SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
- 2
1 - CONSTRUTO TEÓRICO DO SACERDÓCIO DA ADVOCACIA
1.1- O DIREITO DO ADVOGADO EM 3D
A – O DIREITO À DIALÉTICA
B – O DIREITO DE DISCORDAR
C – O DIREITO DE DEFENDER
- 5
- 8
- 11
- 15
- 17
2 - APONTAMENTOS SOBRE A DEFESA DAS LIBERDADES
2.1- O SENTIDO DAS LIBERDADES PÚBLICAS NA PERSPECTIVA DO DIREITO DE
DEFESA
2.2- EM DEFESA DAS LIBERDADES
- 22
- 24
3 - APONTAMENTOS SOBRE A DEFESA DA DEMOCRACIA
3.1- A DEMOCRACIA COMO DIREITO DO CIDADÃO
3.2- EM DEFESA DA DEMOCRACIA: NOVAS PERSPECTIVAS
- 33
- 35
- 39
4 - APONTAMENTOS SOBRE A DEFESA DA ÉTICA
4.1- A ÉTICA E A FUNÇÃO MITOLÓGICA DOS IDEAIS PERDIDOS
4.2- EM DEFESA DA ÉTICA: UMA NOVA ESCALA DE VALORES
- 44
- 46
- 51
- 29
CONCLUSÃO
- 57
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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CADERNOS DO SACERDÓCIO DA ADVOCACIA: APONTAMENTOS SOBRE A
DEFESA DAS LIBERDADES, DEMOCRACIA E ÉTICA
Os bons advogados que agem como profissionais sérios reservam tempo
para refletir sobre o propósito maior do que fazem. Eles põem em prática a
confiança de que seu trabalho serve a um bem maior. E identificam a si
mesmos e à sua profissão por meio dessa fé.
O Mito do Advogado – Walter Bennett
INTRODUÇÃO
A temática referente à defesa das liberdades, democracia e ética se afigura como um
desafio que sempre inquietou e interpelou advogados e demais juristas, podendo, inclusive, se
constituir como matriz de determinadas angústias existenciais que permeiam o próprio direito.
Por essa razão, a referida temática legitima ao advogado empenhar sentido e significados a
tudo o que lhe interage, elaborando perguntas e reclamando respostas em face de sua própria
condição de advogado, o qual assume o desiderato que lhe foi posto como algo específico e
constitutivo da própria profissão.
Estabelecer parâmetros de defesa das liberdades, democracia e ética não é algo tão
simples, haja vista que o direito, assim como as demais ciências sociais, está envolto em
teorias cíclicas decorrentes da mudança da própria sociedade. As teorias cíclicas, assim como
o próprio termo denota, pressupõem que o processo social é repetitivo e obedece a ciclos mais
ou menos definidos, ou seja, as mudanças sociais ocorrem no sentido de restabelecer um certo
padrão que já existiu em alguma época e que certamente tornará a ocorrer novamente no
futuro. Para grandes pensadores como Vilfredo Pareto, Pitirin Sorokin, Oswald Spengler e
Arnold Töynbee, o caráter cíclico dessas teorias parece ser natural e inevitável1, assim como
ocorre no direito.
Sendo assim, as teorias cíclicas desafiam valores sociais que estão impingidos na
defesa das liberdades, democracia e ética, sem que isso signifique apagar da memória
mudanças que, certamente, já estão incorporadas à cultura das sociedades. Na década de 1960,
por exemplo, era bastante comum identificar os protestos feministas e os protestos em prol da
liberação sexual, bandeiras estas que se tornaram arquétipo de defesa das liberdades.
Atualmente, a meta de direitos equânimes feministas está em fase de plena consolidação, o
1
. BLAU, Peter M. Parâmetros de Estrutura Social, in (org.). Introdução ao Estudo da Estrutura Social. Rio de
Janeiro: Zahar, 1977, p. 241.
2
que enseja procedimentos de defesa da consolidação da democracia. Em igual significado, os
direitos referentes à liberação sexual, objeto de protestos e reivindicações na década de 1960,
se constituem atualmente como direitos em plena ascensão, o que implica também na defesa
da consolidação da democracia.
Da mesma forma, os vários vetores de mudança social, capitaneados pelo advento
tecnológico-científico, também incidem em alterações de valores éticos. O progresso da
ciência e a descoberta de novas possibilidades obrigam a rediscussão de leis e, inclusive,
sobre alguns de nossos conceitos morais mais relativos, como por exemplo: o início da vida
ou o fim desta. A defesa da ética, nesse caso, passa a ser uma defesa igualmente cíclica em
face das mudanças sociais e científicas, a exemplo dos vários questionamentos éticos que
emergiram quando da produção in vitro de embriões animais, dos primeiros transplantes de
coração, das operações de mudança de sexo, do bebê de proveta ou do início da produção de
indivíduos geneticamente iguais (clonagem), dentre outros. A tecnologia e a ciência se
movem mais rápidas do que a compreensão pública, pois a sugestão de manipular a vida é
algo que parece agredir a moral das pessoas.
Partindo-se dos pressupostos acima, infere-se que a defesa das liberdades, democracia
e ética não pode ficar adstrita ao casuísmo temporal, o qual é tênue diante das guinadas
cíclicas da sociedade, mas deve figurar perenemente como direitos que precedem a
prerrogativa da própria defesa, assim como os direitos que precedem a atuação do advogado
mesmo diante das constantes mudanças sociais.
Dentro desse cenário, esse modesto estudo visa fazer uma análise sistemática da
advocacia, sob o ponto de vista da defesa das liberdades, democracia e ética, como objeto de
um sacerdócio, assim como vários juristas há muito tempo costumam tratar a profissão2,
sobretudo diante da similitude desta com o ministério e o ofício exercido pelo sacerdote. Não
se trata de evidenciar apenas a advocacia enquanto função sacerdotal, no sentido comparativo
usual do ofício do sacerdote com o ofício do advogado, assim como apregoam vários escólios
doutrinários, mas de evidenciar os direitos que circundam o advogado enquanto dogmas a
serem seguidos perenemente, assim como o fundamento que subjaz o ministério do sacerdote.
Trata-se de uma tentativa de apresentar alguns fundamentos atemporais de defesa das
2
. “O atributo do advogado é sua moral. É o substratum da profissão. A advocacia é um sacerdócio; a
reputação do advogado mede-se por seu talento e por sua moral.” BIELSA, Rafael La Abocacia, Buenos
Aires: Ex Libris, 1934.
3
liberdades, democracia e ética, consolidados por meio de direitos que não estejam sujeitos a
teorias cíclicas, haja vista que fazem parte da estrutura do próprio mecanismo de defesa
utilizado pelo advogado.
Para tal intento, o estudo adotou uma sistemática para apresentar algumas reflexões
epistemológicas em torno da atividade do advogado, sob o prisma de determinados dogmas e
na perspectiva da defesa das liberdades, democracia e ética. A referida sistemática adota
esboços teórico-pragmáticos desenvolvidos em forma de apontamentos, os quais são bastante
comuns em cadernos, assim como desenvolvido por Antonio Gramsci em seus Cadernos do
Cárcere3, sem estar evidentemente imbuído da ideologia escrita por Gramsci. É justamente
esse o sentido do estudo e que originou a temática central da presente análise, que desenvolve
apontamentos em defesa das liberdades, democracia e ética, apresentando, ao final, reflexões
sobre sacerdócio e os novos ideais que permeiam a advocacia.
Importa esclarecer que o presente estudo, intitulado em forma de caderno e
desenvolvido em apontamentos, denota que fora extraído de minudentes observações e
reflexões em torno da atuação do advogado em defesa das liberdades, democracia e ética,
corroboradas também por meio de fundamentos sociais, políticos e econômicos.
Evidentemente que o presente estudo não tem a mínima pretensão de esgotar o tema,
haja vista que qualquer tentativa de estabelecer parâmetros atemporais de defesa das
liberdades, democracia e ética, consolidados por meio de direitos que não estejam sujeitos a
teorias cíclicas, se afigurará como demasiadamente pretensioso diante do fato de ser o direito
naturalmente cíclico.
3
. Os Cadernos do cárcere são um conjunto de 29 cadernos de tipo escolar escritos por Antonio Gramsci no
período em que esteve prisioneiro na Itália, entre 1926 e 1937. Na verdade, os Cadernos começaram a ser
redigidos em fevereiro de 1929, no cárcere de Turi, nas imediações de Bari, pouco depois de Gramsci ter
obtido autorização para estudar e escrever. A primeira edição dos Cadernos, datada do segundo pós-guerra, é
dita “temática”, uma vez que seus organizadores, Palmiro Togliatti e Felice Platone, optaram por fazer uma
seleção em seis volumes, de acordo com os grandes temas estudados por Gramsci: a filosofia de Benedetto
Croce, a questão dos intelectuais e da educação, Maquiavel e a política moderna, o passado e o presente, o
Risorgimento italiano, a literatura e a vida nacional. Em 1975, apareceu a edição dita crítica, organizada pelo
estudioso Valentino Gerratana. Nela, os 29 cadernos são apresentados na sua ordem material.
4
1 – CONSTRUTO TEÓRICO DO SACERDÓCIO DA ADVOCACIA
Amiúde aos conceitos doutrinários, o termo “sacerdócio” é por deveras expressivo.
Se for considerada em sua etimologia, a palavra sacerdócio (do latim sacer, que significa
“sagrado” e dos, dotis, “dom”)4 pode ser entendida como a condição de pessoas que executam
cerimônias de determinada religião dentro de um templo. É designado como sacerdote (ou
sacerdotisa) aquele que participa do sacerdócio e está responsável por prover cultos, ritos,
pregações, ministrar leis e demais serviços ligados a crença do templo ao qual esteja
vinculado.
Partindo-se do pressuposto acima, é bastante comum verificar que vários escólios
doutrinários passaram cotejar a advocacia ao ofício do sacerdote, sobretudo porque ambos são
frutos de determinadas ordens institucionalmente constituídas, tal como a ordem dos
advogados e as várias ordens religiosas. Insta esclarecer que o termo “ordem dos advogados”
não é uma estrutura orgânica privilegiada do Brasil, mas uma estrutura que remonta à
antiquíssima corporação de advogados, da Roma do século V, em que havia um número
limitado de advogados inscritos em um quadro por ordem de antiguidade.
José Cretella Júnior e José Cretella Neto5 explicitam que a Ordenança de São Luís, em
1334, na França, obrigava a matrícula de todos os advogados na Ordem dos Advogados, que
deviam, ainda, jurar perante o Parlamento, que cumpririam seus deveres, em virtude da
profissão. Os referidos doutrinadores também enfatizam que as corporações de ofícios,
compostas por mestres e aprendizes, assumiram também o papel embrionário das entidades e
organizações de classes modernas do período pós-industrial no mundo inteiro, representando
a origem dos órgãos de classe que conhecemos hoje, assim como a origem dos órgãos de
classe de advogados.
A advocacia, enquanto ordem, surgia com o objetivo de ser uma entidade
representativa de classe, certamente em um contexto bem mais complexo do que as antigas
corporações, haja vista que a representatividade de classe também se subsumia na
representatividade de direitos que não estavam afetos apenas aos advogados, mas aos seus
patrocinados ou representados. Por tal razão, os fundamentos que cercavam a advocacia,
4
. Fonte: Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa in. http://houaiss.uol.com.br, acessado em 3 de junho de
2011.
5
. JUNIOR, José Cretella e NETO, José Cretella. 1.000 Perguntas e Respostas sobre o Estatuto da OAB e o
Código de Ética e Disciplina. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2010, p. 10.
5
enquanto ordem, passaram a ganhar contornos muito mais sistemáticos e principiológicos do
que apenas uma representatividade de classe.
Por outro lado, em uma posologia não menos elucidativa, as ordens religiosas também
surgiram em um passado bem remoto, sendo objeto de sacerdócios diversos em função de
crenças diversas, sobretudo aquelas que levavam um modo de vida mais consentâneo com
aquilo que determinada ordem entendia como o modelo de vida de Cristo e os primeiros
cristãos, entendimento este que deu origem às mais diversas ordens religiosas, tais como:
Jesuítas, Carmelitas, Cartuxos, Franciscanos, Beneditinos, Clarissas, Agostinianos, entre
outros. Na verdade, as ordens religiosas são a forma mais comum da chamada vida
consagrada em várias confissões especialmente cristãs, com origem na Igreja Católica,
reverberando, por conseguinte, em várias outras religiões.
Juntamente com a concepção das ordens religiosas adveio também o sacerdócio de
cada ordem. O sacerdócio enseja a ideia de ofício, ministério e funções do sacerdote dentro de
uma carreira eclesiástica, ideias essas que representam um caráter nobre e venerável em razão
do devotamento que se exige para segui-las. O desprendimento exigido por quem tem uma
fiel devoção por algo que acredita emerge como um valioso patrimônio que discrimina
positivamente e identifica determinados indivíduos, os quais são conhecidos pelo sacrifício
voluntário dos próprios desejos, da própria vontade ou das tendências humanas naturais em
nome de qualquer imperativo ético.
O Cardeal nigeriano Franz Arinze, em sua conhecida obra “Reflexões sobre o
Sacerdócio – Carta a um jovem padre”, enfatiza que o sacerdócio é um selo espiritual
indelével porquanto seja intrínseco do próprio sacerdote, enfatizando:
Esse caráter sacramental é um selo espiritual indelével, real e ontológico.
Não é simples consignação de poder jurídico, como o encargo de cumprir
determinadas funções. Não é algo extrínseco. O sacerdote não é mero
substituto de Cristo, ou seja, não se comporta como faz o membro de uma
reunião que substitui o presidente quando este se ausenta para responder ao
telefone ou quando impossibilitado de participar porque empenhado em
outro lugar.
O sacerdote se configura como Cristo de maneira permanente, de modo tal
que essa qualidade ontológica já não pode ser removida, nem mesmo
quando pode desagradável eventualidade o sacerdote abandona o ministério
sacerdotal. 6
6
. ARINZE, Card. Francis. Reflexões sobre o Sacerdócio: Carta a um jovem padre. São Paulo: Paulos, 2009, p.
17.
6
Para o referido Cardeal, o sacerdócio seria algo que estaria arraigado na formação
espiritual e designação cultural do indivíduo, sendo ornado como uma virtude sólida em face
da obstinação e devoção daquilo que o sacerdote acredita. O sacerdote opta por uma entrega
pessoal àquilo que acredita como sendo um ministério que lhe é confiado. É por essa razão
que o sacerdote é venerado, pois faz da sua própria vida o exemplo do sacerdócio e devoção
daquilo em que acredita.
Observe-se que o fundamento que subjaz o sacerdócio não está adstrito a preceitos
mutáveis, mas se apresenta como um estimável dom configurado como um ideal da busca de
viver aquilo que acredita. Em toda e qualquer mudança social o sacerdócio será sempre o
mesmo, mas com as adequações que o tempo demanda, evidentemente. O sacerdócio não está
adstrito às guinadas cíclicas da sociedade porque tem um fundamento imutável: a fé. Para o
sacerdote a fé não se altera jamais, mas se renova sempre.
Pois bem, partindo-se dos fundamentos epistemológicos daquilo que comumente se
entende por sacerdócio, vários escólios doutrinários passaram a cotejar a profissão do
advogado com o ofício do sacerdote, haja vista que ambas possuem uma similitude muito
maior do que se imagina: são profissões de fé. O sacerdote tem fé no seu sacramento, o
advogado tem fé no direito e ambos são dignos de fé por aqueles que os procuram. Nesse
sentido, o Cardeal Arinze explicita a fé de um sacerdote quando é procurado:
É chamado a socorrer quem se confia a ele para avaliar a diferença entre
dúvida ou crise de fé e a difícil passagem de uma forma de oração para
outra mais elevada.7
Da mesma forma, Piero Calamandrei explicita a fé do povo em seu advogado:
O povo pode não conhecer seu juiz, mas deve conhecer seu advogado e ter
fé nele, como num amigo livremente escolhido.8
Para os fins que se propõe esse estudo, seria demasiado singelo estabelecer padrões de
similitude entre o ofício do advogado e do sacerdote por meio das ilações acima, haja vista
que o escopo da análise seria apresentar fundamentos do sacerdócio que não estariam afetos a
guinadas cíclicas da sociedade e do direito. O apostolado de um sacerdócio perpassa a barreira
do tempo e das crises por intermédio de fundamentos que são matrizes do próprio ministério
do sacerdócio, algo que faz parte da própria natureza do ofício.
7
8
. ARINZE, Card. Francis. Op. Cit., p. 56.
. CALAMANDREI, Piero. Eles, os Juízes, vistos por um Advogado. São Paulo: Martins Fontes, 1997, pág.
XLVI.
7
A esse respeito, a advocacia possui uma similitude com o sacerdócio porquanto
também possua apostolados perenes que transpassam ilesos às guinadas cíclicas da sociedade.
São fundamentos que se assemelham aos sacramentos de um sacerdote, mas que não são
comumente exortados como os sacerdotes fazem com os seus apostolados por intermédio de
homilias e outras pregações.
É bastante comum que o advogado não perceba o quanto é agraciado por um
prestimoso dom que não está adstrito à letra fria da lei e aos mutáveis princípios sociais. Tal
como no sacerdócio, o advogado também é agraciado por um selo indelével, real e ontológico
que o permite cumprir determinadas funções em razão do seu ministério, sendo algo
intrínseco do próprio ofício que lhe foi confiado. É com fundamento nessa premissa que o
advogado assume o seu múnus em tempo integral, jamais deixando de ser advogado mesmo
sem terno e gravata ou nos momentos menos improváveis.
Com base em uma concepção sacerdotal da advocacia, no sentido de evidenciar um
apostolado de fé na profissão em contraponto às constantes guinadas cíclicas da sociedade e
do direito, o presente estudo toma a liberdade de apresentar alguns fundamentos que subjaz o
exercício da advocacia. Essa pretensão fica evidenciada por meio de um teorema formado por
uma proposição lógica decorrente de um apostolado de atuação do advogado, conforme
explicitado a seguir.
1.1
O DIREITO DO ADVOGADO EM 3D
Ao propor um construto teórico do sacerdócio da advocacia, a presente análise levará a
efeito objetivamente a responsabilidade do advogado perante a sociedade, o que passa
também a ser uma descrição de valores e qualidades da profissão. Portanto, ao discorrer desse
assunto, para que não seja visto como abstração profissional, o presente estudo propõe uma
reflexão sobre alguns apostolados que circundam a atuação do advogado, dentro ou fora do
fórum.
Para alcançar a proposição acima, o presente estudo se atém a uma conhecida fórmula
insculpida por Kelsen: “Quem quer o fim tem de querer o meio, se se identifica a necessidade
8
normativa com a teleológica, isto é, com a necessidade que existe na relação entre meio e
fim”.9 Seguindo este princípio, quem quer dilatar uma esfera metálica tem de aquecê-la.
A sabedoria acima consiste essencialmente em fundamentar a ciência não apenas no
desenvolvimento dos pensamentos e dos conceitos já formulados, mas no sentimento imediato
da imaginação contingente em desenvolver, no fervilhar do entusiasmo e da rica articulação
íntima do mundo moral e factual, uma melhor forma de entender a advocacia como objeto de
um sacerdócio. Para tal fito, faz-se necessário propor uma breve teoria que pretensiosamente
se intitula: “O Direito do Advogado em 3D: Direito à Dialética, de Discordar e de
Defender.”
A presente teoria não tem absolutamente nada a ver com a Teoria Tridimensional do
Direito, do mestre Miguel Reale, aliás, a presente teoria não é sequer relacionada ao conceito
de três dimensões, usualmente utilizada em proporções gráficas. A presente teoria parte do
simples pressuposto de que a advocacia esteja envolta por três direitos basilares e que são
subjacentes à própria natureza ontológica da atuação do advogado. Esses direitos não são
necessariamente objetos de convenções legais porquanto se afigurem como essência da
atuação do advogado, ou seja, se afiguram muito mais como apostolados que norteiam a
advocacia e, por conseguinte, do ofício desempenhado pelo advogado. Trata-se de uma teoria
porquanto seja uma proposição que possa ser demonstrada por meio de um processo lógico da
atuação do advogado.
A teoria, ora apresentada, tem por fundamento epistemológico o raciocínio jurídico
avançado aplicado à advocacia, reflexões desenvolvidas pelo professor americano Kenneth J.
Vandevelde em sua conhecida obra “Pensando como advogado”. Vandevelde explicita e
interpreta os objetivos e métodos de atuação de um advogado competente, envolvendo um
modo de pensar caracterizado tanto pelo objetivo perseguido quanto pelo método utilizado. A
respeito do raciocínio jurídico aplicado à advocacia, o Prof. Vandevelde evidencia de forma
subliminar:
O processo de raciocínio jurídico trabalha com defesa e previsão, não com
verdades fixas. O advogado não é obrigado a explicitar mecanicamente o
que o direito é, mas apenas a formular uma série de argumentos sobre o que
o direito deveria ser quando aplicado a uma situação. Nesse processo, os
9
. KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: Fabris Editora, 1986, pág. 13.
9
valores políticos e morais desempenham um papel tão importante quanto a
lógica e a razão. 10
Para o Prof. Vandevelde, o raciocínio jurídico não seria um processo mecânico, mas
antes um processo que envolveria o exercício de apreciações. Partindo-se do pressuposto de
que o raciocínio jurídico avançado, assim como a própria atuação do advogado, envolveria o
exercício de um conjunto de apreciações, a teoria que ora se apresenta também estaria calcada
em um conjunto de apreciações que necessariamente estariam envoltas em direitos inseridos
na própria natureza ontológica e pressuposto necessário da atuação do advogado.
A esse conjunto de apreciações a presente teoria nominou de direitos do advogado, os
quais foram divididos em três categorias: o direito da dialética, o direito de discordar e o
direito de defender. Observe-se que as categorias acima se assemelham muito mais a um
conjunto de apostolados do que efetivamente um direito. Ocorre, porém, que o referido
apostolado passa a se configurar como um direito na medida em que é analisado na
perspectiva do exercício de um conjunto de apreciações. Nesse caso, o direito do advogado se
consubstancia no próprio exercício de determinadas apreciações que o mesmo deve ter em
várias circunstâncias de sua atuação profissional. O exercício de determinadas apreciações
seria o exercício de um direito, sendo, no entanto, objeto de uma consideração jurídica que é
imanente da natureza da atuação do advogado.
No cotejo entre direito e seu exercício, é oportuno prelecionar o insigne mestre
Vicente Ráo ao profetizar que “o direito, assim concebido, procura aproximar o direito
próprio, positivo, de cada povo, em torno dos postulados básicos, intransponíveis, do respeito
aos direitos fundamentais do homem, àqueles direitos, isto é, cujo desconhecimento afetaria a
própria natureza humana; e procura, ademais, inspirar e conduzir todos os sistemas positivos
de direito em direção a um ideal supremo de justiça.”11 Partindo-se dessa premissa, pode-se
verificar que alguns direitos buscam se aproximar do povo por meio do simples exercício de
apreciações sobre dialética, discordância e defesa, o que necessariamente não enseja ao
entendimento de que tais apreciações sejam exercidas apenas por intermédio do judiciário.
É justamente nesse ínterim que a presente teoria busca se imiscuir, sendo uma
tentativa de apresentar direitos basilares e subjacentes da própria natureza ontológica da
10
. VANDEVELDE, Kenneth J. Pensando como um advogado: uma introdução ao raciocínio jurídico. Tradução
Gilson César Cardoso de Souza. 2ª Ed., São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 311.
11
. RÁO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. 4.ª ed. anot. e atual. por Ovídio Rocha Barros Sandoval. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 42.
10
atuação do advogado, que possui em sua essência a prerrogativa de exercer determinadas
apreciações que podem solucionar demandas se sequer iniciá-las.
A esse propósito, a teoria, ora entabulada, apresentará três direitos imanentes dos
advogados: o direito à dialética, o direito de discordar e o direito de defender. O objetivo
dessa teoria é demonstrar que existem direitos dos advogados que se assemelham a
apostolados de um sacerdócio, fundamentos esses que estão na natureza lógica da própria
atuação do advogado e que muitas vezes não precisam do judiciário para que sejam exercidos
ou sequer manifestados.
A – O DIREITO À DIALÉTICA
O desenvolvimento do pensamento científico, em particular da história da física,
mostra que os conhecimentos científicos estão em constante evolução e mudanças. Sendo
assim, analisar o conhecimento a partir de um sistema filosófico único e atemporal, frente à
dinamicidade de ações e práticas que a ciência está sujeita, é delinear uma trajetória por
demais simplificada da evolução das ideias, conceitos e teorias científicas.
A este respeito, Gaston Bachelard, filósofo francês contemporâneo, tece algumas
críticas à imagem tradicional da ciência, a visão empírico-indutivista. Soma-se às suas
preocupações com a formação do espírito científico que não seja hermético, explicitando de
forma clara a sua ruptura com as regras estabelecidas:
Um empirismo sem leis claras, coordenadas, dedutivas, não pode ser nem
pensado nem ensinado; um racionalismo, sem provas palpáveis, sem
aplicação à realidade imediata, não pode convencer plenamente. Prova-se o
valor de uma lei empírica fazendo dela a base de um raciocínio. Legitima-se
um raciocínio, fazendo dele a base de uma experiência. A ciência, soma de
provas e experiências, de regras e de leis, de evidências e de fatos, necessita
pois, de uma filosofia de dois polos. 12
Para Bachelard, não é possível pensar em uma imagem de ciência fechada, refletida
em apenas uma concepção epistemológica, que de forma universal descreve a gênese e
desenvolvimento do pensamento científico. Uma postura “progressiva” e “aberta”, alicerçada
no que Bachelard denomina de dialética, deve permear a visão da ciência contemporânea.
Bachelard ressalta que “nas ciências físicas, organização racional e experiência estão em
12
. BACHELARD, Gaston. A Formação do Espírito Científico. Rio de Janeiro: Contraponto, 1999, p. 314.
11
constante cooperação”, sendo um ideal falacioso pensar a ciência somente em termos da
doutrina racionalista, ou apenas a partir da tese empírica, pois para Bachelard as duas são
obrigatoriamente complementares.
Pois bem, de acordo com o ideário filosófico contemporâneo, citado por Bachelard, o
espírito científico deve ser construído por meio de rupturas com base na dialética, o que lhe
credencia a ser uma postura progressiva e aberta. As transformações científicas, culturais e
filosóficas estariam adstritas a rupturas de uma ordem constituída para outra, que seriam
realizadas sempre por meio da dialética. Mas o que seria dialética?
Segundo a léxico comum, dialética13 seria a arte do diálogo, em sentido bastante
genérico, oposição, conflito originado pela contradição entre princípios teóricos ou
fenômenos empíricos. Para Leandro Konder14, aos poucos, a dialética passou a ser a arte de,
no diálogo, demonstrar uma tese por meio de uma argumentação capaz de definir e distinguir
claramente os conceitos envolvidos na discussão.
Em que pese a existência de vários conceitos embrionários da dialética, a exemplo do
método dialético no platonismo, aristotelismo, kantismo, hegelianismo, marxismo, entre
outras, sendo que a acepção moderna da dialética significa, parafraseando Leandro Konder,
“o modo de pensarmos as contradições da realidade, o modo de compreendemos a realidade
como essencialmente contraditórias em permanente transformação”15. A dialética seria uma
forma de estabelecer padrões de transformação científica por meio de discussão e utilização
de argumentos lógicos.
Olivier Reboul, outro filósofo francês contemporâneo, ao estabelecer parâmetros de
utilização da dialética, explicita o uso filosófico da mesma:
A dialética dá ao filósofo uma competência que lhe é indispensável: Numa
palavra, é dialético quem está apto a formular proposições e objeções.
Proposição: extrair o universal de vários casos particulares; objeção: achar
um caso particular que permita infirmar uma proposição universal. E ainda
mais, a dialética dá ao filósofo a capacidade de abarcar apenas com um
olhar as consequências de uma e de outra hipótese; assim, só lhe resta
‘fazer a justa escolha entre ambas’.16
13
. Fonte: Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa in. http://houaiss.uol.com.br, acessado em 13 de junho de
2011.
14
. KONDER, Leandro. O Que é Dialética. São Paulo: Editora Brasiliense, Edição n.º 28, 1998.
15
. KONDER, Leandro. Op. Cit., p. 87.
16
. REBOUL, Olivier. Introdução à Retórica. Tradução: Ivone Castilho Benedetti. São Paulo: Martins Fontes,
2004, p. 33.
12
A dialética seria uma forma de construção do pensamento que se desenvolve por meio
da ruptura do pensamento anterior e estruturando um novo tipo de pensamento. Nesse caso, a
dialética é constituída por intermédio três métodos dialéticos que se consubstanciam em um
silogismo intitulado: tese, antítese e síntese. A tese seria a afirmação ou situação inicialmente
dada. A antítese seria oposição à tese. Do conflito entre tese e antítese surgiria a síntese, que
seria uma nova situação resultante do embate acima, ou seja, uma situação resultante de uma
ruptura de paradigma em uma discussão. A síntese, então, tornar-se-ia a nova tese, que seria
contrastada com a nova antítese e geraria uma nova síntese, sendo um processo cíclico de
estruturação do pensamento.
Como objeto de estruturação de pensamento, poder-se-ia entender a dialética por meio
da aplicação de um caso prático de discussão no âmbito do direito. Imagine-se que tese
discutida seja o direito dos advogados em receber honorários sucumbenciais nos percentuais
estipulados no Código de Processo Civil. A antítese argumentaria que este direito seria
relativo porquanto teria o juiz a faculdade de decidir equitativamente sobre tal valor. A síntese
poderia ser argumentada no sentido de que a equidade, enquanto critério de integração do
vácuo normativo, não pode se subsumir aos preceitos legais, sob pena da decisão judicial
usurpar a legislação.
Note-se que o embate de entendimentos, no exemplo acima, se encerra na ruptura de
uma percepção (tese) inicialmente tida como pacífica, o que gerou um posicionamento final
(síntese) que garantiria o direito aos honorários sucumbenciais com base em um critério
estritamente legal. A dialética, porém, não se encerra com a sobreposição de teses, antíteses e
sínteses, mas se renova cada vez que o método argumentativo se apresenta na solução de
questões controvertidas. É importante esclarecer que a dialética não é uma simples adição de
propriedades de duas coisas opostas, como uma simples mistura de contrários, mas uma
reformulação autodinâmica do conhecimento.
Partindo-se dos pressupostos acima, pode-se inferir claramente que a dialética não se
consubstancia em um direito a priori, mas em uma forma de pensamento científico calcada na
utilização de argumentos lógicos. O que resulta da dialética, por meio de embates e rupturas
de ideias, são reformulações de pensamentos tidos como inabaláveis e pacíficos dentro de
uma estrutura de entendimentos.
No entanto, se a dialética não se afigura como um direito, por que razão entendê-la
como um apostolado fundamental do advogado? Se a dialética é apenas um mecanismo
argumentativo, como interpretá-la como prerrogativa legal? Ora, essas questões não parecem
13
tão teratológicas assim, pois a dialética se consubstancia como um construto intelectual entre
posições jurídicas válidas, aplicáveis (tese) e antagônicas (antítese), sendo sempre objeto de
uma resultante (síntese) igualmente válida.
Sendo um construto teórico de posições juridicamente válidas, resta patente que a
dialética se consubstancia em um exercício jurídico-intelectual em busca de resultantes
válidas ou legais, o que implica dizer que a dialética, em si, não se afigura como um direito,
mas o exercício da dialética sim.
Nesse aspecto, o próprio processo judicial ou administrativo se amolda exatamente
como um processo dialético, em que, do embate entre tese e antítese, a síntese será objeto de
uma resultante na sentença ou decisão final. O mecanismo pelo qual a síntese se sobressairá
pode não ser compreendido como um direito, mas o seu exercício é um direito irrenunciável.
Muitas vezes, determinadas celeumas ou entreveros jurídicos poderiam ser objeto de
uma resolução pacífica por intermédio do exercício da dialética, em seu estado mais puro. Se
antes de qualquer embate judicial as partes se propusessem a tentar uma composição pacífica,
por intermédio da dialética existente entre seus advogados, seria possível que vários litígios
fossem evitados.
Sendo assim, a dialética não seria um direito, mas o seu exercício é de fato um
apostolado jurídico fundamental que deve ser interpretado como o exercício de um
sacerdócio. O advogado tem o direito de exercer a dialética, em todos os âmbitos, pois tal
exercício se afigura como um mecanismo para instrumentalizar o estado democrático de
direito. Esse direito pode ser vislumbrado na prática quando o advogado exerce o seu direito
de palavra (sustentação oral) ou de ser recebido por um magistrado. Negar tal direito é inumar
o exercício mais basilar da atuação profissional e, por conseguinte, do exercício do estado
democrático de direito.
Nessa heterogênea complexidade, o exercício do direito do advogado e sua delicada
mediação e síntese visa regular os interesses da eterna dialética entre indivíduo e coletividade,
entre utilitarismos e valores. O direito à dialética se compõe como um apostolado da
advocacia na medida em que seu exercício, âmbito administrativo ou judicial, se afigura como
algo indissociável da própria essência do advogado.
14
B – O DIREITO DE DISCORDAR
O direito de discordar, subtítulo parafraseado da obra “O Direito de Discordar”, do
Dr. Reginaldo Oscar de Castro, ex-presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil, não se constitui como um mero exercício de oposição cega e acrítica, mas a
concepção de um direito existente em face das divergências do estado das coisas diante da
visão excludente e, muitas vezes, do senso comum. O direito de discordar se afigura como
premissa do advogado “que não tergiversa na defesa de suas convicções”17, sendo
evidentemente convicções calcadas em fundamentos jurídicos sólidos.
Há aproximadamente quatro séculos atrás, o filósofo iluminista francês Voltaire
(1694-1778) imortalizou a célebre frase: “Posso não concordar com nenhuma das palavras
que você disser, mas defenderei até a morte o direito de você dizê-las”. O direito de discordar,
estigmatizado como um sacerdócio nesse trabalho, se mostra como a amálgama dos escólios
acima e um apostolado irrenunciável.
Por outro lado, discordar não se constitui necessariamente um direito, haja vista que
qualquer pessoa tem a faculdade de dissentir ou ter opinião oposta a da outra. No entanto,
discordar, como um direito do advogado, se exprime como um apostolado do estado
democrático de direito e de defesa das liberdades.
O direito de discordar, como objeto da dialética, se constitui como uma legítima
oposição em busca de uma síntese ou resultado que seja racional e juridicamente aceitável. À
luz desta verdade, diante das recentes discussões acerca da chamada união homoafetiva, por
exemplo, é legítimo o direito que uma pessoa tem de discordar do conceito que a união entre
duas pessoas do mesmo sexo seja considerada família, sobretudo se este direito de discordar
esteja calcado em uma orientação religiosa que esta pessoa possua. Da mesma forma, se
afigura igualmente legítimo o direito que outra pessoa tenha de discordar que o conceito de
família esteja adstrito à união heterossexual.
É importante evidenciar que uma orientação religiosa não pode se utilizar do seu
direito de discordar como instrumento de fomento de radicalismo, preconceito e
discriminação. No mesmo sentido, aquele que defende a união homoafetiva não pode se
17
. DE CASTRO, Reginaldo Oscar. O Direito de Discordar. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. VIII.
15
utilizar do seu direito de discordar como mecanismo de chacota ou escárnio da orientação
religiosa de outrem.
O exemplo acima evidencia que, independentemente do entendimento ou opinião
pessoal, é absolutamente legítimo o direito que uma pessoa tenha de não concordar e de lutar
para que não seja impedida de expressar suas convicções, devendo sempre manter o respeito
das diferenças e a coexistência com entendimentos diversos.
Em outro exemplo recente, o ex-presidente da República, Fernando Henrique Cardoso,
agitou discussões acirradas sobre a legalização da maconha. As discussões fomentaram
algumas marchas nas principais cidades do Brasil, mas foram reprimidas por meio de decisões
judiciais e atitude volitiva de autoridades policiais sob o argumento de que tais marchas
seriam consideradas como apologia ao uso de drogas e, por conseguinte, apologia ao crime.
Com a polêmica instaurada, surgiu uma questão muito mais relevante do que a relativa
ao fato de a marcha ter ou não a capacidade de estimular o consumo de drogas. Trata-se da
discussão sobre os limites à liberdade de expressão e de manifestação do pensamento. Quais
seriam os limites aceitáveis e compatíveis com a Constituição Federal de 1988? Que limites
poderiam ser legal e legitimamente impostos à liberdade de expressão e de manifestação do
pensamento?
Tais questionamentos foram objeto de importante decisão do Supremo Tribunal
Federal (STF) que, por meio de uma ação manejada pela Procuradoria-Geral da República,
garantiu o direito de cidadãos realizarem manifestações pela descriminalização de drogas,
sem que isso seja considerado apologia ao crime. Não se trata de uma decisão que reconhece a
descriminalização da maconha, mas que garante o direito do cidadão de discutir ou
manifestar-se publicamente pela legalização. Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal
defendeu exatamente aquilo que se afigura como apostolado do exercício da advocacia, qual
seja: o direito de discordar.
O direito de discordar é algo muito mais legítimo e comum do que se possa imaginar,
exercido principalmente por meio de discussões judiciais em torno de questões mais
comezinhas. No entanto, mesmo fora do âmbito judicial, é factível e perfeitamente legítimo o
direito de discordar sobre várias questões nevrálgicas, tais como: o voto obrigatório; as
políticas de quotas; as cartilhas educacionais emanadas dos órgãos públicos; a distribuição de
receitas no Brasil; entre outras questões. É possível concordar com essas questões? Não?
Tudo bem! Como Voltaire, o importante é defender o direito de pensar diferente, ou seja, é
imprescindível que seja respeitado o direito de discordar.
16
Na prática, o direito de discordar se mostra muito mais fluído em processos
administrativos e judiciais, embora muitas vezes o direito de discordar seja inumado por meio
da violação ao exercício das prerrogativas dos advogados, a exemplo da violação ao direito de
sustentar oralmente perante órgãos administrativos e judiciais. Quando as prerrogativas dos
advogados são violadas, o direito de discordar também é violado, violando-se igualmente o
princípio da ampla defesa e do contraditório, consagrados em âmbito constitucional.
Pelo direito de discordar, o advogado se credencia como interlocutor do chamado
estado democrático de direito e do exercício das liberdades, o que enseja o entendimento que
o direito de discordar está arraigado na essência da atuação do advogado, se afigurando como
um verdadeiro sacerdócio.
C – O DIREITO DE DEFENDER
A pretensa teoria do Direito do Advogado em 3D apresenta o último apostolado do
sacerdócio da advocacia: o direito de defender. Defender, antes mesmo de se constituir como
um direito, se apresenta como uma faculdade que estaria incorporada à própria essência do
advogado, ou seja, o advogado possui a função, em princípio, de defender alguém de uma
conduta volitiva ou omissiva de outrem. Defender, antes de ser um direito, seria objeto da
própria atuação do advogado. Ora, se a defesa é objeto da própria função social do advogado,
por que razão se afiguraria nesse instante como um direito? A resposta é simples: a defesa de
alguém só pode ser formalizada se for cercada de direitos que garantam o seu exercício, o
direito resguardado por meio da defesa das prerrogativas dos advogados.
O direito de defesa e as prerrogativas dos advogados se constituem como um bem
uniforme, considerados como parte de um todo, em analogia ao poema barroco de Gregório
de Matos: “O todo sem a parte não é todo; A parte sem o todo não é parte; Mas se a parte fez
todo, sendo parte; Não se diga que é parte, sendo todo”.18 Em outras palavras, o direito de
defesa, na qualidade de apostolado da advocacia, só se faz presente quando for conjugado
com as garantias das prerrogativas do advogado, sob pena de tornar-se um mero exercício de
retórica ou de esperneio (jus esperniandi).
18
. FARACO, Carlos Emílio. & MOURA, Francisco Marto de. Língua e Literatura, Vol. I. São Paulo, Editora
Ática, 1990, pág. 256.
17
Dentro desse cenário, o art. 133 da Constituição da República, ao dispor sobre o
advogado, outorga uma característica intangível a este profissional, qual seja: a
indispensabilidade. Desta feita, dada a natureza intangível da profissão, passa-se a ser
importante identificar e comensurar o valor incorporado na atividade desenvolvida pelo
advogado, sendo este considerado como indispensável para exercer o direito de defesa.
No que diz respeito aos atributos gerais do advogado, salienta-se a sua capacidade
intelectual, as suas atribuições institucionais, a sua capacidade de intermediação, o jus
postulandi, a representatividade extrajudicial, entre outras características não menos
essenciais. Tais atributos são elementos voltados para a defesa do cidadão/constituinte que se
caracterizam em razão do papel imensurável desempenhado pelo advogado enquanto agente
defensor de uma coletividade.
Partindo dessa premissa, poder-se-á concluir que a atividade do advogado é intangível
na medida em que pode ser compreendida como uma ação ou um desempenho que cria valor
por meio de uma mudança desejada ao cidadão/constituinte ou em seu benefício e sua defesa.
Em outras palavras, a atividade desenvolvida pelo advogado é intangível na medida em que
agrega valores para a consecução da justiça, sendo suas prerrogativas como mecanismos
intrínsecos ao direito de defesa.
Assim, se a atividade do advogado tem natureza intangível, a defesa das suas
prerrogativas passa a ser tão intangível quanto a própria atividade desenvolvida pelo
advogado. Isso pode até parecer óbvio, mas não tão evidente na prática. Se o advogado é
considerado indispensável para a consecução da justiça, de acordo com os preceitos
normativos constitucionais, a defesa de suas prerrogativas é tão indispensável e igualmente
intangível. Portanto, a prerrogativa do advogado jamais poderá ser rechaçada, nem mesmo
abdicada pelo próprio advogado.
O art. 7º, da Lei n.º 8.906, de 4 de julho de 1994, o Estatuto da Ordem dos Advogados
do Brasil (OAB), estabelece as prerrogativas do advogado, que são absolutamente
irrenunciáveis e indisponíveis. O direito de defesa, na qualidade de apostolado do advogado,
se arvora em uma condição que precede a atuação do advogado, ou seja, a direito de defesa é
uma condição para a atuação do advogado. Essa condição somente pode ser exercida por meio
de prerrogativas que garantam a efetividade do direito de defender, o que muitas vezes é
ignorado no torvelinho jurídico.
O anacronismo estrutural da Justiça brasileira torna-a lenta, disfuncional, cada dia
mais impotente diante da crescente demanda gerada pelo gravíssimo quadro de injustiças
18
sociais no qual nos encontramos. O Estado não investe em seu aperfeiçoamento e o resultado
é que se estabelece a impunidade como norma, seja penal, civil ou trabalhista. Dentro desse
cenário, o direito de defesa empenhado pelo advogado se constitui certamente como um
interlocutor da cidadania, a qual só é concretizada efetivamente se o direito de defesa estiver
resguardado por meio de primados e garantias efetivas, assim como se apresentam as
prerrogativas do advogado.
Ocorre, porém, que o direito de defesa se tornou atualmente o varejo da cidadania, ou
seja, o direito de defesa é praticado em pequenas porções e em suaves prestações das Casas
Bahia. É absolutamente teratológico aceitar que parte do direito de defesa seja exercida de
forma plena e outra apenas por meio da boa vontade alheia, muitas vezes alheia até mesmo ao
bom senso e ao respeito ao Estado Democrático de Direito. É demasiado teratológico aceitar
que as prerrogativas dos advogados, enquanto primado do direito de defesa, sejam
constantemente violadas em face de análises cegas e acríticas do exercício do direito de
defesa.
Um dos principais exemplos da violação ao direito de defesa é algo que simplesmente
foge à lógica de qualquer sistema jurídico avançado: a impossibilidade de sustentar oralmente
as razões de qualquer recurso ou processo em sessões de julgamento. Esse direito de defesa
restou simplesmente inumado por meio da Adin n.° 1.127-8, que vergastou a lógica do direito
da dialética, de discordar e de defender. Com isso, a própria cidadania vai perdendo a sua
capacidade de indignação, “tudo é absurdo, mas nada é chocante, porque todos se
acostumam a tudo.”19
Da mesma forma, o direito de defesa é inumado quando o advogado fica horas na fila
para ser atendido nos cartórios, espera seis meses para expedição de um simples alvará,
aguarda meses ou até mais de um ano para desarquivar um processo, espera e não é atendido
por alguns magistrados, mesmo sendo essa uma obrigação legal, além de vários outros
pequenos percalços de grandes proporções diárias.
O menoscabo pela defesa das prerrogativas do advogado, no sentido de sua supressão
ou redução ao sabor do poder transitório ou contínuo, representa ofensa direta ao amplo
direito de defesa, constitucionalmente tutelado, implicando em se desfigurar a própria
19
. BERMAM, Marshall. Tudo o que é sólido desmancha no ar – A aventura da modernidade. São Paulo:
Companhia das Letras, 1992, p. 17.
19
identidade da Norma Maior, já que a defesa daqueles direitos integra o seu núcleo essencial e
dela é indissociável.
É importante observar que a justificativa do direito de defesa é precedida por toda
sorte de normas sociais. Tal precedência significa que estas normas sociais são as primeiras
produções normativas que nascem do próprio conceito de justiça, ou seja, não há consecução
da justiça sem a garantia do direito de defesa. Trata-se aqui do surgimento de sistemas de
funcionamento de diversas regulações sociais.
Ubi societas, ibi jus20. Este velho adágio romano conserva a ideia que a vida em
comum implica em organização de coexistência e relações dos seres humanos entre si. Nesse
cenário, existe uma função social fundamental que é preenchida pela produção tanto moral
quanto jurídica. Tal produção desempenha um papel dinâmico e constituinte tendo em vista a
definição do sentido social das práticas em termos de coesão, integração e proteção contra
dissensões, a fim de estruturar a mobilidade de papéis, dos poderes e dos valores dentro da
sociedade.
O exercício do direito de defesa se consubstancia, pois, em um exercício do direito de
coexistir em sociedade. As prerrogativas atribuídas ao advogado, enquanto mecanismo do
direito de defesa, se materializam igualmente na mediação de conflitos e contradições sociais.
O direito de defesa e as prerrogativas dos advogados são conceitos indissociáveis, posto que
fazem parte de um mesmo vetor para a cidadania e justiça.
Da mesma forma, o direito de defesa, enquanto apostolado da advocacia, também
materializa a ideia da consecução de princípios ligados à democracia, liberdade e ética. Sem o
direito de defesa, resguardado pelo respeito às prerrogativas do advogado, não se tem como
resguardar a democracia, a liberdade e a ética.
Como é cediço, o advogado tem como função social aproximar a justiça do povo e,
por conseguinte, ser vetor direto da democracia, liberdade e ética. Parafraseando Calamandrei,
quando se fala de aproximar a justiça do povo não se pretende, pois, fazer os juízes ou
promotores descerem de suas cadeiras e mandá-los passear entre a gente, como peregrinos
anunciadores do direito. Essa é a função social reservada essencialmente aos advogados. “O
20
. Onde está o homem, está a sociedade.
20
povo pode não conhecer seu juiz, mas deve conhecer seu advogado e ter fé nele, como num
amigo livremente escolhido.” 21
O direito de defesa, enquanto sacerdócio da advocacia, tem como pressuposto a
observância das diretrizes garantidoras (prerrogativas) da própria atuação do advogado, sem a
qual não será possível implementar e resguardar a democracia, a liberdade e a ética, assim
como explicitado alhures. O direito de defesa, assegurado por meio de prerrogativas
atribuídas ao advogado, não se constitui como um privilégio deste, mas se constitui como um
instrumento de defesa da própria sociedade e para a manutenção do Estado Democrático de
Direito.
21
. CALAMANDREI, Piero. Eles, os Juízes, vistos por um Advogado. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p.
XLVI.
21
2 – APONTAMENTOS SOBRE A DEFESA DAS LIBERDADES
Considerando ser o direito de defesa um sacerdócio que precede a atuação do
advogado, resguardado pelas prerrogativas destes, urge explicitar apontamentos que
permeiam a defesa das liberdades. Inicialmente, é necessário constatar que a liberdade possui
vários conceitos que estão ligados aos determinismos naturais do homem. Isso implica dizer
que o conceito de liberdade está adstrito exatamente ao olhar sobre o qual se investiga ou
examina a liberdade. A reflexão sobre a liberdade está no âmago da pesquisa de todas as
filosofias.
Immanuel Kant, filósofo alemão, em algumas de suas obras (Fundamento da
Metafísica dos Costumes, 1785; Crítica da Razão Prática, 1788; e, Crítica do Juízo, 1790),
examina minuciosamente noções de beleza, de arte e de finalidade, buscando, desse modo,
uma passagem que unisse o mundo da natureza, submetido à necessidade, ao mundo moral
onde reina a liberdade.
Ao esquadrinhar o alcance da liberdade nas obras acima, Kant reitera uma singela
metáfora, cuja reflexão se apresenta bastante aprofundada. Segundo Kant, o pássaro não é um
ser livre, mas se encontra determinado pelo instinto de sobrevivência típico de sua espécie. O
pássaro não vai para onde quer, mas para onde precisa ir, a fim de continuar existindo. Além
do mais, seu próprio voo está sujeito às leis da física. Kant, na verdade, tenta desconstituir o
mito da seguinte máxima: “sinto-me livre como um pássaro.”
Aproveitando o ensejo de Kant, pode-se inferir que se o voo livre do pássaro é uma
ilusão, da mesma forma se pode dizer que incorreremos em engano semelhante ao
consideramos o homem capaz de liberdade absoluta. Da mesma forma que o pássaro, o
homem tem sua liberdade atrelada ao determinismo do mundo ao qual está sujeito. Kant foi
um dos precursores do princípio do determinismo, ou seja, a liberdade como poder de
autodeterminação. Isso significa que a liberdade é um poder que o homem exerce sobre si
mesmo, sendo tal poder guiado por vários fatores diferentes chamados de determinismos.
Dentro desse cenário, Rivero e Moutouh conceituam liberdade como: “um poder de
autodeterminação, em virtude do qual o próprio homem escolhe seus comportamentos
pessoais.”22 Tal análise tem o condão de evidenciar que a liberdade e seus conceitos estão
22
. RIVERO, Jean; MOUTOUH, Hugues. Liberdades Públicas. Tradução Maria Ermantina de Almeida Prado
Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 8.
22
adstritos aos vários determinismos ligados ao homem, tais como: ética, cultura, religião,
organização social, economia, política, entre outros. Nesse sentido, a liberdade pode ser
concebida, por exemplo, sob o ponto de vista religioso. O que seria liberdade religiosa? Esse
questionamento demonstra que o conceito de liberdade não é estanque, mas comporta uma
análise progressiva e compartilhada.
Isaiah Berlin, professor de Teoria Social e Política em Oxford, combateu o
determinismo (histórico, científico e psicológico), alegando que os seres humanos não são
joguetes de vastas forças impessoais, pois eles têm a capacidade de escolha moral, e assim
permanecem livres de fatores determinantes. Berlin estabeleceu duas concepções de liberdade
e contribuiu com uma primeira grande divisão entre as interpretações da liberdade, destinada
a marcar as etapas das “liberdades que mudam” 23.
Mesmo considerando que todo tipo de liberdade interesse ao Estado, em seu fim
último, a doutrina e filosofia atual compreendem que a tutela do Estado só alcança aquele tipo
de liberdade que é abrangida pelo direito. O direito, como disciplina social e normativa, rege
o comportamento do homem na sociedade, definindo as condições do comportamento do
indivíduo no exercício de suas liberdades, reconhecendo, garantido e até mesmo limitando o
exercício das liberdades. Trata-se do que a doutrina moderna convencionou a chamada de
liberdades públicas.
As liberdades são, de fato, públicas porque são reconhecidas e protegidas pelo direito,
e isso independentemente do objeto da liberdade. Nesse sentido, o professor francês JeanJacques Israel, ao analisar as chamadas liberdades públicas, esclarece: “é, portanto, a
intervenção do direito positivo, tradução do reconhecimento e do ordenamento da liberdade
pelo Poder, pelo Estado e pelo Direito, que faz de uma liberdade uma liberdade pública.”24
Em outras palavras, o que torna pública uma liberdade, seja qual for o seu objeto, é a
23
. Isaiah Berlin (Riga, 6 de junho de 1909 - Oxford, 5 de novembro de 1997) foi um filósofo político britânico.
É considerado como um dos principais pensadores liberais do século XX. Estudou em Oxford, onde iniciou sua
carreira acadêmica como filósofo, lecionando teoria social e política. Destacou-se como historiador de ideias.
Teve publicados, dentre outros livros, Karl Marx, Four Essays on Liberty, Against the Current, Vico e Herder,
O sentido da realidade, Pensadores russos e Limites da utopia: capítulos da história das ideias. Seus ensaios
mais conhecidos são The Hedgehog and the Fox e Two Concepts of Liberty, em que examina a distinção entre
duas interpretações do termo liberdade: liberdade negativa, ou ausência de impedimentos à ação do indivíduo;
e liberdade positiva, ou presença de condições para que os indivíduos ajam de modo a atingir seus objetivos.
BERLIN, Isaiah. Estudos Sobre a Humanidade: Uma Antropologia de Ensaios. São Paulo: Companhia das
Letras, 2002.
24
. ISRAEL, Jean-Jacques. Direito das Liberdades Fundamentais. Tradução Carlos Souza. Barueri, SP: Manole,
2005, p. 14.
23
intervenção do poder para reconhecê-la e regulamentá-la. “As liberdades públicas são
poderes de autodeterminação consagrados pelo direito positivo.”25
Não obstante, para não cair no campo da abstração e visando focar os objetivos
propostos, o presente estudo busca evidenciar a análise da liberdade sob o ponto de vista
daquilo que o advogado busca defender, ou seja, os sentidos das liberdades sob o ponto de
vista da advocacia e da atuação do advogado. Trata-se, pois, do estudo das liberdades públicas
sob a perspectiva do direito de defesa utilizado pelo advogado. Os apontamentos sobre a
defesa das liberdades perpassam justamente pela análise dos mecanismos sobre os quais as
liberdades são defendidas.
2.1 – O SENTIDO
DAS
LIBERDADES PÚBLICAS NA PERSPECTIVA
DO
DIREITO
DE
DEFESA
Quando se analisa as liberdades públicas, é preciso admitir que existam vários
enfoques sobre os quais se pode compreendê-las. Partindo-se do pressuposto de que as
liberdades são públicas porquanto sejam reconhecidas e protegidas pelo direito, pode-se
classificá-las sob diversos pontos de vista, conforme sejam caracterizadas pelos seus objetos
(liberdade de trânsito, de imprensa) ou pelo modo de exercício (liberdades individuais,
liberdades coletivas).
Nesse sentido, pode-se citar as liberdades da pessoa física, que visam proteger
indiferentemente os diversos aspectos da atividade humana, assegurando assim a defesa
antecipada das liberdades da pessoa física como das outras. Esse é o caso do respeito à pessoa
humana, da segurança, da liberdade individual, liberdade da vida privada, liberdade de
trânsito, liberdade de locomoção, entre outras liberdades ligadas à pessoa física. Trata-se do
que a doutrina também chama de liberdades fundamentais ou públicas.
Da mesma forma, existem outras liberdades públicas ampliativas, como a liberdade
religiosa, a liberdade de comunicação, liberdade de ensino, liberdade de associação, liberdade
social, liberdade econômica, liberdade ética, liberdade política e a liberdade jurídica em
sentido ampliativo, além de outras não menos importantes.
Como o presente estudo analisa as liberdades dentro do primado do direito de defesa,
como um dos sacerdócios da advocacia, evidentemente que a análise das liberdades públicas
25
. RIVERO, Jean; MOUTOUH, Hugues. Op. Cit., p.10.
24
deve ser feita com base na restrição temática do referido apostolado, razão pela qual far-se-á o
presente estudo por meio da análise de quatro sentidos das chamadas liberdades públicas:
liberdade ética, liberdade econômica, liberdade política e liberdade jurídica em sentido
ampliativo.
A liberdade ética é considerada como uma liberdade pública porquanto seja
reconhecida e protegida pelo direito, embora seus fundamentos sejam subjacentes ao próprio
direito. Ao dispor sobre liberdade ética, a discussão se encerra no conceito do sujeito moral,
capaz de decidir com autonomia a respeito de como deve se conduzir em relação a si mesmo e
aos outros. Kant dizia que a liberdade consiste na obediência às leis que o próprio sujeito
moral se impõe.
No entanto, sob o ponto de vista da liberdade ética, ser autônomo é um desafio que
muitas pessoas não conseguem suportar. Os riscos de enganos, a intranquilidade, a angústia
da decisão e a responsabilidade que o ato livre acarreta fazem com que a liberdade seja
considerada antes um pesado encargo do que um privilégio. Por isso há tantos que a ela
renunciam à liberdade ética para se acomodarem na segurança das suas verdades.
Dentro desse cenário de incertezas que a liberdade ética está inserida, está igualmente
inserida a discussão sobre os valores éticos na atuação do advogado. A responsabilidade ética
no exercício da advocacia é, em essência, um compromisso de consciência pessoal, adquirido
pelo advogado com o seu cliente e com a sociedade. Deve-se buscar honestamente o bem
daqueles que lhes são confiados, com todas as possibilidades de erro que sua atividade pode
ocasionar.
Sendo assim, a liberdade ética aceita dentro do primado do direito de defesa, como um
dos sacerdócios da advocacia, só será efetiva com o respeito à primazia das regras
deontológicas básicas descritas no Código de Ética e Disciplina dos Advogados. Ao defender
a liberdade ética, o advogado deve espelhar-se na preeminência das regras deontológicas que
cercam a sua função, sendo essas, inclusive, consideradas como um manto de defesa das
próprias liberdades. Agir com ética é garantir o direito à liberdade.
Com relação à chamada liberdade econômica, de inspiração liberal e individualista,
são concernentes ao direito de propriedade, a liberdade de trabalho, a liberdade de comércio e
25
de indústria, a liberdade de consumo, ou seja, como prelecionam Rivero e Moutouh, “o
direito de escolher sua atividade e de criar e administrar empresas”.26
A liberdade econômica não deve ser confundida com a liberdade absoluta das
atividades profissionais e econômicas. Por um lado, porque toda a atividade produtiva
pressupõe relações de dependência entre as pessoas e, por outro, porque convém precaver-se
contra as aparências da liberdade. A livre iniciativa, fundada na ideia de que “deve vencer o
melhor”, muitas vezes nos faz esquecer de que em uma competição esportiva, por exemplo, os
concorrentes sempre a iniciam em pé de igualdade, mesmo quando os talentos são diferentes,
todos começam juntos na mesma linha de partida.
Nesse sentido, pode-se inferir que a liberdade econômica não é sobremaneira absoluta,
a começar pelo fato de que até mesmo a competição do mercado e da livre iniciativa é
atualmente objeto de regulação pelo Estado, de acordo com a base socioeconômica do estado
contemporâneo. O intervencionismo estatal que ora se invoca visa preservar o interesse
público, razão pela qual o intervencionismo estatal contemporâneo transforma o Estado num
Estado regulador, de forma a garantir o interesse público, deixando o interesse privado para
ser regulado pelos mecanismos de mercado, devidamente orientados para a competição. Essa
concepção é defendida por Jürgen Habermas27, segundo o qual o direito moderno, que abarca
o conceito de regulamentação, é imprescindível para assegurar a atuação do Estado para o fim
de compensar as disfunções do processo de acumulação.
A liberdade econômica é, pois, absoluta se for considerada dentro das regras de
competição impostas pelo próprio Estado. Com base na concepção de liberdade econômica,
dentro da primazia do direito de defesa, como um dos sacerdócios da advocacia, podemos
evidenciar o fundamento de defesa de alguns direitos mais básicos, dentre os quais: direitos
que regem as relações entre empregadores e empregados (Direito do Trabalho); direitos
relacionados com as regras de consumo (Direito do Consumidor); direitos que regulamentam
a competição em determinados setores da economia (telecomunicações, energia elétrica,
recursos hídricos, aviação civil, transportes terrestres, saúde suplementar, entre outros);
direitos de defesa econômica e da concorrência, prevenindo e reprimindo abusos do poder
econômico; entre outros direitos.
26
27
. RIVERO, Jean; MOUTOUH, Hugues. Ibis Idem, p.26.
. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. v. I. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003.
26
O direito de defesa, entendido como um apostolado da advocacia, será efetivo em face
da chamada liberdade econômica na medida em que for compreendido que essa liberdade
econômica não seja absoluta, ou seja, a liberdade econômica não deve ser confundida como
poder econômico, sob pena de inumar todos os direitos conquistados com muita luta e muito
exercício do direito de defesa.
No que tange à chamada liberdade política como objeto das liberdades públicas, temse o entendimento de que essa liberdade se coloca no espaço público, no espaço do cidadão,
isto é, do homem enquanto participante do destino das cidades. Há liberdade política quando
o cidadão tem conhecimento do que acontece nas diversas instâncias do poder público. Além
do conhecimento, é preciso que exista a liberdade de opinião, de voto, de associação, enfim,
do livre exercício da cidadania, com suas múltiplas características.
Em uma análise acerca da doutrina clássica sobre o tema, Montesquieu já explicitava
que a liberdade política só se achava presente nos governos moderados. Por isso, Estados
livres, para ele, eram os Estados moderados28, onde não se abusa do poder, muito embora a
“experiência eterna” lhe dissesse que todo homem que tem poder é tentado a abusar dele, indo
até os seus limites. Para que o abuso de poder não ocorra, é necessário que “o poder freie o
poder”.
Desta feita, não haveria liberdade política quando na mesma pessoa ou no mesmo
corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo. Dessa união podem
advir leis tirânicas que são executadas tiranicamente. Igualmente, não haverá liberdade se o
poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo. Para Karl
Loewenstein, “la separación de poderes no es sino la forma clásica de expresar la necesidad
de distribuir y controlar respectivamente el ejercicio del poder politico.”29
Para a doutrina clássica, a separação efetiva de poderes seria o mecanismo eficaz de
liberdade política. Montesquieu ainda propunha que a liberdade política estaria também no
respeito às diferenças e pluralidade política. Notou Montesquieu que na Inglaterra um homem
28
. Montesquieu demonstra clara aversão ao despotismo. Quanto aos governos moderados, que podem ser
encontrados tanto nas repúblicas quanto nas monarquias, diz o autor: “Para formar um governo moderado, é
mister combinar poderes, regulamentá-los, moderá-los e fazê-los agir; oferecer, por assim dizer, um lastro a
um para colocá-lo em condição de resistir a outro; é uma obra-prima de legislação que o acaso raramente
produz e que também raramente deixa-se à prudência fazer.” in MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat,
baron de la Brède et de. O Espírito das Leis. Tradução de Fernando Henrique Cardoso. Brasília: Editora
Universidade de Brasília, 1995, p. 87.
29
. LOEWENSTEIN, Karl. Teoria da la Constitución. Trad: Alfredo Gallego Analbitarte. Barcelona: Editorial
Ariel, 1976, p. 55.
27
poderia ter tantos inimigos “quantos são os cabelos de sua cabeça” e que nada lhe
aconteceria se tal ocorresse dentro da política. A isso chamou de liberdade política.
A doutrina clássica e as demais doutrinas modernas explicitam que ser livre em
política é amadurecer o suficiente para aceitar o pluralismo e, portanto, conviver com a
diferença e os inevitáveis confrontos dela decorrentes. É amadurecer para superar os
interesses pessoais quando isso for exigido pelo interesse coletivo.
O direito de defesa, na qualidade de apostolado da advocacia, se faz presente na
liberdade política na medida em que sirva de vetor para resguardar a cidadania e, por
conseguinte, a democracia. Aliás, diga-se de passagem, é a ideologia a cujo serviço é posto o
processo democrático, não esse processo considerado em si mesmo, que exerce influência
determinante sobre o regime jurídico das liberdades.
Isso implica dizer que a liberdade política está intimamente ligada aos preceitos
normativos que resguardem tal liberdade e que garantam efetividade à cidadania. É
justamente por essa razão que se legitima o chamado pluripartidarismo, o direito de voto, a
liberdade de opinião e as demais manifestações legítimas em torno das nuances que permeiam
a política.
O advogado deve defender a liberdade política toda vez que os mecanismos
democráticos sejam violados e a igualdade da competição política seja inumada. O direito de
defesa da liberdade política se satisfaz quando o advogado propõe medidas para resguardar a
cidadania em face do poder econômico utilizado enviesadamente no cenário político.
Liberdade política é sinônimo de garantia de cidadania e democracia.
Por fim, considere a liberdade jurídica, em sentido ampliativo, também como objeto
das liberdades públicas. A liberdade jurídica é uma das conquistas das modernas sociedades
democráticas que defendem a igualdade perante a lei, não apenas no alcance principiológico
atribuído pela Carta Magna de 1988, mas principalmente no que diz respeito ao acesso à lei de
maneira equitativa e irrestrita.
A esse respeito, Rui Barbosa já prelecionava que havia um abismo gigantesco entre a
igualdade jurídica e a igualdade social, pois nem todos tinham e têm acesso à lei de maneira
igual, haja vista ser a justiça cara e o poder econômico sempre interferiu no judiciário e no
plano legislativo. A este respeito, orava Rui Barbosa:
A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos
desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social,
proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da
igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura.
28
Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria
desigualdade flagrante, e não igualdade real. 30
Rui Barbosa adiantou parte do pensamento da doutrina moderna, que entende que a
proteção jurídica das liberdades deve ser exercida ao mesmo tempo contra o legislador, contra
o executivo e contra os particulares, conforme evidencia o prof. Jean-Jacques Israel31. Não
adianta possuir liberdade jurídica na defesa de direitos perante o foro se o próprio direito pode
ser rechaçado no plano legislativo ou administrativo.
Seguindo o entendimento acima, liberdade jurídica pressupõe a defesa de direitos
perante as várias jurisdições, como a judiciária, administrativa em sentido amplo
(particulares) e administrativa em sentido estrito (Estado e o legislador). Nesse cenário, a
liberdade jurídica deve ser precedida de garantia de interdependência, efetividade e controle,
sob pena de não se materializar.
Sob o ponto de vista do direito de defesa, entendido como um apostolado da
advocacia, a liberdade jurídica será efetivada somente se as garantias que precedem o direito
de defesa forem resguardadas. Um advogado não tem como resguardar a liberdade jurídica de
um cidadão se ele mesmo não estiver resguardado, por meio de prerrogativas, contra
violações de sua própria liberdade jurídica de atuação.
Não há que se falar em liberdade jurídica, em sentido ampliativo, sem garantia de que
o direito de defesa seja resguardado por meio de prerrogativas atribuídas à atuação do
advogado. O sentido da liberdade jurídica só pode ser percebido se for conjugado com as
garantias do direito de defesa do cidadão, sob pena de se constituir como um mero apanágio
jurídico atribuído a poucos.
2.2 – EM DEFESA DAS LIBERDADES
Na vasta gama dos estudos das liberdades, tanto em seu sentido filosófico quanto
jurídico ou moral, a função do advogado sempre foi negligenciada, como se a proteção das
liberdades se realizasse de maneira autônoma. A teoria jurídica das liberdades públicas,
apresentada por vários doutrinadores, possui como apostolado básico a liberdade do juiz e das
jurisdições, partindo-se do pressuposto de que liberdade jurídica seria garantida apenas pela
30
31
. BARBOSA, Rui. Oração aos Moços. São Paulo: Martin Claret, 2007, p. 39.
. ISRAEL, Jean-Jacques. Op. Cit., p. 287.
29
interdependência do juiz e por jurisdições que não estivessem afetas ao controle de outros
poderes (legislativo e executivo).
A doutrina das liberdades públicas enfatiza que a liberdade jurídica estaria
materializada nas garantias dos meios de intervenção do juiz como condição ao exercício da
ação32. As regras processuais seriam consideradas como uma “garantia necessária para a
preservação da liberdade”33. Dentro desse cenário, existe todo um arcabouço doutrinário em
torno da defesa da liberdade de jurisdição como objeto da liberdade jurídica. Note-se que o
advogado não chega sequer a ser citado como membro das jurisdições, ou seja, como uma
autoridade administrativa ou judiciária na consecução da liberdade jurídica. Para o professor
Rivero:
A ação na justiça e a ação do juiz estão inseridas em um processo
predeterminado, dado que estão organizadas garantias de processo, tais
como direitos de defesa, publicidade das discussões ou ainda ajuda jurídica,
esta ligada à matéria da discussão. 34
O advogado não é citado nos escólios das liberdades públicas porquanto seja
considerado como inserido no direito de defesa, embora não se conjetura em hipótese alguma
que a sua função seja imprescindível para o exercício das liberdades jurídicas. Contradizendo
tal preceito, Rui Barbosa, ao citar trecho de um eminente livro sobre ética forense escrito por
um juiz norte-americano, evidencia de forma categórica: “O advogado não é somente o
mandatário da parte, senão também um funcionário do tribunal.”35
Rui Barbosa, na verdade, retratava a vetusta máxima “Nemo iudex sine actore”, que
significa, ao pé da letra, que não há juiz sem autor, brocardo este que exprime muito mais do
que um princípio jurídico, eis que revela que a Justiça, como instituição judiciária, não
funcionará se não for provocada se alguém, um agente (autor, aquele que age), não lhe exigir
que atue. A referida regra estabeleceu a justificativa das funções essenciais à justiça,
constitucionalmente previstas.
32
. ISRAEL, Jean-Jacques. Op. Cit., p. 293.
. RIVERO, Jean; MOUTOUH, Hugues. Ibis Idem, p. 164.
34
. RIVERO, Jean. Les libertés publiques. (tomo I), Les droits de I’homme. 6ª Ed. Paris: PUF (Col. Thèmis),
1991, p. 160.
35
. BARBOSA, Rui. O dever do advogado. Carta a Evaristo de Morais/Rui Barbosa. 3ª Ed. Revista. Rio de
Janeiro: Edições Casa de Rui Barbosa, 2002, p. 41.
30
33
Dentro desse cenário, José Afonso da Silva preleciona que “a advocacia não é apenas
uma profissão, é também um múnus e uma árdua fadiga posta a serviço da justiça.”36 A
advocacia, portanto, não seria apenas um pressuposto da formação do Poder Judiciário, como
bem preleciona o prof. José Afonso da Silva, mas também é necessária e imprescindível para
o funcionamento do Poder Judiciário.
Em virtude da indispensabilidade do advogado à administração da justiça, conforme
preceito constitucional, resta patente que, em seu ministério privado, o advogado presta
serviço público e exerce função social. Desta feita, como o advogado é imprescindível para a
consecução da justiça, não há como dissociar a sua função para o exercício das liberdades
públicas, dentre elas, a liberdade jurídica.
É absolutamente teratológico aceitar que o advogado seja sumariamente excluído dos
estudos das liberdades públicas conquanto sua função seja imprescindível para a proteção das
liberdades fundamentais. Da mesma forma, é demasiadamente teratológico supor que apenas
a interdependência do juiz seja pressuposto da garantia da proteção das liberdades jurídicas,
eis que suas atribuições não passam daquelas que são postas em sua mesa, conforme já
lecionava Calamandrei:
Quando a corte entra, todo sussurro se cala. Seu trabalho (o juiz) se
desenrola longe dos tumultos, sem imprevistos e sem precipitações; você
ignora a ansiedade do improviso, as surpresas de última hora; não precisa
quebrar a cabeça para encontrar argumentos, porque deve apenas escolher
entre os que foram encontrados por nós, advogados, que realizamos para
você o duro trabalho de escavação; e, para melhor meditar sobre a sua
escolha, tem o dever de sentar-se em sua cômoda poltrona, enquanto os
outros homens sentam-se para descansar, para você, o período de maior
trabalho. 37
O juiz não busca a causa matiz de uma celeuma no seio da sociedade, ou seja, não
traduz o problema de um cidadão e o propõe à resolução, haja vista que suas atribuições estão
afetas à discussão que está posta em sua mesa. De que adianta a interdependência do juiz se
ele vai ter que decidir exatamente com base naquilo que lhe foi proposto pelo agente (aquele
que age ou propõe a ação, o advogado)? Onde está a interdependência? Esses
questionamentos evidenciam que o advogado é vetor da liberdade jurídica conquanto garanta
a sua efetivação e não pode ser negligenciado nesse estudo.
36
. DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p.
552.
37
. CALAMANDREI, Piero. Op. Cit., p. 389.
31
Na verdade, a liberdade de atuação do advogado é justamente o fator que garante a
liberdade jurídica. O advogado não é um burocrata imposto aos réus, o que impossibilitaria a
compreensão humana que diz respeito à livre eleição das amizades e a confiança do povo na
justiça do Estado. O advogado é escolhido livremente, como quem escolhe um amigo para ser
irmão e confessor, utilizando-se da doutrina e de sua eloquência para confortar no
acompanhamento da dor. Essa é a função social do advogado enquanto consciente da
repercussão profissional de sua carreira.
A liberdade de defesa e a defesa das liberdades são dois lados da mesma moeda em
que figura o direito de defesa, o qual é considerando como um sacerdócio da advocacia.
Sendo assim, não há como existir liberdades públicas sem a concepção de que as mesmas só
devam ser garantidas por meio da atuação livre do advogado e a garantia de suas prerrogativas
para a efetivação das referidas liberdades. A função social do advogado é pressuposto da
defesa das liberdades.
32
3 – APONTAMENTOS SOBRE A DEFESA DA DEMOCRACIA
Há muito que historiadores, filósofos, sociólogos e juristas se debruçam sobre a
temática da democracia. É cediço que a democracia possui um conceito histórico, conforme
ensina José Afonso da Silva, “não sendo por si um valor-fim, mas meio e instrumento de
realização de valores essenciais de convivência humana”38. Compreende-se a historicidade da
democracia quando esta envolva, em cada etapa da evolução social, a mantença do mesmo
espírito básico de que ela revela um regime político em que o poder repousa na vontade do
povo.
Foi Montesquieu, no entanto, analisou a democracia como oriunda daquilo que
chamou de soberania popular, tendo por fim não apenas a eleição de representantes do povo,
mas também de evidenciar a escolha dos mais capazes para governar. É uma forma de seleção
potencializada e melhorada:
O povo que possui o poder soberano deve fazer por si mesmo tudo o que
pode realizar corretamente, e aquilo que não pode realizar corretamente
cumpre que o faça por intermédio de seus ministros. (...) O povo é admirável
para escolher aqueles a quem deve confiar parte de sua autoridade” (L. II,
Cap. II).39
Nesse sentido, parafraseando o prof. Darcy Azambuja40, a democracia passou a se
basear, a priori, na ideia de que cada povo seja senhor de seu destino, tendo direito de viver de
acordo com as leis que livremente adotar e de escolher livremente as pessoas que, em nome
dele e de acordo com a opinião dele, hão de tratar dos interesses coletivos.
Desta feita, resta patente que a democracia não é um mero conceito político abstrato e
estático, mas é um processo de afirmação de um povo e de garantia de direitos fundamentais
que o povo vai conquistando no decorrer da história. Dentro dessa perspectiva, como a
democracia possui um conceito reconhecidamente histórico, a doutrina passou a estabelecer
dois tipos de democracia: formal e substancial.
O aspecto formal da democracia consiste no conjunto das instituições características
deste regime: o voto secreto e universal, a autonomia de poderes, o pluripartidarismo,
representatividade, ordem jurídica constituída, liberdade de pensamento e expressão, assim
38
. DA SILVA, José Afonso. Op. Cit., p. 126.
. MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, baron de la Brède et de. Op. Cit, p. 9.
40
. AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 38ª Ed., São Paulo: Globo, 1998, p. 237.
39
33
por diante. Trata-se propriamente das regras do jogo democrático, do estabelecimento dos
meios pelos quais a democracia se exerce.
A democracia substancial diz respeito não aos meios, mas aos fins que são alcançados,
aos resultados dos processos. Dentre estes valores se destaca a efetiva, mas não ideal,
igualdade jurídica, social e econômica. Portanto, a democracia substancial diz respeito aos
conteúdos alcançados de fato.
Dentre os mais diversos países, constata-se que em alguns pode haver democracia
formal, sem que se tenha conseguido cumprir as promessas de democracia substancial,
enquanto outros pode haver democracia substancial implantada sem recurso ao exercício
democrático do poder. É o caso, por exemplo, da democracia para o povo, mas não pelo povo.
A fim de melhor compreender tais contradições, cumpre analisar quatro possíveis campos do
exercício da democracia: econômico, social, jurídico e político.
Há democracia econômica quando existe justa distribuição de renda, igualdade de
oportunidades de trabalho, livres contratos, sindicatos fortalecidos, entre outras garantias que
se constituem como uma democracia formal e que podem levar ou não à democracia
substancial.
Já a democracia social possui um conceito voltado mais ao seu aspecto substancial, ou
seja, a garantia de que ninguém deva ser discriminado, o direito de ter acesso a bens materiais
como moradia, alimentação e saúde, além dos bens culturais em todos os níveis: educação,
profissionalização, lazer, entre outros. Nesse caso, em uma democracia social o conhecimento
ou saber deve ser acessível a todos sem tornar-se privilégio de alguns.
A democracia jurídica pressupõe o estado de direito, o respeito à Constituição, a
autonomia do Poder Judiciário, entre outros. Para ser substancial, a democracia jurídica deve
ser baseada em leis que atendam eficazmente ao interesse da comunidade e precisa contar
com uma justiça ágil e resistente às pressões econômicas ou políticas.
Por fim, a democracia política pressupõe o consenso, ou seja, a aceitação comum das
regras e dos conflitos oriundos das opiniões divergentes, além da multiplicação dos órgãos
representativos da sociedade civil de modo a ativar as formas de participação dos cidadãos em
geral.
Os quatro campos possíveis do exercício da democracia, explicitado acima, denotam a
existência de contradições entre a democracia formal e substancial no Brasil, constatadas,
sobretudo, em face de alguns questionamentos simples: há igualdade sexual e racial em nosso
país? Os acessos às oportunidades de trabalho são igualitários? O atendimento à saúde,
34
educação e moradia tem sido estendido de forma homogênea a todos os segmentos da
sociedade? É democrático o acesso à justiça? Esses questionamentos salientam a existência de
um hiato na concepção de democracia em nosso país.
As contradições apontadas acima evidenciam que a democracia em nosso país ainda
não é exercida de maneira plena, mesmo que em seu sentido formal ou substancial. Sendo
assim, considerando os objetivos propostos pelo presente estudo, importa explicitar os
apontamentos que permeiam a democracia no Brasil sob a perspectiva do direito de defesa,
assim considerado com um dos sacerdócios da advocacia.
Nesse sentido, o presente estudo visa analisar e destacar a democracia, antes mesmo de
qualquer conceito irrestrito e incompleto, como um direito palpável do cidadão que deve ser
exercido na prática. Ou seja, o presente estudo tem por escopo apresentar a democracia como
um direito claro do cidadão e que, por essa razão, é cercado de mecanismos que garantam o
direito de defendê-lo, sendo este um traço dominante da atuação do advogado, conforme
analisado a seguir.
3.1 – A DEMOCRACIA COMO DIREITO DO CIDADÃO
Abraham Lincoln definia a democracia por uma célebre frase: “O governo do povo,
pelo povo e para o povo.” Lincoln utilizava o termo “governo” para designar o conjunto de
órgãos que exercem o poder político , a expressão “pelo povo” no sentido de desígnio popular
e o termo “para o povo” com o sentido de expressar o bem para todos, ou seja, o interesse
popular representado como o bem comum41, como bem descrevia o prof. Manoel Gonçalves
Ferreira Filho.
Com base nas premissas entabuladas por Lincoln, a doutrina moderna estabeleceu
pressupostos ou condições de existência da democracia, como bem analisam os professores
José Afonso da Silva e Darci Azambuja, sendo simplificados da seguinte forma: supremacia
constitucional, garantias de direitos individuais, governantes eleitos periodicamente em
41
. “Democracia que é possível na realidade consiste no governo por uma minoria democrática, ou seja, por
uma elite formada conforme a tendência democrática, renovada de acordo com o princípio democrático,
imbuída do espírito democrático, voltada para o interesse popular: o bem comum.” FERREIRA FILHO,
Manoel Gonçalves. A Democracia Possível. São Paulo: Saraiva, 1972, p. 29.
35
sufrágio universal, garantia de divisão e limitação de poderes, pluralidade partidária e
liberdade de opinião, além de outras prerrogativas estabelecidas implicitamente dentro destas.
A sistematização da democracia ao longo do desenvolvimento histórico dos povos, por
meio da instituição pressupostos básicos, incorporou um vasto conteúdo formal de
estruturação
da
democracia.
A
Constituição
formaliza
um
regime
democrático
consubstanciado em objetivos de igualização por via dos direitos sociais e da universalização
de prestações sociais (saúde, educação, assistência social, previdência, cultura, entre outras).
Os direitos fundamentais, por meio da sistematização galgada pela democracia,
passaram a assegurar a liberdade de expressão, de crença, de locomoção, de reunião, de
associação, igualdade perante a lei, inviolabilidade de intimidade, garantia de livre exercício
de ofício ou profissão, além de várias outras garantias igualmente sistematizadas.
A democratização das prestações e garantias acima, por meio da estruturação dos
modos democráticos (universalização e participação popular), constitui-se fundamento do
chamado Estado Democrático de Direito, previsto no artigo 1º da Carta Magna, sendo este
compreendido como um “Estado de legitimidade justa (ou Estado de Justiça material),
fundante de uma sociedade democrática, qual seja a que instaure um processo de efetiva
incorporação de todo o povo nos mecanismos de controle das decisões, e de sua real
participação nos rendimentos da produção.” 42
Sendo assim, é da essência do Estado Democrático de Direito subordinar-se à
Constituição e ao império da lei, não só quando ao seu conceito formal de ato jurídico
abstrato, geral, obrigatório e modificativo da ordem jurídica existente, mas também em sua
função de regulamentação fundamental, produzida segundo um procedimento constitucional
qualificado, como bem preleciona o prof. José Afonso da Silva43.
Dentro do Estado Democrático de Direito, a lei representa a decisão política efetiva,
porquanto seja emanada da vontade popular e que se materializa na condução e realização dos
interesses do cidadão, razão pela qual a defesa da lei se constitui necessariamente como uma
expressão pura de defesa da democracia.
Pode-se inferir que existe uma razão prática da democracia executada por meio de
fundamentos elementares da cidadania aplicados ao cotidiano, ou seja, pôr em prática a
42
. DÍAZ, Elíaz. Estado de Derecho y sociedade democrática. Madrid: Editora Cuadernos para el diálogo, 1973,
p. 139.
43
. DA SILVA, José Afonso. Op. Cit., p. 122.
36
democracia implica necessariamente executar fundamentos elementares da cidadania por
meio de realizações no cotidiano do povo brasileiro, sobretudo perante a camada mais
humilde da população.
Com base nas premissas acima, resta patente que tornar o Poder Judiciário mais eficaz
e acessível ao cidadão comum se consubstancia em evidente exemplo do direito do cidadão à
democracia. Aliás, diga-se de passagem, esse não é um direito abstrato, mas um direito
concreto e objeto de defesa ferrenha perpetrada inclusive pela Ordem dos Advogados do
Brasil, que já fez campanhas específicas em torno da matéria:
A defesa da democracia, da Justiça Social e do bem comum – numa
palavra, da Cidadania – é traço dominante da Ordem dos Advogados do
Brasil. Foi sempre a mola propulsora das memoráveis campanhas cívicas
em que nossa instituição esteve envolvida, no curso da história republicana.
Dentro dessa tradição, a Ordem preocupa-se, neste momento, com um
tema que lhe diz respeito diretamente: a democratização da Justiça no
Brasil. Quando nos referimos à democratização, o fazemos em sentido
estrito e literal do termo: queremos que a Justiça chegue a todos os
segmentos da população, independentemente de condição econômica,
localização geográfica ou qualquer outro fator.44
Um país em que o seu povo não tem acesso à Justiça é um país que não exercita a mais
elementar das manifestações de cidadania e, por conseguinte, de democracia. A este respeito,
é cediço que vários Tribunais de Justiça espalhados no país fazem a cobrança de pesadas
custas judiciais, o que evidentemente inuma a possibilidade de o cidadão exercer o direito
básico de acesso à justiça. Dentro desse cenário, Conselho Nacional de Justiça apontou que as
custas judiciais são mais caras em Estados menos desenvolvidos economicamente45, quando,
na verdade, tais custas deveriam ser mais baixas em virtude justamente do fator acima. Nesse
caso, a democracia é violada de maneira mais ostensiva, pois além de haver restrição ao
acesso à Justiça, tal restrição é mais aguçada em face de pessoas mais carentes.
A Ordem dos Advogados do Brasil vem buscando diversas soluções para combater
aquilo que considera como uma afronta direta à democracia, o que requer diligentes ações
perpetradas pelos advogados no cotidiano forense, o que representa uma forma de evidente
44
. DE CASTRO, Reginaldo Oscar. Cidadania & Justiça: reflexões políticas de um advogado. São Paulo:
Moderna, 1997, p. 80.
45
. JUS BRASIL. CNJ aponta que custas judiciais são mais caras nos Estados mais pobres. Distrito Federal,
2010. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2430713/cnj-aponta-que-custas-judiciais-sao-maiscaras-nos-estados-mais-pobres, acesso em 10 de agosto de 2011.
37
defesa da democracia, haja vista que a política de cobrança de custas judiciais vem
ocasionando graves repercussões socioeconômicas em nosso país.
Da mesma forma, a atuação do advogado em fazer valer a vontade da lei, com espeque
na Constituição da República, se consubstancia em evidente mecanismo de defesa da
democracia. A função social do advogado possui aspirações no Estado Democrático de
Direito, onde direito individuais e coletivos não foram concebidos para permanecerem como
mero enunciados do texto constitucional, mas prática cotidiana do Estado e dos cidadãos
brasileiros. A democracia não deve ser entendida apenas como um conceito político de
Estado, mas como um direito efetivo do cidadão.
Algumas bandeiras institucionais como liberdade de expressão, direitos civis e
políticos já foram objeto de conquistas práticas alcançadas na chamada redemocratização do
país, sendo os advogados vetores dessa conquista. A questão que hoje se evidencia na
democracia não é mais de natureza institucional, mas de natureza prática, ou seja, os direitos
conquistados e formalmente reconhecidos precisam ser exercitados, conforme preleciona o
ex-presidente do Conselho Federal da OAB, Dr. Reginaldo Oscar de Castro:
Já não está em pauta a democracia como conceito. Ela aí esta: eleições
diretas em todos os níveis, liberdade de organização partidária, liberdade
de imprensa, Estado de Direito etc. O que falta é a garantia de efetivo
exercício desses direitos, ameaçados (em alguns casos, simplesmente
suprimidos) pela má qualidade dos serviços públicos e pela condição
indefesa do cidadão.46
Atualmente, o direito do cidadão à democracia não exige apenas o exercício material
da democracia, posto que este já esteja efetivamente previsto em nossa Carta Magna, mas o
reclama o exercício formal dessa democracia, ou seja, o direito do cidadão à democracia
reivindica a garantia do efetivo exercício dos direitos mormente consagrados pela
Constituição da República. A democracia que se reclama hodiernamente é de ordem prática,
razão pela qual a atuação do advogado é imprescindível para a defesa da cidadania e, por
conseguinte, da própria democracia.
Nessa ordem de considerações, impõe-se como requisito de legitimação democrática,
de acordo com as novas perspectivas exigidas pelo Estado Democrático de Direito, a cobrança
46
. DE CASTRO, Reginaldo Oscar. Op. Cit, p. 111.
38
resoluta de direitos fundamentais baseada em prioridades baseadas no custo de oportunidade
para a promoção do bem comum e interesse popular, conforme já prescrevia Lincoln.
Esse novo cenário evoca a construção de uma nova ordem democrática, que deve ser
proativa e voltada para o progresso das habilidades cognitivas e volitivas do Estado em prol
da sociedade por meio de vetores de cidadania. Essa nova perspectiva não fica adstrita à
reafirmação do conceito material da democracia, mas evidencia a sistematização da
democracia por meio dos direitos de defesa e, por conseguinte, da imprescindibilidade da
função social do advogado e sua amplitude e profundidade na consecução desse direito.
3.2 – EM DEFESA DA DEMOCRACIA: NOVAS PERSPECTIVAS
Atualmente, a doutrina apresenta novos cenários em torno da democracia, sob o ponto
de vista das suas novas perspectivas e em consonância com um questionamento básico: como
a democracia deve se manifestar na sociedade atual? Tal questionamento, que hoje se
evidencia na democracia, conforme explicitado na análise anterior, não é mais de natureza
institucional, mas de natureza prática, ou seja, como os direitos conquistados e formalmente
reconhecidos devem ser exercitados? A democracia precisa se reinventar para figurar como
um direito prático, com base nas prioridades sociais e no interesse comum na resolução dos
problemas.
A democracia atual reclama que o Poder Público cumpra com a sua obrigação
constitucional precípua de atuar como parceiro da sociedade e não como um substituto
autoritário desta, objetivando escolhas e executando as grandes prioridades sociais por meio
de garantias constitucionalmente tuteladas.
Ao que se subsume das novas exigências da sociedade, em uma democracia
constitucional, as liberdades públicas outrora explicitadas passaram a se constituir como
complementares, fundamentais e multidimensionais dentro da própria Carta Magna, ou seja,
as liberdades devem ser: físicas e psíquicas, políticas e econômicas, culturais e espirituais, de
curto e longo prazo, enfim, as liberdades que se afigurem como conquistas cotidianas e sejam
resultados de instituições já consolidadas.
Nessa ordem de considerações, a democracia passou a acolher axiomas comuns já
consagrados na Constituição da República em consonância com as novas exigências do
Estado Democrático de Direito, conforme perspectivas muito bem evidenciadas pelo prof.
Juarez Freitas, no sentido de que a democracia reinventada coteja as seguintes exigências:
39
(a) O reflorescimento da sociedade civil, (b) a correção do regressivismo
tributário, (c) a substituição do assistencialismo fisiológico pela
assistencialidade emancipacionista, (d) o salutar convívio regulado das
esferas pública e privada, (e) a melhoria das pré-compreensões jurídicas
com a assunção do paradigma ambiental (com respeito à titularidade dos
direitos fundamentais das gerações futuras), (f) a intercomunicação livre e
sem censura na rede mundial, (g) a era da motivação associada ao direito
fundamental à boa administração pública, (h) a reforma moralizadora do
financiamento eleitoral, (i) a reforma administrativa desburocratizante (já
que o burocratismo debilita a cidadania por excesso e, paradoxalmente, por
falta de boas regras), (j) a economia sustentável e fiscalmente austera, (k) a
aplicabilidade
direta
dos
direitos
e
deveres
fundamentais
(independentemente, em certa medida, de regulamentação) e (l) a regulação
estatal, que, a par de assegurar informações menos assimétricas, corrija,
precipuamente de modo preventivo, as gigantescas falhas de mercado e de
governo.47
O que se observa, de acordo com as novas perspectivas do Estado contemporâneo, é
que, após a sua consolidação, a democrática passou a adotar novas prioridades, em que o
próprio Estado passou a ser objeto primordial dessas novas exigências. Sendo assim, já não é
mais aceitável que o Estado se eternize na solução de demandas administrativas, o que
evidentemente viola a cidadania e que pode ser objeto do direito de defesa por meio de ações
que visem dar celeridade ao procedimento administrativo.
Da mesma forma, de acordo com as novas perspectivas acima, não se mostra
democraticamente aceitável que uma pessoa com renda de dois salários mínimos tenha que
pagar cerca de metade disso em tributos indiretos. Sem dúvida, tais opressões violentas e
aviltantes precisam findar, dado que introduzem o cerceamento constitucional à democracia
como fonte de expressão das liberdades dignas.
Igualmente, a democracia também não mais aceita fisiologismos políticos por meio de
financiamentos espúrios de campanhas e de propagandas políticas ilusionistas, inclusive
perpetradas pelo próprio Governo em suas campanhas diárias. A alternância de poder também
deve encontrar guarida nessa nova perspectiva, mesmo considerando que tal exigência já seja
pressuposto da própria democracia, mas que não é aplicada na prática. Observe-se que em
pleno Séc. XXI, na virada de mais uma década, os caciques políticos em nosso Congresso são
exatamente aqueles de trinta anos atrás.
47
. FREITAS, Juarez. Direito Constitucional à Democracia. In Direito à Democracia: Ensaio
Transdisciplinares. Org. Juarez Freitas e Anderson V. Teixeira, São Paulo: Conceito Editorial, 2011, p. 28.
40
Observe-se que o fisiologismo político prospera mesmo em face da democracia já
consolidada, pois a tal democracia consolidada parece muito mais atender aos interesses de
poucos em face da sociedade, ou seja, a democracia passou a ser utilizada como mecanismo
de dominação, conforme doutrina o prof. Paulo Bonavides:
É o perfil internacional do desespero e da injustiça que faz escravos, ao
invés de fazer cidadãos, que suprime a identidade dos povos e globaliza a
resignação dos fracos. A fé púnica dos globalizadores neoliberais opõe-se o
humanismo do Estado social e sua filosofia do bem comum e do poder
legítimo.48
A democracia necessita de uma vivência mais alta na espiral da universalização
dialética, baseada no ideal da não dominação política, com a maximização participativa do
cidadão e do seu consentimento realmente voluntário, sob pena de transformar a democracia
em uma concentração imperial da delegação do poder aos representantes eleitos. Trata-se,
pois, da democracia que aprisiona ao invés de ser um ideal libertador.
Dentro desse novo cenário que se apresenta, também é imprescindível manter
vigilância epistemológica em torno das decisões judiciais para que essas não se constituam
como ameaça à democracia. Ronald Dworkin, filósofo do Direito norte americano, relata a
existência de um caso de decisão que ameaça a democracia da América do Norte e que
merece uma análise mais acurada em consonância com a nossa realidade.
Uma decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos da América gerou, há pouco
tempo atrás, uma grande discussão acerca da democracia norte-americana. Trata-se da decisão
por maioria simples (5 a 4) no caso Citizens United v. FEC, em janeiro de 2010, em que cinco
juízes da Suprema Corte, por iniciativa própria e sem qualquer pedidos entre as partes no
processo, declararam que as corporações e os sindicatos têm o direito constitucional de gastar
tanto quanto desejarem em comerciais de televisão especificamente eleitoral ou visando
apoiar determinados candidatos.
Para Dworkin, além de tal decisão violar outros julgados considerados como
paradigmas históricos para o Direito Constitucional estadunidense, também violaria a
democracia pelas seguintes razões:
Sua decisão ameaça fazer surgir uma avalanche de publicidade política
negativa financiada pela riqueza de grandes empresas, começando já nas
eleições legislativas desse ano (2010). Em geral, esses anúncios podem ser
48
. BONAVIDES, Paulo. Do país constitucional ao país neocolonial: a derrubada da Constituição e a
recolonização pelo golpe de Estado constitucional. 3. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 21.
41
esperados para beneficiar candidatos republicanos e ferir os candidatos
cujos registros desagradem poderosas indústrias. A decisão dá aos lobistas
de empresas, já muito influente no nosso sistema político, uma arma
altamente poderosa. É importante estudar em detalhe uma decisão tão
prejudicial para a democracia.49
Com base no paradigma acima, Dworkin expõe o grau de perigo que a decisão de uma
Corte Constitucional pode causar em termos de legitimidade democrática não somente em
processos eleitorais, mas também em face de direitos conquistados e consolidados dentro de
uma ordem democrática legitimamente aceita.
A análise de Dworkin revela que algumas decisões judiciais tomadas pelas Cortes
Constitucionais podem de fato abalar aquilo que se configura como uma ordem democrática
legitimamente aceita. Fazendo um paralelo com as decisões do Supremo Tribunal Federal
brasileiro, algumas delas podem ser objetos de questionamentos em face de sua legitimidade
democrática. É o caso, por exemplo, da utilização da chamada modulação dos efeitos
temporais das decisões do STF.
Como é cediço, a partir da edição da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, o
Supremo Tribunal Federal se legitimou a proceder com a modulação dos efeitos temporais de
suas decisões, quando presentes razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social,
instrumento este que vem sendo utilizado pela Corte, mas com acentuada crítica.
A possibilidade de modulação dos efeitos de suas decisões confere ao STF uma
faculdade política que transcende aquilo que é aceitável dentro de uma democracia legítima.
Ou seja, ao decidir sobre a modulação dos efeitos de suas decisões, com base em análise caso
a caso, o STF pode adotar uma postura permissiva em face de determinado Governo em
detrimento da própria sociedade. Essa decisão efetivamente não possui legitimidade
democrática alguma, sobretudo porque grande parte da população pode ser prejudicada de
maneira evidente.
A este respeito, pode-se citar a modulação dos efeitos da decisão do STF em várias
ações tributárias, em que muitos contribuintes tiveram o seu direito inumado pela referida
modulação dos efeitos da decisão do STF no tempo, o que garantiu e chancelou a cobrança de
tributos reconhecidamente indevidos por parte do Estado. A modulação dos efeitos, nesse
49
. DWORKIN, Ronald. Uma decisão que ameaça a democracia. In Direito à Democracia: Ensaio
Transdisciplinares. Org. Juarez Freitas e Anderson V. Teixeira, São Paulo: Conceito Editorial, 2011, p. 43.
42
caso, é uma decisão da nossa Suprema Corte que tem legitimidade democrática bastante
questionável sob o ponto de vista do direito de defesa.
Portanto, pode-se inferir que a democracia atual reclama que seja objeto de um direito
de defesa efetivo, assim entendido como um apostolado da advocacia. Dentro da nova
perspectiva que ora se propõe à democracia, o advogado se apresenta como interlocutor
bastante atuante no sentido de resguardá-la, pois as perspectivas acima evidenciam novos
embates em defesa da democracia para que a mesma possa realmente se manifestar pela
sociedade e para a sociedade, assim como prescrevia Lincoln.
43
4 – APONTAMENTOS SOBRE A DEFESA DA ÉTICA
Esmiuçando os conceitos doutrinários, pode-se inferir que o termo “ética” é por
deveras expressivo. Se for considerado em sua etimologia, a palavra ética, de origem grega, é
procedente da expressão “ethos”, que significa lugar onde se habita, morada ou residência, o
que enseja a acepção de lugar privilegiado que tem o homem e que o distingue e o qualifica.
Da mesma forma, a concepção supracitada se vincula com a palavra moral, que deriva
do latim mos, moris, que significa uso, costume ou maneira de viver, donde se manifesta a
expressão consciência moral para delimitar exatamente este núcleo de ser. Desta feita, ética,
em sentido estrito, é a ciência do dever moral, em outras palavras, o fim inerente a um
comportamento, núcleo a partir do qual apela, interpela, discrimina e nos identifica como
indivíduos.
A ética impõe, para que haja preservação do grupo social, certa autonomia da vontade
baseada nos princípios fundamentais da lei da moral e de uma escala de valores, que cada qual
deve adotar livremente, adaptando a aceitação do grupo às normas vigentes, conforme
explicita a doutrina:
Mesmo que os mais diversos fatores sociais contribuam para uma
conceituação moral, constitui a ética uma decisão livre e consciente,
assumida por uma convicção pessoal e interior, que leva o indivíduo a
decidir quando da realização de um ato social. 50
Estuda, a ética, uma forma de comportamento humano, obrigatório e necessário, que a
sociedade julga importante, conforme ensina o mestre Miguel Reale:
Podemos criticar as leis, das quais dissentimos, mas devemos agir de
conformidade com elas, mesmo sem lhes dar a adesão de nosso espírito.51
Por outro lado, mesmo considerando ser a ética um ato assumido por convicção
pessoal, é cediço que o indivíduo necessita de outro para viver, sendo bem verdade que este
lhe impõe o limite de sua liberdade, razão pela qual é preciso viver em harmonia com a
sociedade em que faz parte. Logo a ética é também comunitária, pois é expressão da vertente
pessoal e social do homem. Nesse caso, quando a ética está relacionada com qualquer
profissão, o indivíduo passa mais exigido sob o ponto de vista ético e de deveres morais,
sobretudo quando for mais importante e elevada a atividade desempenhada.
50
51
. FRANÇA, G. V. Noções de Jurisprudência Médica. João Pessoa: Editora Universitária, UFPB, 1977, pág. 18.
. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 22a Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1995, pág. 49.
44
O fato acima é de fácil comprovação, pois quanto mais envolvido com outros ramos
do saber humano o exercício profissional se torna mais complexo. É o caso, por exemplo, de
um médico, um advogado ou um juiz que precisa não apenas ter o conhecimento do que lhe é
comum, mas também do conhecimento prático em relação às pessoas.
A ética aplicada ao exercício profissional visa equacionar muitos problemas que têm
origem na própria estrutura da sociedade, motivo pelo qual um arcabouço teórico para a
discussão destes problemas é de fundamental importância, eis que a moral profissional não
pode ficar apoiada apenas pela opinião dos que exercem a profissão, fato este que levaria a
ética a ser apenas um ideal vazio.
Com base nas premissas acima, pode-se inferir que a responsabilidade ética no
exercício da advocacia é, em essência, um compromisso de consciência pessoal, adquirido
pelo advogado com o seu cliente e com a sociedade. Em verdade, o advogado desempenha
uma função que transcende, em amplitude e profundidade, o círculo restritivo da vida
propriamente forense e passa a ter uma evidente responsabilidade social, fato este em que o
legislador constituinte originário outorgou ao advogado a condição de indispensabilidade à
consecução da justiça.52
Como o advogado assumiu a condição constitucional de ente essencial para a
manifestação jurisdicional do Estado, a Lei 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispõe sobre o
Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, passou a ser o arcabouço ético do
advogado, sobretudo em face da sua responsabilidade para com a sociedade. Sendo assim, o
advogado deve, no exercício de sua profissão ou fora dela, considerar-se um servidor do
direito e, como tal, mostrar-se digno da honra e das responsabilidades que tal qualidade lhe
atribui. Neste patamar é que se encontra a ética como forma de coibir as virtuais afrontas à
moral.
A ética na advocacia se torna um componente orientador de toda tentativa de
pensamento, buscando relacionar-se e diferenciar-se, enquanto síntese, de formulações gerais
e particulares. Uma ética que seja, de fato, criada a partir do contexto sócio-cultural. Baseado
nesta criação é que os princípios geradores da ética advocatícia expressarão formulações que
traduzirão a realidade existente.
52
. Art. 133. O advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e
manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
45
Não obstante, poder-se-ia discorrer sobre a ética a partir de uma longa série de
definições filosóficas e correlacioná-la com o direito de uma maneira geral, mas, em virtude
de a ética possuir um abrangente campo de incidência, far-se-á uma restrição temática da
questão, estudando a ética sob o ponto de vista de sua defesa na perspectiva da advocacia.
Deve-se analisar a defesa da ética, na perspectiva do advogado, por meio de exames
progressivos das exigências que suscitam os problemas desta ordem, ora conhecidos nos
meandros jurídicos, e da apresentação de novos cenários em torno da questão.
Nesse sentido, para que a ética não seja compreendida apenas em seu viés abstrato, o
presente estudo busca evidenciar a análise da mesma sob o ponto de vista daquilo que o
advogado busca defender, ou seja, a defesa da ética sob o ponto de vista da advocacia e da
atuação do advogado. Os apontamentos sobre a defesa da ética analisam os mecanismos sobre
os quais a ética é defendida e como pode ser utilizada como objeto de defesa, o que, aliás, se
constitui como uma exigência contemporânea da atuação do advogado em face de uma nova
escala de valores, conforme se verá adiante.
4.1 – A ÉTICA E A FUNÇÃO MITOLÓGICA DOS IDEAIS PERDIDOS
Antes de analisar a ética, sob o ponto de vista de sua defesa e como objeto do
sacerdócio da advocacia, urge evidenciá-la como um ideal arraigado na própria essência da
profissão e a premente necessidade de que a mesma seja redescoberta como um valor muito
mais elevado. Resta praticamente inútil tratar de regras éticas e de fundamentos jurídicos
éticos dentro da advocacia sem deixar de avaliar um importante problema inicial, qual seja: o
minimalismo moral que permeia a profissão.
Como é cediço, a profissão do advogado vem sofrendo nos últimos anos um crescente
desprestígio e uma total descrença de sua função social, fato este comprovado por meio de
livros, estudos e até mesmo pelas piores anedotas. Em face de tal percepção, a Ordem dos
Advogados do Brasil vem direcionando esforços para dirimir a imagem negativa em torno da
profissão, a qual foi formada com base muitas vezes no senso comum, buscando renovar os
movimentos de moralização no exercício da advocacia.
A predominância da percepção negativa acima corrói e reduz os fundamentos que
atribuíram à advocacia um ideal de excelência profissional em prol da sociedade, fruto de um
arquétipo negativo que decresce o mito em torno da profissão, o qual é originário de
acontecimentos reais nos tribunais e da atuação do advogado no curso da história.
46
O mito em torno da advocacia, consolidado por uma longa história de lutas e
conquistas, se ergueu pelo significado dos legados deixados por grandes juristas como
Evandro Lins e Silva, Sobral Pinto, Nelson Hungria, Pontes de Miranda, Rui Barbosa, entre
vários outros. Por meio das histórias de vida e do referencial teórico de tais juristas, os mitos
relativos ao advogado revelam-se como grandes conquistas sociais e evidenciam o poder
transcendente da profissão na capacidade de evoluir o direito e a própria sociedade.
Importa esclarecer que a concepção de mito, ora empregada, visa oferecer um
significado transcendental da compreensão da advocacia. Mito (mitologia), em sua
etimologia, significa uma narrativa que procura explicar os fenômenos naturais, costumes
sociais ou aspectos gerais da condição humana por meio de um relato simbólico da
realidade53. O mito é uma forma de dar sentido e significado a determinados valores da
sociedade e que, por meio dele, se pode conhecer o próprio indivíduo.
A doutrina moderna atribuiu ao pensamento mítico uma característica bem diversa da
sua concepção originária, que passou a ser objeto de pensamento crítico e reflexivo em torno
da evolução científica do homem. Essa evolução, parafraseando as professoras Maria Lúcia
Aranha e Maria Helena Martins54, apresenta-se como o coroamento do desenvolvimento
humano, que não é só superior aos outros, como é o único considerado válido para se chegar à
verdade.
O mitólogo americano Joseph Campell cita quatro funções orientadoras do mito, quais
sejam55: a função mística (o sentimento de reverência sobre um mistério); a função
cosmológica (a dimensão em que o mito se ocupa nas ciências); a função sociológica (o mito
como mecanismo de apoio e validação de certa ordem social); e, a função pedagógica (o mito
como referencial de vida em qualquer circunstância).
Com base nessa concepção moderna, pode-se inferir a existência de um mito em torno
da profissão do advogado, o qual foi concebido com base nos valores que a advocacia carrega,
como os valores das práticas, tradições, expectativas e costumes da profissão. Trata-se de uma
forma de oferecer um propósito para a função do advogado como o ideal de um homem
público, assim como leciona o prof. Dean Anthony Kronman:
53
. Fonte: Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa in. http://houaiss.uol.com.br, acessado em 13 de junho de
2011.
54
. ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Temas de Filosofia. São Paulo:
Moderna, 1992, p. 63
55
. CAMPBELL, Joseph. The Power of Myth. Nova Iorque: Doubleday, 1998, p. 38.
47
O ideal do advogado homem público é um ideal de caráter. Ele exige do
advogado que o adota não apenas a aquisição de um conjunto de
habilidades intelectuais, mas também o desenvolvimento de certos traços de
caráter. Ele une seus sentimentos com seu intelecto e o força a sentir e
pensar de determinadas maneiras. O ideal do advogado homem público
representa um desafio para a pessoa como um todo, e isto ajuda a explicar
por que é capaz de oferecer um significado pessoal tão profundo aos que
encaram suas responsabilidades profissionais à luz desse ideal. 56
Imbuído do ideal do advogado homem público e das funções orientadoras em torno da
concepção de mito, o professor e advogado norteamericano Walter Bennett, docente da
disciplina Ética do Direito da Faculdade de Direito da Carolina do Norte, formulou quatro
funções mitológicas da profissão do advogado, quais sejam57: o papel do advogado como pilar
da comunidade, como defensor público, como cavalheiro e como modelo de retidão.
Segundo Bennett, o papel do advogado como pilar da comunidade se afigura como o
mito da imagem pessoal do advogado homem público, que faz a democracia funcionar e que,
por isso, seria merecedor de respeito e admiração dos concidadãos, o que lhe renderia
satisfação pessoal.
O mito do advogado defensor público, conforme explicita Bennett, seria a
personificação da imagem do herói, assim entendido o advogado que assume causas
impopulares, defende os mais fracos e, com sua total coragem e habilidade, corrige os
desequilíbrios gerados pela desvirtuação do poder.
Já o mito do advogado cavalheiro, segundo Bennett, enfatiza o ideal de
comportamento do advogado em relação às outras pessoas, com ênfase no respeito mútuo e a
civilidade desempenhada por uma atividade que é inteiramente oposicional e antagônica. Para
Bennett, “o advogado cavalheiro representa o zênite da velha profissão.” 58
Por fim, Bennett aponta o mito do advogado como modelo de retidão, ou seja, aquele
que impõe essência dos modelos de moralidade indispensáveis para a manutenção de seu
próprio caráter e, devido à sua posição, da sociedade civil como um todo. O modelo de retidão
56
. KRONMAN, Dean Anthony. The Lost Lawyer: Failing Ideal of the Legal Professional. Cambridge: Harvard
University Press, 1993, p. 362.
57
. BENNETT, Walter. O Mito do Advogado: reavivando ideais da profissão do advogado. Trad. Valter Lellis
Siqueira. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 44.
58
. BENNETT, Walter. Op. Cit., p. 94.
48
ilustra o ideal do advogado que consolida seu poder como um “soldado destemido
defendendo um centro moral.”
59
O mito do advogado como modelo de retidão significa ser um sólido centro moral da
sociedade, ou seja, um modelo ideal de virtude moral. Dentro do mito preconizado como
modelo de retidão do advogado está inserida a concepção de ética, historicamente essencial
para a respeitabilidade de uma profissão que assumiu prerrogativas constitucionalmente
previstas. A ética se constitui como parte de um mito, historicamente construído, para situar o
advogado como merecedor de prestígio, respeito e crença.
Para Bennett, no entanto, os legados deixados pelos mitos da profissão, conforme
explicitado acima, estão se perdendo em razão do esfacelamento dos valores e ideais
historicamente construídos na advocacia. O lado escuro da profissão, assim como a de outras,
vem prevalecendo em face das virtudes que deu ao advogado a condição de notabilidade por
seus feitos de coragem, tenacidade e abnegação.
A desvalorização mitológica da advocacia, segundo Bennett, é resultado de forças
econômicas e sociais que agem na concepção ideológica da profissão. Nesse sentido, no
campo das práticas morais e das formulações éticas correspondentes, vive-se o domínio e o
incentivo à exclusividade da individualidade. Esta muito tem fascinado as pessoas,
conduzindo-as prioritariamente à busca de soluções de seus problemas.
Não é de causar espanto se, na corrida desenfreada atrás de eficiência, do lucro e da
produtividade, os advogados acabarem confundindo valores, prioridades e necessidades vitais,
exilando a própria ética das discussões sobre o viver. Às vezes um questionamento perpassa à
mente do advogado: como ser ético se a necessidade e a concorrência são desleais? Como ser
ético com toda esta crise econômica aflorando?
Esquece o advogado que a crise em que vivemos é, antes de tudo, uma crise ética. Esta
consciência é premente em todos os setores da sociedade, tais quais: os religiosos, os
políticos, os industriais, os acadêmicos, etc. A este respeito, pode-se observar os movimentos
atuais de moralização, demonstrados rotineiramente nos jornais de grande circulação e
veiculação, inclusive pela própria Ordem dos Advogados do Brasil.
Como é cediço, em razão das circunstâncias acima, a má conduta no exercício da
advocacia externa um arquétipo negativo da profissão do advogado. As aptidões técnicas do
59
. Ibidem, p. 94.
49
advogado em um universo cheio de dilemas e armadilhas morais são chaves para inumar
ainda mais aquilo que se afiguraria como o mito do advogado em razão de ser este
considerado como um modelo de retidão.
Em virtude da percepção negativa acima, a ética, assim considerada como parte da
função mitológica de um modelo de retidão na advocacia, também se arvora na condição de
um ideal perdido dentro da profissão. Tal percepção ainda é mais latente quando a ética passa
a ser vista com um entusiasmo cego e acrítico ou é condenada segundo uma atitude de
distanciamento e indiferença, o que imputa ao advogado o desprestígio, o desrespeito e a
descrença dos cidadãos para os quais ele representa.
Evidentemente que a mitologia do ideal é meramente um texto sagrado para a
profissão, fruto de uma herança do ideal que é passada de geração em geração, assim como
fizeram os grandes juristas citados alhures. Por essa razão, o passo seguinte e lógico para
reafirmar os ideais da profissão talvez seja imaginar maneiras de restaurar os mitos ou
substituí-los por outros tão robustos quanto.
A este respeito, poderíamos iniciar a reafirmação mitológica da profissão com base em
um questionamento singelo, porém atual: quem são os heróis que deveríamos reconhecer e
imitar em nossa profissão nos dias de hoje? Tal resposta perpassa necessariamente por uma
autoavaliação e pela compreensão sobre o que a advocacia realmente significa para cada
profissional. A partir dessa análise crítica, certamente será possível se estabelecer um ideal
mitológico atual em torno da profissão.
O serviço profissional, em sua essência, envolve uma consciência ética e moral com
relação aos efeitos das ações do advogado sobre outras pessoas. Isso inclui a consciência de
benefícios e danos dos seus atos com relação ao cliente, às outras partes do processo e, em
última instância, à própria sociedade. A este respeito, Bennett conclui:
Os bons advogados que agem como profissionais sérios reservam tempo
para refletir sobre o propósito maior do que fazem. Eles põem em prática a
confiança de que seu trabalho serve a um bem maior. E identificam a si
mesmos e à sua profissão por meio dessa fé.
Essa confiança sustenta o trabalho dos advogados como profissionais do
sistema judiciário e como servidores da justiça na esfera pública mais
ampla – fazendo a democracia funcionar sob as realidades de uma
sociedade pluralista. 60
60
. Idem, p. 224.
50
A reafirmação mitológica da advocacia está justamente na reafirmação dos seus
valores que deverão ser ligados novamente a um propósito mais elevado de serviços à
sociedade. O exercício da advocacia deve ser sustentado por meio de uma visão reflexiva e
ideal do que se imagina sobre a profissão e seu devir ético. O advogado precisa ter fé no que
faz e coragem de confiar nessa fé, pois esta deve ser sempre pautada na mantença do ideal de
serviço à comunidade que o sustenta.
Evidentemente que a função mitológica em torno do advogado não se encerra na
formulação acima, mas a referida articulação evidencia a existência do mito e da perda de
alguns ideais em face da imagem negativa do advogado que vem se construindo nos últimos
tempos, sobretudo no que diz respeito à ética na advocacia. Tal constatação exige que alguns
ideais devam ser reafirmados e outros devam ser edificados em razão de uma nova escala de
valores exigidos pela sociedade, a qual também exige novas habilidades ao advogado e novas
percepções em torno da essência da profissão, conforme será analisado adiante.
4.2 – EM DEFESA DA ÉTICA: UMA NOVA ESCALA DE VALORES
Após compreender a ética como um ideal de virtude esperada na profissão do
advogado, fruto de uma concepção do mito do advogado como modelo de retidão, restou
evidenciado que a ética na advocacia vem sendo exilada a um triste espetáculo que promove
um crescente desprestígio e total falta de crença na função social do advogado.
A percepção negativa em torno do exercício da profissão do advogado, além de
corroer e reduzir os fundamentos que atribuíram à advocacia um ideal de excelência
profissional em benefício da sociedade, é originária naquilo que o escritor francês Guy
Debord chama de “A Sociedade do Espetáculo”.
Em sua obra, Debord enfatiza a importância atribuída ao “espetáculo” 61, remetendo-o
igualmente à ideia de uma verdade que permanece sob o invólucro de sua falsificação e que
só espera ser trazida à luz. Tal verdade deveria pertencer a um sujeito arquétipo inalienável
em sua essência. O espetáculo é definido como “o recalque de qualquer verdade vivida sob a
61
. O espetáculo é a ideologia por excelência, porque expõe e manifesta na sua plenitude a essência de qualquer
sistema ideológico: o empobrecimento, a submissão e a negação da vida real. O espetáculo é, materialmente,
a expressão da separação e do afastamento entre o homem e o homem. DEBORD, Guy. A Sociedade do
Espetáculo / Comentários sobre a Sociedade do Espetáculo. Rio de Janeiro: Editora Contraponto, 1997, p. 138.
51
presença real da falsidade” 62, ou seja, para Debord o espetáculo seria a falsa representação da
realidade. O que Debord critica não é a imagem enquanto tal, mas a imagem enquanto
desenvolvimento do valor.
Observa-se que a imagem negativa construída em torno do advogado é fruto de uma
percepção equivocada do exercício da profissão, pois, embora seja cediço a hipótese de
existência de má conduta no exercício da advocacia, não se há como generalizar o referido
arquétipo negativo, haja vista que o ideal da profissão é algo bem maior do que o interesse de
poucos. Trata-se de uma falsa percepção da realidade ou desinformação propositada em torno
da função social do advogado. Ao advogado é imputada a pecha de antiético quando é
necessário manter a intimidação e a passividade diante de interesses que não estejam a serviço
da sociedade e da justiça.
Para superar essa imagem negativa, os ideais em torno da profissão do advogado
devem ser reafirmados ou edificados em razão de uma nova escala de valores morais e éticos
exigidos pela sociedade. Dentro dessa nova escala de valores, a reafirmação dos ideais de
retidão, assim entendido como um mito de conduta moral e ética, deve se iniciar na própria
formação do advogado, o qual muitas vezes não está preparado para enfrentar dilemas éticomorais em sua carreira profissional.
É necessário formar advogados que não tenham medo de sua própria moralidade e que
estejam eticamente equipados para avaliar e assistir os clientes enquanto avaliam o valor dos
interesses desses clientes em um contexto mais amplo. Isso exigirá uma nova atitude, um
conceito mais amplo do trabalho dos advogados que aquele atualmente aceito e uma nova
abordagem da formação jurídica. Exigirá com que os advogados estejam dispostos a reafirmar
a prerrogativa moral de um profissional na relação advogado e cliente. A esse respeito, o prof.
Bennett elabora uma reflexão bastante apropriada que visa consolidar a atitude de um
advogado em face de um dilema moral:
Existem algumas coisas que eu, como advogado e pessoa, não vou fazer
porque são perniciosas ao tecido da sociedade e, em virtude de minha
inteligência, formação e caráter profissional, sei reconhecer essas coisas e
me recuso a fazê-las.63
62
63
. DEBORD, Guy. Op. Cit., p. 33.
. BENNETT, Walter. Op. Cit., p. 92.
52
A consciência de sua função social se afigura como uma reafirmação do ideal do
modelo de retidão ética, assim entendido como mito consagrado da advocacia, que guia o
advogado a renunciar empreendimentos demasiado temerários, conforme prescrevia Perelman
àquilo que denominou de prudência e virtude moral:
Damos o nome de prudência à virtude que nos guia na escolha dos meios
mais eficazes e mais rentáveis, que nos ensina a evitar os obstáculos
dificilmente superáveis e a renunciar a empreendimentos demasiado
temerários.64
O ideal do advogado sábio, do homem virtuoso por ter um conhecimento abrangente,
uma concepção racionalista da justiça como faculdade, conforme à sabedoria, que procura
propiciar o bem a todos que o cerca, segundo as circunstâncias que se pode fazê-lo
razoavelmente, mas na proporção das necessidades e dos méritos de cada qual, é superar os
empecilhos que dificultam a existência de uma vida moral autêntica.
Com base nas concepções acima, pode-se constatar que a ética na advocacia vem
ganhando contornos diferenciados dentro de uma nova escala de valores, passando a ser
considerada como um bem de valor intangível para cada advogado, inclusive como objeto de
um autêntico goodwill ou fundo de comércio.
Diante dessa nova escala de valores, é possível constatar a tendência de que pessoas
(físicas e jurídicas) utilizem a ética como paradigma necessário para a contratação de um
advogado ou uma banca de advogados. Da mesma forma, é possível constatar o movimento
de pessoas com a disposição de rescindirem contratos e revogar poderes atribuídos a
advogados que tenham algum envolvimento com atos escusos ou que violem a moral e a ética
profissional.
A tendência acima é movida pelo fato de que ninguém deseja ter a sua imagem, muitas
vezes construída ao longo de muitos anos de labuta, associada a um advogado
reconhecidamente antiético. Observa-se, dentro desse cenário, que as pessoas (físicas e
jurídicas) estão buscando a qualidade ética na prestação de serviços advocatícios como meio
de respaldar a sua própria atividade perante os seus concidadãos ou consumidores.
A este respeito, poder-se-ia exemplificar o caso de uma empresa que possui como
missão a satisfação pessoal do seu cliente, o desenvolvimento econômico e social por meio da
venda de seus produtos e a constante busca pela excelência. Na verdade, tais visões estão
64
. PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1996, p. 338.
53
presentes na esmagadora maioria das missões das empresas, o que denota que as mesmas
associam valores àquilo que é objeto de seu produto ou serviço.
Os valores que uma empresa prega não podem ser diversos dos valores daqueles que
prestam serviços à mesma, tais como os serviços profissionais do advogado. A conduta ética,
além de ser mais valia, se sobrepõe à figura daquele advogado que resolve tudo a qualquer
custo, inclusive o custo moral de sua atuação.
Dentro dessa nova escala de valores, a ética se assume como um insumo determinante
no desenvolvimento e crescimento do advogado dentro da profissão, passando a ser um selo
indelével contra os dilemas ético-morais advindos da relação profissional com a sociedade a
que serve, afinal, uma grande profissão não pode ser limitada pelas debilidades da sociedade a
que serve.
Assim, a defesa da ética passa a se configurar como a defesa da própria atividade
particular do advogado, o que, em outras palavras, significa dizer que a ética seria o manto
protetor da atividade do advogado. Ao invés do advogado pregar a defesa da ética de uma
maneira abstrata, na verdade é a ética que é a única defesa do advogado.
Da mesma forma, dentro dessa nova escala de valores, os advogados também devem
comandar e orientar um ideal de justiça mais amplo e inclusiva, que incorpore não apenas os
princípios de participação política equitativa, mas também de justiça econômica e social com
base em preceitos éticos, em que o valor intrínseco de cada cidadão esteja ligado ao bem estar
da sociedade como um todo.
Nesse sentido, o prof. Walter Bennett, na perspectiva dessa nova escala de valores,
estabelece novas habilidades que o advogado deve ter para a reafirmação ética da profissão a
serviço da justiça:
Servir à justiça em nossa sociedade exigirá que os advogados, além de sua
tradicional função, atuem como engenheiros sociais, e exigirá também as
habilidades profissionais de raciocínio analítico em defesa de uma causa.
Envolverá também as crescentes e revitalizadas capacidades do advogado,
tais como o aconselhamento, a mediação e a reconciliação. Demandará
uma compreensão ampla da história e dos princípios democráticos (antes
endêmica no advogado homem público), o conhecimento dos mecanismos da
sociedade e do sistema político em evolução, uma capacidade de apreender
totalmente as questões do presente e de imaginar o futuro, bem como a
energia e a coragem de se lançar nessa desafiadora tarefa. 65
65
. BENNETT, Walter. Op. Cit., p. 218.
54
Observe-se que as referidas habilidades demandam um novo agir profissional do
advogado, que deve ter a ética como vetor de transformação da justiça econômica e social. A
defesa da ética, dentro de uma nova escala de valores, é reivindicadora de transformações.
Seus princípios só podem responder às expectativas da realidade numa perfeita harmonia com
a universalidade, por exemplo: com o coletivismo; com o diálogo que move o processo; com
o respeito das diferenças; com a valorização da deontologia básica; e, principalmente, com
uma franca sintonia com a democracia, para que esta seja um valor permanente. Enfim, uma
virtude ética que seja um exercício voltado ao combate de toda forma de violência e injustiça
que se apresente ao cotidiano.
É importante esclarecer que essa nova escala de valores não é uma proposição abstrata
ou a ermo, haja vista que encontra fundamentos práticos de aplicabilidade. Essa nova escala
de valores foi utilizada como uma ferramenta de trabalho chamada de “Roda da Excelência”,
proposta por um brasileiro extremamente vencedor chamado Bernardo Rocha de Rezende, o
Bernardinho, técnico da Seleção Brasileira Masculina de Voleibol.
A busca da excelência que era aplicado no dia a dia de treinamentos e jogos
comandados por Bernardinho curiosamente pareceu fazer sentido para executivos ávidos por
novos modelos de liderança e gestão. A partir dessa constatação, Bernardinho passou a
realizar palestras para empresários, oportunidade em que apresentava e debatia os princípios
que usavam nas quadras e que deram origem à concepção da Roda da Excelência, que evoluiu
para aquilo que chamou de Escala de Valores.
Ao apresentar elementos para o excelente desempenho no esporte, Bernardinho
evidencia a existência de valores e ideais que devem subsumir todas as carreiras profissionais,
guiados pelo mesmo propósito:
Seja nas quadras ou nas empresas, estou cada vez mais convencido de que
para ser bem-sucedido é preciso contar com colaboradores com capacidade
de liderança, preparados, motivados, comprometidos, disciplinados, éticos,
sintonizados com o bom planejamento e unidos pelo mesmo propósito.66
Mesclando as concepções do prof. Walter Bennett e do técnico Bernardinho, pode-se
inferir que os ideais em torno da advocacia devem ser reafirmados ou edificados em razão de
uma nova escala de valores morais e éticos exigidos na atuação prática do advogado no
66
. REZENDE, Bernardo Rocha de. Transformando Suor em Ouro. Rio de Janeiro: Sextante, 2006, p. 182.
55
cotidiano. A prática diária, do direito e da vida como virtude moral, deve buscar
permanentemente a excelência profissional como grande missão.
A busca da excelência profissional do advogado em benefício da sociedade, guiada
pelo cabedal ético e pela referida escala de valores, reafirma o ideal mitológico do advogado,
o qual foi objeto de longas histórias de lutas e conquistas. Tal ideal carece de uma reflexão
constante das novas vivências em torno do exercício da advocacia e sua função social, o que
denota a busca permanente pela excelência profissional, como bem disciplina o técnico
Bernardinho:
A busca permanente da excelência prevalece como nossa grande missão. O
questionamento constante – sob a ótica dos elementos da Roda da
Excelência ou da Escala de Valores – gerará crescimento. É importante
entendermos novas vivências como lições para um aprendizado contínuo e
permanente. 67
A defesa da ética no exercício da profissão do advogado deve pautar-se na busca
permanente pela excelência profissional, assim entendida a escala de valores que exige uma
reflexão permanente sobre o que a advocacia realmente significa para cada profissional, como
se fosse uma busca constante da divindade existente em nossas atividades e o propósito ideal
de nossa biografia profissional. E assim a profissão seguirá, renovando-se por meio da vida de
novos advogados devotados, iguais aos do passado, contextualizando opções para minimizar
os efeitos dos dilemas ético-morais e como forma de um constante processo de recuperação
de nós mesmos e da profissão.
67
. REZENDE, Bernardo Rocha de. Op. Cit., p. 202.
56
CONCLUSÃO
Quem pergunta pelo direito no horizonte de uma reflexão jurídico-filosófica parte do
chão concreto da vida humana, do mundo humano enquanto espaço de ação, onde o ser
humano se experimenta como uma realidade a se fazer, entregue a si mesmo e investindo em
si mesmo em todas as suas decisões. Pois bem, dentro desse senso introspectivo, o presente
estudo buscou apresentar uma reflexão epistemológica em torno da atividade do advogado,
sob o prisma de determinados dogmas e na perspectiva da defesa das liberdades, democracia e
ética.
Não é casual a opção de elaborar um estudo em forma de caderno e desenvolvido por
meio de apontamentos, pois as análises e demais ilações do presente trabalho foram frutos de
minudentes observações e reflexões da atuação do advogado no exercício de defesa das
liberdades, democracia e ética.
As reflexões apresentadas nesse estudo evidenciaram a advocacia, sob o ponto de vista
da defesa das liberdades, democracia e ética, como objeto de um sacerdócio, sobretudo diante
da similitude desta com o ministério e o ofício exercido pelo sacerdote, esquadrinhando os
direitos que circundam o advogado enquanto dogmas a serem seguidos perenemente. A
advocacia possui uma similitude com o sacerdócio porquanto também possua apostolados
perenes que transpassam ilesos às guinadas cíclicas da sociedade. Tal como no sacerdócio, o
advogado também é agraciado por um selo indelével, real e ontológico que o permite cumprir
determinadas funções em razão do seu ministério, sendo algo intrínseco do próprio ofício que
lhe foi confiado.
O sacerdócio é um dom, assim como deve ser a advocacia, e como tal merece ser
admirado, apreciado e respeitado pela sociedade. É justamente imbuída desse sentimento que
a função social do advogado deve ser identificada, na perspectiva de um dogma a serviço do
direito e da justiça.
Ao propor um construto teórico do sacerdócio da advocacia, constata-se a
responsabilidade do advogado perante a sociedade, o que passa a ser uma descrição de valores
e qualidades da profissão. Nesse sentido, visando a melhor forma de entender a advocacia
como objeto de um sacerdócio, o presente estudo concebeu uma breve teoria pretensamente
intitulada: O Direito do Advogado em 3D: Direito à Dialética, de Discordar e de Defender.”
O objetivo dessa teoria é demonstrar que existem direitos dos advogados que se
assemelham a apostolados de um sacerdócio, fundamentos esses que estão na natureza lógica
57
da própria atuação do advogado e que muitas vezes não precisam do judiciário para que sejam
exercidos ou sequer manifestados.
A referida teoria parte do simples pressuposto de que a advocacia esteja envolta por
três direitos basilares e que são subjacentes à própria natureza ontológica da atuação do
advogado. Esses direitos não são necessariamente objetos de convenções legais porquanto se
afigurem como essência da atuação do advogado, ou seja, se afiguram muito mais como
apostolados que norteiam a advocacia e, por conseguinte, do ofício desempenhado pelo
advogado. A esse propósito, a teoria, ora entabulada, apresentou três direitos imanentes da
atividade desempenhada pelo advogado: o direito à dialética, o direito de discordar e o direito
de defender.
O direito à dialética se consubstancia em um exercício jurídico e intelectual em busca
de resultantes válidas ou legais, o que implica dizer que a dialética, em si, não se afigura
como um direito, mas o exercício da dialética sim. O advogado tem o direito de exercer a
dialética, em todos os âmbitos, pois tal exercício representa um mecanismo para
instrumentalizar o estado democrático de direito. Esse direito pode ser vislumbrado na prática
quando o advogado exerce o seu direito de palavra (sustentação oral) ou de ser recebido por
um magistrado. Negar tal direito é inumar o exercício mais basilar da atuação profissional e,
por conseguinte, do exercício do estado democrático de direito. O direito à dialética se
compõe como um apostolado da advocacia na medida em que seu exercício, âmbito
administrativo ou judicial, se afigura como algo indissociável da própria essência do
advogado.
O direito de discordar não se constitui como um mero exercício de oposição cega e
acrítica, mas a concepção de um direito existente em face das divergências do estado das
coisas diante da visão excludente e, muitas vezes, do senso comum. O direito de discordar se
legitima na garantia de que ao cidadão seja respeitada a liberdade de não concordar com o
estado das coisas, baseada na célebre frase imortalizada por Voltaire: “Posso não concordar
com nenhuma das palavras que você disser, mas defenderei até a morte o direito de você
dizê-las”. Pelo direito de discordar, o advogado se credencia como interlocutor do chamado
estado democrático de direito e do exercício das liberdades, o que enseja o entendimento que
o direito de discordar está arraigado na essência da atuação do advogado, se afigurando como
um verdadeiro sacerdócio.
O direito de defesa, por fim, se consubstancia, pois, em um exercício do direito de
coexistir em sociedade. As prerrogativas atribuídas ao advogado, enquanto mecanismo do
58
direito de defesa, se materializam igualmente na mediação de conflitos e contradições sociais.
O direito de defesa e as prerrogativas dos advogados são conceitos indissociáveis, posto que
fazem parte de um mesmo vetor para a cidadania e justiça. O direito de defesa, enquanto
sacerdócio da advocacia, tem como pressuposto a observância das diretrizes garantidoras
(prerrogativas) da própria atuação do advogado, sem a qual não será possível implementar e
resguardar a democracia, a liberdade e a ética, assim como explicitado alhures
Considerando ser o direito de defesa parte de um sacerdócio que precede a atuação do
advogado, o que se constitui como um dogma que transpassa ileso às guinadas cíclicas da
sociedade, o presente estudo desenvolveu apontamentos que permeiam a defesa das
liberdades, democracia e ética, com base no referido sacerdócio. A ideia de apresentar
reflexões em torno do direito de defesa das liberdades, democracia e ética, dentro do que se
considera um apostolado da advocacia, é estabelecer fundamentos atemporais de defesa por
meio de direitos que não estejam sujeitos a teorias cíclicas, haja vista que fazem parte da
estrutura do próprio mecanismo de defesa utilizado pelo advogado.
Nesse sentido, os apontamentos sobre a defesa das liberdades perpassam justamente
pela análise dos mecanismos sobre os quais as liberdades são defendidas. Dentro do primado
do direito de defesa, como um dos sacerdócios da advocacia, a análise das liberdades públicas
evidencia que a atuação do advogado é imprescindível para a promoção das liberdades
reconhecidas e protegidas pelo direito, pois se constituem como mecanismos para a promoção
da cidadania.
Por outro lado, dentro dos estudos das liberdades, constata-se que a função social do
advogado é negligenciada para a consecução das liberdades, haja vista que a doutrina sempre
partiu do pressuposto de que as liberdades seriam garantidas apenas pela interdependência do
juiz e por jurisdições que não estivessem afetas ao controle de outros poderes (legislativo e
executivo). Porém, o presente estudo demonstrou que a liberdade de defesa e a defesa das
liberdades são dois lados da mesma moeda em que figura o direito de defesa, o qual é
considerando como um sacerdócio da advocacia. Sendo assim, não há como existir liberdades
públicas sem a concepção de que as mesmas só devam ser garantidas por meio da atuação
livre do advogado e a garantia de suas prerrogativas para a efetivação das referidas liberdades.
A função social do advogado é pressuposto da defesa das liberdades.
No que tange aos apontamentos sobre a defesa da democracia, o presente estudo
apresenta a democracia como um direito claro do cidadão e que, por isso, é cercado de
mecanismos que garantem o direito de defendê-lo, sendo este um traço dominante da atuação
59
do advogado e, por conseguinte, sendo um apostolado de seu sacerdócio. Com base nessas
premissas, resta patente que tornar o Judiciário mais eficaz e acessível ao cidadão comum, por
meio da atuação do advogado, se consubstancia em evidente exemplo do direito do cidadão à
democracia. Da mesma forma, a atuação do advogado em fazer valer a vontade da lei, com
espeque na Carta Magna, se consubstancia em evidente mecanismo de defesa da democracia.
Constata-se também a existência de novos cenários em torno do que se entende por
democracia. O que se observa, de acordo com as novas perspectivas acima, é que, após a sua
consolidação, a democrática passou a adotar novas prioridades, em que o próprio Estado
passou a ser objeto primordial dessas novas exigências. Dentro dessas novas perspectivas, não
se mostra democraticamente aceitável, por exemplo, que uma pessoa com renda de dois
salários mínimos tenha que pagar cerca de metade disso em tributos indiretos. Sem dúvida,
tais opressões violentas e aviltantes precisam findar, dado que introduzem o cerceamento
constitucional à democracia como fonte de expressão das liberdades dignas. Nesse sentido, o
advogado se apresenta como interlocutor bastante atuante no sentido de resguardar a
democracia, pois as perspectivas acima evidenciam novos embates em sua defesa para que a
mesma possa realmente se manifestar pela sociedade e para a sociedade.
Com relação aos apontamentos em defesa da ética, o presente estudo analisou a ética
sob o ponto de vista daquilo que o advogado busca defender, ou seja, a defesa da ética sob o
ponto de vista da atuação do advogado. Os apontamentos sobre a defesa da ética analisam os
mecanismos sobre os quais a ética é defendida e como pode ser utilizada como objeto de
defesa, o que, aliás, se constitui como uma exigência contemporânea da atuação do advogado
em face de uma nova escala de valores.
Nesse cenário, antes de se constituir a ética como objeto de defesa da atuação do
advogado, é necessário situá-la como parte de um ideal arraigado na própria essência da
profissão e a premente necessidade de que a mesma seja redescoberta como um valor muito
mais elevado. A predominância da percepção negativa em torno da qualidade ética do
advogado corrói e reduz os fundamentos que atribuíram à advocacia um ideal de excelência
profissional em prol da sociedade, fruto de um arquétipo negativo que decresce o mito em
torno da profissão.
É necessário resgatar as funções mitológicas em torno do ideal do advogado, o que
perpassa necessariamente pela reafirmação dos seus valores e que é sustentado por meio de
uma visão reflexiva e ideal do que se imagina sobre a profissão. A reafirmação do mito em
torno da advocacia e seu devir ético, consolidada por longas histórias de lutas, conquistas e do
60
referencial teórico de grandes juristas, revela-se como conquistas sociais notáveis e
evidenciam o poder transcendente da profissão na capacidade de evoluir o direito e a própria
sociedade.
Para superar a imagem negativa em torno da imagem ética do advogado, os ideais da
profissão do advogado devem ser reafirmados ou edificados em razão de uma nova escala de
valores morais e éticos exigidos pela sociedade. Dentro dessa nova escala de valores, a ética
se assume como um insumo determinante no desenvolvimento e crescimento do advogado
dentro da profissão, passando a ser um selo indelével contra os dilemas ético-morais advindos
da relação profissional com a sociedade a que serve.
Enfim, ao estabelecer uma concepção sacerdotal da advocacia, no sentido de
evidenciar um apostolado de fé na profissão em contraponto às constantes guinadas cíclicas
da sociedade e do direito, sendo esta uma tentativa de se estabelecer parâmetros atemporais de
defesa das liberdades, democracia e ética, incorreremos em uma reflexão objetiva em torno da
responsabilidade do advogado perante a sociedade, o que torna manifesta a importância do
advogado e seu irrenunciável múnus público.
A par de tais discussões, que fogem à brevidade de uma análise usual, espera-se que as
reflexões deste estudo possam conduzir a novas ideias e discussões que venham valorizar e
renovar a advocacia, proporcionando motivação e otimismo às gerações futuras de advogados
conscientes de sua função social. Esse otimismo e motivação podem ser expressos de modo
mais agradável por Rui Barbosa, em sua valorosa Oração aos Moços:
Encarai, jovens colegas meus, nessas duas estradas, que se vos patenteiam.
Tomai a que vos indicarem vossos pressentimentos, gostos e explorações, no
campo dessas nobres disciplinas, com que lida a ciência das leis e a
distribuição da justiça. Abraçai a que vos sentirdes indicada pelo
conhecimento de vós mesmos. Mas não primeiro hajais buscado na
experiência de outrem um pouco da que vos é mister, e que ainda não
tendes, para eleger a melhor derrota, entre as duas que se ofereçam à carta
da idoneidade, hoje obtida. 68
O desenvolvimento da advocacia radica-se em sua renovação diária, em uma constante
reflexão de grande acuidade a propósito da cidadania e civilidade, com base em uma nova
cultura e nova visão da sua função social, mais humanista, multidisciplinar, pluralista e na
difusão da consciência do direito a ter direitos.
68
. BARBOSA, Rui. Op. Cit., p. 51.
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