 46
Quanto ao Reino Unido, a extensão territorial permite maior cobertura de defesa por
parte das Forças Armadas, além do quê, as Ilhas Britânicas não fazem parte das rotas de
contrabando e narcotráfico em face de sua posição geográfica. Vale destacar que somente
com a Guerra Fria é que o Reino Unido adotou a ―Lei do Abate‖ para proteção do seu
território de um eventual ataque realizado por aeronave hostil.47
Acabada a Guerra Fria, cessaram os motivos para a destruição, sem, contudo, cessar o
controle do espaço aéreo. Com o advento dos ataques terroristas de 11 de setembro, e o temor
de novas investidas por parte de facções radicais, o Reino Unido implementou nova diretriz
que autoriza o uso de força contra aeronaves hostis.48
44
CORDEIRO, Ana Paula Leal Lauande e Ana Maria Schiavinato. Lei do abate: necessidade ou terrorismo?
Revista do curso de direito / Associação de Ensino Unificado do Distrito Federal (AEUDF), v. 4, jul./dez.
2003, p. 17-25.
45
CORDEIRO, Ana Paula Leal Lauande e Ana Maria Schiavinato. Lei do abate: necessidade ou terrorismo?
Revista do curso de direito / Associação de Ensino Unificado do Distrito Federal (AEUDF), v. 4, jul./dez.
2003, p. 17-25.
46
op.cit.
47
op.cit.
48
op.cit.
27
3.2 - DEFESA NACIONAL E REGIONAL
No plano imediato, qualquer que seja o nível considerado, o Brasil não se sente
ameaçado nem constitui ameaça aos vizinhos e à ordem internacional. Desse modo, a agenda
diplomática brasileira está dissociada das preocupações relacionadas às guerras interestatais
no continente sul-americano.49
Porém, situações nacionais vizinhas ao nosso país constituem ameaças como é o caso
da Colômbia, ou seja, a influência do crime organizado, que é uma questão policial no Brasil.
O Ministro Geraldo Quintão expõe mais detidamente esta questão50:
A proteção da Amazônia constitui, sem dúvida, prioridade. Muitas vezes
considerada de responsabilidade exclusiva do Ministério da Defesa, é, na verdade,
tarefa que envolve diversos órgãos federais e estaduais, em áreas como justiça,
relações exteriores, saúde, agricultura, transportes, educação, comunicações, meio
ambiente, turismo e trabalho.
A retomada pelo governo do Programa Calha Norte é fundamental, portanto, para
assegurar a presença do Estado na região, em especial em áreas remotas e de difícil
acesso. Os riscos decorrentes de um possível transbordamento da crise colombiana,
em especial com a implementação do Plano Colômbia, têm sido motivo do
acompanhamento atento por parte dos setores interessados do governo.
No plano da defesa, estão sendo tomadas medidas que incluem o reforço do efetivo
militar no perímetro norte, inclusive com a criação de novas unidades para o
controle da fronteira. De outra parte, encomendei a realização de estudos no sentido
de criar, na Amazônia, um centro dedicado ao adestramento em operações
combinadas, que permitirá aos militares brasileiros treinarem no cenário amazônico
esta doutrina de emprego, seguida pelas nações mais desenvolvidas, e se caracteriza
pelos ganhos em eficiência resultantes da interoperabilidade entre as Forças.
A entrada em operação em 2002 do Projeto SIVAM/SIPAM tornará possível o
controle tanto do espaço aéreo quanto do tráfego de superfície na Amazônia, com
ganhos significativos para a segurança da área. Além de um sistema de grandes
radares baseados em terra, o Projeto disporá de cinco jatos regionais Embraer-145,
operados pela FAB, dotados de equipamento de vigilância aérea e de três jatos
equipados para missões de sensoriamento remoto. Contará, igualmente, com 76
aviões de ataque AL-X, que estarão baseados em diferentes pontos da região.
Reitero, contudo, que apenas a presença efetiva e permanente do Estado, que
viabilize a fixação do homem à terra, poderá reforçar a segurança e a soberania
brasileira na Amazônia.
49
OLIVEIRA, Eliézer Rizzo de. Democracia e defesa nacional – A criação do Ministério da Defesa na
presidência de FHC. São Paulo: Editora Manole, 2005.
50
QUINTÃO, Geraldo. Palestra “Defesa, Diplomacia e o Cenário Estratégico Brasileiro”. Instituto Rio
Branco e Escola de Diplimatas, Brasília, 2000.
28
Em um discurso na Conferência Especial sobre Segurança (México, 27 de outubro de
2003), o Senhor Ministro de Estado das Relações Exteriores, Embaixador Celso Amorim,
afirmou que a América do Sul possui ―identidade estratégica‖ própria, que não se confunde
com a da América do Norte. Ademais, salientou que seria necessário maior concentração e
aproximação de posições com os parceiros sul-americanos.51
Vale ressaltar que no âmbito específico da defesa, o Brasil mantém Grupos Bilaterais
de Trabalho com a Argentina, a Bolívia, o Chile, o Peru e o Uruguai. A respeito da Argentina,
há um Mecanismo de Consulta e Cooperação Bilateral na Área de Defesa e Segurança
Internacional, de que participam os Ministérios de Relações Exteriores e Defesa.52
No que se refere à segurança da Amazônia, como já salientado, não há ameaças do
gênero que oporia um Estado a outro, mas o Ministério da Defesa reconhece a existência de
determinados fatores de risco, entre os quais, a rarefeita ocupação humana na região, que pode
favorecer a prática do narcotráfico.53
Verifica-se que a atitude do Brasil frente à política de defesa amazônica e o interesse
que vêm demonstrando os demais países em buscar cooperação brasileira na área de defesa,
são adequadamente ilustrados pelo caso específico da Colômbia em virtude do conflito
armado interno.54
Em junho de 2003, o Ministro da Defesa realizou na região da fronteira do Brasil com
a Colômbia, exercício combinado da Marinha, Aeronáutica e do Exército, denominada
operação Timbó, tendo como intuito coibir a ação de narcotraficantes e de grupos
guerrilheiros.55Em novembro de 2003, o Estado-Maior de Defesa do Brasil e as Forças
Militares da Colômbia, reuniram-se com o objetivo de promover o intercâmbio de
51
MINISTÉRIO DA DEFESA. Secretaria de Estudos e Cooperação. O Brasil no cenário internacional de
defesa e segurança. Brasília, 2004.
52
op.cit.
53
op.cit.
54
op.cit.
55
MINISTÉRIO DA DEFESA. Secretaria de Estudos e Cooperação. O Brasil no cenário internacional de
defesa e segurança. Brasília, 2004.
29
experiências e conhecimento, a exemplo do interesse da Colômbia na obtenção de
informações do Sistema de Vigilância da Amazônia (SIVAM).56
Posteriormente, em maio de 2005, as Forças Aéreas Brasileira e Colombiana
assinaram um acordo que permite a aviões caças interceptarem e destruirem, de acordo com
as leis dos dois países, aeronaves hostis que cruzarem as fronteiras entre Brasil e Colômbia.
Convém destacar que para localizar essas aeronaves, as forças aéreas trocarão informações de
inteligência captadas por radares, inclusive as do SIVAM.57
Dessa forma, a cooperação internacional tem hoje um papel fundamental, ou seja,
nenhum país deve resolver o problema dos ilícitos e das drogas somente dentro de suas
fronteiras. Internamente, deve-se adotar medidas eficazes para combater o narcotráfico e o
crime organizado, como a entrada em operação do projeto SIVAM, o qual ajuda a identificar
aeronaves suspeitas de tráfico de drogas e armas.58
56
op.cit.
BRASIL,
Kátia.
Abate
de
aviões
alia
FAB
à
Colômbia.
Disponível
em:
<http://fenapef.org.br/htm/com_noticias_exibe.cfm?Id=27789#>. Acesso em: 26 fev. 2010
.
58
MINISTÉRIO DA DEFESA. Secretaria de Estudos e Cooperação. O Brasil no cenário internacional de
defesa e segurança. Brasília, 2004.
57
30
4 - PROBLEMAS NA REGULAMENTAÇÃO DA LEI DO TIRO DE DESTRUIÇÃO
4.1 - ANÁLISE CONSTITUCIONAL
Ao iniciar o estudo ora proposto, parece firmar-se um problema quanto à
constitucionalidade da lei, ou seja, de que valerá ter-se uma estrutura como a do projeto
SIVAM, se as aeronaves comprovadamente identificadas como delituosas, não puderem ser
compelidas a pousar?
Ressalta-se que já está pacificado pelos doutrinadores que não há direitos e princípios
constitucionais absolutos ou mesmo direitos que possuam um caráter de absoluta proteção
estatal, bem como não se pode invocar qualquer proteção constitucional para acobertar a
prática de condutas ilícitas.59
Outrossim, conforme a Constituição Federal, ―o Brasil constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamento a soberania‖, além de ―reger-se nas suas
relações internacionais pelo princípio da defesa da paz‖.60
Nesse sentido, está contida no Estado brasileiro a legitimidade do direito de exercer a
soberania no espaço aéreo sobrejacente ao seu território, além das áreas marítimas. Assim, é
razoável tolerar que um Estado possa, por motivos de segurança pública e soberania,
estabelecer zonas proibidas de vôo, bem como utilizar a medida de destruição de aeronaves
para aplicação deste fundamento estabelecido na Constituição Federal.
Segundo José Joaquim Gomes Canotilho, ―(...) a segurança existencial do Estado é um
bem legitimador de importantes restrições aos direitos fundamentais. O bem segurança
pública legitima certas restrições ao direito de liberdade e à segurança pessoal‖.61
59
CASTELO BRANCO, Álvaro Chagas. Interpretação e abate de aeronaves (Lei 9.614/1998): – Pena de
morte ou exercício da soberania nacional? Brasília – 2005. Projeto de Pesquisa para Mestrado em Direito
das Relações Internacionais – Centro Universitário de Brasília.
60
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. Brasília: Congresso Nacional, 1988.
61
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almeida.
6. ed., p. 1259.
31
Assim sendo, a legislação brasileira contemplou esse posicionamento, privilegiando a
segurança pública como bem jurídico constitucional a ser observado em situações que
apresentem comportamentos ilícitos, que colocariam em perigo a soberania do Estado e a
sobrevivência do povo brasileiro.62
Ainda nessa linha de pensamento, conforme assevera o autor argentino Quiroga Lavié:
Os direitos fundamentais nascem para reduzir a ação do Estado aos limites impostos
pela Constituição, sem, contudo, desconhecerem a subordinação do indivíduo ao
Estado, como garantia de que os indivíduos operem dentro dos limites impostos pelo
direito.63
Por fim, José Moarceny traz à tona em seu texto, que:
(...) a conduta estatal, amolda-se, perfeitamente, no exercício regular do direito de
preservação do bem jurídico constitucionalmente tutelado que é a segurança pública,
em sua dimensão nacional, ou mesmo transnacional se considerarmos o tráfego de
substâncias entorpecentes em sua modalidade internacional.
Além disso, considera o autor supracitado que a destruição é compatível com a
Constituição Federal, pois o princípio que se está preservando é a segurança pública em seu
sentido mais abrangente, incluída a do espaço aéreo e a própria paz interna e externa do
Estado.64
Verifica-se também, de um modo geral, que há uma colisão de direitos fundamentais,
uma vez que o exercício de um direito fundamental por parte do piloto colide com o exercício
do direito fundamental por parte do traficante. Aqui, o bem segurança pública e a soberania
62
RODRIGUES FILHO, José Moaceny Félix. A legislação do abate de aeronaves.
direitos
fundamentais
e
das
normas
penais
permissivas.
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5735>. Acesso em: 27 fev. 2010.
63
op.cit.
64
RODRIGUES FILHO, José Moaceny Félix. A legislação do abate de aeronaves.
direitos
fundamentais
e
das
normas
penais
permissivas.
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5735>. Acesso em: 27 fev. 2010.
Análise diante dos
Disponível
em:
Análise diante dos
Disponível
em:
32
legitimam certas restrições ao direito à liberdade e à segurança pessoal por meio de medidas
privativas de liberdade.65
Nesse sentido, conforme José Joaquim Gomes Canotilho:
Deve-se apontar para a necessidade de as regras do direito constitucional de
conflitos deverem construir-se com base na harmonização de direitos, e, no
caso de isso ser necessário, na prevalência de um direito ou bem em relação
a outro. A ponderação e/ou harmonização no caso concreto é, apesar da
perigosa vizinhança de posições decisionistas, uma necessidade
ineliminável.66
Assim, tem-se a possibilidade de conflitos entre regras, onde a solução restará na
exclusão da liberdade do traficante e na aplicação da soberania e segurança pública. Todavia,
no caso em foco, há a colisão entre princípios – termo de Robert Alexy -, em que não se pode
aplicar a exclusão, pois princípio é norma fundamental do sistema, mas somente afastá-lo
para a hipótese da lei n.º 9.614/9867.
Para Jorge César de Assis:
Conquanto não seja difícil de concordar que a ordem para destruição de uma
aeronave civil é medida extrema, grave e de grande repercussão, o emprego das
Forças Armadas na defesa da Pátria e na garantia da lei e da ordem, pressupõe a
defesa dos valores nacionais postos em risco, seja por uma eventual agressão
alienígena, seja em face do aumento avassalador dos atos de terrorismo e das ações
68
do crime organizado com base no tráfico ilícito de armas e de entorpecentes.
Convém mencionar que o constitucionalista José Afonso da Silva considera o termo
―Segurança Pública‖ como sendo ―a manutenção da ordem pública interna do Estado ou
mesmo uma situação de preservação ou restabelecimento dessa convivência social que
permite que todos gozem de seus direitos e exerçam suas atividades sem perturbação de
outrem (...)‖. Ainda sobre o tema, define a ordem pública como sendo ―uma situação de
65
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almeida.
6. ed., p. 1139.
66
op.cit.
67
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés. Madrid. Centro
de Estudios Constitucionales, 1993, p.161.
68
ASSIS, Jorge César de. Interceptação e abate de aeronave: considerações sobre a lei n.º 9.614, de 05.03.98.
Revista do MPM, n. 19; dez. 2003. p. 69/79.
33
pacífica convivência social, isenta de ameaça de violência ou de sublevação que tenha
produzido ou que supostamente possa produzir, em curto prazo, a prática de crime‖.69
Dessa maneira, o Estado tem o direito de agir contra os traficantes de drogas e armas
que fazem da irregularidade seu meio de atuação, levando-se em conta que podem apresentar
ameaça à segurança pública, devendo, sempre, o piloto da aeronáutica obedecer aos
procedimentos de controle e fiscalização estabelecidos na legislação.
Além do que fora mencionado, convém destacar também que a norma é dotada de
legitimidade, uma vez que presentes os componentes técnico, político e social, vale dizer,
fizeram parte para aprovação da lei, os responsáveis pelas informações que dizem respeito às
atividades ligadas à Força Aérea Brasileira, os responsáveis pelo assessoramento relativo às
repercussões constitucionais e internacionais, e os responsáveis pela captação dos anseios da
população quanto à implantação da proposta.70
Quanto à eficácia da lei, Maria Helena Diniz a define como ―o fato de se saber se os
destinatários da norma ajustam, ou não, seu comportamento em maior ou menor grau, às
prescrições normativas, ou seja, se cumprem, ou não, os comandos jurídicos, se os aplicam ou
não‖.71 Nesse diapasão, a norma em questão é dotada de eficácia constitucional, uma vez que
a Força Aérea Brasileira cumpre as condições exigidas pela Lei do Tiro de Destruição, bem
como aplica a interceptação conforme o caso concreto.
No mais, a lei tratada ostenta em seu bojo a validade. Isso porque está conforme as
disposições constitucionais, bem como a sua elaboração se deu com observância às regras
procedimentais constitucionalmente previstas.
Ademais, é importante ressaltar que a lei em questão é dotada de razoabilidade. Sobre
o assunto, cumpre transcrever trecho da lição de Suzana de Toledo Barros: ―razoabilidade
69
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 21. ed. São Paulo: Malheiros Editores,
2002.
70
SIAUDZIONIS, Felipe Alberto Bastos. Lei 9.614/98 – Destruição de aeronaves hostis no espaço aéreo
brasileiro – Proposta de regulamentação. Brasília – 2003. Monografia (Bacharelado em Direito) – Centro
Universitário de Brasília.
71
JUNIOR, Gabriel Dezen. Direito constitucional – Curso completo. 16. ed. Brasília: Editora Vestcon, 2001.
34
enseja desde logo uma idéia de adequação, idoneidade, aceitabilidade, logicidade, equidade,
traduz aquilo que não é absurdo, tão-somente o que admissível‖.72
Nesse sentido, conclui-se que é razoável a aplicação da Lei do Tiro de Destruição e os
procedimentos realizados para interceptar as aeronaves hostis, em face da segurança pública e
soberania do país, e uma vez que ocorre frequentemente o transporte de drogas e armas na
região Amazônica.
Sobre o princípio da proporcionalidade, considera-se que este condiciona o exercício
da função legislativa, no sentido de que possa impedir abuso ou fraude à Constituição por
meio da lei n.º 9.614/98.
Desse modo, como bem destacado por Suzana de Toledo Barros:
O princípio da proporcionalidade é formado por três elementos ou
subprincípios, quais sejam: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade
em sentido estrito, os quais, em conjunto, dão-lhe a densidade indispensável
para alcançar a funcionalidade pretendida pelos operadores do direito.73
Feita a devida consideração quanto ao princípio da proporcionalidade, a adequação
dos meios aos fins, traduz-se em uma exigência de que a medida restritiva de liberdade deve
ser idônea à proteção do país e ao controle do transporte de drogas e armas, tornando-se dessa
forma, apta a ser constitucional.74
Com relação ao princípio da necessidade, é preciso que a medida restritiva, vale dizer,
interceptação e se preciso for, a destruição da aeronave hostil, seja indispensável para a
conservação da soberania e segurança pública, não podendo ser substituída por outra forma
eficaz no combate às aeronaves hostis.
72
73
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das
leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Brasília: Editora Brasília Jurídica LTDA, 2003.
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das
leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Brasília: Editora Brasília Jurídica LTDA, 2003.
74
SERRANO, Nicolas Gonzalez-Cuellar. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal.
Madri: Colex, 1990.
35
Outrossim, considerando que a medida adotada pela Lei do Tiro de Destruição é
necessária, o que não fere o princípio da proporcionalidade, é importante que se possa
destacar que não há outra medida menos gravosa e consequentemente apta para lograr o
mesmo ou um melhor resultado, o que configura neste sentido, a constitucionalidade da lei.75
No que se refere ao último subprincípio da proporcionalidade, qual seja, a
proporcionalidade em sentido estrito, nas palavras de Suzana de Toledo Barros:
Muitas vezes, um juízo de adequação e necessidade não é suficiente para
determinar a justiça da medida restritiva adotada em uma determinada
situação, (...). Assim, o princípio da proporcionalidade strictu sensu,
complementando os princípios da adequação e da necessidade, é de suma
importância para indicar se o meio utilizado encontra-se em razoável
proporção com o fim perseguido.76
Consequentemente, apesar de constatar que o meio utilizado na ―Lei do Abate‖ possa
afetar primeiramente o princípio de liberdade do traficante, e se necessário for, o direito à
vida, verifica-se a proporção entre a interceptação e o combate ao tráfico de drogas e armas
em virtude do fortalecimento da soberania e segurança pública na região destinada às
aeronaves hostis.
Portanto, trata-se de uma legislação constitucional, já que é compatível a destruição de
aeronaves com a disciplina dos direitos fundamentais e seus princípios, há em sua estrutura
subprincípios destinados a impedir abuso ou fraude à Constituição Federal, bem como abarca
em seu conteúdo propriedades fundamentais, quais sejam: a legitimidade, eficácia e validade.
75
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das
leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Brasília: Editora Brasília Jurídica LTDA, 2003.
76
op.cit.
36
4.2 - RESPONSABILIDADE DAS AUTORIDADES
Trata-se de responsabilidade das autoridades ligadas à execução dos procedimentos
relativos à medida de destruição, conforme regulamentação da Lei do Tiro de Destruição por
meio do Decreto n.º 5.144, de 16 de julho de 2004, que dispõe nos termos a seguir:
Art. 6o A medida de destruição terá que obedecer às seguintes condições:
I – (...);
II – (...);
III - execução por pilotos e controladores de Defesa Aérea qualificados,
segundo os padrões estabelecidos pelo COMDABRA;
IV – (...) e;
V - autorização do Presidente da República ou da autoridade por ele
delegada.
Art. 7o (...).
Art. 8o As autoridades responsáveis pelos procedimentos relativos à
execução da medida de destruição responderão, cada qual nos limites de suas
atribuições, pelos seus atos, quando agirem com excesso ou abuso de poder.
Art. 9o (...).
Art. 10. Fica delegada ao Comandante da Aeronáutica a competência para
autorizar a aplicação da medida de destruição. 77
77
DECRETO-LEI N.º 5.144, de 16 de julho de 2004. Regulamenta os §§ 1º, 2º e 3º do art. 303 da Lei n.º
7.565, de 19 de dezembro de 1986, que dispõe sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica, no que
concerne às aeronaves hostis ou suspeitas de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins. D.O.U
de 16.07.04.
37
Verifica-se que agindo com excesso ou abuso de poder78, as autoridades relacionadas
aos procedimentos relativos à execução da medida de destruição serão responsáveis, cada qual
nos limites de suas atribuições.
Logo, questiona-se quanto ao problema da responsabilidade do piloto ou de quem
autoriza tal medida, isto é, a quem cabe a responsabilidade declarada pelo decreto?
Neste sentido, deve-se analisar a responsabilidade civil em seu sentido gramatical,
como:
Qualidade de responsável; dever jurídico de responder pelos próprios atos e os de
outrem, sempre que estes atos violem os direitos de terceiros, protegidos por lei, e de
reparar os danos causados; dever de dar conta de alguma coisa que se fez ou mandou
fazer, por ordem pública ou particular; imposição legal ou moral de reparar ou
satisfazer qualquer dano ou perda (...).79
Além disso, convém ressaltar que de acordo com o autor Renan Miguel Saad, existem
dois ângulos do vínculo obrigacional:
O dever jurídico não cumprido pode consistir em um dar, fazer ou não fazer.
Já o dever jurídico de reparar o dano só tem um conteúdo, que é o dever de
indenizar, ou seja, pagar o ‗quantum‘ apurado pelo dano sofrido. O primeiro
denomina-se dever jurídico primário, e o segundo dever jurídico secundário.
No comum dos casos, o dever jurídico decorrente da perpetração de um
ilícito ou violação pura e simples da norma e que substitui o dever jurídico
primário não cumprido chama-se de responsabilidade.80
78
Conforme destacado por Antunes Varela, o titular do direito, ―embora observando a estrutura formal do poder
que a lei lhe confere, excede os limites que lhe cumpre observar, em função dos interesses que legitimam a
concessão desse poder. Há uma contradição entre o modo ou o fim com que o titular exerce o direito e o
interesse a que o poder nele consubstanciado se encontra abstrito‖.
79
DICIONÁRIO BRASILEIRO DA LÍNGUA PORTUGUESA, vol. 2, Mirador Internacional, São Paulo, 4º
ed., 1980, p. 1.504.
80
SAAD, Renan Miguel. Responsabilidade civil do Estado. Doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro,
Lumem Júris, 1994, p. 34.
38
Nota-se que a responsabilidade configura-se em um dever jurídico decorrente do
descumprimento de uma obrigação, visando ao ressarcimento do dano, do sofrimento causado
por um ilícito, independentemente da prova de culpa no cometimento da lesão.
No entanto, geraram novas situações que não podem ser amparadas pelo conceito
tradicional de culpa. Diante desse fato, surgiram trabalhos, principalmente na França,
sustentando uma responsabilidade objetiva, sem culpa, baseada na teoria do risco, sendo
adotada posteriormente pela doutrina brasileira, como na responsabilidade do Estado.
Essa responsabilidade objetiva é baseada na teoria do risco, na qual Sérgio Cavalieri
Filho entende que ―o perigo, é probabilidade de dano, importando, isso, dizer que aquele que
exerce uma atividade perigosa deve-lhe assumir os riscos e reparar os danos dela
decorrente‖.81
Como bem define Celso Antônio Bandeira de Melo:
Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação
que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente
garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos
unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos. 82
Surge, então, a ideia de responsabilidade estatal sem se questionar se o Estado agiu ou
não com culpa, uma vez que atua sempre em benefício da coletividade. Consequentemente,
essa ideia não encontra sua base de sustentação na teoria subjetiva, pois se assim fosse, a
81
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Editora Malheiros,
2005.
82
MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 4a edição. São Paulo: Malheiros,
1993.
39
família somente teria direito ao ressarcimento dos danos que lhes fossem provocados se
conseguisse demonstrar a culpa do piloto.
Destarte, não cumprindo rigorosamente as medidas de averiguação, intervenção e
persuasão ou mesmo agindo as autoridades com excesso ou abuso de poder, o Estado deve
reparar os prejuízos causados a particulares inocentes.
No mais, se o Estado, ao realizar seus objetivos, agindo no interesse e para o bem de
todos os membros da coletividade, prejudica inevitavelmente o patrimônio ou o direito de
alguém, justo e razoável é que haja a reparação dos danos assim verificados, respondendo
igualmente pelos danos resultantes de faltas, erros ou atos culposos praticados pelos seus
representantes.83
Além do mencionado, apesar de estar caracterizada a responsabilidade civil do Estado,
o piloto militar também é responsabilizado, pois o próprio decreto regulamentar estabelece
que cada qual responderá pelas suas atribuições. Sendo assim, destruindo uma aeronave não
configurada como hostil ou agindo com excesso ou abuso de poder, mesmo que autorizado
pelo Comandante da Aeronáutica, o piloto deverá responder pelos seus atos.
Convém mencionar neste ponto, a distinção entre a responsabilidade civil e penal, vale
dizer, verifica-se que ambas importam violação de um dever jurídico, a infração da lei.
Porém, enquanto que o ilícito penal se refere a condutas humanas mais graves, que atingem
83
CARDOSO, Hélio Apoliano. Responsabilidade Civil. São Paulo: ME Editora e Distribuidora, 2004.
40
bens sociais de maior importância, o ilícito civil se refere à repressão das condutas menos
graves.84
Isso não significa que não possa incidir em uma mesma conduta, a responsabilidade
civil e a penal ao mesmo tempo, caracterizando dessa forma, dupla ilicitude. Assim,
configurado o excesso ou abuso de poder por parte do piloto da aeronave interceptadora,
constata-se que pode incidir a responsabilidade civil – para reparar os familiares de vítimas
inocentes – e a penal – com o intuito de punir o piloto pelo injusto praticado.
Contudo, conforme Sérgio Cavalieri Filho,
Nem todo ato danoso é ilícito, assim como nem todo ato ilícito é danoso (...).
O art. 188 do Código Civil prevê hipóteses em que a conduta do agente,
embora cause dano a outrem, não viola dever jurídico, isto é, não está sob
censura da lei. São causas de exclusão da ilicitude. Tal como no Direito
Penal, a atividade do agente, não obstante o dano que venha a causar, é de
acordo com a lei –e, portanto, lícita. O ato é lícito porque a lei o aprova.85
Conforme o citado artigo, ―não constituem ato ilícito os praticados no exercício
regular de um direito, em legítima defesa ou em estado de necessidade‖. Desta feita, o piloto
da aeronave militar está acobertado por uma excludente de ilicitude, qual seja, o exercício
regular de um direito, no qual o direito é exercido de acordo com o seu fim social 86, o que
ilide tanto a responsabilidade civil quanto a penal, desde que a interceptação e se preciso for,
a destruição da aeronave hostil, sejam exercidos de acordo com as condições estabelecidas no
Decreto n.º 5.144/04.
84
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Editora Malheiros,
2005.
85
op.cit.
86
Salienta Sérgio Cavalieri Filho que ―toda sociedade tem um fim a realizar: a paz, a ordem, a solidariedade e a
harmonia da coletividade – enfim, o bem comum‖.
41
4.3 - NORMAS PENAIS PERMISSIVAS
Conforme o Código Penal, ao receber a autorização do Comandante da
Aeronáutica e, por conseguinte, destruir uma aeronave hostil, o piloto da aeronave
interceptadora estaria cometendo um homicídio doloso.
No entanto, o art. 23, inc. III, do Código Penal, estabelece que não há crime
quando o agente pratica o fato em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular
de direito, o que corrobora o princípio de que não atua contra a lei aquele que se conduz
conforme a lei.
Basileu Garcia assevera que o estrito cumprimento de dever legal e o
exercício regular de direito são úteis ―para afastar dúvidas e abranger certos casos,
perfeitamente atendíveis, de exclusão da ilicitude que poderiam não caber muito nitidamente
nos contornos das demais justificativas‖.87
Dessa forma, convém esclarecer primeiramente que se deve considerar as
causas de exclusão de antijuridicidade no que tange à destruição de aeronaves hostis por parte
do piloto, mais precisamente quanto ao exercício regular de direito, elencado no Código
Penal, em seu artigo 23, inciso III, parte final, pois pensar na excludente do estrito
cumprimento de dever legal seria conceber que a lei, juntamente com sua regulamentação,
conferisse diretamente ao piloto militar uma ordem de destruição, no entanto, verifica-se, que
o Comandante da Aeronáutica tem a competência para autorizar a aplicação da medida de
destruição, o que não é ordem.88
87
88
GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. vol. I, tomo I, Max Limonad, São Paulo, 3ª ed., 1956.
RODRIGUES FILHO, José Moaceny Félix. A legislação do abate de aeronaves. Análise diante dos
direitos
fundamentais
e
das
normas
penais
permissivas.
Disponível
em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5735>. Acesso em: 27 fev. 2010.
42
Assim sendo, tendo o Comandante da Aeronáutica a discricionariedade da autorização
quanto à destruição da aeronave hostil, constata-se que a discriminante relacionada ao estrito
cumprimento do dever legal não é adequada, pois o próprio decreto é claro em estabelecer que
se trata de uma autorização e não de uma ordem.89
Feita a devida consideração quanto à adequada escolha da exclusão de
antijuridicidade, deve-se, desde logo, destacar o mais importante fundamento teórico atrelado
ao exercício regular de direito, que é o princípio do interesse preponderante, ou seja, a
exclusão de ilicitude explica-se pelo fato de o interesse no exercício de direito - segurança
pública e soberania - representar um valor predominante sobre o interesse que lesiona - a vida.
Eugenio Raúl Zaffaroni complementa: ―Os exercícios de direitos que surgem dos tipos
permissivos não são fomentados pelo Estado, senão somente concedidos ante a
impossibilidade de resolver a situação conflitiva de outra maneira‖.90
Ademais, como bem mencionado por Giuseppe Bettiol a respeito daquele que age no
exercício de um direito não pode realizar um ilícito penal:
Tal princípio responde a uma exigência lógica, enquanto seria absurdo que
de um lado a lei autorizasse a um sujeito a liberdade de agir em vista de um
dado interesse e de outro considerasse tal atividade como ilícita, lesiva que é
de um bem penalmente protegido. A razão da justificação é dada pela
prevalência reconhecida ao interesse daquele que exercita um próprio direito
subjetivo sobre o interesse que através de tal exercício resulta sacrificado.91
89
RODRIGUES FILHO, José Moaceny Félix. A legislação do abate de aeronaves. Análise diante dos
direitos
fundamentais
e
das
normas
penais
permissivas.
Disponível
em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5735>. Acesso em: 27 fev. 2010.
90
MOTTA, Ivan Martins. Estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito – Dupla
natureza jurídica e repercussões processuais penais. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2000.
91
op.cit.
43
Conforme Luiz Flávio Gomes, três são os requisitos do exercício regular de um
direito, sendo dois objetivos e um subjetivo. Quanto aos objetivos, deve o direito estar ao
menos previsto em lei, bem como há de ser proporcional e equilibrado, não podendo haver
abuso sob pena de responsabilidade. No que se refere ao requisito subjetivo, o agente deve ter
consciência de que exercita o direito considerado concretamente. Consequentemente,
preenchidos os requisitos do exercício regular do direito, correta é a adequação da conduta
praticada pelo piloto militar, excluindo a ilicitude. 92
Destaca o autor supratranscrito que há também um fundamento para se admitir o
exercício regular de direito como causa de exclusão da tipicidade93, ou seja, a teoria da
tipicidade conglobante de Zaffaroni94 – se existe uma norma no ordenamento jurídico que
fomenta, determina ou autoriza uma conduta (destruição de aeronave hostil), a conduta que
está autorizada por uma norma não pode estar proibida por outra (pena de morte em tempo de
paz).95
Assim, a conduta de destruição de aeronave hostil, sobretudo implicando na morte de
seus tripulantes, pode estar acobertada por uma das causas de exclusão da ilicitude ou
tipicidade, fazendo com que seja afastada assim uma das componentes necessárias para a
existência do crime.96
92
GOMES, Luiz Flávio. Curso preparatório para carreiras jurídicas. Atualização Profissional – Extensão
Universitária. São Paulo, 2004.
93
Conforme Eugenio Raúl Zaffaroni, ―tipicidade implica antinormatividade (contrariedade à norma)‖.
94
Eugenio Raúl Zaffaroni afirma que ―as normas jurídicas não ‗vivem‘ isoladas, mas num entrelaçamento em
que umas limitam as outras, e não podem ignorar-se mutuamente (...). Esta ordem mínima, que as normas
devem guardar entre si, impede que uma norma proíba o que a outra ordena, como também impede que uma
norma proíba o que a outra fomenta. A tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal, posto que
pode excluir do âmbito do típico aquelas condutas que apenas aparentemente estão proibidas (...).
95
op.cit.
96
RODRIGUES FILHO, José Moaceny Félix. A legislação do abate de aeronaves. Análise diante dos
direitos
fundamentais
e
das
normas
penais
permissivas.
Disponível
em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5735>. Acesso em: 18 jan. 2010.
44
Um outro ponto que deve ser abordado é aquele que diz respeito ao princípio da
necessidade relacionado à atividade desempenhada pela Força Aérea Brasileira, tendo como
finalidade evitar decisões arbitrárias, tanto por parte do Comando da Aeronáutica, como por
parte do piloto militar.
Em outras palavras, como bem mencionado por Mariângela Gama:
O termo necessidade implica uma premente necessidade social, o que significa que
qualquer interferência há de ser proporcional ao legítimo objetivo almejado, o que
deve ser julgado não no plano abstrato, mas considerando se a interferência era
necessária tendo em vista os fatos e circunstâncias que prevaleceram em casos
anteriores‖.97Conforme a autora, ―no direito penal, o princípio da necessidade fundase na exigência constitucional de que o interesse a ser protegido pela norma
apresente relevância suficiente para poder justificar, em contrapartida, uma
delimitação da esfera de liberdade.98
Observa-se, dessa forma, que é de extrema relevância justificar a necessidade de
interceptações e se preciso for, a destruição de aeronaves hostis, pois se assim não fosse,
restaria fragilizada a soberania e a segurança pública do território nacional, bem como
destinaria ao fracasso o combate ao narcotráfico e contrabando de armas no norte do país, o
que consequentemente, menosprezaria o esforço dedicado para a regulamentação da ―Lei do
Abate‖, além dos gastos destinados para a implantação do projeto SIVAM.
Dessa forma, verificada a necessidade das medidas de averiguação, intervenção,
persuasão e destruição de aeronaves hostis e o exercício inerente ao piloto, fica excluída a
ilicitude ou mesmo a tipicidade em face do exercício regular de direito, devendo lembrar que
97
MAGALHÃES GOMES, Mariângela Gama de. O princípio da proporcionalidade no direito penal. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
98
op.cit.
45
essa norma legitima o sacrifício de um bem – vida de um – para proteção de outro –
segurança pública e soberania.
46
5 - POSIÇÕES DOUTRINÁRIAS CONTRÁRIAS À LEI 9614/98
De acordo com o que fora noticiado na imprensa em 2009, dois caças super tucanos da
FAB (Força Aérea Brasileira) estiveram na iminência de abater avião boliviano que
transportava drogas99. Os tiros de advertência disparados por um avião da FAB contra um
monomotor que transportava cocaína sobre a região amazônica, em Rondônia, foram os
primeiros desde que entrou em vigor a Lei do Abate, em 2004.
A ação da Força Aérea Brasileira (FAB), que resultou em tiros de advertência
disparados contra um monomotor que transportava 176 quilos de cocaína, em
Rondônia, deve provocar a redução do número de traficantes de drogas,
principalmente os bolivianos, que tentam entrar com entorpecentes por via aérea no
Brasil. A previsão é do delegado federal Carlos Sanchez, chefe da Delegacia de
Entorpecentes da Polícia Federal de Rondônia.
A medida adotada pelos pilotos da FAB só foi possível por causa da Lei do Abate,
que entrou em vigor em 2004.
Sanchez disse que os efeitos da interceptação ainda não podem ser percebidos na
última ponta do tráfico de drogas, que é o consumidor. "Isso vai demorar cerca
de três meses. Após essa operação da FAB, acredito que os traficantes tenham de
repensar suas estratégias. Com isso, os custos do tráfico devem aumentar e, por
consequência, o valor da droga para o usuário também tende a subir."
O delegado federal disse que a fronteira do Brasil com a Bolívia, no trecho do
estado de Rondônia, é composta por alagadiços e por pouca área seca. "Se eles
optarem por mudar a logística de transporte de drogas por terra, isso vai facilitar a
nossa ação de repressão junto com a Polícia Rodoviária Federal (PRF). Caso eles
escolham o transporte aquático, o custo deles vai ser bem maior", afirmou
Sanchez.
A interceptação da FAB
O vídeo liberado pela Aeronáutica mostra a perseguição ocorrida na quinta-feira, dia
4, a um avião carregado com 176 quilos de cocaína. A aeronave não chegou a ser
abatida. Dois bolivianos acusados de pilotar o avião – que tentaram fugir após o
pouso – foram presos pelas polícias Civil e Federal.
Amparados pela Lei do Abate, os militares da FAB dispararam duas rajadas de tiros
de metralhadora, depois de os pilotos terem ignorado os inúmeros procedimentos de
comunicação e identificação. Eles tentaram manobrar o avião em direção à fronteira
com a Bolívia.
A aeronave boliviana voava a uma altitude de 500 metros quando foi identificada
pelo avião-radar E-99 e por um A-29. Depois do tiro disparado, o piloto da aeronave
suspeita obedeceu às ordens da FAB.
Os pilotos do monomotor pousaram em uma estrada de terra de Izidrolândia, no
interior de Rondônia. Inicialmente, a Polícia Federal havia estimado que seriam 300
99
http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/2009/06/06/cacas+da+fab+ameacam+abater+aviao+boliviano+6579913.
html
47
kg de droga. "Nós só fomos acionados pela FAB no momento de fazer a abordagem
da aeronave e dos traficantes", disse Sanchez.100
Vários juristas, dentre eles, Luiz Vicente Cernicchiaro entendem inconstitucional a
Lei, já que a Constituição Federal veda a adoção de penas de mortes, salvo em caso de guerra
declarada (art. 5º, XLVII, a, da CF). Ademais, a execução seria sumária, sem qualquer direito
à defesa, contraditório ou devido processo legal (art. 5º, XVLII, LV), com a presunção de
culpa dos envolvidos (art. 5º, LVII, da CF):
Ninguém pode ser a favor, e muito menos agente, da infração penal. O preâmbulo
da Constituição da República é congérie de valores e finalidades do direito
brasileiro; elegeu a Justiça como roteiro supremo de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos. A legislação ordinária precisa amoldar-se a esses
princípios.
Entre nós, infelizmente, não é corrente confrontar a legislação ordinária com tais
referências básicas. O notável Bettiol, no definir o delito, não se restringe ao aspecto
formal. Vai além, preocupa-se com a ontologia do instituto. Deixou-nos esta lição in
Istituzione di Diritto e Procedura Penale, Cedam, Padova, 1973, 2ª ed., p. 16. A
antijuridicidade formal é apenas sinônimo da tipicidade do fato, enquanto a essência
da antijuridicidade está na lesão do interesse. Esse registro é válido também para o
Estado.
Deve, por isso, elaborar a legislação conforme os princípios que lhe são postos, em
particular, pela sociedade. Aqui, chega-se o importante aspecto, infelizmente, nem
sempre levado em conta na elaboração da lei.
O primeiro é tão relevante que pode atingir a legitimidade do texto incriminatório.
A lei do abate é oportuna ilustração. Como toda legislação precisa passar pelo crivo
dos referenciais acima mencionados. O Estado, tantas vezes também pratica
ilegalidade. Ferrajoli, in Derecho y Razion, Laterza & Figli, 1989, p. 944, é
categórico: "Pode-se afirmar tranquilamente que, na história do homem, nenhum
Direito Fundamental desceu do céu, ou nasceu em uma mesa de despacho já escrito
e redigido nos textos constitucionais". A legitimidade não é emitida pelo legislador.
O texto legal, ao contrário, a ele se subsume, ou não. Inexiste neutralidade!
A lei que afronte tais princípios é carente de legitimidade. O Estado, não obstante o
amplo poder institucional, preciso ajustar-se a ela. Não o fazendo, a legislação não
ganha o suporte axiológico conquistado lentamente. Sem exagero, a duras penas.
O combate à criminalidade é legitimo. Não se pactua coroações marginais. De outro
lado, todavia, imprescindível obediência ao referido complexo de valores. L'Etat
c'est moi ainda se faz presente! Não basta o procedimento legislativo. Lei não é
simples redação. Urge conferir-lhe conteúdo. Aqui, sem dúvida, o relevantíssimo
papel do Poder Judiciário. A tripartição do Poder não pode ser meramente formal!
A lei do abate é lamentável ilustração. Estatui o disposto no art. 303, da lei 7.565, de
19 de dezembro de 1986, relativamente à detenção, interdição e apreensão de
aeronaves, regulamentada pelo Decreto n° 5.144, de 16 de julho de 2004, cujo art 2°
100
http://g1.globo.com/Noticias/Brasil/0,,MUL1190351-5598,00PF+DIZ+QUE+INTERCEPTACAO+DE+AERONAVE+COM+DROGA+ASSUSTA+TRAFICANTES.html
48
define o conceito de "aeronave suspeita de tráfico de substâncias entorpecentes e
drogas afins.
Tais aparelhos estão sujeitos "às medidas coercitivas de averiguação, intervenção e
persuasão, de forma progressiva e sempre que a medida anterior não obtiver êxito".
As primeiras fundamentalmente buscam identificar a aeronave; as segundas na
determinação da aeronave pousar em aeródromo determinado as últimas, consistem
nos disparos de tiros de aviso, Em caso de não atendimento, a aeronave será
classificada como hostil "e estará sujeita à medida de destruição".
Interessa e nos preocupa a "medida de destruição". Em período de guerra, tudo bem!
Como procedimento para constatação e apreensão de substâncias entorpecentes e
drogas afins, não obstante à nobreza da finalidade, não resiste aos mandamentos
constitucionais.
Quando se diz que o país está em guerra para combater o narcotráfico, evidente,
expressão é retórica A soberania nacional não está em jogo.
Trata-se de mera eficácia de combate à criminalidade comum.
Em primeiro lugar, no chamado balanceamento dos bens jurídicos, a vida ganha
primazia em relação ao combate à criminalidade. A Constituição (art. 1º) registra
que o Brasil se constitui em Estado democrático de direito e literalmente preserva a
dignidade da pessoa humana"
Em segundo lugar, os princípios do Direito Penal e Direito Processual Penal foram
postos de lado. A Lei Maior proclama: ―não haverá Juízo ou Tribunal de exceção
(art. 5º, XXXVII) ou seja, todos têm direito ao devido processo legal, ao
contraditório e ampla defesa: "aos litigantes em processo, judicial ou administrativo,
e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV)‖. Ainda, "ninguém será considerado
culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (art 5°, LVII).
A Lei do Abate pode chegar à execução sumária. Algumas preocupações procedem.
Imagine-se, e é comum nas fronteiras, a aeronave transportar pessoa inteiramente
alheia ao crime que se busca combater. Ainda haja crianças (não são "pomboscorreio"), apesar disso submetidas ao sistema de terror! Executadas sem o devido
processo legal?
Democracia é a submissão do Estado ao sistema de direito. A melhor senão a única
materialmente considerada.
O art. 5° do Decreto, tecnicamente, previne ―a perda de vidas inocentes, no ar ou em
terra‖. A interpretação da lei, entretanto deve ser feita com os pés no chão. Abater a
aeronave em vôo, evidente como regra, significa eliminar a vida dos passageiros.
Onde fica, insista-se, o devido processo legal? E o princípio jurídico conquistado a
duras penas: a amplitude do processo ―assegurado o contraditório e a ampla defesa,
com os meios e recursos a ele inerentes‖? Execução sumária é resquício (precisa ser
banido) dos Estados totalitários! (CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Lei do Abate.
Correio Braziliense, Brasília, 6 jun. 2005, p. 2.)
Para Luiz Flávio Gomes101 são os seguintes os dispositivos constitucionais
frontalmente violados pelo citada Lei: art. 4º, II, VI, VII e art. 5º, caput, incisos II, III,
101
GOMES, Luiz Flávio. Lei do abate: inconstitucionalidade. Disponível em http://www.lfg.com.br - 29
outubro. 2009.
49
XXXVII, XLVI, XLVII, LIII, LIV, LV, LVII e § 2º todos da Constituição Federal de 1988CF/88. Dentre os dispositivos indicados destacam-se os princípios da inviolabilidade do
direito à vida, proibição da pena de morte em tempo de paz e devido processo legal. Tais
garantias consistem cláusula pétrea102, logo, impossível deliberação em sentido contrário.
Alice Bianchini103 leciona que "O princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos
configura a função básica do direito penal". O direito à vida é certamente o bem jurídico de
maior importância. Ninguém pode ser privado dela arbitrariamente (de acordo com o art. 4º
da CADH).
Paulo Queiroz104 tratando do Decreto 5.144/2004 afirma que "a pena de morte, que
sempre existiu entre nós informalmente, passou a contar com o apoio oficial explícito, tudo a
revelar quão violento e antidemocrático pode ser o ‗direito democrático‘ (...)".
Emília de Podestá105 lembra que "a conduta de quem abate uma aeronave, matando
seus ocupantes, subsume-se ao art. 121 (...)". A referida autora106 ressalta que inexiste na
situação em análise qualquer causa de exclusão da ilicitude e deveria ser observado o
princípio da proporcionalidade.
Roxin107 leciona que a eficácia de uma norma penal depende da sua utilidade para a
proteção de bens jurídicos e que a norma penal "desproporcional" é ineficaz (ou seja:
inválida).
Contudo, há quem defenda a Lei, entendem que em prol da segurança nacional,
medidas coercitivas seriam necessárias.
Aos que não coadunam com a tese do ―Direito Penal do Inimigo‖ certamente seria
difícil aceitar a constitucionalidade e até a legitimidade da Lei do Abate. Com os postulados
102
Art. 60, § 4º, IV, da CF/88.
103
BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002
(Série As Ciências Criminais no Século XXI, vol. 7), p. 30.
104
QUEIROZ, Paulo. Seriam as leis inúteis? Disponível em: . Acesso em: 09 set. 2009
PODESTÁ, Emília Gluck. A inconstitucionalidade da "Lei do Abate". Disponível em: , 08 jul. 2005. Acesso
em: 09 set. 2009.
106
Ibidem. Pela inconstitucionalidade do Decreto 5.144/2004, conferir ainda: PEDRO, Fábio Anderson de
Freitas . A inconstitucionalidade da "Lei do Tiro de Destruição". Disponível em:: . Acesso em: 17 set. 2009.
105
107
ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. 2. ed. Org. e trad. André Luís
Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 27.
50
trazidos pela tese do ―Direito Penal do Inimigo‖ é compreender a referida legislação, haja
vista que inegavelmente ela é a constatação de uma das infiltrações dele em nosso
ordenamento jurídico.
O ―Direito Penal do Inimigo‖ defende uma distinção entre dois lados no âmbito do
Direito Penal. De um lado, o ―Direito Penal do Cidadão‖, com uma visão tradicional
garantista, no qual seriam observados todos os princípios constitucionais e penais limitadores
do jus puniendi, haja vista que o autor do delito ainda mantém a sua qualidade de pessoa. De
outra verte, encontra-se o ―Direito Penal do Inimigo‖ em que o criminoso – por não trazer
expectativas cognitivas de que irá respeitar a norma – deixa de ser visto como pessoa para ser
tratado como um inimigo, fonte de perigo. Corolário desta postura é a relativização dos seus
direitos e garantias fundamentais no âmbito penal.
A questão foi trazida por GUNTHER JAKOBS, apresentando a fundamentação
jusfilosófica da tese em Kant e Hobbes:
“Como acaba de citar-se, em Kant, não se trata como pessoa quem me
‗ameaça…constantemente‘, quem não se deixa coagir ao estado de civilidade. De
modo absolutamente similar, Hobbes despersonaliza o alto traidor; pois este também
nega por princípio a constituição existente. Hobbes e Kant conhecem, portanto, um
Direito Penal do Cidadão – contra pessoas que não delinquem de modo contumaz
por princípio- e um Direito Penal do Inimigo contra aqueles que se desviam por
princípio; este exclui, enquanto aquele deixa intocado o status de pessoa. O
primeiro, o Direito Penal do Cidadão, é direito também no que se refere ao
criminoso; este continua sendo pessoa. Mas o último, o Direito Penal do Inimigo, é
Direito em outro sentido. É certo que o Estado tem direito de proteger-se contra
indivíduos que delinquem de modo contumaz; afinal de contas, a custódia da
segurança é um instituto jurídico. Mais ainda: os cidadãos têm o direito de exigir do
Estado medidas apropriadas, i. e., ele têm direito à segurança, através do qual
Hobbes fundamenta e limita do Estado: fini oboedientiae est protectio. Mas, nesse
Direito, não está contido o inimigo- em Hobbes, o alto traidor; em Kant, aquele que
ameaça constantemente; esse é o Direito dos demais. O Direito Penal do Cidadão é
o direito de todos; o Direito Penal do Inimigo é o direito daqueles que se
contrapõem ao inimigo; em relação ao inimigo, ele é somente coação física,
chegando até à guerra."108
108
JAKOBS, Gunther, Direito Penal do Inimigo, org. Luiz Moreira e Eugênio Pacelli de Oliveira, tradução de
Gercélia Batista de Oliveira Mendes, 1ª edição, ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008, p. 7/9
51
Para Marcelo Yukio109 sem a noção dos postulados do ―Direito Penal do Inimigo‖,
tornaria inviável a defesa da ―Lei do Abate‖, ressaltando-se que o objeto dessa teoria é a
preservação não dos direitos do criminoso e sim dos demais membros da sociedade, que
também possuem direitos, notadamente o da segurança (art. 5º, caput, da CF), colocada em
risco com o tráfico de drogas, vetor dos demais delitos. A crença da sociedade na vigência do
ordenamento jurídico seria abalada com constantes violações da lei desprovidas de sanções
aptas a assegurar o restabelecimento da paz social.
O criminoso passaria a ter consciência da existência de instrumentos estatais aptos a
assegurar o cumprimento da lei, fornecendo maior segurança jurídica e paz social.
Destarte, a medida passaria sob o crivo da proporcionalidade e razoabilidade, já que
idônea a atingir o fim almejado, qual seja, inibir o tráfico de drogas por meio aéreo,
onde a fiscalização é mais trabalhosa. A postura seria necessária por inexistir meios
mais amenos que garantissem a mesma eficácia. Por fim, encontraria equilíbrio
entre meios e fins, já que a segurança nacional, com a defesa da sociedade contra o
tráfico de drogas, delito vetor dos demais, justificaria a relativização dos direitos e
garantias de quem teve todas as oportunidades de pousar o avião, mas optou por
continuar contrário à lei.
Não obstante, é preciso salientar que nem mesmo JAKOBS avançou a ponto de
legitimar o ―Direito Penal do Inimigo‖, já que se limitou a constatar a sua existência
e descrevê-los, sem qualquer juízo crítico ou positivo, de sorte que a sua legitimação
reclamaria um juízo reflexivo mais aprofundado.
Portanto, o tema foi apresentado, restando ao cenário jurídico e à sociedade como
um todo o debate para aprimoramento das ideias, já que conforme advertem LUIZ
FLÁVIO GOMES, ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA e ALICE
BIANCHINI, “o sentido mais profundo de todo discurso crítico, é o de contribuir
para a formação do estudante de direito, do acadêmico ou pós-graduando, que não
pode concluir sua graduação com uma única e sectarista visão do mundo ou do
Direito” (GOMES, Luiz Flávio, Direito Penal, volume 1: introdução e princípios
fundamentais/ Luiz Flávio Gomes, Antonio García-Pablos de Molina, Alice
Bianchini., São Paulo, RT, 2007, p. 304).
Para Fernando Lima110 a Lei nº 9614/98, ao permitir o tiro de abate, ou seja, a
destruição de aeronaves suspeitas de estarem transportando drogas, no espaço aéreo brasileiro,
introduziu, na prática, a pena de morte no Brasil:
Essa Lei é flagrantemente inconstitucional, porque a nossa Constituição garante o
direito à vida e proíbe a pena de morte, salvo em caso de guerra declarada (art. 5º,
109
MISAKA, Marcelo Yukio. Lei do Abate, Direito Penal do Inimigo e Constituição Federal. Disponível em:
<http://marcelomisaka.wordpress.com/2009/06/08/lei-do-abate-direito-penal-do-inimigo-e-constituicaofederal/>. Acesso em: 07 abr. 2010
110
LIMA, Fernando. Inconstitucionalidade da Lei do Abate. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/14654>
Acesso em: 08 abr 2010.
52
XLVII). Pior: essa Lei instituiu a execução extrajudicial, permitindo a condenação e
a execução sumária de todos os passageiros dos pequenos aviões civis, sem o devido
processo legal, pela simples suspeita do tráfico de drogas.
Como ainda não havia sido regulamentada, essa Lei passou desapercebida, mas
agora o Presidente Lula assinou o Decreto nº 5144, de 16.07.2004, estabelecendo os
procedimentos que deverão ser seguidos, pelos pilotos da FAB, em relação às
―aeronaves suspeitas de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins‖, antes
de sua destruição. Esse Decreto entrará em vigor no próximo dia 18 de outubro, e os
pilotos encarregados de sua execução já estiveram em Belém, na semana passada,
efetuando os necessários treinamentos.
Mas será possível excluir, da apreciação do Poder Judiciário, conforme pretenderam
o Congresso Nacional, ao aprovar essa Lei, e o Presidente da República, que a
regulamentou, uma decisão, de tão graves consequências, como a de derrubar uma
aeronave em vôo, causando a morte do piloto e dos passageiros, aplicando, assim, a
pena de morte, sem o devido processo legal e em tempo de paz?
De acordo com o Ministro da Defesa, José Viegas, a lei não se aplica aos aviões
militares, mas os aviões clandestinos civis, nacionais ou estrangeiros, suspeitos do
tráfico de drogas, poderão ser derrubados, após o descumprimento de nove
procedimentos, efetuados pela FAB. O Ministro negou, peremptoriamente, que se
trate de uma condenação à morte, sem julgamento, ―porque se trata de resistência à
prisão e as aeronaves somente serão destruídas se os seus pilotos não obedecerem às
ordens dos pilotos da FAB‖. Além disso, somente os aviões que estivessem
transportando drogas seriam derrubados.
Os argumentos seriam ridículos, se não se tratasse de um assunto tão sério, porque
seria o mesmo que afirmar que um automóvel cheio de passageiros deveria ser
metralhado pelos policiais rodoviários, se o seu motorista não obedecesse à ordem
de parar, para o competente exame da documentação, ou até mesmo do porta-malas,
em busca de drogas. No entanto, se o motorista tentasse fugir, nem por isso poderia
ser morto – o que às vezes acontece, embora não exista, ainda, uma lei autorizando , porque a fuga, exceto mediante violência contra a pessoa (art. 352 do Código
Penal), nem ao menos constitui crime. Aliás, mesmo que a fuga fosse tipificada
como crime, não seria, certamente, punida com a pena de morte, proibida pela
Constituição e considerada cláusula pétrea, que não pode ser alterada nem mesmo
através de emenda constitucional. O Estado tem a obrigação de prender os suspeitos,
não podendo matá-los. Evidentemente, poderá ocorrer que, no encalço do
delinquente, a autoridade policial seja obrigada a matá-lo, na hipótese de legítima
defesa, caso o criminoso atente contra a vida do policial (art. 25 do Código Penal).
53
A Lei do Abate, além de ser inconstitucional, coloca em perigo a vida de inocentes,
porque inúmeras aeronaves, sobretudo na Amazônia, embora não estejam
transportando drogas, poderão deixar de se identificar para os pilotos da FAB, e de
obedecer à ordem de pouso, por diversas razões, como, por exemplo, a falta de
equipamentos adequados. Mesmo assim, os pilotos e passageiros não poderiam ser
condenados à morte, e muito menos por uma simples suspeita, sem direito a defesa e
sem julgamento.
Sei perfeitamente que o assunto é polêmico, porque a opinião pública será levada a
acreditar que essa Lei contribuirá para reduzir a entrada de drogas no País e também
para impedir que o nosso espaço aéreo seja transformado em rota do narcotráfico
internacional. Como se sabe, o Brasil tem fronteiras com onze países da América do
Sul, incluindo países produtores e exportadores de cocaína, como a Colômbia, a
Bolívia e o Perú, e a floresta amazônica é uma das principais rotas dos traficantes de
drogas. Por essa razão, talvez, o Supremo Tribunal Federal não foi provocado, até
hoje, para apreciar a constitucionalidade da Lei do Abate.
Infelizmente, também, o próprio Presidente nacional da OAB, Roberto Busato, de
acordo com as suas declarações, divulgadas pelo ―site‖ da OAB, em 21.07.2004,
não apenas concorda com a Lei do Abate, mas acha que não devem ser admitidas
exceções (aeronaves militares), e parece sugerir que a pena de morte seja aplicada,
também, para o ―crime‖ de ―exploração ilegal da biodiversidade‖.
Ressalte-se, ainda, que na Colômbia e no Peru, que também adotaram, por pressão
dos Estados Unidos, leis semelhantes à nossa, muitos civis inocentes já foram
mortos, como a missionária americana Verônica Bowers e a sua filha de sete meses,
Charity.
Na minha opinião, portanto, com ou sem lei, a derrubada de aeronaves, pela simples
suspeita de tráfico de drogas, matando os seus pilotos e passageiros, é assassinato e
depõe contra o Brasil, que a pretexto de combater os traficantes, passa a utilizar os
mesmos métodos dos criminosos. Para combater o crime, o Estado também se
subordina ao Direito. Desrespeitando a Constituição, desobedecendo ao devido
processo legal e afastando o poder de decisão das autoridades devidamente
constituídas para jurisdicionar os conflitos e aplicar as sanções previstas nas leis
penais, iguala-se aos delinquentes, praticando a Lei de Talião, a justiça privada e a
vingança anárquica.
54
6 - CONSEQUÊNCIAS E RESULTADOS DA LEI N.º 9.614/98
Com a modernização do sistema de defesa aérea e controle do tráfego aéreo brasileiro,
comprova-se que as principais rotas de entrada de drogas ilícitas em território brasileiro
ocorrem por via aérea, em pequenas aeronaves, oriundas das regiões reconhecidamente
produtoras de substâncias entorpecentes.
No entanto, por falta da regulamentação da Lei do Tiro de Destruição, as aeronaves de
interceptação da Força Aérea Brasileira, responsáveis pelo policiamento do espaço aéreo,
eram ignoradas por pilotos em vôo clandestinos, em suas ordens de identificação e de pouso
em pista pré-determinada.
O Governo Brasileiro, decidido a reverter essa situação e aprimorar a defesa do país,
regulamentou a ―Lei do Abate‖, que é uma medida imprescindível para combater a
criminalidade associada ao tráfico internacional de drogas e armas.
Com a consequente regulamentação, foram criados instrumentos de dissuasão
adequados ao policiamento do espaço aéreo brasileiro, sendo que o texto é resultado de uma
série de intercâmbios com países vizinhos para integrar os procedimentos de interceptação
aérea e, assim, minimizar riscos de equívocos.
Segundo dados do Comando da Aeronáutica, em um mês de funcionamento, a média
diária de vôos desconhecidos ou sem planos registrados caiu na proporção de 32%, o que é
considerado um sinal da retração no transporte de entorpecentes no espaço aéreo brasileiro.
Outrossim, foi relatado que durante interceptações de aeronaves suspeitas, os pilotos
irregulares acataram as ordens da Força Aérea Brasileira, não sendo necessário adotar
medidas drásticas.
55
Conforme divulgação da Aeronáutica, antes da regulamentação da lei:
Nada menos que 3 mil vôos sem registro, com origem e destino desconhecidos das
autoridades, invadiram o espaço aéreo brasileiro nos primeiros dez meses do ano de
2004, sendo que cerca de 30% desses vôos foram feitos por traficantes de drogas,
contrabandistas de pedras preciosas e criminosos de diferentes espécies. 111
Além disso, em balanço apresentado pelo comandante brasileiro da operação Colbra
1112, tenente-brigadeiro José Carlos Pereira, pelo menos 20 vôos de outubro a dezembro de
2004 foram interceptados no espaço aéreo, sendo que destes, a metade na Amazônia.
No que tange às parcerias entre países, a Força Aérea Brasileira assinou um acordo
com a Colômbia que permitirá que aviões caças interceptem e destruam, de acordo com as
leis de cada país, aeronaves usadas por narcotraficantes que cruzarem as fronteiras entre um
país e outro.113
Assim, conforme o general Edgar Alfonso Lesmez Abad, comandante da FAC – Força
Aérea Colombiana –, ―nosso projeto é eliminar em 100% o tráfico de narcóticos, armas e
munição que alimenta os grupos terroristas em nosso país‖, destacando que a ―Lei do Abate‖
em seu país foi decretada em 1992.114
Convém ressaltar que a ―Lei do Abate‖ alterou a rota do tráfico de armas no país, ou
seja, os traficantes têm optado pelo transporte terrestre ao invés do aéreo, destacando mais
uma vez a real eficácia da regulamentação da lei n.º 9.614/98.115
111
DAMIANI,
Marco
e
Gustavo
Gantois.
Abate
de
aviões.
Disponível
em:
<http://www.terra.com.br/istoedireito/373/economia/abate_avioes.htm#>. Acesso em: 13 fev. 2010.
112
Exercícios simulados de interceptação de aviões suspeitos numa faixa de fronteira da Amazônia, entre a FAB
(Força Aérea Brasileira) e a FAC (Força Aérea Colombiana).
113
BRASIL,
Kátia.
Abate
de
aviões
alia
FAB
à
Colômbia.
Disponível
em:
<http://fenapef.org.br/htm/com_noticias_exibe.cfm?Id=27789#>. Acesso em: 9 fev. 2010.
114
op.cit.
115
KLINGL, Érika. “Crime Organizado”. Correio Braziliense, Brasília, 21 abr. 2005, caderno Brasil, p. 19.
56
Destarte, como ocorre no sul do país, os narcotraficantes não voam mais diretamente
do Paraguai para o Rio Grande do Sul, vale dizer, a nova rota inclui Paraná, Argentina e
Uruguai. Dessa forma, as Forças Aéreas do Brasil e do Paraguai iniciaram, em junho de 2005,
a operação Parbra 1 para reforçar o combate ao tráfego clandestino na fronteira entre os dois
países.116
Feitas as devidas considerações, os resultados da Lei do Tiro de Destruição de
aeronaves hostis são os mais diversos e positivos possíveis, ou seja, o número de aeronaves
irregulares que sobrevoam o espaço aéreo brasileiro vem decrescendo continuamente. Tem
ocorrido uma significativa diminuição do tráfico de drogas e armas, principalmente na região
norte do país, além de ter o Comando da Aeronáutica resgatado sua credibilidade frente às
interceptações das aeronaves hostis.
Por fim, a lei tratada permitirá que a ocupação militar no espaço aéreo brasileiro tanto
pode ser propícia a segurança do país em face de uma invasão armada, quanto à defesa da sua
soberania e da sociedade como um todo.
Segundo Monteiro117, os resultados da Lei do Abate foram contabilizados no mês
seguinte à sua entrada em vigor. Em novembro de 2004, constatou-se a redução de 32% dos
vôos irregulares, embora não tivesse ocorrido ainda nenhuma medida extrema de
interceptação de aeronaves identificadas118. Em janeiro de 2005, a Polícia Federal e a
Aeronáutica já percebiam mudanças nas rotas do tráfico, com redução de 60% de vôos
clandestinos originados da Bolívia, Peru e Colômbia, sendo que os vôos irregulares em todo o
Brasil tiveram redução média de 40% nesse período119. A Polícia Federal identificou também
a mudança das rotas que usavam o espaço aéreo brasileiro, como a rota da Colômbia ao
Suriname, que substituiu o Brasil pela Venezuela como área de passagem, e as rotas que
saíam da Colômbia direto para o Centro-Sul brasileiro, substituídas por rotas que passam por
Bolívia e Paraguai ou Costa do Pacífico antes de entrar no Brasil.120 O Suriname se destaca
também por ser via de mão dupla de saída de armas ilegais e entrada de drogas.
Em abril de 2004, a Comissão Parlamentar de Inquérito que investigava o tráfico de armas
116
Fonte: Polícia Federal. www.fenapef.org.br/htm/docs/18-05-05_caminho.pdf.
MONTEIRO, Lício Caetano do Rego. O curto vôo da Lei do Abate. Rio de Janeiro: Revista Eletrônica
Boletim do TEMPO, Ano 3, Nº27, Rio, 2008 [ISSN 1981-3384]
118
Lei do Abate reduz número de vôos irregulares em 32% no país. O Globo, 18 nov. 2004.
119
Lei do abate muda rotas do tráfico. Jornal do Brasil, 07 jan. 2005.
120
Lei do abate muda rotas do tráfico. Jornal do Brasil, 07 jan. 2005.
117
57
concluiu que a Lei do Abate havia ocasionado a priorização de transportes terrestres para o
tráfico de armas no Brasil121 e o incremento do uso de transporte terrestre nos primeiros 100
km de fronteira e continuação via aérea a partir de uma cidade brasileira na fronteira, visto
que as rotas aéreas internacionais eram as mais vigiadas 122. A vantagem desta tática está
também no tempo de vôo necessário para realizar tal operação (20 minutos), que é menor do
que o tempo necessário para que as aeronaves interceptadoras possam chegar às localizações
fronteiriças (45 minutos)123.
Foto 1124
Outra possibilidade seria a rota aérea do Suriname ao litoral do Nordeste, onde há
menor visibilidade125. As apreensões de droga por vias fluviais e terrestres aumentaram no
Nordeste de 10% para 25% do total de apreensões após um ano de aplicação da Lei do
Abate126.
Os responsáveis acreditavam que a diminuição e as mudanças de destino dos vôos dos
traficantes aumentariam quando ocorresse a primeira ação de abate com repercussão
internacional.127 Há fontes que datam a primeira derrubada em abril de 2005, na cidade de
Santana do Livramento (RS), apesar de a mídia datar como o primeiro ato sendo de 2009, sem
121
A nova rota do tráfico. Correio Braziliense, 21 abr. 2005.
Lei do Abate muda rota do tráfico de armas. Folha de São Paulo, 05 jun. 2005
123
SUBDROMIS. Anuário Narcotráfico, Província de Misiones - 2007. Posadas, 2008 p. 117. Disponível em
www.igeo.ufrj.br/fronteiras. Acesso em 15 out. 2008.
124
SUBDROMIS. Op. Cit. p. 124
125
Lei do Abate muda rota do tráfico de armas. Folha de São Paulo, 05 jun. 2005.
126
Brasil é caminho para as drogas. Jornal do Brasil, 21 ago. 2005.
127
Lei do abate muda rotas do tráfico. Jornal do Brasil, 07 jan. 2005.
122
58
a necessidade da ação mais agressiva. Até o final de 2005, haviam sido registradas vinte
ocorrências, sendo dez na região Amazônica128.
Em 2007, o aumento das apreensões de droga no Brasil foi explicado pela DEA pela
intensificação do fluxo no corredor entre Colômbia e Brasil passando pela Venezuela, com
objetivo de fazer chegar a cocaína à Europa via Brasil e África. Inicialmente, a Polícia Federal
creditava o aumento das apreensões à Lei do Abate, que substituíram o uso de rotas aéreas por
rotas terrestres e fluviais. Aliás, esse tem sido o teor de maior parte das avaliações de
autoridades. Como consequência, têm sido reforçadas ações de controle de rotas fluviais e
terrestres, como as implementadas na fronteira brasileira com a Bolívia e a Colômbia, como
as bases da Polícia Federal em Costa Marques (RO), inaugurada em 2006129, e Santo Antônio
do Içá (AM), inaugurada em 2008130.
128
MACHADO, Lia O. Op. Cit.. p. 25
129
Reforço no combate ao tráfico de cocaína. Jornal de Brasília, 18 mar. 2006.
130
PF na rota das FARC na selva. O Globo, 10 mar. 2008.
59
Mapa 2 – Rotas aéreas de tráfico de drogas após a Lei do Abate131
131
Organizado por Lia O. Machado/Grupo RETIS, 2008.
60
7 - PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR Nº 188/2004
A Lei complementar 97/99 dispõe sobre as normas gerais para a organização, o
preparo e o emprego das Forças Armadas.
No dia 15 de junho de 2004 foi apresentado um Projeto de Lei Complementar pelo
Senado Federal de autoria do senador César Borges, o referido projeto visa alterar a Lei
Complementar nº 97, no intuito de possibilitar às Forças Armadas desenvolver de forma
episódica, em área previamente estabelecida e por tempo limitado, as ações de caráter
preventivo e repressivo necessários para assegurar o resultado das operações na garantia da lei
e da ordem.
Segundo uma reportagem do Estadão132, o presidente do Supremo Tribunal Federal
(STF), ministro Gilmar Mendes, disse no dia 06/11/09 que considera uma boa iniciativa o
projeto de Lei Complementar 97, que prevê dar mais poder de polícia às Forças Armadas.
Mendes aproveitou para pedir maior integração entre as forças de segurança no combate ao
crime.
"O Brasil tem que deixar de tratar este tema de forma compartimentada. Há uma
crise na área de segurança pública. A droga vem de fora. Há um grande problema
nas fronteiras. As Forças Armadas têm condições de monitorá-las. Por que não há
algum tipo de integração?", questionou.
Caso a lei seja aprovada, em operações de vigilância na fronteira e demais ações
ordenadas pelos poderes constituídos, Exército, Marinha e Aeronáutica, podem revistar
pessoas, veículos e instalações e fazer prisões em flagrante delito.
Para o presidente do STF, não é possível delegar somente aos estados a
responsabilidade de combater o crime organizado. ―Responsabilizar apenas o estado pelo
tema de segurança pública - isso se tornou um tema magno nacional e até internacional – me
132
http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,gilmar-mendes-apoia-poder-de-policia-as-forcasarmadas,462273,0.htm
61
parece simplificar e não resolver o problema. Eu tenho impressão que essa é uma boa
iniciativa. Precisamos realmente nos integrar‖, afirmou Mendes.
Segundo ele, os militares já têm capacidade instalada nas fronteiras e podem ajudar
diretamente no combate ao crime.
―As Forças Armadas têm determinadas expertises, como controle de fronteira. A
Aeronáutica dispõe do controle do espaço aéreo, já existe a lei que permite o abate
de aeronaves. Era possível ter um tipo de ação concertada, entre esses vários órgãos
e setores das Forças Armadas, que certamente poderiam trabalhar em questões
relevantes de seguranças pública‖.
62
Com informações da Agência Brasil
Com
63
Na mesma reportagem, o ministro da Justiça, Tarso Genro, afirmou que a proposta do
governo de ampliar as funções das Forças Armadas não afetará a atuação das polícias no
combate ao crime.
"Apenas será preenchido o vácuo, na ausência dos policiais,
principalmente em áreas de fronteira e na Amazônia".
Tarso Genro disse também que os militares da Marinha, Exército e Aeronáutica
poderão, nessas circunstâncias, fazer flagrantes, revistar suspeitos e apreender armas e drogas.
a proposta, que respalda a Estratégia Nacional de Defesa e deve ser enviada ao
Congresso ainda neste mês, também enfrenta uma antiga reclamação dos militares,
quando são convocados para atuar em ações repressivas, como a subida de morros
ou trabalhos de proteção social na época das eleições.
Agora fica claro que a tropa, nessas ações, desempenhará "atividades militares".
Diante de eventuais incidentes, seus integrantes serão julgados por tribunais
militares, e não pela Justiça comum, como ocorre hoje.
Alguns soldados, que fizeram vigilância nas favelas e participaram em 1994 e1995
das Operações Rio I e Rio II, respondem até hoje a processos na Justiça comum,
quando estavam sob ordens do Exército. Sem proteção legal, são obrigados a pagar
seus próprios advogados nos tribunais civis. Os soldados que estão no Haiti, na
Missão de Paz das Nações Unidas (Minustah), são protegidos por legislação
especial: fazem trabalho de polícia, mas na condição de militares.
Marinha e Aeronáutica ganham o poder de polícia que, hoje, só o Exército tem nas
operações de repressão e prevenção nas fronteiras. Esse poder, que tinha vínculo só
com ações de fronteira seca, passa a valer também no mar e nos rios jurisdicionais.
Para a Aeronáutica, um direito novo e específico: com base na chamada Lei do
Abate, caças e aviões de interceptação da Força - que já têm o poder de controlar e
perseguir o chamado tráfego aéreo ilícito, obrigando uma aeronave a fazer pouso
forçado - poderão prender pilotos, tripulantes e passageiros em flagrante e entregálos às autoridades judiciárias.
A proposta pretende evitar situações como a da semana passada. Um pequeno avião
carregado com 150 quilos de cocaína foi interceptado e obrigado, após ser alvejado
com dois tiros de abate, a pousar em uma fazenda de Cristalina (GO), a 140
quilômetros de Brasília. Até avisar e mobilizar a Polícia Federal, a Aeronáutica, que
não tem poder de prisão, deu tempo para os tripulantes fugirem
A legislação, que trata da doutrina, organização, preparo e emprego dos militares,
reforça a subordinação do poder militar ao poder civil eleito com a criação do
Estado-Maior Conjunto das Forças Armadas. Será instância no mesmo nível
hierárquico dos comandos do Exército, da Marinha e da Aeronáutica. .133
O projeto diz que a nomeação dos comandantes será feita pelo presidente da
República, "por indicação" do Ministro da Defesa, e não mais apenas "ouvindo" o ministro.
133
http://defesabrasil.com/site/noticias/defesa/governo-lula-quer-dar-poder-de-policia-as-forcas-armadas.php
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No emprego das Forças Armadas, a subordinação continua sendo ao presidente da República,
mas por intermédio do ministro da Defesa. Hoje a subordinação não passa pelo ministério.
"A mais importante mudança é a subordinação operacional das três Forças ao
Ministério da Defesa", avaliou o deputado Raul Jungmann (PPS-PE), presidente da
Frente Parlamentar de Defesa Nacional. Embora, na prática, a postura do ministro
Nelson Jobim já tenha mudado o funcionamento hierárquico e operacional das
Forças, legalmente, lembrou Jungmann, seu posto poderia ser encarado como o de
uma "rainha da Inglaterra".
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CONCLUSÃO
O presente estudo não pretendeu esgotar o assunto, haja vista tratar-se de tema
razoavelmente novo, e, por isso, encontra-se uma grande dificuldade em reunir informações
acerca da Lei do Tiro de Destruição, em decorrência da escassa bibliografia.
De qualquer forma, pelo que foi apresentado, respeitando as posições doutrinárias
contrárias, verifica-se que se trata de uma legislação constitucional, uma vez que os princípios
constitucionais inerentes à vida ou liberdade não são absolutos, além não ser possível invocar
qualquer proteção constitucional para acobertar a prática de condutas ilícitas. Nesse sentido,
apesar da existência de conflitos entre princípios, vale dizer, soberania, segurança pública e
defesa da paz versus vida e liberdade do traficante, é razoável admitir que um Estado possa
por aqueles motivos, utilizar medida de destruição de aeronaves para preservação da própria
paz interna e externa do País.
Para robustecer ainda mais a constitucionalidade da lei n.º 9.614/98, convém
mencionar que a medida de destruição atende aos pressupostos da proporcionalidade, uma vez
que contém em seu bojo a adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, o
que torna a referida lei idônea, indispensável e devidamente proporcional com o fim
perseguido, respectivamente.
Por outro lado, ao analisar a responsabilidade das autoridades, constatou-se que
somente é aplicada a reparação dos prejuízos causados a particulares se porventura o Estado
ou mesmo o comandante da aeronave militar agir com excesso ou abuso de poder, podendo
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inclusive, incidir a responsabilidade penal, a qual tem o intuito de punir o piloto pelo injusto
praticado.
No tocante à norma penal permissiva, verifica-se que a exclusão de antijuridicidade
diretamente relacionada ao exercício regular do direito afasta uma possível condenação ao
piloto que destrói a aeronave hostil, desde que não haja outro meio de resolver a situação
conflitiva, e que o direito esteja previsto em lei, sem menosprezar a proporcionalidade e o
equilíbrio, além de o agente ter consciência de que exercita o direito considerado
concretamente. Consequentemente, preenchidos estes requisitos do exercício regular do
direito, correta é a conduta do piloto, o que exclui a ilicitude.
Além disso, é possível afirmar que a Lei do Tiro de Destruição das Aeronaves Hostis é
fruto do anseio social para livrar o país dos males provocados pelos tráfegos hostis e não
apenas como intenção da Força Aérea Brasileira de preservar a soberania do espaço aéreo
nacional.
Portanto, a finalidade desse trabalho foi atingida, pois com a regulamentação da Lei
n.º 9.614/98 por meio do Decreto n.º 5.144/04, permitir-se-á que a Força Aérea Brasileira
controle o espaço aéreo e preserve a soberania nacional e a segurança pública, o que,
indubitavelmente, torna efetiva a sua atuação em todo o território nacional.
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