Cúpula do
Direito Ambiental
Brasileiro
Compêndio 2013
Cúpula do
Direito Ambiental
Brasileiro
Seja bem-vindo
Rodrigo Sucesso
Diretor
Divisão de Meio Amebiente
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as diversas vertentes do direito ambiental brasileiro.
A Cúpula do Direito Ambiental Brasileiro
é uma iniciativa que visa catalizar o
conhecimento dos mais importantes atores
envolvidos com a temática ambiental
nacional.
O encontro anual representa a conclusão
dos pensamentos jurídicos sobre os
acontecimentos do ano que se encerra e
uma análise profissional das mudanças
regulatórias e conjunturais que podem
influenciar investimentos e resultados de
empresas.
Neste compêndio você encontrará
algumas amostras dos pensamentos e
conclusões daqueles que contribuem para a
construção do direito ambiental brasileiro
e de um ambiente jurídico propício ao
desenvolvimento sustentável da economia e
da sociedade.
Essas inestimáveis contribuições são
fruto do empenho e da generosidade dos
conselheiros e oradores que dedicaram
seu tempo, conhecimento e rede de
relacionamentos para que esta iniciativa se
tornasse realidade.
Rodrigo Sucesso
Cúpula do
Direito Ambiental
Brasileiro
Conselho Consultivo
Werner Grau Neto
Alexandre Sion
Ana Luci Grizzi
Andréa Vulcanis
Bruno Sabbag
Carlos Umilta
Diane Rangel
Édis Milaré
Gabriele Tusa
Karen Alvarenga de Oliveira
Lina Pimentel Garcia
Marcelo Feitosa
Marco Antônio Fujihara
Maurício Moura Costa
Mauro O’ de Almeida
Nelson Bugalho
Olavo Vianna
Rômulo Alexandre Soares
Simone Nogueira
Walter José Senise
Warwick Manfrinato
Agradecimentos
Secretaria do Meio Ambiente do Estado de São Paulo, Ministério do Meio Ambiente, Procuradoria
Geral do Estado de São Paulo, Secretaria do Meio Ambiente e dos Recursos Hídricos do Estado de
Goiás, Secretaria de Estado do Meio Ambiente e Recursos Hídricos do Estado do Espírito Santo,
Tribunal Regional Federal, CETESB, Natura, BVRio, Philips do Brasil, Pinheiro Neto Advogados,
Siqueira Castro Advogados, Milaré Advogados, Ludovino Lopes Advogados, Key Associados,
Mattos Filho Advogados, MLVV Advogados, Veirano Advogados, Plant Inteligência Ambiental, MMK
Advogados, Ferrous Resources do Brasil, Albuquerque Pinto Advogados, Sion Advogados, abinee,
Instituto Ethos, Prefeitos e Gestões, Sociedade Rural Brasileira, ABRAMPA, AIDIS, abema, Câmara
de Comércio Brasil-Alemanha SP/RJ, ABCE, idesam, envolverde e Guia das Cidades Digitais.
Cúpula do
Direito Ambiental
Brasileiro
Licenciamento Ambiental: a judicialização dos processos e a posição dos
Administradores
Por Alexandre Sion, Giovanni Peluci e Maria Carolina Faria Dutra
O Brasil enfrenta, hodiernamente, grandes desafios
para a continuidade de seu crescimento, desafios
esses que se apresentam de forma paradoxal.
Alexandre Oheb Sion
Advogado com formação em Direito e
Administração de Empresas, Mestre em
Direito Internacional Comercial (L.LM) pela
Universidade da Califórnia, Estados Unidos.
Especialista em Direito Constitucional. Pósgraduado em Direito Civil e Processual Civil
(FGV).
Profissional com sólida experiência no
apoio à implantação e operação de grandes
empreendimentos de infraestrutura no Brasil.
Foi advogado interno (2001 a 2011) da Vale, MMX
e Anglo American, tendo ocupado nestas duas
últimas empresas funções executivas na área
jurídica. Nos últimos anos foi o Head do Jurídico
Regulatório do grupo Anglo American no Brasil,
respondendo por Meio Ambiente, Mineração,
Ferrovia, Porto e Energia.
Presidente da Comissão de Direito de
Infraestrutura da OAB/MG.
Coordenador do Grupo de Trabalho Jurídico do
Sindiextra – Sindicato da Indústria Mineral do
Estado de MG.
Membro das Comissões de Direito Minerário e
Direito de Energia da OAB/MG.
Membro da Comissão de Empresários para o
Meio Ambiente da FIEMG (2010-2012).
Membro da Comissão de Advocacia Corporativa
da OAB/MG (2010-2012).
Membro da Comissão Jurídica do Ibram –
Instituto Brasileiro de Mineração.
Professor universitário de Direito Ambiental em
cursos de Graduação e Pós-Graduação desde
2004. Palestrante atuante em diversas capitais
e autor de uma variedade de artigos jurídicos.
Sócio-fundador do Sion Advogados.
[email protected]
sionadvogados.com.br
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Por um lado, o Poder Público se vê às voltas com
a necessidade preemente de se manterem os
níveis de crescimento econômico, empregabilidade
e desenvolvimento tecnológico, de outro lado, o
mesmo Poder Público, por órgãos diversos e em
decorrência de uma cultura belicosa instaurada
desde as Ordenações, transforma qualquer
investimento em setores relevantes da economia
em “cavalo de batalha”, transformando em litígios
assuntos que poderiam se resolver pelo bom senso
e a razoabilidade.
Neste ambiente, os Administradores Públicos acabam
por se ver em uma situação similar à de Dâmocles:
por um lado, detêm o poder para dar seguimento a
empreendimentos de relevo e de grande importância,
de outro lado, têm os órgãos de fiscalização e
controle, sempre a ameaçá-los com a perspectiva de
responsabilização ambiental e mesmo criminal por
danos que se verifiquem em tais empreendimentos.
São exatamente esses os pontos a serem abordados
neste artigo.
I – Da judicialização dos processos de licenciamento
Antes de se abordar a questão da judicialização dos
procedimentos de licenciamento ambiental, impõese apresentar os fundamentos jurídico-positivos
do instituto, bem como seu conceito, construído
doutrinariamente.
O fundamento primário do Licenciamento Ambiental
encontra-se positivado no art. 225, §1º, incisos III, IV,
VI e VII, E §§2° e 6°, da Constituição Federal:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum
do povo e essencial à sadia qualidade de vida,
impondo-se ao Poder Público e à coletividade
o dever de defendê-lo e preservá- lo para as
presentes e futuras gerações.
§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito,
incumbe ao Poder Público:
(...)
III - definir, em todas as unidades da Federação,
espaços territoriais e seus componentes a serem
especialmente protegidos, sendo a alteração e a
supressão permitidas somente através de lei,
vedada qualquer utilização que comprometa a
integridade dos atributos que justifiquem sua
proteção;
IV - exigir, na forma da lei, para instalação de
obra ou atividade potencialmente causadora
de significativa degradação do meio ambiente,
estudo prévio de impacto ambiental, a que se
dará publicidade;
(...)
VI - promover a educação ambiental em todos os
níveis de ensino e a conscientização pública para
a preservação do meio ambiente;
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na
forma da lei, as práticas que coloquem em risco
sua função ecológica, provoquem a extinção de
espécies ou submetam os animais a crueldade.
(...)
§ 2º - Aquele que explorar recursos minerais
fica obrigado a recuperar o meio ambiente
degradado, de acordo com solução técnica
exigida pelo órgão público competente, na forma
da lei.
(...)
§ 6º - As usinas que operem com reator nuclear
deverão ter sua localização definida em lei
federal, sem o que não poderão ser instaladas.
Destaque-se que o art. 225 cumulado com o art. 5º,
§ 2º, da Constituição da República, alçou o direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado ao
direito fundamental do indivíduo e da coletividade.
Em contrapartida, deu ao Estado a prerrogativa de
proteger o meio ambiente, concretizando-se, assim,
o paradoxo entre o direito e o dever, também tratado
como a dupla funcionalidade da proteção ambiental
pela doutrina1.
A legislação infraconstitucional, por seu turno,
consigna um dos fundamentos infraconstitucionais
do instituto do licenciamento, que por ser compatível
1 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER,Tiago. Direito Ambiental: fundamentos do direito ambiental. Édis Milaré, Paulo Affonso Leme Machado organizadores. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2011. Coleção doutrinas essenciais, v. 1. p. 866.
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Licenciamento Ambiental: a judicialização dos processos e a posição dos
Administradores
com a novel Constituição Federal, foi recepcionado, mantendo-se hígido o
fundamento legal definido no art. 2º, da Lei 6.938/81:
Art. 2º. A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação,
melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando
assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócioeconômico, aos
interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida
humana, atendidos os seguintes princípios:
o licenciamento, pode-se afirmar que a Lei Complementar n° 140/2011 adotou
o mesmo critério constitucionalmente adotado pela Constituição Federal para
o estabelecimento das Competências Legislativas, qual seja, o critério do
interesse.
IV - proteção dos ecossistemas, com a preservação de áreas
representativas;
Assim, estabelece-se, via de regra, que os licenciamentos que envolvam interesses
de mais de um Estado ou que de qualquer forma interessem à nação inseremse na competência licenciadora da União; os licenciamentos que envolvam os
interesses de um Estado ou de algumas regiões de um Estado inserem-se na
competência licenciadora do Estado respectivo, e, por fim, os licenciamentos
de interesse local inserem-se na competência licenciadora dos Municípios.
O estabelecimento dessa divisão de atribuições contribuiu para a minimização
de problemas que sempre afligiram todos aqueles que militam na seara do
Direito Ambiental, uma vez que como não havia lei, até a publicação da Lei
Complementar n° 140/2011, a divisão das atribuições para o licenciamento
vinha regulada pela Resolução CONAMA n° 237 de 1997, que trazia consigo a
pecha de não se constituir lei.
V - controle e zoneamento das atividades potencial ou efetivamente
poluidoras;
Nada obstante a solução desse problema de atribuições, ainda hoje nos vemos
à volta com um problema cultural em nossa praxe jurídica.
VI - incentivos ao estudo e à pesquisa de tecnologias orientadas para o
uso racional e a proteção dos recursos ambientais;
O Brasil e os operadores do Direito aqui formados e que aqui militam trazem
consigo uma cultura do conflito, atuando, na maior parte das vezes com a
subversão de um ditado comum: é melhor uma boa demanda que qualquer
espécie de acordo.
I - ação governamental na manutenção do equilíbrio ecológico,
considerando o meio ambiente como um patrimônio público a ser
necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo;
II - racionalização do uso do solo, do subsolo, da água e do ar;
III - planejamento e fiscalização do uso dos recursos ambientais;
VII - acompanhamento do estado da qualidade ambiental;
VIII - recuperação de áreas degradadas;
IX - proteção de áreas ameaçadas de degradação;
X - educação ambiental a todos os níveis do ensino, inclusive a educação
da comunidade, objetivando capacitá-la para participação ativa na defesa
do meio ambiente.
Destaque-se que, no Brasil, os empreendedores sofrem o combate, por vezes
desarrazoado, outras, desproporcional, de entes públicos (Ministério Público,
Órgãos de Fiscalização) e/ou privados (ONG’s), quando pretendem obter
autorizações e/ou licenças que os habilitem ao desenvolvimento de atividades
que gerem maior ou menor impacto ao meio ambiente.
Art. 1º - Para efeito desta Resolução são adotadas as seguintes definições:
Frise-se que, em regra, é praticamente impossível o desenvolvimento de
algumas atividades econômicas sem impactos significativos ao meio ambiente.
É o caso das grandes obras de infraestrutura, necessárias a um número
extenso de atividades econômicas.
I - Licenciamento Ambiental: procedimento administrativo pelo qual o
órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação
e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos
ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou
daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental,
considerando as disposições legais e regulamentares e as normas
técnicas aplicáveis ao caso.(...)
A ocorrência desses impactos ambientais é previamente ponderada pelo nosso
ordenamento, ao reconhecer, por primeiro, a necessidade do desenvolvimento
de determinadas atividades econômicas – o que faz ao autorizá-las, desde que
observados e atendidos certos requisitos – e, de outro lado, estabelece como
contrapartida o dever de os empreendedores atuarem de forma a mitigar os
impactos ambientais, bem assim a compensá-los, na medida estabelecida em
lei.
Por fim, e com vistas a fixar em definitivo o conceito de Licenciamento
Ambiental, a Lei Complementar n° 140 de 08 de dezembro de 2011 o definiu em
seu art. 2°, inciso I:
Não obstante tenha o ordenamento pátrio, no que concerne às atividades que
impactam o meio ambiente, estabelecido um arcabouço suficiente à tutela dos
interesses difusos em jogo, é comum que alguns dos órgãos públicos dotados
de atribuição específica para a tutela do meio ambiente optem por levar a
questão “Licenciamento” à apreciação do Poder Judiciário, na tentativa de, por
meio de interpretações, por vezes, desfocadas, inovar o regramento relativo
ao procedimento de licenciamento, criando e/ou impondo obrigações que não
encontram fundamento na disciplina ambiental pátria.
Com fulcro no arcabouço normativo demonstrado, a Resolução CONAMA n°
237/1997 definiu o Licenciamento Ambiental no seu art. 1°, Inciso I:
Art. 2° Para os fins desta Lei Complementar, consideram-se:
I - licenciamento ambiental: o procedimento administrativo destinado
a licenciar atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos
ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer
forma, de causar degradação ambiental;(...)
Fixado o conceito positivado pelo Legislador, e sem adentrar de forma
profunda na celeuma atinente ao exercício da competência (atribuição) para
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Essa cultura, por si só é prejudicial ao desenvolvimento econômico do País e
ao bom atendimento dos interesses públicos, haja vista exacerbar de forma
incompreensível as posições que, se por um lado se mostram aparentemente
Cúpula do
Direito Ambiental
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Licenciamento Ambiental: a judicialização dos processos e a posição dos
Administradores
(ao observar despretensioso) antagônicas (Ministério Público, Órgãos de
Fiscalização, ONG’s x Empreendedor), têm o mesmo objetivo: que os interesses
públicos sejam atendidos.
O § 6° do art. 5° da Lei 7.347/85 assevera que os “órgãos públicos legitimados
poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta
às exigências legais(...).”
E essa cultura de enfrentamento do conflito, vem sendo, historicamente,
adotada como regra pelos entes públicos e privados vinculados à tutela do
meio ambiente.
Note-se que a lei, ao utilizar a terminologia Compromisso, deixa claro que se
trata de instrumento que deve reduzir a escrito o acordo entre duas partes,
no qual se assume um compromisso de agir de uma ou outra forma a fim de
adequar determinadas condutas à lei. Não há que se falar em “Termo”, que se
traduz em terminologia que denota uma imposição, como se houvesse uma
culpa a ser confessada e faltas a serem expurgadas. Ademais, repise-se o que
é decorrência do próprio texto da lei: a responsabilidade pela recuperação
de danos causados prescinde de culpa (Art. 14, Lei 6.938/81), é objetiva, não
havendo que se falar em “confissão de culpa”, nem tampouco ajustamento de
conduta pretensamente inadequada.
Esse posicionamento belicoso acabou sendo fortalecido pelas nossas leis de
processo, que influenciadas pelas ideias de Mauro Cappelletti e Bryant Garth,
estabeleceram instrumentos de tutela coletiva dos interesses ambientais.
O exemplo mais significante no que concerne à tutela coletiva do Direito
Ambiental é a criação do microssistema de tutela coletiva implementada pelas
Leis 7.347/852 e 8.078/903.
Ademais, o próprio Código de Processo Civil sofreu alterações para contemplar,
de forma positiva, a possibilidade da utilização de tutelas inibitórias, com a
modificação do §4º do art. 461, trazida pela Lei 8.952/94.
Abriram-se, destarte, dois caminhos para a judicialização dos procedimentos
de licenciamento, haja vista que, ao Ministério Público, aos entes públicos e
a alguns entes privados4, abriu-se a larga porta das ações coletivas, em
específico, a se considerar a configuração do direito ao meio ambiente hígido
(Art. 225, CF/88) como um direito difuso.
Outrossim, a criação de mecanismos de efetividade do processo, bem assim
a consagração das tutelas inibitórias e de remoção do ilícito também no
âmbito do processo civil clássico armaram as instituições privadas (ONG’s) de
mecanismos suficientemente hábeis a levar os procedimentos de licenciamento,
ainda que sem a intervenção dos órgãos públicos legitimados à propositura das
ações coletivas, às esferas judiciais.
Restou, criado, portanto, o arcabouço técnico-normativo que a priori foi
pensado como instrumento de Acesso à Justiça, que atuaria como facilitador da
tutela não apenas do patrimônio público, mas do meio ambiente, assegurando
assim a efetivação do direito fundamental ao meio ambiente sadio e equilibrado,
conforme preconiza o art. 225 da Constituição Federal.
Ocorre que este mesmo arcabouço normativo, que tem efeitos sumamente
benéficos se considerarmos a necessidade de instrumentos de tutela
específica de direitos massificados, é, algumas vezes, utilizado de forma
distorcida, fazendo com que procedimentos de licenciamento que deveriam
seguir a celeridade esperada para a viabilidade de empreendimentos de cunho
econômico e efetivo retorno à Sociedade através da geração de riqueza e bemestar social, sejam inseridos na espiral morosa na qual nossos Tribunais se
veem imersos.
Este mau uso do instrumento culmina em consequências nefastas. Um dos usos
indevidos que muitas vezes se observa se refere aos Termos de Ajustamento de
Conduta, que, inúmeras vezes, são utilizados como mecanismos de “pressão”
sobre os empreendedores, distorcendo-se a finalidade para a qual o instituto
foi pensado, a começar pela denominação que se dá usualmente ao documento.
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Assim, o Compromisso de Ajustamento da Conduta deve representar o
encontro das vontades do Poder Público e do Empreendedor em ver sanado
o eventual prejuízo acarretado ou que se presuma possa vir a ser causado,
estabelecendo as condições objetivas em que tal recuperação se fará.
Há que se pontuar, que conquanto seja necessária a existência de mecanismos
de tutela processual dos direitos ambientais, tais mecanismos devem ser
manejados com razoabilidade, ponderando-se os diversos interesses em jogo
em cada empreendimento que se pretende levar a efeito (empregos, bem-estar
social, impactos ambientais, desenvolvimento econômico).
Emblemáticos, neste sentido, foram os comentários feitos pela Presidente
Dilma Roussef ao comentar os indicativos de paralisação de obras feitos
recentemente pelo Tribunal de Contas da União. Segundo reportagem da Folha
de São Paulo, a Presidente foi enfática ao dizer que é um absurdo a paralisação
de obras no Brasil, porque depois de paralisada a obra ninguém repara o custo.
Se houve algum erro por parte de algum agente que optou por promover a
paralisação, não haverá quem repare5.
A estigmatização dessa cultura de judicialização dos procedimentos de
licenciamento ambiental afastam e desestimulam os investidores, desaceleram
o mercado e podem causar prejuízos imensuráveis aos empreendedores que
investem valores bilionários para a implantação da sua atividade.
Entende-se, nesta perspectiva, que muito mais adequado e produtivo que a
judicialização dos procedimentos de licenciamento, seria o estabelecimento
de canais efetivos de diálogo que tornem possível a interlocução entre os
diversos envolvidos, chegando a acordos (reais) que possam assegurar o pleno
desenvolvimento econômico do País, sem desconsiderar a sua sustentabilidade
sob uma perspectiva da tutela ambiental.
II – Responsabilização dos Agentes Públicos responsáveis pela concessão de
licenciamento como elemento dificultador do licenciamento
Considerando-se a submissão do Poder Público aos princípios constitucionais
consignados no art. 37 da Constituição Federal, há que se concordar que os
Agentes Públicos – cidadãos que, obedecidos os critérios legais de investidura,
Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências.
Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.
Empresas públicas, Sociedades de Economia Mista e Associações, conforme o art. 5º, incisos IV e V da Lei 7.347/85.
Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/poder/2013/11/1368536-dilma-rebate-tcu-e-afirma-que-e-absurdo-paralisar-obras.shtml. Acesso em 14/11/2013.
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 9 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004.
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Direito Ambiental
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Licenciamento Ambiental: a judicialização dos processos e a posição dos
Administradores
concretizam a vontade do Estado – a eles devem obediência.
Os cinco princípios fundamentais (legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência) são plenamente aplicáveis neste contexto, contudo,
interessa-nos na exposição do tema aqui proposto, analisar o princípio da
legalidade.
Segundo o princípio a Administração Pública e, por consequência, seus agentes
têm sua atuação atrelada ao quanto disposto em lei, o que significa dizer que
“qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda ao
âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação”6.
Assim, sendo ilegal a atuação, consequência automática é a responsabilização
dos Agentes Públicos que tenham atuado em desconformidade com a lei.
Este o contexto jurídico no qual se insere a atuação dos Agentes Públicos que,
sobre serem assoberbados com inúmeras atribuições, devem cuidar para
atuar em conformidade com a legislação vigente no País. Essa observância ao
arcabouço normativo nacional se mostra uma tarefa árdua, na medida em que
a sanha legislativa do próprio Poder Público é responsável por uma inflação
legislativa que torna humanamente impossível o conhecimento de todas as leis.
O licenciamento ambiental se insere entre as atribuições dos Agentes Públicos,
que sob o regime jurídico de direito público são encarregados de analise de
laudos, estudos ambientais, documentos e relatórios a fim de conceder ou não
licença aos empreendedores para o desenvolvimento de suas atividades.
Neste processo, as pressões sofridas pelos Agentes Públicos vêm de todos os
flancos: empreendedores querem a liberação rápida dos licenciamentos; as
comunidades afetadas cobram posições do Poder Público e o estabelecimento
de medidas que as beneficiem; e, por fim, o Ministério Público exige a atuação
com perfeição e conhecimento profundo de uma legislação, como já dito, que
sofre inflação constante.
Além dessa pressão absurda, deve-se registrar que a atuação dos Agentes
Públicos no licenciamento de atividades esbarra na falta de estrutura técnica
dos órgãos de licenciamento, que inúmeras vezes se veem às voltas com a
análise de pedidos de licenças e/ou autorizações que demandariam um
conhecimento técnico-profissional de que não dispõem, não tendo sequer
estruturas de apoio que os possam secundar nesta tarefa.
Como se vê, longe de atuarem em um ambiente ideal, os Agentes Públicos
responsáveis pelo licenciamento de atividades atuam sob pressão constante,
decorrente de diversos fatores, mantendo-se em situação permanente de
alerta.
Note-se que ao menor deslize esses Agentes Públicos podem ter sua vida
completamente desestruturada, uma vez que podem sofrer responsabilização
pelo licenciamento que concedam em três âmbitos: administrativo (cujas
sanções podem chegar à demissão), civil (pagamento de indenizações por
vezes exorbitantes) e penal (Lei 9.605/98).
A responsabilização no âmbito penal é a que mais causa espécie, haja vista
que o tipo penal consignado na Lei 9.605/98, em seu art. 677 (concessão de
licença, autorização ou permissão em desacordo com as normas ambientais)
admite a responsabilização em caso de culpa do agente.
Em poucas letras, isso significa que o Agente Público tem a obrigação de
conhecer profundamente a estrutura normativa relacionada ao licenciamento
de forma integral, não havendo a possibilidade de alegar que uma portaria,
por mais obscura que seja, não era de seu conhecimento, na medida em
que o tipo se refere à concessão de licença em desacordo com as normas
ambientais, conceito esse que é de uma amplitude absurda e faz comum, na
prática ambiental do Brasil, criação de procedimentos e/ou obrigações por
meio de portarias e/ou instruções, sem o menor constrangimento com a
inconstitucionalidade de que são eivadas.
Um dos pontos cuja mudança é fundamental para o alívio da carga que pende
sobre os ombros dos Agente Públicos é o parágrafo único do artigo 67 da
Lei 9.605/98. O dispositivo tipifica a conduta, ainda que culposa, de conceder
licença, autorização ou permissão em desacordo com as normas ambientais,
para as atividades, obras ou serviços cuja realização dependa de autorização
do Poder Público.
É desarrazoado imputar pena ao Agente Público que, culposamente
conceda licença em desacordo com as normas ambientais, ainda mais se
considerarmos a inflação legislativa que acomete nosso Poder Legislativo, bem
assim o exercício intenso de um poder normativo pelos órgãos de fiscalização
ambiental que, muitas vezes, não tem qualquer fundamento, fatores que falam
contra a presunção absoluta de conhecimento das leis.
A tipificação da conduta culposa de concessão de licença em desconformidade
com a legislação importa em violação do princípio da intervenção mínima, haja
vista que o direito penal é medida de ultima ratio, só devendo atuar quando os
demais ramos do direito não forem suficientes à disciplina social.
Ora, toda essa carga sobre os ombros dos Agentes Públicos responsáveis
pelo licenciamento em nada contribui para a otimização dos processos de
licenciamento, fazendo com que tais processos tenham um curso lento,
atrasando investimentos e prejudicando o desenvolvimento de atividades que
são de importância capital para um país no estágio de desenvolvimento em que
o Brasil se encontra.
III – Conclusão
Em conclusão, há que se concordar que o estabelecimento de canais efetivos
de diálogo que tornem possível a interlocução entre os diversos envolvidos
no licenciamento é muito mais adequado e produtivo que a judicialização
dos procedimentos de licenciamento. Desta forma, asseguraremos o pleno
desenvolvimento econômico do País, sem desconsiderar a sua sustentabilidade
sob uma perspectiva da tutela ambiental.
Ademais, há que se estruturar uma forma de reduzir a carga que pende sobre
os ombros dos Agentes Públicos responsáveis pelo licenciamento, na medida
em que não representa nenhuma contribuição positiva para a otimização
desses processos. Assim, seria possível imprimir uma maior celeridade aos
procedimentos de licenciamento, permitindo a expansão das atividades que são
7 Art. 67. Conceder o funcionário público licença, autorização ou permissão em desacordo com as normas ambientais, para as atividades, obras ou serviços cuja realização depende de ato autorizativo do Poder Público:
Pena - detenção, de um a três anos, e multa.
Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de três meses a um ano de detenção, sem prejuízo da multa.
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Brasileiro
Licenciamento Ambiental: a judicialização dos processos e a posição dos
Administradores
de importância capital para um país no estágio de desenvolvimento em que
o Brasil se encontra, sem descurar da necessidade de cuidados com o meio
ambiente.
Por fim, considerando a necessidade de redução da carga que pende sobre os
Agentes Públicos responsáveis pelo licenciamento, impõe-se a revogação do
parágrafo único do art. 67 da Lei 9.605/98. Isso porque há clara violação do
princípio da intervenção mínima, de forma a se assegurar aos Agentes Públicos
um ambiente mais equilibrado no qual possam desenvolver suas atividades e
atribuições no licenciamento.
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Cúpula do
Direito Ambiental
Brasileiro
A regularização ambiental de imóveis rurais de acordo com o Novo Código
Florestal
As Leis n.º 12.651/2012 e 12.727/2012, que dispõem
sobre a proteção da vegetação nativa, revogando o
Código Florestal (Lei n.º 4.771/1965), são resultado de
12 anos de exaustivos e aclamados debates em todo
o Brasil. Em que pesem os argumentos favoráveis
e contrários com relação à elaboração legislativa
do novo marco legal, o “Novo Código Florestal
Brasileiro”1 está em um momento de consolidação
na interpretação e aplicação de seus dispositivos
legais, cujo desfecho é essencial para o agronegócio
brasileiro.
André Marchesin
Advogado em Furlanetto Bertogna – Sociedade
de Advogados, escritório boutique com
atuação focada em Direito Ambiental, Agrário,
Registrário e Imobiliário.
Bacharel em Direito pela PUC-SP, 2011.
Atua no contencioso e consultivo ambiental.
[email protected]
www.furlanettobertogna.com
A novel legislação permite a continuidade da
atividade agropecuária e o desenvolvimento
sustentável brasileiro, ao entender a convivência
necessária entre o meio ambiente e a produção
rural, além de dar um tratamento diferenciado aos
agricultores familiares. Ademais, o novo Código
Florestal prevê instrumentos importantíssimos para
as políticas agrária e ambiental do Brasil. Protelar
a aplicação imediata da desse novo marco legal
significa desconsiderar seu processo democrático
de elaboração legislativa, bem como as profundas
mudanças ocorridas no meio rural brasileiro durante
as últimas décadas.
Em linhas gerais, o novo Código Florestal estabelece,
dentre outras, exigências diferenciadas para a
preservação e recomposição das áreas de florestas e
matas nativas de acordo com o módulo fiscal de cada
imóvel rural. Além disso, a legislação florestal ainda
inovou ao criar o Cadastro Ambiental Rural (“CAR”),
o Programa de Regularização Ambiental (“PRA”),
o Programa de Apoio e Incentivo à Preservação do
Meio Ambiente, além de prever outras normas que
beneficiam o produtor rural e o meio ambiente.
Não obstante a relevância da Área de Preservação
Permanente (“APP”)2, em especial em lagos e lagoas
naturais, nascentes e olhos d’água, encostas e topos
de morro, iremos tratar, especificamente, sobre as
inovações e benefícios da regularização ambiental do
imóvel rural quando feita através da compensação
da área de Reserva Legal florestal em outro imóvel
rural, bem como sobre o CAR.
I – REGULARIZAÇÃO DA RESERVA LEGAL
A princípio, os proprietários e posseiros de imóveis
rurais cuja área de Reserva Lega florestal seja
inferior ao previsto no Código Florestal, devem
providenciar sua regularização ambiental no órgão
ambiental competente. Para essa regularização,
a lei prevê três mecanismos para cumprimento, a
saber: (i) a recomposição; (ii) a regeneração; ou (iii)
a compensação da área de Reserva Legal.
Primeiramente, cabe ressaltar que a área de
Reserva Legal Florestal3 deverá ser registrada no
órgão ambiental competente por meio de inscrição
do imóvel rural no CAR. Essa inscrição, por sua vez,
desobriga a averbação do percentual mínimo da área
de Reserva Legal Florestal no Registro de Imóveis.
Ao optar pela compensação de sua área de Reserva
Legal Florestal em imóvel rural alheio, o produtor
rural agrega valor econômico ao seu imóvel na
medida em que pode utilizar todo o potencial
agrossilvipastoril de seu imóvel, na medida em que
não precisa se preocupar com os altos custos para
manutenção da vegetação. Ademais, a compensação
da Reserva Legal Florestal desobriga o produtor
rural a promover a recomposição durante anos. Em
outras palavras, o “déficit” de Reserva Legal em um
determinado imóvel pode ser suprido através da
atribuição do regime de especial proteção de área de
Reserva Legal florestal excedente em outro imóvel.
Dessa forma, o produtor rural consegue conciliar
seus interesses econômicos com a preservação do
meio ambiente.
Além disso, há inegável ganho ambiental decorrente
dessa operação, uma vez que áreas utilizadas para
fins compensatórios asseguram a prestação e
manutenção dos serviços ambientais essenciais, na
medida em que estimula a utilização de mecanismos
que valorizam as florestas e outras formas de
vegetação ainda existentes em imóveis rurais, além
de propiciar a formação de áreas contínuas e de
maior extensão submetidas ao regime de especial
proteção ambiental, o que pode contribuir para
os objetivos de conservação e a reabilitação dos
processos ecológicos e da biodiversidade.
II – CADASTRO AMBIENTAL RURAL
Considerado como um dos grandes avanços da nova
legislação florestal, o CAR é um registro público
1 Nomenclatura consagrada pela agora revogada Lei n.º 4.771/1965.
2 Área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com fundação ambiental e ecológica.
3 Área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, com função de assegurar o uso econômico sustentável dos recursos naturais,
proteger a fauna e a flora e contribuir na conservação da biodiversidade. Área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, com função
de assegurar o uso econômico sustentável dos recursos naturais, proteger a fauna e a flora e contribuir na conservação da biodiversidade.
9
Cúpula do
Direito Ambiental
Brasileiro
A regularização ambiental de imóveis rurais de acordo com o Novo Código
Florestal
eletrônico, de âmbito nacional, obrigatório para todos os imóveis rurais. O
CAR ainda é responsável por impor à União, Estados e ao Distrito Federal,
a implantação de Programas de Regularização Ambiental, com objetivo de
adequação dos imóveis rurais aos termos da legislação ambiental vigente.
Ao reunir as principais informações de cada imóvel rural em seu aspecto
ambiental, o CAR é um instrumento que poderá auxiliar as futuras políticas
públicas, seja no âmbito da agricultura, seja para fins de conservação
ambiental, dentre outras, uma vez que todas as propriedades rurais, sejam
elas grandes, médias ou pequenas, são obrigadas a estarem inscritas nesse
cadastro em até um ano após a sua implementação. Além disso, o CAR é um
sistema de informação capaz de auxiliar na detecção de problemas ambientais,
buscar alternativas para sua solução, avaliar e monitorar as medidas adotadas
pelos órgãos ambientais e possibilitar o controle social na medida em que a
sociedade tenha acesso a esse conjunto de dados e informações.
Não obstante as vantagens ambientais decorrentes da implementação do CAR,
ele irá impactar financeiramente o agronegócio, porque após 2017, os agentes
financeiros só concederão crédito rural para aqueles que estiverem inscritos
no CAR.
Por fim, merece destaque o papel do CAR na desburocratização do cumprimento
das obrigações ambientais. Vale dizer, o CAR irá contribuir para tornar mais
simples e célere o processo de regularização ambiental quando comparada à
sistemática então adotada pelo Código Florestal revogado. Pelo CAR, estamos
dando mais um passo para erradicar a “cultura do balcão” nos órgãos
administrativos, promovendo maior segurança aos produtores rurais, além de
concentrar nos próprios órgãos ambientais as informações relativas às áreas
de Reserva Legal florestal do imóvel rural, evitando eventuais dificuldades
fundiárias e registrais quando do cumprimento das obrigações ambientais.
III – CONSIDERAÇÕES FINAIS
As inovações apresentadas pelo novo Código Florestal demonstram ser de
grande relevância para o agronegócio, pois são capazes de conciliar o interesse
econômico dos produtores rurais e a proteção do meio ambiente. Nesse
contexto, as formas regularização ambiental, em especial a compensação de
Reserva Legal Florestal, e o CAR, demonstram ser formas seguras e eficientes
para atender ao disposto na legislação ambiental. Essas medidas demonstram
ser capazes de desburocratizar e simplificar o processo de regularização
ambiental dos imóveis rurais. Além disso, os instrumentos e regras previstas
no novo Código Florestal revelam ser uma maneira ágil e eficiente para
delimitarmos as Áreas de Preservação Permanente, as áreas de Reserva Legal
Florestal e os remanescentes de vegetação nativa localizados no interior de
todos os imóveis rurais, em especial nas propriedades privadas. Este novo
marco legal, além de incentivar o cumprimento da legislação ambiental, está
contribuindo para uma melhor compreensão de todo o patrimônio florestal do
país.
10
Cúpula do
Direito Ambiental
Brasileiro
A economia verde e o novo Código Florestal
Karen Alvarenga de Oliveira
Windham-Bellord
É Doutora e mestre em Economia Agrária pela
Universidade de Cambridge, Inglaterra, Mestre
em Direito Ambiental e Conservação pela
Universidade de Kent, Inglaterra, Mestre em
Direito Tributário pela Universidade Federal de
Minas Gerais (UFMG) e bacharel em Direito pela
Faculdade de Direito da UFMG.
Possui ampla experiência em assuntos
relacionados a questões ambientais e
minerárias, contratos, fusões e aquisições,
tanto no Brasil como no exterior. Em 2005, foi
assessora jurídica do Presidente da Fundação
Estadual de Meio Ambiente de Minas Gerais
para assuntos relacionados à cooperação
internacional e ambiental.
Foi consultora do Instituto Internacional para
o Desenvolvimento Sustentável, prestando
serviços a várias agências das Nações Unidas
em convenções internacionais relacionadas
à mudança climática, créditos de carbono,
biodiversidade, água, florestas e químicos.
Atualmente é Gerente Geral do Jurídico da
Ferrous Resources do Brasil S/A.
[email protected]
www.ferrous.com.br
A última versão do Novo Código Florestal1 regulamenta
a forma com que instrumentos econômicos poderão ser
utilizados dentro da política brasileira florestal para
implementar seus objetivos. Analisando o parágrafo 4º
do art. 41 do Novo Código Floretal, este artigo tratará da
importância de mecanismos econômicos combinado com
elementos de comando-e-controle para implementação
de políticas públicas ambientais. Os instrumentos
econômicos, desde 1993, tem sido analisados pelo
Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente como
opções mais eficientes para o alcance dos objetivos a
serem alcançados com tais políticas. Estes instrumentos
econômicos com a preparação para a Rio+20 evoluíram
para representarem a nova fase do desenvolvimento
sustentável com a introdução da nova expressão
“Economia Verde”.
A economia verde deriva do Princípio 16 da Declaração
do Rio de Janeiro, assinada em junho de 1992 durante
a Comissão das Nações Unidas para o Desenvolvimento Sustentável que preconiza que “as autoridades nacionais devem esforçar-se para promover a
internalização dos custos de proteção do meio ambiente
e o uso dos instrumentos econômicos, levando-se em
conta o conceito de que o poluidor deve, em princípio,
assumir o custo da poluição, tendo em vista o interesse
público, sem desvirtuar o comércio e os investimentos
internacionais”.
Como explicam Benjamin (1993) e Prestes (2011), o
princípio do poluidor-pagador é o fundamento para
a internalização de todos os custos de proteção
ambiental e utilização de recursos naturais, que têm sido
historicamente encarados como dádivas da natureza, de
uso gratuito ou custo marginal zero.
Para realizar a internalização destes custos, a melhor
estratégia é combinar os tradicionais instrumentos de
regulação direta (também conhecidos como comando
e controle) e indireta (instrumentos de mercado).
Assim, políticas ambientais mais efetivas surgem da
combinação de padrões de emissão de poluentes,
licenciamentos, estudos de impacto, zoneamento,
sanções administrativas e penais (comando-e-controle)
com incentivos econômicos, subsídios, tributos, sistema
de cobrança pelo uso de recursos ambientais, sistemas
de depósito e retorno, certificados transacionáveis,
seguro e caução ambiental2. Esta combinação tem mais
chances de obter sucesso em induzir comportamentos
desejados para alcançar os objetivos da política nacional
de meio ambiente3.
A legislação brasileira até os anos de 1980 primava pelo
comando-e-controle4, trazendo pouquíssimos exemplos
de aplicação de instrumentos econômicos para motivar
pessoas físicas e jurídicas a promover o desenvolvimento
sustentável5. Todavia, esta tendência tem se modificado
com a utilização de tais instrumentos em legislações
federais, estaduais e municipais.
Outro princípio utilizado para internalizar as
externalidades é o princípio do protetor-recebedor.
Já aplicado em legislações estaduais6, ele objetiva
compensar aqueles que protegem o meio ambiente
através de pagamentos por serviços ambientais7.
O art. 41 parágrafo 4º do Novo Código Florestal cria
os Títulos de Carbono e Cotas de Reservas Legais,
mecanismo de comércio de crédito de carbono. Os
desafetados8 de tais títulos temem a internacionalização
das propriedades em território brasileiro através da
possibilidade de negociação de tais títulos em Bolsas de
Valores ou de Commodities.
Para analisarmos tais críticas precisamos antes de
realizar um breve histórico sobre o uso de instrumentos
econômicos em políticas ambientais e a combinação de
regras de comando-e-controle com mecanismos de
mercado para a efetiva proteção florestal. A proposta
brasileira para a Rio+209, apresentada pela Ministra
do Meio Ambiente, Izabella Teixeira, em 01/11/2012,
fundamentou-se em em oito pontos:
1.
Criação de um programa socioambiental
global, para superar a pobreza extrema no mundo
e garantir a todos qualidade ambiental, segurança
alimentar, moradia adequada e acesso a água limpa
2.
incisiva
Adoção de um programa de economia verde
3.
Realização de um pacto global para produção
e consumo sustentáveis
1 Publicada em 18.10.2012 com a Lei 12.727/12 que altera a Lei 12.651/12 (Novo Código Florestal) e seu Decreto regulamentador n.7.830/12.
2 MENDES; SEROA DA MOTTA, 1997.
3 GRANZIERA, 2009.
4 A Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981) estabelece uma lista de instrumentos ambientais incluindo incentivos econômicos
(art. 9.º, III, da Lei 6.938/1981), licenciamento ambiental, padrões e zoneamentos ambientais, avaliação de impactos, áreas protegidas, responsabilidade civil por dano, sanções administrativas e penais, produção e circulação de informações ambientais.
5 JURAS, 2009.
6 Lei estadual 3.135/2007, do Amazonas, Lei estadual 8.995/2008, do Espírito Santo, Lei estadual 15.133/2010, de Santa Catarina e Lei estadual
55.947/2010, de São Paulo.
11
Cúpula do
Direito Ambiental
Brasileiro
A economia verde e o novo Código Florestal
4.
Estabelecimento de repositório de iniciativas para dinamizar os mecanismos
nacionais e de cooperação internacional, inclusive a utilização de recursos dos
organismos multilaterais
5.
Celebração de um protocolo internacional para a sustentabilidade do setor
financeiro
6.
Estabelecimento de novos indicadores para mensuração do desenvolvimento
7.
Implementação de um “pacto pela economia verde inclusiva” com estímulo
à divulgação de relatórios e índices de sustentabilidade por empresas estatais, bancos
de fomento, patrocinadoras de entidades de previdência privada, empresas de capital
aberto e empresas de grande porte.
8.
Promover a “estrutura institucional do desenvolvimento sustentável”.
Durante os dias 13 a 22.06.2012, a Conferência das Nações Unidas sobre Desenvolvimento
Sustentável (CNUDS ou Rio+20) se reuniu para “garantir um compromisso renovado
em nome do desenvolvimento sustentável, avaliando o progresso obtido até o presente
e as lacunas remanescentes na implementação dos resultados das maiores cúpulas de
desenvolvimento sustentável, abordando desafios novos e emergentes”10.
O “Futuro que Queremos” documento final11 das negociações oficiais da Rio+20, que
aconteceu de 13 a 22 de junho de 2012 e contou com a participação de representantes de
191 Estados-Membros das Nações Unidas, incluindo 79 chefes de Estado. Este documento
reflete sobre a economia verde como instrumento de erradicação da pobreza e
promoção de desenvolvimento sustentável. Explica que a expressão economia verde
engloba a otimização de atividades que façam uso racional e equitativo dos recursos
naturais (socialmente inclusivo), com baixas emissões de gases causadores do efeito
estufa (economia descarbonizada), minimizando os impactos ao meio ambiente.
O Documento de Contribuição Brasileira à Conferência Rio+20 é claro ao estabelecer
que:“A economia verde, assim, deve ser um instrumento da mobilização pelo
desenvolvimento sustentável e esse vínculo pode ser feito por meio do entendimento
de ‘economia verde’ como um programa para o desenvolvimento sustentável, ou
seja: um conjunto de iniciativas, políticas e projetos concretos que contribuam para
a transformação das economias, de forma a integrar desenvolvimento econômico,
desenvolvimento social e proteção ambiental (BRASIL, 2011, p. 23).”
Em preparação para a Rio+20, foi criado em dezembro de 2011, no Estado do Rio, um
programa chamado Bolsa Verde (BVRio), para o desenvolvimento de um mercado de
ativos ambientais para promover a economia verde no Estado12. A BVRio foi constituída
como uma associação civil sem fins lucrativos que comercializará créditos de carbono
e de reposição florestal, possibilitando que empresas cumpram com as exigências da
legislação florestal através da compra de créditos de terceiros que possuam áreas
reflorestadas. Um dos objetivos do programa é que as empresas que consigam cumprir
as metas de redução ou de reflorestamento tenham um valor patrimonial acrescido,
portanto, por um elemento de mercado introduzido pela criação da Bolsa.
Assim, o parágrafo 4º do art. 41 do Novo Código Florestal se utilizado dos elementos
positivos do instrumento econômico seguindo as diretrizes do documento final da
Rio+20 e concretizando as propostas brasileiras que formam apresentadas na
Conferência.
Importante observar que existem na legislação brasileira vários exemplos de aplicação
da economia verde, tais como: Decreto 7.619/2011 que regulamenta a redução no IPI
para empresas que comprarem resíduos sólidos recicláveis de cooperativas de
catadores de lixo; instrumentos municipais e estaduais de pagamento por serviços
ambientais (PSA) são meios eficazes de se conservar as águas dos rios, a partir da
preservação da vegetação13.
Assim, a inserção de ativos econômicos na política florestal e sua negociação em bolsa
de valores não tem o condão de transformar as florestas brasileiras em patrimônio
estrangeiro e sim de valorar os serviços ambientais prestados pelo nosso ecossistema.
BIBLIOGRAFIA
BRASIL. Documento de contribuição brasileira à Conferência RIO+20. Brasília: Governo
Federal, 2011.
BENJAMIN, Antonio Herman V. O princípio poluidor-pagador e a reparação do dano
ambiental. In: ______ (coord.). Dano ambiental: prevenção, reparação e repressão. São
Paulo: Ed. RT, 1993.
DELGADO, Guilherme Costa. Economia verde-financeira associada ao novo código
florestal aumenta caos fundiário e ambiental. Disponível em [http://www.
correiocidadania.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=7374:manc
hete130712&catid=34:manchete]. Acesso em 02.12.2012
TEIXEIRA, Gerson. Novo Código Florestal na estrutura agrária brasileira. Disponível em
[http://www.ecodebate.com.br/2012/09/27/novo-codigo-florestal-na-estruturaagraria-brasileira-artigo-de-gerson-teixeira/]. Acesso em 02.12.2012.
GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Direito ambiental. São Paulo: Atlas, 2009.
JURAS, Ilidia da Ascenção Garrido Martins. Uso de instrumentos econômicos para
a gestão ambiental: países da OCDE e América Latina. Estudo maio/2009. Brasília:
Câmara dos Deputados, 2009.
MEA (MILLENNIUM ECOSYSTEM ASSESSMENT). Ecosystem and human well-being:
Summary for decision makers. Washington: Island Press, 2005. Disponível em: [www.
maweb.org/documents/document.446.aspx.pdf]. Acesso em: 04.01.2012.
MENDES, Francisco Eduardo; SEROA DA MOTTA, Ronaldo. Instrumentos econômicos para
7 Os serviços ambientais englobam atividades desenvolvidas pelos ecossistemas e biodiversidade que fornecem, e.g., abastecimento de água, comida, madeiras e fibras; regulação climática; prevenção de enchentes e
doenças; água de qualidade; formação do solo, fotossíntese e ciclo de nutrientes; e lazer, prazer estético e espiritualidade (MEA, 2005, p. 9). Vários Estados brasileiros já editaram legislação para a promoção de pagamentos aos municípios pela prestação por eles, através de atividades de conservação, de serviços ambientais. Um exemplo clássico é o ICMS Ecológico do Estado de Minas Gerais, através da Lei estadual 13.803/2000, de
Minas Gerais, que transfere uma fatia maior do ICMS (que não dizem respeito ao critério de valor agregado) para municípios que tratam o esgoto sanitário e dispõem adequadamente o lixo.
8 DELGADO, 2012.
9 Brasil, 2011.
10 § 20, a, da Res. AGNU 64/236, de 24.12.2009.
11 Informações sobre o documento “O futuro que queremos”. Disponível em: [http://www.rets.org.br/sites/default/files/O-Futuro-que-queremos1.pdf]. Acesso em: 02.12.201.
12 As informações sobre a Bolsa Verde do Rio foram retiradas da página eletrônica do Governo do Estado do Rio de Janeiro. Disponível em: [www.rj.gov.br/web/sea/exibeconteudo?article-id=721860]. Acesso em:
06.01.2012.
13 Para maiores detalhes sobre o PSA no Brasil, Windham-Bellord e Lima Mafia (2012).
12
Cúpula do
Direito Ambiental
Brasileiro
A economia verde e o novo Código Florestal
o controle ambiental do ar e da água: uma resenha da experiência internacional. Texto
para Discussão. n. 479. Rio de Janeiro: Ipea, maio 1997.
PRESTES, Vanessa Buzelato. Tributação e políticas públicas ambientais no sistema
constitucional brasileiro. Revista Magister de Direito Ambiental e Urbanístico. vol. 35.
ano VI. p. 53-72. Porto Alegre: Magister, abr.-maio 2011.
SEROA DA MOTTA, Ronaldo. Manual para valoração econômica de recursos ambientais.
Brasília: Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, 1998.
______. Regulação e instrumentos baseados no mercado: aspectos conceituais. In:
______; YOUNG, Carlos Eduardo Frickmann (coords.). Instrumentos econômicos para
a gestão ambiental no Brasil. Rio de Janeiro: 1997.
WINDHAM-BELLORD, K. A. e LIMA MAFIA, J. Economia verde e pagamentos por serviços
ambientais: uma contribuição brasileira. São Paulo: Revista dos Tribunais, maio/2012,
vol. 919
13
Cúpula do
Direito Ambiental
Brasileiro
25 ANOS DE CONSTITUIÇÃO CIDADÃ E AGROAMBIENTAL
Na última semana, festejamos o primeiro quarto
de século da Constituição de 1988. A maioria das
análises ressaltou a excelência de suas disposições
normativas, que asseguram os direitos e garantias
fundamentais do cidadão, em particular a sua mais
plena liberdade de iniciativa, e até mesmo sobre a
ordem econômica, a soberania alimentar o direito
humano fundamental ao meio ambiente equilibrado,
comprovando harmonicamente que os princípios
agrários e ambientais coexistem em meio a grandes
desafios de ordem jurídica.
Marcelo Feitosa
Nascido em Goiânia/GO, em 28 de julho de 1981;
Graduado em Direito pela Pontifícia
Universidade Católica de Goiás (PUC-GO) em
2005;
Especialista em Direito Público pela Faculdade
de Direito Damásio de Jesus (FDDJ-São Paulo);
Especialista em Direito Público e
Desenvolvimento Sustentável pela Universidade
de Brasília (UnB);
Mestrando em Direito Agrário pela Universidade
Federal de Goiás (UFG);
Membro da Comissão de Direito Ambiental da
OAB-GO (2006-2009/2009-2012);
Conselheiro Municipal do Meio Ambiente do
Município de Goiânia (2008-2010);
Conselheiro Estadual do Meio Ambiente do
Estado de Goiás (2009-2011/2012-2014);
Conselheiro Estadual do Conselho Estadual de
Mineração Suplente (2012-2014);
Conselheiro Seccional da OAB-GO (2013-2015);
Membro do Grupo Oficial de Reforma do Código
Florestal de Goiás (2011-2013);
Relator oficial da Comissão de Reforma do Novo
Código Florestal de Goiás (2011-2013);
Áreas de atuação: Direito Ambiental,
Urbanísitico, Agroambiental e Conflitos
Agrários;
Atua em todo o Estado de Goiás.
[email protected]
www.oabgo.org.br
No nosso arcabouço jurídico, felizmente, a proteção
ambiental, ganhou status constitucional em capítulo
próprio, inserido no Título da designada “Ordem
Social”, além de outros dispositivos constitucionais
em matéria de proteção ambiental, relacionando
a tutela ecológica com inúmeros outros temas
constitucionais de grande importância. De acordo
com a visão prevalecente, Constituição atribuiu à
proteção ambiental, e - pelo menos em status de
direito fundamental do indivíduo e da coletividade,
além de consagrar a proteção ecológica como um
dos objetivos ou tarefas fundamentais do Estado
brasileiro.
Também ganhou reconhecimento, confirmando a sua
especialidade, bem como a usa autonomia científica e
legislativa, e assim foi consagrado pelo texto de 1988,
com significativa previsão, dedicando-se um capítulo
inteiro para a sua regulação, o Direito Agrário, sob
a chancela Da Política Agrícola e Fundiária e da
Reforma Agrária. (arts. 184 a 191). Segundo a doutrina,
o fundamento constitucional do Direito Agrário, visa à
realização da justiça social por meio da reformulação
do sistema fundiário com base na função social da
propriedade. Regulamentar as relações jurídicas
que têm como base as atividades agrárias,
regulamentando a distribuição de terra entre o
Estado e os proprietários rurais, torna-se a sua
alma. Disciplinar as relações jurídicas decorrentes
da produção, armazenamento, comercialização e
financiamento do complexo agroindustrial, dentro
do amplo processo de modernização da agricultura,
passa ao Direito do Agronegócio, espécie de sub
ramo do Direito Empresarial.
A temática torna-se especialmente interessante
para o País haja vista que grande parte territorial
sua é capaz de abrigar agronegócios e à constante
tensão nestas áreas, já que não se pode debater a
questão agrária dissociada da questão ambiental.
Logo, eis que exsurge à seguinte indagação: é
possível crescer as fronteiras agrárias do País, se
14
desenvolver sustentavelmente e não agredir o meio
ambiente nacional?
Apesar de encarar o desenvolvimento sustentável
como o grande desafio da humanidade, penso que
sim. Ainda mais no Brasil, um país de dimensões
continentais, com uma grande intensidade de
atividades agrícolas aonde 62% do seu território
geográfico encontra-se preservado com uma das
legislações ambientais mais avançadas e restritivas
do planeta.
Além disso, possuímos, historicamente, uma
exuberante produção de alimentos com indicadores
elevados de sustentabilidade e preservação
ambiental. Desenvolvimento econômico equilibrado
representa fator condicionante para o cumprimento
das normas constitucionais, num país cuja
dependência do agronegócio é fundamental para a
sobrevivência da balança comercial, podendo chegar
a representar quase metade da expansão do PIB
nacional. Desde então, discorrer sobre a Constituição
Federal de 1988 após os 25 anos de sua entrada em
vigor converte-se em oportunidade para debatermos
o crescimento sustentável da nação numa gama de
direitos possível concretização: a constituição ganha
traços e lentes agroambientais.
Nesta senda, sob a ótica constitucional,
agricultura e desenvolvimento sustentável, o
manejo e a conservação da base de recursos
naturais brasileiros por intermédio de mudanças
tecnológicas, de maneira a garantir a obtenção e
a satisfação contínua das necessidades humanas
para as presentes e futuras gerações, passa a ser
o grande desafio da atual Constituição chamada de
Cidadã, que depois da sua edição, foi emendada 74
vezes, mas jamais descurou-se na sua gênese de
encarar com respeito e pioneirismo a importância
das atividades agrárias para a sobrevivência do País.
Cúpula do
Direito Ambiental
Brasileiro
A BVRio e o Mercado de ativos ambientais no Brasil
de
A partir da visão de que mecanismos de mercado
são instrumentos eficientes de execução de políticas
públicas ambientais e de desenvolvimento sustentável
foi criada a BVRio, uma bolsa de valores ambientais
de abrangência nacional idealizada em conjunto com
o setor empresarial, setor público e terceiro setor.
Mauricio de Moura Costa
Doutor em Direito Econômico pela Universidade
de Paris II, tem 20 anos de atuação em direito
comercial e econômico, com experiência nas
áreas de fusões e aquisições, banco e finanças,
mercado de capitais e contratos comerciais em
geral. Nos últimos 10 anos atuou como executivo
em finanças ambientais. É membro fundador e
diretor da Bolsa de Valores Ambientais BVRio
e presidente da E2 Brasil Sócio Ambiental. Foi
diretor para a América do Sul da EcoSecurities.
[email protected]
www.bvrio.org
A legislação ambiental estabelece uma série de
obrigações a empresas e indivíduos (reciclagem,
manutenção de reserva legal, redução de emissões,
etc.). Ao permitir que essas obrigações possam
ser cumpridas por meio de créditos ou cotas (que
chamamos, em conjunto, de “ativos ambientais”),
obtém-se uma maior eficiência no cumprimento
dessas obrigações, com ganhos para particulares
e para o governo, com uma melhor alocação de
recursos para a economia em geral e benefícios
para o meio ambiente. Empresas ou indivíduos
que, em razão de sua especialização ou vantagem
comparativa, tenham um menor custo em realizar
determinada atividade ou serviço ambiental
(reciclagem, provisão de reserva legal, etc.) poderão
receber créditos por essa atividade ou serviço.
Esses créditos podem ser vendidos àqueles que
teriam um custo mais elevado na realização direta
da sua obrigação ambiental. Cria-se assim um
mercado de ativos ambientais que, além de estimular
uma mudança cultural, relativamente às questões
ambientais (onde um “passivo” ambiental passa a
ser tratado como “ativo”), fomenta diversas outras
atividades econômicas assessórias (provedores de
serviços e tecnologia).
Nesse sentido, a BVRio, em cooperação com as
autoridades competentes, atua na modelagem e
criação de ativos ambientais que possam contribuir
para o cumprimento mais eficiente da legislação
ambiental. Dentre os mercados que a BVRio está
atualmente atuando podemos destacar os seguintes:
• Mercados Florestais - Cotas de Reserva Ambienta
e de reposição florestal: De acordo com a legislação
florestal brasileira, todos os imóveis rurais devem
manter uma parte de sua área com cobertura de
vegetação nativa (a chamada “reserva legal”, que
pode variar entre 20% e 80% da área do imóvel,
conforme o bioma e a região em que se localize). Em
princípio, o proprietário rural que tem um déficit deve
recompor a cobertura florestal (que é um processo
longo e custoso), e o proprietário que tem um
excedente pode desmatar esse excedente florestal
(o que representa uma perda imediata de cobertura
florestal). As Cotas de Reserva Ambiental permitem
que seja feita uma compensação entre excedentes
e déficits, com benefícios ambientais e econômicos.
15
Uma outra obrigação legal é a reposição florestal, ou
seja, a compensação da extração de florestas por
plantio florestal, a qual também pode ser atendida
por meio de créditos.
• Mercados de Logística Reversa: A Política
Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS) estabelece
que comerciantes, distribuidores, fabricantes e
importadores de determinados produtos (pneus,
óleos lubrificantes, pilhas e baterias, agrotóxicos,
lâmpadas fluorescentes, produtos eletroeletrônicos)
devem implementar sistemas de logística reversa
e reciclagem para os respectivos resíduos e
embalagens. A logística reversa envolve a coleta
e restituição dos resíduos sólidos ao setor
empresarial, e tem como etapa final a destinação
final ambientalmente adequada do resíduo. A BVRio
desenvolveu um sistema de Créditos de Logística
Reversa de Embalagens, e de Créditos de Destinação
Final Adequada de Pneus. No primeiro caso,
cooperativas de catadores podem emitir créditos
de logística reversa relacionados ao material
coletado, triado e restituído ao ciclo produtivo. No
segundo caso, empresas recicladoras de pneus
podem receber um crédito pela destinação adequada
dos pneus. Em ambos os casos, esses créditos
permitiriam o cumprimento das obrigações impostas
pela PNRS de forma eficiente.
De modo a proporcionar liquidez, transparência de
preços, a BVRio provê uma plataforma de negociação
onde oferta e demanda dos ativos ambientais possam
se encontrar de modo mais eficiente e seguro.
Espera-se, deste modo, atingir diversos objetivos
de natureza econômica e ambiental, incluindo o
fomento da economia verde e a implementação de
políticas públicas ambientais de modo mais eficiente,
tanto para o setor público quanto para o setor
empresarial, com benefícios para o meio ambiente e
para a economia em geral.
Cúpula do
Direito Ambiental
Brasileiro
Novo Código Florestal: constitucionalidade e incidência imediata
Por Alexandre Abrahão Andrade, Advogado sócio do escritório Marcussi Advogados Associados e especialista
em Direito Processual Civil pela FAAP; Débora Cristina Fernandes Ananias Alves Ferreira, Juíza de Direito do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e especialista em Direito Civil e Processual Civil e Olavo Augusto
Vianna Alves Ferreira
Com o advento do novo Código Florestal surgem
algumas questões que merecem ser debatidas. Neste
breve artigo o foco será a compatibilidade de alguns
dispositivos com a Constituição e sua incidência
imediata, buscando trazer alguns esclarecimentos
sobre a aplicação da importante norma pelos
Tribunais de Justiça de São Paulo e de Minas Gerais.
Olavo Augusto Vianna Alves
Ferreira
Doutor em Direito do Estado pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo (2008),
Mestre em Direito do Estado Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo (2002.
Procurador do Estado de São Paulo n. V.
Foi membro eleito do Conselho Superior da
Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. Foi
Professor de direito constitucional do Curso
LFG, professor convidado de cursos de pósgraduação (PUC-COGEAE, UFBA, Escola Superior
do Ministério Público, JUSPODIVM,FAAP e USPFDRP), orientador da pós-graduação da Escola
Superior da Procuradoria Geral do Estado de
São Paulo. Autor de livros jurídicos . Avaliador
de Cursos de Direito e IES: DESIGNADO PELO
MINISTRO DA EDUCAÇÃO PORTARIA No- 1.137, DE
10 DE SETEMBRO DE 2010
[email protected]
www.pge.sp.gov.br
Antes de adentrar diretamente ao tema, convém
lembrar que a Constituição Federal de 1988 consagrou
de forma ampla a defesa do meio ambiente, como
verdadeiro direito fundamental de terceira geração,
conforme decidiu o STF (Pleno ADInMC 3.450/DF).
Houve pelo constituinte a inclusão da defesa do meio
ambiente como um dos princípios constitucionais da
ordem econômica (Art. 170, VI da Constituição), a
qual é fundada na valorização do trabalho humano
e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça
social, observados os princípios, além da defesa do
meio ambiente: a) soberania nacional, b) propriedade
privada, c) função social da propriedade, d) livre
concorrência, e) defesa do consumidor, f) redução
das desigualdades regionais e sociais, g) busca do
pleno emprego, h) tratamento favorecido para as
empresas de pequeno porte constituídas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administração
no País; i) livre exercício de qualquer atividade
econômica, independentemente de autorização de
órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei
(incisos do art. 170 da Constituição).
O Supremo Tribunal Federal efetua uma
interpretação sistemática da Constituição ao decidir
que o “princípio da livre iniciativa, inserido no caput
do art. 170 da CF, nada mais é do que uma cláusula
geral cujo conteúdo é preenchido pelos incisos do
mesmo artigo” (AC-MC 1.657/RJ), desprezando a
interpretação de dispositivos de forma isolada,
aplicando-se a interpretação sistemática ou de
acordo com o princípio da unidade da Constituição.
Portanto, aplicável à ponderação efetuada pelo STF
no julgamento da já citada ADI 3.540-MC no qual
houve aplicação de critérios de superação do estado
de tensão entre valores constitucionais relevantes.
Em 2012, surge o novo Código Florestal (Lei nº 12.651
com alterações pela Lei nº 12.727, de 2012) que
16
veicula novo regime jurídico, trazendo importantes
novidades favoráveis ao proprietário e ao possuidor,
em relação ao Código Florestal de 1965 (Lei nº 4.771),
revogado. Dentre elas apontamos algumas apenas,
considerando os limites do presente artigo:
1
Quanto à reserva legal:
1.1 Permitiu o novo diploma seja nela computada a
área de preservação permanente (art. 15), desde
que: a) este benefício não implique a conversão
de novas áreas para o uso alternativo do solo; b)
a área a ser computada esteja conservada ou em
processo de recuperação, conforme comprovação
do proprietário ao órgão estadual integrante do
Sisnama; e c) o proprietário ou possuidor tenha
requerido inclusão do imóvel no Cadastro Ambiental
Rural - CAR, nos termos do precitado Código.
Observe-se que este cômputo aplica-se a todas as
modalidades de cumprimento da Reserva Legal,
abrangendo a regeneração, a recomposição e a
compensação (art. 15, § 3º do Código Florestal com a
redação dada pela Lei nº 12.727, de 2012);
1.2 Autorizou sua exploração econômica (Art. 17,
§ 1º do Código), mediante manejo sustentável,
previamente aprovado pelo órgão competente do
Sisnama, de acordo com as modalidades previstas
no art. 20.
1.3 Dispensou os proprietários e possuidores,
que realizaram supressão de vegetação nativa
respeitando os percentuais de Reserva Legal
previstos pela legislação em vigor à época em
que ocorreu a supressão, de promoverem a
recomposição, compensação ou regeneração para
os percentuais exigidos na nova Lei (Art. 68 do
Código Florestal), consagrando o direito adquirido.
Para esses fins, permitiu aos proprietários ou
possuidores de imóveis rurais provar essas
situações consolidadas por documentos tais como a
descrição de fatos históricos de ocupação da região,
registros de comercialização, dados agropecuários
da atividade, contratos e documentos bancários
relativos à produção, e por todos os outros meios de
prova em direito admitidos (§ 1º do Art. 68 do Código
Florestal).
1.4 Dispensou a obrigação de sua averbação no
Cartório de Registro de Imóveis, determinando o
Cúpula do
Direito Ambiental
Brasileiro
Novo Código Florestal: constitucionalidade e incidência imediata
dever de efetuar o “registro da Reserva Legal no CAR” (Cadastro Ambiental
Rural, cf. art. 18, § 4º da Lei em comento), garantindo a gratuidade do ato ao
produtor ou proprietário que, no período entre a data da publicação da Lei e
o registro no CAR, proceder à averbação (Redação dada pela Lei nº 12.727, de
2012).
2 No que concerne à área de preservação permanente, adotou a Lei os
seguintes critérios para sua delimitação:
2.1 Quanto às faixas marginais de qualquer curso d’água natural perene e
intermitente, excluídos os efêmeros, desde a borda da calha do leito regular,
em largura mínima de:
a) 30 (trinta) metros, para os cursos d’água de menos de 10 (dez) metros de
largura;
b) 50 (cinquenta) metros, para os cursos d’água que tenham de 10 (dez) a 50
(cinquenta) metros de largura;
c) 100 (cem) metros, para os cursos d’água que tenham de 50 (cinquenta) a
200 (duzentos) metros de largura;
d) 200 (duzentos) metros, para os cursos d’água que tenham de 200 (duzentos)
a 600 (seiscentos) metros de largura;
e) 500 (quinhentos) metros, para os cursos d’água que tenham largura
superior a 600 (seiscentos) metros;
2.2 Quanto às áreas no entorno dos lagos e lagoas naturais, em faixa com
largura mínima de:
a) 100 (cem) metros, em zonas rurais, exceto para o corpo d’água com até
20 (vinte) hectares de superfície, cuja faixa marginal será de 50 (cinquenta)
metros;
b) 30 (trinta) metros, em zonas urbanas;
2.3 Quanto às áreas no entorno dos reservatórios d’água artificiais,
decorrentes de barramento ou represamento de cursos d’água naturais, na
faixa definida na licença ambiental do empreendimento;
2.4 Quanto às áreas no entorno das nascentes e dos olhos d’água perenes,
qualquer que seja sua situação topográfica, no raio mínimo de 50 (cinquenta)
metros;
2.5 Quanto às encostas ou partes destas com declividade superior a 45°,
equivalente a 100% (cem por cento) na linha de maior declive;
2.6 Quanto às restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de
mangues;
2.7 Quanto aos manguezais, em toda a sua extensão;
2.8 Quanto às bordas dos tabuleiros ou chapadas, até a linha de ruptura do
relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projeções horizontais;
2.9 Quanto ao topo de morros, montes, montanhas e serras, com altura
mínima de 100 (cem) metros e inclinação média maior que 25°, as áreas
delimitadas a partir da curva de nível correspondente a 2/3 (dois terços) da
altura mínima da elevação sempre em relação à base, sendo esta definida pelo
plano horizontal determinado por planície ou espelho d’água adjacente ou, nos
relevos ondulados, pela cota do ponto de sela mais próximo da elevação;
17
2.10 quanto às áreas em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros,
qualquer que seja a vegetação;
2.11 Quanto às veredas, a faixa marginal, em projeção horizontal, com largura
mínima de 50 (cinquenta) metros, a partir do espaço permanentemente
brejoso e encharcado.
Atente-se que não será exigida Área de Preservação Permanente no entorno
de reservatórios artificiais de água que não decorram de barramento ou
represamento de cursos d’água naturais.
Há outras alterações, as quais serão objeto de outros estudos, mas resta
apurar a constitucionalidade das citadas acima e sua incidência, segundo o
Judiciário.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em diversos julgados, reconheceu
a constitucionalidade do novo Código Florestal, tanto que nem instaurou
incidente de declaração de inconstitucionalidade (art. 97 da Constituição),
determinando sua aplicação imediata, até mesmo na fase de execução de coisa
julgada com fundamento na lei anterior, dentre eles destacamos:
i)
Obrigação do proprietário e ou possuidor de elaborar o projeto
e instituir a área de reserva legal, com possibilidade de sobreposição ou
acréscimo de área de preservação permanente (Apelação
nº 928010291.2008.8.26.0000, Apelação nº 9159624-20.2009.8.26.0000, Apelação nº
9175623-13.2009.8.26.0000, Apelação nº 9093095-53.2008.8.26.0000,
Embargos de Declaração nº 0004101-92.2009.8.26.0575, Apelação
nº
0007053-25.2004.8.26.0347);
ii)
Aplicação imediata dos novos critérios de medição da área de
preservação permanente (Apelação nº 9090620-27.2008.8.26.0000);
iii)
Aplicação do novo Código Florestal mesmo após o trânsito em
julgado, em execução de sentença (Embargos de Declaração nº 000468076.2010.8.26.0196, Embargos de Declaração nº 0044168-73.2012.8.26.0000,
Apelação nº 0014925-79.2005.8.26.0566);
iv)
Aplicação do novo Código Florestal quanto à possibilidade de uso
sustentável e exploração de baixo impacto ambiental em imóvel urbano quase
inteiro em área de preservação permanente junto a curso d’água, já que a
intervenção destinada à agricultura familiar de subsistência (Apelação nº
0156643-11.2008.8.26.0000);
v)
Indeferimento de tutela antecipada, com fundamento no atual
Código Florestal que estabelece novos parâmetros para a instituição da
reserva legal, além de permitir a prova de que a supressão se deu conforme
legislação vigente à época, hipótese que desobrigaria a recomposição. (Agravo
de Instrumento nº 0044216-32.2012.8.26.0000, Agravo de Instrumento nº
0112446-29.2012.8.26.0000);
vi)
Improcedência do pedido em ação civil pública, aplicando, para tanto,
a nova Lei Florestal, quanto à área de preservação permanente e reserva legal,
declarando a incidência imediata e revogando a multa (Apelação nº 000207475.2000.8.26.0374);
vii)
Incidência imediata da dispensa de averbação da reserva no cartório
de registro de imóveis, desde que inscrita no CAR (Embargos de Declaração nº
0008315-63.2011.8.26.0541, Apelação nº 0009245-52.2009.8.26.0153);
Cúpula do
Direito Ambiental
Brasileiro
Novo Código Florestal: constitucionalidade e incidência imediata
viii)
Acolhimento dos embargos de declaração pelo Tribunal, devendo
o MM. Juiz de primeira Instância ser comunicado imediatamente deste
julgamento, para que tome a decisão que lhe aprouver, tendo como principal
destaque a adaptação da liminar ao Novo Código Florestal (Embargos de
Declaração nº 0285394-11.2011.8.26.0000; Embargos de Declaração nº
0000011-12.2008.8.26.0111);e
ix)
Aplicação do novo Código Florestal, quanto a construções permitidas
em área de preservação permanente, consoante o artigo 61-A, § 12, da nova
legislação, desde que se comprove que não causam risco à vida ou à integridade
física das pessoas (Apelação nº 000499-21.2007.8.26.05060).
Da mesma forma, no Tribunal de Justiça de Minas Gerais verificamos a aplicação
do novo Código Florestal, reconhecendo, portanto, a sua constitucionalidade e
aplicabilidade imediata:
i) “O Novo Código Florestal, instituído pela Lei nº12.651/2012, previu a
obrigatoriedade do registro de todos os imóveis rurais no Cadastro Ambiental
Rural e, consequentemente, a dispensa da inscrição no Cartório de Registro
de Imóveis. O pedido de condenação à averbação de área de reserva
legal no Serviço de Registro de Imóveis deve ser julgado improcedente,
diante da superveniência de lei que afasta esta exigência” (Apelação Cível
1.0702.09.566738-3/001 5667383-37.2009.8.13.0702 7; no mesmo sentido
da aplicação da nova Lei: processo nº 1.0479.10.0096904/001; Apelação Cível
nº. 1.0713.11.002160-5/001;e Agravo de Instrumento 1.0702.12.014907-6/001,
dentre outros).
ii) Reconheceu sua retroatividade, na área penal, quanto a desmatamento em
área de preservação permanente, tipo definido no artigo 38 da Lei nº 9.605/98,
aplicando-se a novatio legis in mellius (Apelação Criminal 1.0628.08.0123225/001 0123225-04.2008.8.13.0628).
As decisões citadas consagraram a tese da constitucionalidade e incidência
imediata do novo Código Florestal, impondo-se a sua efetiva aplicação pelo
Judiciário, mesmo diante da coisa julgada e, a nosso ver, pelas mesmas razões,
aplicável diante do ato jurídico perfeito (termo de ajustamento de conduta feito
perante o Ministério Público).
18
Cúpula do
Direito Ambiental
Brasileiro
O cerceamento de defesa no processo administrativo ambiental
A Constituição descreveu a proteção do meio
ambiente em seu artigo 225, determinando ao poder
público e à coletividade o dever de preserva-lo
para as presentes e futuras gerações. Além disso,
consignou que as condutas e atividades consideradas
lesivas sujeitam os infratores a responderem nas
esferas penal, administrativa e civil.
Rafael Antonietti Matthes
Advogado e consultor nas áreas de Direito
Ambiental e Registral do escritório Furlanetto
Bertogna Sociedade de Advogados.
Possui título de mestre em Direito Ambiental
pela Universidade Católica de Santos, de
especialista em Direito Tributário pela Rede de
Ensino LFG e em Direito Internacional pela PUC/
SP. Atualmente, cursa graduação tecnológica
em Gestão Ambiental pela Universidade
Metodista de São Paulo.
É professor convidado nos cursos de
Especialização em Direito Ambiental na
Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo
- FDSBC e nas Faculdades Metropolitanas Unidas
– FMU, professor de Direito Ambiental e de
Direito Tributário na Universidade Anhanguera
e professor de Direito Ambiental e de Direito
Tributário no curso preparatório para o Exame
da Ordem dos Advogados do Brasil na Rede de
Ensino LFG.
Em 2012, foi consultor voluntário em
Sustentabilidade na RIO+20 pelo Programa das
Nações Unidas para o Desenvolvimento - PNUD.
É autor de diversos artigos, do livro “Panorama
Jurídico Ambiental no Mercosul” e coator da
obra “Direitos Humanos em Desenvolvimento”,
com o capítulo “Controle dos Impactos
Ambientais de Grandes Projetos”.
[email protected]
www.furlanettobertogna.com
Em que pese haver previsão constitucional de
responsabilização nas três esferas, não havia,
ainda, à época, regulamentação quanto aos crimes
e infrações administrativas. A Lei 6.938/81, que
instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente,
não supria essa lacuna apesar de seu importante
papel de aplicação no âmbito da responsabilidade
reparatória (civil).
Foi apenas em 1998, com a publicação da Lei 9.605,
que passou a vigorar no país uma norma específica
sobre os crimes e infrações administrativas ao
meio ambiente. Esta lei foi regulamentada pelo
Decreto 6.514/08, o qual inseriu, definitivamente, um
procedimento próprio para apuração das infrações
ao meio ambiente.
Com a publicação do Decreto 6.514/08 o processo
administrativo federal para apuração das infrações
ao meio ambiente ganhou contornos próprios. A
partir de então, a autoridade administrativa, para
aplicar a julgar as sanções descritas no artigo 3º,
deverá levar em consideração diversas previsões
normativas específicas.
Primeiramente, após constatar uma infração ao
meio ambiente, a autoridade deve lavrar o chamado
auto de infração, que dentre outras especificidades
descritas no artigo 4º, deve aplicar a sanção levando
em considerações as atenuantes e agravantes da
pena. Cientificado da autuação, o administrado tem
prazo de 20 dias para oferecer defesa.
O Decreto garante ao autuado a produção de todas
as provas que tenha alegado em sua defesa (art. 118).
Por outro lado, permite que a autoridade julgadora
requisite a produção de provas necessárias à
sua convicção (art. 119). O administrado, antes do
julgamento de sua defesa, tem ainda prazo máximo
de 10 dias para apresentar alegações finais (art. 122).
Da decisão, que deve ser motivada, rebatendo
os argumentos aduzidos na defesa e indicando
todos fatos e fundamentos jurídicos em que se
baseia, o autuado pode ainda apresentar recurso
administrativo em 20 dias (art. 127). São duas as
esferas recursais: para a autoridade superior e para
o CONAMA (art. 130).
As notificações que sejam endereçadas ao autuado
deverão cumprir os passos descritos no artigo 96,
por meio do qual, o administrado será intimado,
primeiramente, de forma pessoal ou por intermédio
de seu advogado. Em não sendo cumprida, expedese carta registrada com aviso de recebimento e, em
terceiro lugar, estando o infrator em lugar incerto,
não sabido ou se não for localizado no endereço, é
notificado por edital.
Todas essas previsões foram indicadas
expressamente no texto legal em respeito ao primado
do contraditório e da ampla defesa, que apesar de ser
indicado no artigo 95, sua aplicação já era implícita,
já que a própria Constituição Federal determinou,
em seu art. 5º, LV, que “aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes”.
Conforme ensina Freitas (2010, p. 219), no processo
administrativo regulado pelo decreto em apreço, “não
poderá a administração restringir-lhe o direito de
defesa sob pena de infringir a norma constitucional
do devido processo legal e, com isso, acarretar
a nulidade do procedimento administrativo”. Esta
brevíssima análise da inserção do meio ambiente
na Constituição Federal, garante referencial teórico
para ingressar na análise dos precedentes firmados
sobre o assunto.
Conforme preceitua o artigo 95 do Decreto 6.514/08,
o processo administrativo para apuração de infrações
ao meio ambiente é norteado por diversos princípios,
dentre os quais se destaca o contraditório e a ampla
defesa. Em que pese sua indicação expressa, o que se
percebe, na prática, é que diversos procedimentos
desconsideram a sua aplicação, resultando em
verdadeiro cerceamento de defesa ao autuado.
Neste exato sentido, é possível destacar que a
Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul se deparou com um auto de
infração lavrado sem a indicação do prazo para o
administrado apresentar defesa. Para o Tribunal, o
auto de infração apresentado é nulo e ineficaz, por
violação ao contraditório e à ampla defesa1.
1 TJRS – Apelação Cível 70019020387 – 2ª Câmara Cível – Relator Desembargador Roque Volkweiss. Julgado em 09/04/2008.
19
Cúpula do
Direito Ambiental
Brasileiro
O cerceamento de defesa no processo administrativo ambiental
O Tribunal Regional Federal da 3ª Região – TRF3, por sua vez, julgou demanda
em que o agente do IBAMA, ao descrever a violação cometida, enunciou
nos autos de infração, como causa que o conduziu à aplicação das medidas
punitivas, o desmatamento de “floresta nativa de domínio de mata atlântica”.
Ocorre, contudo, que após análise das provas periciais, restou demonstrado
que a área estava inserida no bioma cerrado2.
Aplicando a teoria dos motivos determinantes3, a Desembargadora Federal
Mairan Maia entendeu pela nulidade dos autos de infração aplicados, já que, em
suas palavras: “são inválidos os atos administrativos lavrados por vício quanto
à motivação”.
Apesar de não se tratar de um caso de índole ambiental, o Superior Tribunal
de Justiça também já se manifestou sobre a nulidade dos processos
administrativos, quando houver violação ao contraditório e a ampla defesa.
Decisão, esta, que pode ser utilizada como paradigma em todos os demais
procedimentos administrativos.
afastar supostos abusos das autoridades administrativas e garantir a todos os
cidadãos o devido processo legal.
Referências bibliográficas
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14ªed. São Paulo: Malheiros,
2004.
FREITAS, Vladimir Passos de. Direito Administrativo e Meio Ambiente. 4ªed.
Curitiba: Juruá, 2010.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ªed. São
Paulo: Malheiros, 2012.
MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente: A Gestão Ambiental em Foco.7ªed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011.
De acordo com a Primeira Turma, ao analisar demanda em que a parte não foi
regularmente notificada, entendeu pela nulidade do processo administrativo, já
que “a notificação administrativa deve observar as exigências legais, de molde
a afastar qualquer dúvida razoável de que o objetivo do ato foi alcançado”4. É
exatamente esta a determinação contida no artigo 96 do Decreto 6.514/08.
Apesar dos precedentes favoráveis, a comprovação de que o processo
administrativo é nulo não se traduz em uma tarefa fácil. Pelo contrário! Isso
porque, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e de
veracidade e, para os tribunais, a legitimidade será desconstituída apenas
se a parte fizer prova inequívoca de três aspectos: (a) inexistência dos fatos
descritos no auto de infração; (b) atipicidade da conduta ou (c) vício em um
de seus elementos componentes (sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade)5.
A despeito de todo e qualquer procedimento administrativo ter que respeitar
os ditames constitucionais, o que se percebe na prática é que as sanções
vêm sendo aplicadas sem levar em considerações garantias básicas do
administrado, como, por exemplo, o contraditório e a ampla defesa.
Em razão do patente cerceamento de defesa, os Tribunais nacionais foram
convocados a se manifestarem sobre a matéria. Deparando-se, por vezes,
com um aparente conflito entre a proteção do meio ambiente e a garantia do
contraditório, as decisões oscilam. Por vezes, tem-se o reconhecimento da
nulidade, por vezes, tem-se a primazia da presunção de legitimidade em favor
dos autos de infração.
Conforme indicado na inicial, o presente se trata de um simples ensaio sobre
uma pesquisa que ainda está em andamento. Todavia, desde já é possível
perceber a importância da participação dos aplicares do Direito, com vistas a
2 TRF3 – Apelação Cível 1404325 – 6ª Turma – Relatora Mairan Maia. Julgado em 27/01/2011.
3 Conforme Celso Antônio Bandeira de Mello, o motivo é “o pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato. É, pois, a situação do mundo empírico que deve ser tomada em conta para a prática do ato” (2002,
pp. 350/351).
4 STJ - RESP/RS 379.332 – 1ª Turma - Relator Ministro José Delegado - julgado em 19/02/02.
5 TRF3 – Apelação Cível 304987 – 6ª Turma – Relatora Mairan Maia. Julgado em 31/05/2012.
20
Cúpula do
Direito Ambiental
Brasileiro
A Proteção Jurídica Das Dunas Móveis No Novo Código Florestal: Um Passo
Em Frente, Dois Passos Atrás.
Por: Rômulo Alexandre Soares, Tadeu Dote Sá1 e Gabriela Romero Coelho2.
Rômulo Alexandre Soares
Formado em Direito pela Universidade Federal
do Ceará (1994), detendo também o título
de mestre em negócios internacionais pela
Universidade de Fortaleza (2004).
É sócio coordenador das áreas de práticas
jurídicas relacionadas às indústrias do Turismo,
Construção Civil do escritório de Fortaleza, com
prática também nas áreas de direito ambiental,
empresarial e de investimento externo direto.
Sua prática na área de direito societário, inclui
também assessoria na formalização de acordos
de investimento com governos estaduais e
agências de investimento.
Entre 2002 e 2003 o Conselho Nacional do Meio
Ambiente – CONAMA deu um passo à frente no debate
em torno da proteção das dunas desprovidas de
vegetação nativa, noutras palavras, dunas móveis,
publicando duas Resoluções: a Resolução CONAMA
303/2002 que definiu as dunas como Área de
Preservação Permanente - APP e a Resolução
CONAMA 341/2003 que caracterizou como de
interesse social a implantação de atividades ou
empreendimentos turísticos sustentáveis em dunas
móveis.
A Lei Federal 12.651/2012, popularmente conhecida
como novo Código Florestal, ao consolidar o tema
sobre APP trouxe para o seu texto a extensa
sistematização feita pelo CONAMA na Resolução
303/2002 mas omitiu da lista de APP a referência
explícita as dunas. Assim, deu dois passos atrás,
pois resgata a insegurança jurídica da antiga lei
ambiental de 1965 e alterações, em torno das dunas
móveis, na medida em que também fez a alteração
de competência para fins definição de novas APP e
do que venha a ser caracterizado como sendo de
interesse social.
Com relação a direito ambiental, Rômulo
tem relevante experiência na condução do
licenciamento de importantes projetos no
Estado do Ceará e Rio Grande do Norte,
integrando diversas equipes multidisciplinares
para a elaboração de Estudos de Impacto
ambiental de empreendimentos nos segmentos
de geração e transmissão de energia e da
indústria do turismo.
A fim de explicar passo a passo o raciocínio acima, é
essencial detalhar a evolução legislativa em torno das
APP desde a publicação da Lei Federal 4.771/1965, até
à sua final caracterização com a recente publicação
da Lei Federal 12.651/2012.
[email protected]
www.albuquerquepinto.com.br
Em 1965, com a publicação da Lei Federal 4.771
assinada pelo presidente cearense General Castelo
Branco, então denominada “novo Código Florestal”
e que revogou o Código Florestal de 1934, é
sistematizado um conjunto de normas de proteção
ambiental, instruindo, logo no seu primeiro artigo,
que as florestas existentes no território nacional
As APP na Lei Federal 4.771/1965 (redação
original)
e as demais formas de vegetação, reconhecidas
de utilidade às terras que revestem, são bens de
interesse comum a todos os habitantes do País,
exercendo-se os direitos de propriedade, com as
limitações que a legislação em geral e especialmente
essa mesma lei estabeleceram3.
Do mesmo modo, sem que à época tivesse dado
uma definição a APP, considerou no seu artigo
2º de preservação permanente, pelo só efeito
dessa mesma lei, as florestas e demais formas
de vegetação natural situadas, dentre várias
hipóteses, nas restingas, como fixadoras de dunas
ou estabilizadoras de mangues.
No artigo 3º, também em sua versão original, viria
ainda a considerar de preservação permanentes,
quando assim declaradas por ato do Poder Público,
as florestas e demais formas de vegetação natural
destinadas, dentre outras hipóteses, a fixar dunas.
Em outras palavras, as dunas fixas, estabilizadas por
vegetação nativa, eram APP. As dunas móveis, não.
Destaque-se aqui, por ser relevante aos objetivos
deste artigo, que no âmbito da Lei Federal 4.771/1965,
inclusive com as modificações que lhe foram
introduzidas pela Medida Provisória 2.166/2001, a
instituição de novas hipóteses de APP seriam válidas
quando declaradas por ato do poder público.
Hipóteses de intervenção em APP na Lei Federal
4.771/1965 (redação original)
Por fim, definiu a Lei Federal 4.771/1965 também em
seu art. 3º que as APP, em qualquer hipótese - quer
as definidas pela própria lei, quer posteriormente
arrestadas a tal condição por declaração de ato
do Poder Público - eram integralmente protegidas,
admitindo-se a sua supressão apenas mediante
prévia autorização do Poder Executivo Federal,
quando fosse necessária à execução de obras,
planos, atividades ou projetos de utilidade pública ou
interesse social. Especificamente, a partir de 2001,
com a publicação da Medida Provisória 2.166/2001, a
vegetação nativa fixadora de dunas ou estabilizadora
de mangues somente poderia vir a ser suprimida
exclusivamente em caso de utilidade pública4.
1 Geólogo, professor da Universidade de Fortaleza - UNIFOR / CCT - Engenharia Ambiental e Sanitária
2 Advogada Sênior da firma Albuquerque Pinto Advogados e Auditor Líder RAB/QSA para o Sistema de Gestão Ambiental.
3 A Medida Provisória 166/2001 acrescentou um novo parágrafo a esse artigo 1°, estabelecendo que “as ações ou omissões contrárias às
disposições deste Código na utilização e exploração das florestas e demais formas de vegetação são consideradas uso nocivo da propriedade,
aplicando-se, para o caso, o procedimento sumário previsto no art. 257, inciso II, do Código de Processo Civil”.
4 Art. 4º, § 5º da Lei Federal 4.771/1965.
21
Cúpula do
Direito Ambiental
Brasileiro
A Proteção Jurídica Das Dunas Móveis No Novo Código Florestal: Um Passo
Em Frente, Dois Passos Atrás.
Em síntese, durante 36 anos estas foram as três únicas referências a dunas
no Código Florestal, estando claro que as restingas fixadoras de dunas ou
estabilizadoras de mangues seriam, por si só, APP, bem como também também
seriam APP as florestas destinadas a fixar dunas, neste caso, apenas se assim
declaradas por ato do poder público. Em ambas as hipóteses, a sua supressão
somente seria admitida nos casos de utilidade pública.
A alteração da definição de APP na MP 2.166/2001
Em 2001, no ambiente de abertura democrática e de novo marco constitucional,
o então presidente Fernando Henrique Cardoso e seu Ministro do Meio Ambiente,
Sarney Filho, promoveram uma relevante modificação no Código Florestal
através da Medida Provisória 2.166/2001, alterarando-lhe os arts. 1°, 4°, 14, 16
e 44, e acrescentando-lhe uma série de outros dispositivos.
O novo texto do art. 1° do Código Florestal passou a trazer uma série de
definições, dentre as quais, o que vem a ser APP, definindo no inciso II do
acrescentado § 2° desse artigo, como áreas protegidas nos termos dos arts.
2° e 3° dessa mesma Lei, coberta ou não por vegetação nativa, com a função
ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade
geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e
assegurar o bem-estar das populações humanas.
Essa definição trouxe uma relevante modificação no que se entendia até então
por APP, na medida em que não se tratava mais de proteger apenas a vegetação,
uma vez que tais áreas poderiam ser cobertas ou não por vegetação nativa.
Além disso, estendeu o papel dessas mesmas áreas, associando-as a funções
ambientais até então não referidas na Lei, como a de preservar a paisagem e
assegurar o bem estar das populações5.
telecomunicações e de radiodifusão6; e c) demais obras, planos, atividades
ou projetos previstos em resolução do Conselho Nacional de Meio Ambiente
– CONAMA7.
Por sua vez, definiu-se como de interesse social a) as atividades imprescindíveis
à proteção da integridade da vegetação nativa, tais como: prevenção, combate
e controle do fogo, controle da erosão, erradicação de invasoras e proteção de
plantios com espécies nativas, conforme resolução do CONAMA; b) as atividades
de manejo agroflorestal sustentável praticadas na pequena propriedade ou
posse rural familiar, que não descaracterizem a cobertura vegetal e não
prejudiquem a função ambiental da área; e c) demais obras, planos, atividades
ou projetos definidos em resolução do CONAMA8.
Note-se, por relevante aos argumentos desenvolvidos neste artigo, que o
CONAMA passou a ter com a Medida Provisória 2.166/2001 competência para
declarar outras hipóteses de atividades ou obras de utilidade pública e de
obras, planos, atividades ou projetos de interesse social.
As APP na Resolução CONAMA 303/2002
Em 2002, competente para tratar das APP em face do que dispôs a MP
2.166/2001, o CONAMA aprovou a Resolução 303 dispondo sobre os parâmetros,
definições e limites de APP, justificando tal iniciativa, dentre outros motivos,
em face da sua competência legal9, da função socioambiental da propriedade10
e os princípios da prevenção, da precaução e do poluidor-pagador e, por fim,
a necessidade de regulamentar o art. 2º da Lei Federal 4.771/1965, no que
concerne às APP.
Na mesma Medida Provisória é feita uma profunda revisão do que viria a ser
APP, mas manteve-se, no que se refere às dunas, a mesma redação da Lei
publicada em 1965, não e como APP, referindo-as apenas quando associadas a
vegetação de restinga.
Para os efeitos dessa Resolução, adotou-se um conjunto de definições, dentre
as quais nos deteremos apenas sobre duas: restinga e duna.
Hipóteses de intervenção em APP na Medida Provisória 2.166/2001
linha da costa, de forma geralmente alongada, produzido por processos de
sedimentação, onde se encontram diferentes comunidades que recebem
influência marinha, também consideradas comunidades edáficas por
dependerem mais da natureza do substrato do que do clima11.
Complementando tal definição, registrou que a cobertura vegetal nas restingas
ocorrem em mosaico, e encontra-se em praias, cordões arenosos, dunas e
depressões, apresentando, de acordo com o estágio sucessional, estrato
herbáceo, arbustivos e abóreo, este último mais interiorizado.
Quanto às hipóteses de intervenção em APP, também inovou a Medida
Provisória, uma vez que, acertadamente, definiu o que são utilidade pública e
interesse social e trouxe nova hipótese de intervenção em APP nos casos de
baixo impacto ambiental.
Definiu-se como de utilidade pública a) as atividades de segurança nacional e
proteção sanitária; b) as obras essenciais de infraestrutura destinadas aos
serviços públicos de transporte, saneamento e energia e aos serviços de
5 Art. 2º, § 2º, II da Lei Federal 4.771/1965.
6 Redação dada pela Lei Federal 11.934/2009.
7 Art. 1º, § 2º, IV da Lei Federal 4.771/1965.
8 Art. 1º, § 2º, V da Lei Federal 4.771/1965.
9 Lei Federal nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, regulamentada pelo Decreto nº 99.274, de 6 de junho de 1990.
10 Arts. 5º, inciso XXIII, 170, inciso VI, 182, § 2º, 186, inciso II e 225 da Constituição Federal.
11 Art. 2º, VIII da Resolução CONAMA 303/2002.
22
(a) Restinga
A referida Resolução definiu como restinga, o depósito arenoso paralelo à
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Brasileiro
A Proteção Jurídica Das Dunas Móveis No Novo Código Florestal: Um Passo
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(b) Duna
os efeitos da Resolução de 2002.
De igual forma, a Resolução também definiu duna como sendo uma unidade
geomorfológica de constituição predominante arenosa, com aparência de
cômoro ou colina, produzida pela ação dos ventos, situada no litoral ou no
interior do continente, podendo estar recoberta, ou não, por vegetação12.
(c) Definição de APP na Resolução CONAMA 303/2002
Recorde-se, por oportuno, que em face do que dispunha a Lei Federal 4.771/1965,
conforme as alterações promovidas pela Medida Provisória 2.166/2001, o
CONAMA detinha em 2003 poderes para definir como de interesse social demais
obras, planos, atividades ou projetos que assim entendesse, permitindo, exceto
no caso de dunas fixas, o uso de dunas móveis16.
Sem aqui se fazer juízo de mérito, acerca da sua legalidade ou não13, é fato que
a referida Resolução CONAMA 303/2002 estabeleceu, em paralelo ao Código
Florestal, o que se caracterizaria como APP, a exemplo do que já havia sido
feito um ano antes pela Medida Provisória 2.166/2001.
No que se refere à restinga, complementou a definição do Código Florestal,
instituindo-a como APP, quando situada em faixa mínima de trezentos metros,
medidos a partir da linha de preamar máxima e, em qualquer localização ou
extensão, quando recoberta por vegetação com função fixadora de dunas ou
estabilizadora de mangues14.
Entretanto, inovou mais ainda ao estabelecer indiscutivelmente a duna como
APP no inciso XII do seu art. 3º, compreendendo, portanto, não mais apenas
aquelas fixadas por vegetação nativa ou também denominadas dunas móveis,
conforme previsto na Lei Federal 4.771/1965, mas daí para a frente também
as dunas desprovidas de vegetação nativa, ou em termos populares, dunas
móveis15.
Tal entendimento do CONAMA, quer no que se refere à restinga não fixadora
de dunas ou estabilizadora de mangues, quer no que se refere às dunas
móveis, causou expressivo impacto naquele ano de 2002, sobretudo nos
estados costeiros possuidores de extensos campos de dunas, carentes
de infraestrutura turística e interessados em atrair o turismo nacional e
internacional, face à sua relevância para a geração de riqueza e distribuição
de renda. Foi o que ocorreu, por exemplo, no Estado do Ceará.
A ocupação de dunas móveis nos casos de projetos turísticos sustentáveis
declarados de interesse social - Resolução CONAMA 341/2003
Já era presidente do CONAMA a então Ministra do Meio Ambiente, Marina Silva,
quando esse Conselho, um pouco mais de um ano após a vigência da Resolução
CONAMA 303/2002, publicou a Resolução CONAMA 341/2003, dispondo agora
sobre critérios para a caracterização de atividades ou empreendimentos
turísticos sustentáveis como de interesse social para fins de ocupação de
dunas originalmente desprovidas de vegetação, na Zona Costeira, suavizando
Desta forma, a Resolução CONAMA 341/2003, sem revogar o que havia sido
disposto na Resolução CONAMA 303/200217, flexibilizou o uso de dunas móveis
para as atividades ou empreendimentos turísticos sustentáveis, desde que
atendidas as diretrizes, condições e procedimentos estabelecidos nessa
mesma Resolução.
Nos termos dessa Resolução, para que a atividade ou empreendimento turístico
sustentável pudesse ser declarado de interesse social deveria obedecer a um
conjunto de requisitos, dentre os quais18, ter abastecimento regular de água
e recolhimento e/ou tratamento e/ou disposição adequada dos resíduos;
não comprometer os atributos naturais essenciais da área, notadamente
a paisagem, o equilíbrio hídrico e geológico, e a biodiversidade; promover
benefícios socioeconômicos diretos às populações locais além de não causar
impactos negativos às mesmas; garantir o livre acesso à praia e aos corpos
d’água; haver oitiva prévia das populações humanas potencialmente afetadas
em Audiência Pública; e ter preferencialmente acessos com revestimentos que
permitissem a infiltração das águas pluviais19.
Outra relevante previsão da referida Resolução CONAMA 341/2003 foi a de
que as dunas desprovidas de vegetação somente poderiam ser ocupadas com
atividade ou empreendimento turístico sustentável declarado de interesse
social em até vinte por cento de sua extensão, limitada a ocupação a dez por
cento do campo de dunas, recobertas ou desprovidas de vegetação20.
Além disso, em síntese, a mencionada Resolução, estabeleceu que a
identificação e delimitação, pelo órgão ambiental competente, das dunas
passíveis de ocupação por atividade ou empreendimento turístico sustentável
declarados de interesse social deveriam estar fundamentadas em estudos
técnicos e científicos que comprovassem que a ocupação de tais áreas não
comprometeria, dentre outros aspectos, a recarga e a pressão hidrostática
do aquífero dunar nas proximidades de ambientes estuarinos, lacustres,
lagunares, canais de maré e sobre restingas; a quantidade e qualidade de água
disponível para usos múltiplos na região e a função da duna na estabilização
costeira e sua beleza cênica21.
12 Art. 2º, X da Resolução CONAMA 303/2002.
13 REsp 994.881/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, primeira turma, Superior Tribunal de Justiça, julgado em 16.12.2008. dj. 09.09.2009. “Pelo exame da legislação que regula a matéria (Leis 6.938/81 e 4.771/65),
verifica-se que possui o Conama autorização legal para editar resoluções que visem à proteção do meio ambiente e dos recurso naturais, inclusive mediante a fixação de parâmetros, definições e limites de Áreas de
Preservação Permanente, não havendo o que se falar em excesso regulamentar”.
14 Art. 3º, IX da Resolução CONAMA 303/2002.
15 Art. 2º, VIII da Resolução CONAMA 303/2002.
16 Art. 1º, § 2º, V da Lei Federal 4.771/1965.
17 Aliás, acresceu à CONAMA 303, dentre outros, um considerando, dispondo sobre a excepcional beleza cênica e paisagística das dunas, e a importância da manutenção dos seus atributos para o turismo sustentável.
18 Art. 2º da Resolução CONAMA 341/2003.
19 Art. 2º, §1º da Resolução CONAMA 341/2003.
20 Art. 2º, §2º da Resolução CONAMA 341/2003.
21 Art. 3º, §2º da Resolução CONAMA 341/2003.
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Cúpula do
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A Proteção Jurídica Das Dunas Móveis No Novo Código Florestal: Um Passo
Em Frente, Dois Passos Atrás.
Por sua vez, a identificação e delimitação acima mencionadas deveriam ser
apreciadas pelo Conselho Estadual de Meio Ambiente com base no Plano
Estadual de Gerenciamento Costeiro, quando houvesse, e de acordo com o Plano
Nacional de Gerenciamento Costeiro22, devendo, além do mais, a construção,
instalação, ampliação e funcionamento de atividade ou empreendimento
turístico sustentável em dunas móveis, serem precedidos obrigatoriamente
de EIA/RIMA23 e, deste modo, considerar, em cada unidade de paisagem, entre
outros aspectos, o impacto cumulativo do conjunto de empreendimentos
ou atividades implantados ou a serem implantados em uma mesma área de
influência, ainda que indireta.
Entre 2003 e 2012 passou-se por uma relativa convergência de interesses
originariamente opostos. A publicação da Resolução CONAMA 341/2003 é fruto
de um diálogo bem sucedido de dois lados distintos.
A ocupação de dunas móveis no novo Código Florestal de 2012
O debate em 2012 em torno do texto final do novo marco legal para o meio
ambiente consolidado na Lei Federal 12.651 foi importante para promover
uma ampla reflexão social sobre crescimento sustentável e trazer avanços
e acordos importantes numa sociedade em amplo debate e numa economia
que precisa ser expandida. Entretanto, no que se refere ao aproveitamento
econômico na zona costeira, mais precisamente das áreas localizados em
ambiente dunar, o texto final regrediu para um cenário de grande insegurança
jurídica que havia sido superada com a publicação das Resoluções CONAMA
303/2002 e 341/2003.
O texto do novo Código Florestal é tabula rasa no que se refere a APP, uma vez
que revogou a antiga Lei Federal 4.771/1965, a Resolução CONAMA 303/2002
e também a Resolução CONAMA 341/2003, conforme teremos oportunidade de
tratar mais à frente.
A alteração da definição de APP na Lei Federal 12.651/2012
O texto da nova lei é praticamente o contido na antiga lei no que se refere
à definição de APP e também o mesmo que constava da Resolução CONAMA
303/2002, quanto às áreas caracterizadas como APP, entretanto, com duas
importantes exceções: as APP podem agora estar localizadas tanto em zonas
rurais ou urbanas24 e as dunas não são mais explicitamente consideradas APP
para os efeitos da referida lei.
Diz a nova lei que se considera APP, em zonas rurais ou urbanas, para os
efeitos dessa mesma Lei, dentre outras25 (...) VI - as restingas, como fixadoras
de dunas ou estabilizadoras de mangues. A referência explícita em inciso
individualizado que constava na Resolução CONAMA 341/2003 foi suprimida.
Do mesmo modo, no que se refere às outras hipóteses de APP quando
declaradas de interesse social, a nova Lei também omitiu a referência a
dunas existente na legislação anterior26, passando, em alternativa, a constar,
dentre outras hipóteses, serem declaradas como de interesse social aquelas
entendidas como necessárias para, (...) II - proteger as restingas ou veredas27,
À primeira vista, pode-se argumentar que dunas móveis não seriam mais APP,
uma vez que foi suprimida a referência expressa a dunas contida na legislação
então em vigor até à promulgação da nova Lei, e aqui nos referimos à Resolução
Conama 303/2002.
Entretanto, a questão não é simples, na medida em que a Lei Federal 12.651/1012
trás uma ligeira alteração na definição de restinga propriamente dita e da
restinga enquanto APP.
A nova Lei define restinga como sendo um depósito arenoso paralelo à
linha da costa, de forma geralmente alongada, produzido por processos de
sedimentação, onde se encontram diferentes comunidades que recebem
influência marinha, com cobertura vegetal em mosaico, encontrada em praias,
cordões arenosos, dunas e depressões, apresentando, de acordo com o
estágio sucessional, estrato herbáceo, arbustivo e arbóreo, este último mais
interiorizado28.
Do mesmo modo, a nova lei, conforme já transcrita acima, passou a qualificar
como Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para
os efeitos dessa Lei (...) VI - as restingas, como fixadoras de dunas ou
estabilizadoras de mangues29.
Note-se que o texto legal sobre APP não refere mais explicitamente, como
na antiga lei (a vegetação) “em restinga, como fixadoras de dunas ou
estabilizadoras de mangues”; ou na Resolução CONAMA 303/2002, “nas
restingas: (a) em faixa mínima de trezentos metros, medidos a partir da
linha de preamar máxima; (b) em qualquer localização ou extensão, quando
recoberta por vegetação com função fixadora de dunas ou estabilizadora de
mangues”.
A associação da definição de restinga com a sua caracterização como APP
certamente traz um debate profundo e extenso sobre qual foi o alcance e
intenção da nova Lei Federal, ao suprimir a referência expressa a duna e ter
modificado a definição de restinga e sua caracterização como APP.
A alteração de competência para caracterização de APP (a revogação da
Resolução CONAMA 303/2002 pela Lei Federal 12.651/2012)
Não se pode dizer que, se a nova lei Lei Federal 12.651/2012 é omissa, a
Resolução CONAMA 303/2002, não o é e, portanto, dunas (fixas e móveis)
continuam sendo APP, em face do que dispõe o art. 3º da referida Resolução.
22 Art. 3º, §1º da Resolução CONAMA 341/2003.
23 Art. 4º da Resolução CONAMA 341/2003.
24 A Lei 4.771/1965, após ter sido alterada pela Lei 7.803/1989, passou a estabelecer no parágrafo único do seu art. 2º, que no caso de áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos
definidos por lei municipal, e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o território abrangido, obervar-se-á o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os
princípios e limites a que se refere o próprio artigo.
25 Art. 4º da Lei Federal 12.651/2012.
26 Art. 2º, X da Resolução CONAMA 303/2002.
27 Art. 6º da Lei Federal 12.651/2012.
28 Art. 3º, XVI da Lei Federal 12.651/2012.
29 Art. 4º, VI da Lei Federal 12.651/2012
24
Cúpula do
Direito Ambiental
Brasileiro
A Proteção Jurídica Das Dunas Móveis No Novo Código Florestal: Um Passo
Em Frente, Dois Passos Atrás.
Não se pode dizer isso, como já vimos equivocada referência30, pois entendemos
que tal Resolução CONAMA 303/2002 foi revogada pela nova Lei Federal
12.651/2012, uma vez que não é mais o “ato do poder público”, mas sim “ato do
Chefe do Poder Executivo” que pode declarar de interesse social outras áreas
para fins de as caracterizar como APP, destinadas a uma ou mais funções
indicadas no art. 6º da nova Lei31.
A alteração de competência para caracterização de obra ou atividade de
interesse social para fins de ocupação de APP (A revogação da Resolução
CONAMA 341/2002 pela Lei Federal 12.651/2012)
Do mesmo modo, não se pode afirmar que, ainda que as dunas sejam APP
pela nova Lei, as mesmas podem ser ocupadas na forma já disciplinada pela
Resolução CONAMA 341/2003, ou seja, nos casos de projetos turísticos
sustentáveis declarados de interesse social por essa mesma Resolução.
Não se pode dizer isso, pois entendemos que tal Resolução CONAMA 341/2003
também foi revogada pela nova Lei Federal 12.651/2012, uma vez que não é
mais o CONAMA, mas sim o Chefe do Poder Executivo Federal que agora
pode declarar de interesse social outras atividades similares devidamente
caracterizadas e motivadas em procedimento administrativo próprio, quando
inexistir alternativa técnica e locacional à atividade proposta32.
Dunas móveis são APP pela Lei Federal 12.651/2012?
Concluímos pela explanação acima, que o novo marco legal ambiental surgido
com a publicação da Lei Federal 12.651/2012 trouxe uma insegurança jurídica
para a sociedade, pois não ficou claro se as dunas móveis não são mais
consideradas APP ou, ao contrário, se permanecem sendo APP em face da
definição do que venha a ser restinga e a caracterização desta como APP.
O fato é que a certeza trazida em 2002 pela Resolução CONAMA 303 de
que dunas móveis seriam APP e, posteriormente, a pacificação trazida pela
Resolução CONAMA 341/2003, mediante a autorização da ocupação de dunas
móveis por atividades ou projetos turísticos sustentáveis, até o limite de 10%
do campo de dunas, foi-se embora com a publicação da Lei Federal 12.651/2012.
Recomendações a título de conclusão deste artigo
Em que pese a dúvida se dunas móveis são APP ou não em face do que dispõem
os art. 3º e 4º da Lei Federal 12.651/2012, filiamo-nos àquela corrente que
entende que as dunas móveis desempenham relevante papel na formação e
recarga de aquíferos, são de fundamental importância na dinâmica da zona
costeira e no controle do processo erosivo e por isso devem ser qualificadas
legalmente como APP.
Mas ao mesmo tempo, entendemos que não pode ser retirado do poder público,
da própria sociedade e dos agentes econômicos, o aproveitamento turístico
dos recursos naturais disponíveis, desde que tais ativos ambientais sejam
utilizados de modo sustentável, a fim de se cumprir a necessidade emergente de
gerar e distribuir riqueza e possibilitar a redução das profundas desigualdades
regionais que dividem o Brasil do norte e do sul.
Neste sentido, entendemos que é apropriado compatibilizar ambos os aspectos
30 http://4ccr.pgr.mpf.mp.br/atuacao/encontros-e-eventos
31 Art. 8º da Lei Federal 12.651/2012.
32 Art. 3º, IX, g da Lei Federal 12.651/2012.
25
indicados acima pela via ditada pelos incisos VIII, alínea e, IX, alínea g, ambos
do art. 3º, combinados com o art. 8º, todos da nova Lei Federal 12.651/2012,
qual seja, por um lado, declarando-se as dunas como APP e, por outro,
aproveitando-se o texto da revogada, mas rica Resolução CONAMA 341/2003,
declarando-se, por ato do Chefe do Poder Executivo Federal, que são de
interesse social, mediante procedimento administrativo específico aprovado
pelos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente, as atividades ou empreendimentos
turísticos sustentáveis em dunas móveis, atendidas as diretrizes, condições e
procedimentos a serem especificados na mesma ocasião pelo próprio Chefe do
Poder Executivo Federal.
Quanto a tais condições e procedimento, entendemos também que aqueles já
dispostos na Resolução CONAMA 341/2003, podem integrar o ato do Chefe do
Poder Executivo Federal.
Assim sendo, a atividade ou empreendimento turístico sustentável para ser
declarado de interesse social, além de ter que ser caracterizado e motivado
em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e
locacional à atividade proposta, não poderá comprometer os atributos naturais
essenciais da área, notadamente a paisagem, o equilíbrio hídrico e geológico,
e a biodiversidade e deverá garantir benefícios socioeconômicos diretos às
populações locais e o livre acesso de todos à praia e aos corpos d’água.
Do mesmo modo, as dunas desprovidas de vegetação nativa somente poderão
ser ocupadas com atividade ou empreendimento turístico sustentável em até
vinte por cento de sua extensão, limitada a ocupação a dez por cento do campo
de dunas, recobertas ou desprovidas de vegetação nativa.
Por fim, a identificação e delimitação pelo órgão ambiental competente, das
dunas móveis passíveis de ocupação por atividade ou empreendimento turístico
sustentável declarados de interesse social, deverá estar fundamentada em
estudos técnicos e científicos que comprovem que a ocupação de tais áreas
não comprometerá, dentre outros aspectos, a recarga e a pressão hidrostática
do aquífero dunar nas proximidades de ambientes estuarinos, lacustres,
lagunares, canais de maré e sobre restingas; a quantidade e qualidade de água
disponível para usos múltiplos na região, notadamente a consumo humano
e dessedentação de animais; os bancos de areia que atuam como áreas de
expansão do ecossistema manguezal e de restinga; os locais de pouso de aves
migratórias e de alimento e refúgio para a fauna estuarina; e, por fim, a função
das dunas na estabilização costeira e sua beleza cênica.
Tal ajuste por parte do Chefe do Poder Executivo Federal fará retornar o
ambiente de acordo experimentado em 2003 com a publicação da Resolução
CONAMA 341/2003, admitindo-se o uso sustentável de um importante ambiente
costeiro nacional.
Do Contrário, retornaremos a 1965 e, novamente, a insegurança jurídica fará
aflorar as mais diversas interpretações da norma ambiental, desde as mais
restritivas até às mais permissivas, provocando um frustrante debate entre
aqueles para os quais tudo pode e aqueles para os quais nada pode ser feito
em dunas móveis.