UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
GIZEUDA FERREIRA DOS SANTOS
ANENCEFALIA: INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ A LUZ DOS
DIREITOS CONSTITUCIONAIS
CURITIBA
2013
GIZEUDA FERREIRA DOS SANTOS
ANENCEFALIA: INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ À LUZ DOS DIREITOS
CONSTITUCIONAIS
Trabalho de Conclusão de Curso Apresentado ao
Curso de Direito da Faculdade de Ciências
Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná como
requisito parcial para a obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Marcelo Artigas Nogueira.
CURITIBA
2013
TERMO DE APROVAÇÃO
GIZEUDA FERREIRA DOS SANTOS
ANENCEFALIA: INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ À LUZ DOS DIREITOS
CONSTITUCIONAIS
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da
Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba,
de
de 2013.
Bacharelado em Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador:
Prof. Marcelo Nogueira Artigas
Universidade Tuiuti do Paraná – Departamento de Ciências Jurídicas
Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná – Departamento de Ciências Jurídicas
Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná – Departamento de Ciências Jurídicas
DEDICATÓRIA
Dedico estre trabalho aos meus pais, José Ferreira dos
Santos e Maria dos Humildes Santos, com quem aprendi a
decência, a paciência e a educação.
Dedico este trabalho também ao meu esposo Robson
de Jesus, que com muito amor e paciência me apoiou neste
momento difícil da minha vida.
Também dedico este trabalho aos amigos que
estiveram do meu lado neste momento, e aqueles que não
estiveram também, pois de alguma forma, contribuíram para
minha realização.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeço a Deus por tudo, em especial por ter conseguido
chegar até aqui.
Ao professor Marcelo Nogueira Artigas, pelas orientações nos momentos de
dificuldades quanto à elaboração da presente pesquisa monográfica.
À banca examinadora que em virtude das críticas colaboraram para o meu
crescimento como acadêmica.
Aos meus colegas da Universidade Tuiuti do Paraná pelo carinho e
solidariedade.
Aos meus pais José e Maria, com todo amor, pelo exemplo de vida que
sempre me proporcionaram.
Aos meus irmãos pelo carinho e incentivo no caminho que escolhi para trilhar.
Ao meu esposo Robson, com todo amor, pela paciência durante toda a
elaboração da presente pesquisa.
“O direito procura garantir a existência do homem
e a segurança dos interesses primordiais, que
integram a sua personalidade e lhe permitem o
normal e livre exercício das atividades,
juridicamente reconhecidas.”
Aníbal Bruno
RESUMO
A presente pesquisa visa à análise expositiva de uma questão que vem gerando
grande polêmica social, qual seja, a interrupção de gravidez eugênica por
anencefalia. Tal temática comporta grande divergência, sobretudo social, em
decorrência de princípios constitucionais discrepantes no ordenamento jurídico
vigente. A fim de elucidar o tema proposto, faz-se indispensável a compreensão da
jurisprudência sobre a matéria. Recentemente, a Confederação Nacional dos
Trabalhadores na Saúde – CNTS ajuizou Ação de Descumprimento de Preceito
Fundamental – ADPF – visando a declaração da inconstitucionalidade da
interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria
conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, I e II, do Código Penal Brasileiro. O
STF, por maioria de votos, decidiu pela constitucionalidade da interrupção da
gravidez, pautado nos princípios da dignidade da vida humana e da saúde da
mulher. Todavia, apesar de pacífico o entendimento jurisprudencial, ainda não se
pacificou o anseio social, considerando diversos movimentos, especialmente
religiosos, que ainda posicionam-se contrários à legalização da interrupção de
gravidez de fetos anencéfalos, argumentando pelo direito absoluto à vida. Neste
cenário, se faz indispensável a análise crítica e principiológica acerca do tema, o que
se fará brevemente.
PALAVRAS-CHAVE: Aborto eugênico – Anencefalia – Saúde da Gestante.
SUMÁRIO
1
INTRODUÇÃO ................................................................................................ 9
2
NOÇÕES ESSENCIAIS DO ABORTO ......................................................... 11
2.1
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DO ABORTO NO BRASIL .............................. 12
3
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS .................................. 14
3.1
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS..... ................................................................... 14
3.1.1
Princípio da dignidade da pessoa humana ................................................... 14
3.1.2 Princípio da Legalidade .................................................................................. 15
3.1.3
Princípio da Liberdade................................................................................... 16
3.1.4
Princípio da autonomia da vontade ............................................................... 17
3.1.5
Princípio da segurança .................................................................................. 17
3.1.6
Princípio da justiça ........................................................................................ 18
3.1.7
Princípio da proporcionalidade ...................................................................... 19
4
APONTAMENTO HISTÓRICO DA PERSONALIDADE HUMANA............... 20
5
ABORTO ....................................................................................................... 22
5.1
NOÇÕES ESSENCIAIS ................................................................................ 22
5.1.1
Aborto terapêutico ......................................................................................... 23
5.1.2
Aborto eugênico ............................................................................................ 23
6
ANENCEFALIA ............................................................................................. 25
6.1
ASPECTOS FUNDAMENTAIS DA ANENCEFALIA ...................................... 25
6.1.2
Doenças relacionadas à gestação de fetos anencéfalos............................... 27
6.1.3
Traumas decorrentes de uma gravidez de anencéfalo.................................. 27
6.2
POSICIONAMENTO MÉDICO ..................................................................... 29
7
A ANENCEFALIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO ..................... 31
7.1
POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIA.....................................................33
7.1.2
Portaria MS/GM nº 1508/2005.......................................................................37
7.1.3
Projeto de Lei nº 312/2004.............................................................................38
8 CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................................43
REFERÊNCIAS:.........................................................................................................46
9
1 INTRODUÇÃO
O tema escolhido para ser desenvolvido enquanto Trabalho de Conclusão
de Curso derivou de questões polêmicas em relação à interrupção da gestação do
feto que apresenta má formação no decorrer de sua vida uterina, gerando assim
posições divergentes entre a permissão ou não desta interrupção.
Diante disso, após algumas conversas com o Ilustre Mestre Professor
Marcelo Nogueira Artigas, tornou-se interessante a abordagem do tema, por haver
uma série de discordâncias a respeito deste assunto. E um dos pontos a ser
abordado faz referência à Constituição, a Lei maior, onde todos deverão buscar a
melhor forma para solucionar os conflitos gerados pela sociedade.
Trata-se de um estudo direcionado à pesquisa de um tema polêmico, a
anencefalia. No entanto, pesquisas mostram que o concepto, apesar de manter
todas suas funções vitais, será efêmero após o parto.
Constitucionalmente, ambos possuem direitos, dentre eles os fundamentais.
Destaca-se o direito à vida cuja inviolabilidade está tutelada no caput do artigo 5º da
Constituição, sendo que ao concepto é assegurado o direito à vida intrauterina, e à
gestante o direito à saúde e à liberdade de autonomia reprodutiva. No ordenamento
jurídico brasileiro a vida humana é protegida desde a concepção, sendo os preceitos
da Convenção Americana de Direitos Humanos incorporados ao sistema
constitucional, onde o direito à vida é tutelado desde aquele momento.
Em decorrência desta proteção, a legislação penal tipifica os crimes que
atentam contra ela. A inviolabilidade do direito à vida, no âmbito punitivo, está
prevista em várias normas, dentre elas as que preveem os crimes dolosos contra a
vida como o homicídio; o induzimento, a instigação ou o auxílio ao suicídio; o
infanticídio e o aborto (LIMA, 2012, p. 17).
Todavia, no artigo 128 do Código Penal Brasileiro, o bem jurídico tutelado é
a vida intrauterina, sendo que o aborto doloso é considerado conduta criminosa.
Assim, o Código prevê duas hipóteses que excluem a ilicitude do ato, quais sejam: o
aborto necessário e o sentimental.
O presente estudo vem demonstrar que o aborto de anencéfalo é o meio
pelo qual se busca evitar um malefício maior para a mãe, que gerando toda uma
expectativa de ter um filho saberá que este nascerá com remotas chances de vida.
10
Para melhor análise e compreensão, o trabalho será dividido em quatro
capítulos, a saber: Capitulo I – Onde serão abordadas as noções introdutórias
acerca da temática; Capítulo II – Explicitará os princípios constitucionais brasileiros
que permeiam o aborto eugênico de anencéfalo; Capítulo III – Será voltada à análise
histórica da Personalidade Humana; Capítulo IV – Fará a exposição dos conceitos
de aborto; Capítulo V – Será especificamente abordada a anencefalia e
apresentados os riscos e traumas de uma gestação desta espécie. Capítulo VI –
analisará a Regulamentação no Ordenamento e Jurisprudencial acerca Interrupção
da Gravidez de Anencéfalo.
11
2 NOCÕES ESSENCIAIS DO ABORTO
Antes de adentramos no tema objeto de estudo da presente pesquisa
“Anencefalia:
interrupção
da
gravidez
à
luz
dos
direitos
constitucionais”,
procuraremos neste capítulo conceituar aborto, vez que fundamental, para uma
melhor compreensão do tema.
Na concepção de Lima, o vocábulo aborto significa privação do nascimento
“ab = privação e ortus = nascimento”. Para Noronha (1991, p. 49) o aborto se trata
da interrupção da gravidez, com a destruição do produto da concepção (ovo,
embrião ou feto).
De acordo com Benute (2007, p. 486): “a prática abortiva é tão antiga quanto
a própria existência humana. A primeira receita relatada foi o abortífero oral descrita
pelo Imperador Chinês, Shen Ning, entre 2737 a.C e 2696 a.C”. O tema aborto é um
dos mais polêmicos na sociedade atual, porém, desde a antiguidade, essa prática
era comum, podendo ser abordado sobre vários aspectos, como “o religioso, o
social, o político, o jurídico, o médico, o psicológico, o ético e outro” (LIMA, 2012,
p.54).
Benute explana que Aristóteles, Sócrates e Platão eram favoráveis à prática
do aborto. O primeiro filósofo acima citado acreditava que a alma só habitava o feto
após certo tempo de desenvolvimento do óvulo, enquanto que o segundo
incentivava as parteiras a realizarem o aborto em mulheres que desejassem fazê-lo.
Já Platão defendia que o aborto fosse realizado em todas as mulheres acima de 40
anos, a fim de evitar possível eugenia1 (2007, p. 486).
O aborto possui uma carga tão subjetiva que, enquanto para algumas
culturas recebe caráter de erro, pecado ou absurdo, para outras é visto de forma
completamente oposta, inclusive tendo aquelas que acreditam ser o ato abortivo
essencial em algumas situações, como ocorre em algumas tribos africanas, em que
a mulher, caso não realize o aborto, sente-se culpada, contrariamente ao que ocorre
em civilizações diversas (BENUTE, 2007, p. 487).
Cita Lima a explanação feita por José Henrique Pierangeli para melhor
entendimento do exposto:
1
Eugenia (Do gr. eugeneia). S. f. Ciência que estuda as condições mais propícias à reprodução e
melhoramento da raça humana.
Disponível em: http://www.dicionarioinformal.com.br/significado/eugenia/1181/. Acesso em: 23 abr.
2013.
12
A palavra feto é empregada erroneamente pelo jurista durante toda a fase
de gestação, a medicina legal utiliza uma classificação conforme cada fase
da gestação. Assim, tem-se o ovo, quando a morte ocorre até as primeiras
tr6es semana de gestação; o embrião, quando a morte ocorre a partir da
terceira semana até os três meses de gestação; e finalmente, o feto,
quando a morte acorre após os três meses de gestação, com ou sem
expulsão do produto da concepção (PIERANGELI, apud LIMA, 2012, p.53)
Passa-se, então, à análise histórica do aborto no Brasil.
2.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE ABORTO NO BRASIL
As ciências biológicas e médicas ajudam o ordenamento jurídico a
conceituar o início da vida e seu término, mas fica a cargo da ciência jurídica a sua
proteção, em que pese essa definição ser controversa nas ciências médica e
biológica. Para o ordenamento jurídico brasileiro, essa proteção acontece desde a
concepção, incorporada à Constituição Federativa do Brasil pela Convenção
Americana de Direito do Homem (LIMA, 2012, p.40).
Segundo Lima (2012, p.42) o ordenamento jurídico brasileiro concebeu o
início da vida a partir da concepção, assim exposto:
A vida é protegida pelo ordenamento jurídico brasileiro, a partir da
concepção, em decorrência de o Estado brasileiro ter incorporado ao
sistema constitucional a Convenção Americana de Direito do Homem, que
tutela a vida desde aquele momento (2012, p.42).
A tutela de tal direito vem prescrita em nossa Lei Maior no art. 1º, inciso III,
combinado com o art., 170 do mesmo diploma jurídico para a proteção da dignidade
da pessoa humana (LIMA, 20112, p.43).
No Código Penal Brasileiro, os casos de proteção da dignidade da pessoa
humana verificam-se em relação aos crimes: “Lesão corporal resultando morte,
abandono de incapaz com resultado morte, extorsão mediante sequestro [...]” (LIMA,
2012, p.51).
Ademais, o Código Penal Brasileiro estabelece penas para aqueles que
lesionem o bem jurídico que é a vida:
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento.
Art. 124. Provocar aborto em si mesmo ou consentir que outrem lho
provoque: Pena: detenção de 1 a 3 anos”
Aborto provocado por terceiros:
Art. 125. Provocar aborto por terceiro, sem o consentimento da gestante:
13
Pena: reclusão de 3 a 10 anos
Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena: reclusão de 1 a 4 anos”
Segundo Lima, o regulamento jurídico, ao tratar de aborto, divide-o em
sistema restritivo, permissivo e intermediário, sendo eles:
Restritivo: proibição absoluta, exceto o aborto terapêutico quando para
salvar a vida da gestante; já o permissivo: considera as situações de
conflitos reais de direitos fundamentais, dentre eles o conflito entre o direito
à vida do concepto e o direito à autonomia reprodutiva da mulher, onde o
direito da mulher sobrepõe-se ao do concepto; o sistema intermediário, por
seu turno, encontra-se no meio termo entre os dois primeiros sistemas.
Dentre as várias correntes doutrinárias, as mais significativas são o sistema
do prazo e o sistema das indicações (LIMA, 2012, p.55-56).
Para tanto, Lima segue seu entendimento: “O sistema das indicações atua
segundo o princípio da regra e da exceção. Nele, o aborto consentido é, via de
regra, punível, sendo a vida humana intrauterina neste sistema protegido como bem
jurídico fundamental” (2012, p.55).
Neste sentido, preceitua o artigo constante no Código Penal Brasileiro: “Art.
128: Não se pune aborto praticado por médico: I – Se não há outro meio de salvar a
vida da gestante”.
Segue-se então, à análise dos princípios que permeiam a temática de
abordo de anencéfalo, uma vez abordados sob a luz dos Direitos Constitucionais.
14
3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS
3.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Na Constituição Brasileira de 1988, os princípios eram considerados como
fundamentais e, para que fossem mais bem analisados, deveriam estar intimamente
relacionados às Cláusulas Pétreas constantes no art. 60, §4º, e tomar seu “conteúdo
axiológico” para uma melhor interpretação (DANTAS, 2003, p.368).
Os princípios fazem com que as normas tenham coerência em seus
fundamentos. Sendo assim, as normas sem os princípios seriam como um homem
sem lucidez, precisando eles se inter-relacionar para que sejam melhor
compreendidos (VITTA, 2001, p. 48-49).
Para uma melhor compreensão, Vitta acrescenta: “O princípio é o Sol que se
irradia sobre os diversos compartimentos de uma casa. Sem o Sol a casa torna-se
escura, feia, deteriora-se com o passar do tempo. Sua utilização torna-se pouco
proveitosa ao homem” (VITTA, 2001)
Portanto, fundamental que tratemos dos princípios constitucionais, para que
tenhamos uma melhor compreensão do tema, objeto da presente pesquisa.
3.1.1 Princípio da dignidade da pessoa humana
De acordo com Lima (2012, p. 21): “os direitos fundamentais são todos
aqueles
direitos
garantidos
pelo
ordenamento
jurídico
positivo
em
nível
constitucional e que gozem de uma tutela reforçada”.
O princípio da dignidade humana fundamenta-se na “liberdade, igualdade e
fraternidade, visando proteger o ser humano em todas as suas dimensões” (LIMA,
2012, p.22).
Para tanto, segue o entendimento de Loureiro:
O primeiro de todos os direitos naturais do homem é o direito à vida, ao qual
se vinculam o direito de nascer e, ao longo de toda a existência, o de viver
com dignidade. O Direito Constitucionalmente assegura o direito à vida em
duas acepções, o direito de continuar vivo e o direito de ter vida digna
quanto à subsistência (2009, p.84).
15
Já na ótica de André Ramos Tavares, “A dimensão do direito à vida é
dúplice: O conteúdo do direito à vida assume duas vertentes; primeiro o direito de
permanecer existindo, e, em segundo, o direito a um adequado nível de vida (2002,
p.387)”.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 1º, inciso III, elege a dignidade
da pessoa humana como um dos fundamentos elementares do Estado Brasileiro, e
revela o fundamento e a essência do próprio Direito, que é servir ao homem para
que ele tenha uma vida digna, fazendo referência à dignidade da pessoa humana
como forma basilar da estrutura do Estado Democrático de Direito, elevando-a à
condição de bem supremo e universal da nação (LIMA, 2012, p. 23).
Embora o princípio da dignidade da pessoa humana possua “elevada carga
valorativa inerente à vida humana, não é absoluto, não podendo prevalecer
incondicionalmente sobre os demais princípios constitucionais quando em colisão”
(CUELLAR, 2006, p. 60).
“O princípio da dignidade da pessoa humana impõe limites à atuação estatal,
objetivando impedir que o poder público venha a violar a dignidade pessoal”
(SARLET, 2012, p. 131), todavia impõe ao Estado a objetivação deste princípio
como “meta permanente, proteção, promoção e realização concreta de uma vida
com dignidade para todos” (SARLET, 2012, p.131).
De acordo com ensinamentos de Péres Luño, citado por Sarlet:
A dignidade da pessoa humana constitui não apenas a garantia negativa de
que a pessoa não será objeto de ofensas ou humilhação, mas implica
também, num sentido positivo, o pleno desenvolvimento da personalidade
de cada indivíduo (LUÑO, 1995 p.132 apud SARLET, 2012).
O princípio da dignidade da pessoa humana será abordado mais
profundamente, especialmente no que se relaciona à matéria abordada, com a
análise da jurisprudência e da Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF nº 54), conforme proposto.
Para tanto, faz-se necessário, uma análise dos demais princípios, vez que
pertinentes à presente pesquisa.
3.1.2 Princípio da Legalidade
16
O princípio da legalidade está previsto em nosso ordenamento jurídico e,
conforme entendimento de Celso Ribeiro Bastos, “ninguém é obrigado a fazer ou
deixar de fazer algo senão em virtude de lei surge como uma das vigas mestras do
nosso ordenamento”, (2002, p. 327), sendo que sua interpretação é vista de duas
formas, uma segundo a qual o Estado de Direito procura regular os comportamentos
dos indivíduos e dos órgãos estatais através das normas onde a lei é o meio
adequado a essa regulação e por outro protege ao particular de possível
arbitrariedade do Estado no qual apenas um deles (Legislativo, Executivo e
Judiciário) pode obrigar os particulares licitamente (BASTOS, 2002, p.327).
De acordo com o artigo 5º, inciso II da Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em
virtude de lei”, salvo disposição em contrário, mostra que a obediência dos
particulares se dirige ao Legislativo, sendo sua competência pautada dentro dos
parâmetros legais (BASTOS, 2002, p.327).
Para tanto, seguiremos a análise dos demais princípios, onde se faz
necessário para um melhor entendimento.
3.1.3 Princípio da Liberdade
Historicamente, o princípio da liberdade foi posto como direito individual na
Declaração de Direitos do Homem de 1789, sendo esta uma das mais importantes
manifestações da Liberdade do homem, onde ele manifesta todas as suas opiniões
e crenças, tendo em vista que é dever do Estado defender e garantir as liberdades,
e jamais oprimi-las, devendo assegurar o respeito à pluralidade de ideias, opiniões,
e crenças a fim de harmonizá-las como os demais direitos fundamentais.
Por apresentar um conceito amplo, o direito à liberdade faz referência a uma
infinidade de direitos dentre os quais estão a liberdade de pensamento, a liberdade
religiosa e também a de escolher o que melhor lhe convém sendo que este não
prejudique a outrem. Ademais, anteriormente as decisões proibiam a interrupção da
gravidez em todas as formas, a não ser aquelas permitidas por lei, não levando em
conta que feriam e ofendiam também a liberdade da gestante (BASTOS, 2002, p.
329).
Acrescenta ainda que o art. 1º da Declaração de Direito do Homem
preceitua:
17
A livre comunicação dos pensamentos e das opiniões é um dos direitos
mais precioso do homem; todo cidadão pode falar, escrever, exprimir
livremente, sujeito a responder pelo abuso desta liberdade nos casos
determinados pela lei” (BASTOS, 2002, p. 329).
Este princípio nos remete ao caso dos anencéfalos, pois se há um vazio
legal a interrupção da gravidez que traz tal anomalia não pode ser considerada
como crime.
Seguindo, faremos uma análise dos princípios da autonomia da vontade, tão
necessário quanto os outros para a compreensão da presente pesquisa.
3.1.4 Princípio da autonomia da vontade
De acordo com Loureiro (2009, p. 12), o princípio da autonomia quer dizer
que o indivíduo é livre para escolher o que é melhor para si, sem que este
prejudique a outrem.
Para tanto, segue o entendimento do sobredito autor:
O princípio da autonomia, um dos princípios basilares da bioética, diz
respeito à liberdade individual de cada pessoa poder escolher o que é
melhor para si. Devendo ser respeitados os valores morais de cada um
individualmente. Isto posto, autonomia não é simplesmente reconhecer que
certo individuo é autônomo, reconhecer suas opiniões, escolhas, valores e
crenças, mas sim, ver todas essa atitudes resguardadas pela legislação em
seu todo valorativo (LOUREIRO, 2009, p.12).
3.1.5 Princípio da segurança
O princípio da segurança previsto no artigo 5º, inciso III, da Constituição
Federal garante o direito à integridade física e moral, não permitindo que ninguém
seja posto a tratamento desumano ou degradante e que o homem seja submetido a
terapia que o leve a sofrimento injusto (LOUREIRO, 2009, p.13).
Posto isso, dispõe Loureiro:
O princípio da segurança previsto no art. 5º, inciso III, da Constituição
Federal garante o direito à integridade física e moral, porque ninguém será
submetido a tratamento desumano ou degradante; não se pode praticar
experimentos científicos que rebaixem a dignidade do homem ou terapia
que o submetam a sofrimentos injusto (2009, p.13).
18
A respeito dessa definição, a desembargadora Giselda Leitão Teixeira, do
Tribunal de justiça do Rio de Janeiro, salientou que “a vida deve ser preservada a
qualquer custo, quando esta é inviável, mas impor à mãe meses de sofrimento,
angústia e desespero seria injusto” (ADPF/54).
Assim, este princípio constitui pressuposto essencial para o respeito da
dignidade da pessoa humana dando a todos os seres humanos um tratamento
adequado e uma maior segurança se este princípio for violado.
Tendo em vista que o princípio da segurança concomitantemente
relacionado com o da justiça oferece ao sujeito de direito uma efetividade do Estado
na promoção da equidade ao caso concreto.
3.1.6 Princípio da justiça
Na concepção de Loureiro (2009, p. 14), “o princípio da justiça, também
chamado de princípio da equidade”, vem previsto no artigo 3º, inciso IV, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, prevendo que todos devem
ter acesso aos procedimentos médicos necessários, independentemente de sua
situação econômica e social, porque todos os indivíduos devem ser tratados
igualmente.
No entanto, no Brasil existe somente a equidade formal, já que os meios de
tecnologia avançados são muito caros, ficando assim a maior parte da população
sem acesso a tais modernidades e somente a população com maior poder aquisitivo
tem plenamente tal acesso, porque o Estado não oferece os mesmos serviços na
rede pública de forma que todos se beneficiem com tal procedimento (LOUREIRO,
2009, p.14).
Ainda acrescenta Loureiro:
A respeito dessa definição o art. 3º, inciso IV, da Constituição Federal de
1988 preceitua que o Estado deve promover o bem para todos sem
distinção, preconceito ou discriminação, pois todas as pessoas,
independentemente de condição social, cultural e econômica, devem ter
amplamente liberdade de optar entre os tratamentos que lhe são oferecidos,
e todos devem ser tratadas igualmente pela lei, inclusive o embrião (2009,
p. 14).
19
Diante disso, demonstra que o Estado, pelo caos que encontra o Sistema
público, não consegui atender a todos igualmente, sendo que boa parcela da
população não têm se quer o atendimento básico para o seu tratamento.
Posto isso, segue-se à analise dos demais princípios que norteia a pessoa
jurídica para uma efetiva concretização dos direito a eles inerentes.
3.1.7 Princípio da proporcionalidade
Ao analisarmos o princípio da proporcionalidade, notamos que este se
conecta ao princípio da dignidade da pessoa humana pelo fato de salvaguardar os
direitos fundamentais de ações limitativas do Estado em atos administrativos
abusivos de entes públicos; por outro lado é utilizado como critério para solucionar
conflitos de direitos fundamentais com juízos comparativos de ponderação
(CUELLAR, 2006, p.60).
Nas palavras de CUELLAR:
O princípio da proporcionalidade desempenha duas funções no sistema
normativo: ora atua como instrumento de salvaguarda dos direitos
fundamentais contra a ação limitativa que o Estado impõe a esses direitos
visando ampliação do controle jurisdicional, ora cumpre a missão de atuar
como critério para solucionar o conflito entre dois direitos fundamentais
através de juízos comparativos de ponderação dos interesses envolvidos no
caso concreto (2006, p. 60).
Posto isso, nas palavras de CUELLAR devemos sopesar os princípios que
envolvem a solução dos conflitos, buscando entre dois direitos fundamentais
ponderações no caso concreto a melhor solução entre os juízos.
Diante desta situação, juristas buscam preservar a dignidade da mãe e do
feto, nem que seja por um período de curto prazo. É necessário, no entanto, sopesar
no caso concreto que a mãe nessa relação será a maior prejudicada, pois pelo
exposto fica comprovada a inviabilidade extrauterina da vida do feto. (ADPF/54).
Postulados todos os princípios da dignidade da pessoa humana, se faz
necessária a análise do início da personalidade jurídica do sujeito para melhor
compreensão do que iremos expor adiante.
20
4 APONTAMENTO HISTÓRICO DA PERSONALIDADE HUMANA
Em Roma, os direitos humanos são conhecidos da mesma forma que hoje.
Para eles a “actio injuriarum, ação contra injúria”, se referia a qualquer discriminação
física e moral do indivíduo e, hoje, encontra-se tutelado no princípio da
personalidade humana. Em constante elaboração, a personalidade humana tem seu
início com as doutrinas germânicas e francesas datadas no século XIX, conhecido
como direito de personalidade, onde está inserido o direito à dignidade e o direito à
integridade, aspecto substancialmente importante para o entendimento da
personalidade do sujeito (TEPEDINO, 2008, p. 26).
Neste mesmo sentido, o ordenamento jurídico é um sistema no qual as
normas legais e os princípios incorporam as exigências de justiça e valores éticos,
onde o suporte axiológico confere coerência interna e estrutura harmônica a todo o
ordenamento jurídico. Este por sua vez apresenta função de salvaguardar valores
fundamentais extraídos do próprio sistema constitucional (PIOVESAN, Flavia –
Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 2002, p. 31).
Elevando-se à cláusula pétrea, o texto jurídico de 1988 resguarda o valor da
dignidade da pessoa humana, apresentando avanços em relação aos direitos e
garantias fundamentais, incluindo no catálogo os direitos civis, políticos e sociais
(MORAES, 2009, p. 31).
Estes princípios comungam com o princípio da Revolução Francesa, quais
sejam
os princípios
da
liberdade,
igualdade
e fraternidade,
tendo
certa
interdependência com direitos humanos, sendo que o valor da liberdade não se
divorcia com direitos da igualdade, concluído assim por Manoel Gonçalves Ferreira
Filho, citado por Moraes (2009, p.32).
Conforme este entendimento, Sarlet disciplina:
É indissociável a relação entre a dignidade da pessoa humana e os direitos
fundamentais que mesmo nas ordens normativas onde a dignidade ainda
não foi expressa, apenas a partir desde dado - concluir que não se faça
presente e não lhes reconheça e que não lhes assegure os direitos
fundamentais inerentes à pessoa humana (SARLET, 2012, p. 101)
Para o Código Civil Brasileiro (Lei nº10406/2002), o nascituro só passa a ser
sujeito de direitos se nascer com vida, adotando-se a teoria natalista. Apesar dos
eventuais direitos do nascituro, retrata o início da personalidade jurídica no art. 2º: “A
21
personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; todavia a lei põe a
salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.
Nos ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira:
O feto nas entranhas maternas era uma parte da mãe “portio mulieris
velviscerum”, sendo que este não podia ter direitos, mas seus interesses
eram resguardados e protegidos, até o momento de seu nascimento, o que
excluía a uma só vez interesses de terceiros e qualquer situação contraria
aos seus cômodos (PEREIRA, 2009, p.181-192).
Conforme Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM nº 1.480 de
1997), a Personalidade Humana termina com sua morte, e somente com esta cessa
sua personalidade. Segundo as ciências modernas, a vida do indivíduo está
subordinada à atividade cerebral, tendo seu término com a morte encefálica,
contudo é licito a remoção de órgãos para fins de transplantes, ou outras finalidades
científicas (BARBARO JUNIOR, p. 436)
Em seu Livro de Direito Penal, Luiz Regis Prado, traz em seu histórico que:
Desde a antiguidade as práticas abortivas eram frequentes. “No reinado do
imperador Septimius Severus (193-211 D.C.), passou a ser cerceado, pois
tirava todos os direitos que o eventual pai poderia ter e sendo esta sujeita a
pena cominada ao venéfico (ação de envenenar alguém)”. Com o
Cristianismo o aborto foi reprovado, sendo o direito reformado pelos
imperadores Adriano, Constantino e Teodósio, contudo este foi
definitivamente comparado ao delito de homicídio. Na Idade Média havia
divergências quanto às práticas abortivas. Santo Agostinho dizia que o
aborto só seria delito se se tratasse de feto animado, mas São Basílio
discordava dizendo que o aborto provocado seria sempre crime (374 d.C.).
Com o Iluminismo estas distinções foram abandonadas, sendo postuladas,
a partir de então, as reduções das penas se estas fossem praticadas por
motivo de honra. No Brasil, o Código Criminal do Império (1830), não
tipificava o aborto praticado pela própria gestante. Sendo somente
sancionados os praticados por terceiros, com ou sem consentimento da
gestante, ou se o meio empregado resultasse na morte da mulher, no
entanto o autoaborto, embora tipificado, tinha sua pena aumentada se esta
era para ocultar desonra própria (PRADO, 2011, p. 127-131).
22
5 ABORTO
5.1 NOÇÕES ESSENCIAIS
Para o Direito brasileiro, o nascituro só teria direitos se nascesse com vida,
adotando-se a teoria natalista, apesar dos eventuais direitos do concebido.
O Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/2002) retrata o início da personalidade
jurídica no art. 2º: “A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida;
todavia a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.
Nos ensinamentos de Caio Mário da Silva:
O feto nas entranhas maternas era uma parte da mãe “portio mulieris
velviscerum”, sendo que este não podia ter direitos, mas seus interesses
eram resguardados e protegidos, até o momento de seu nascimento, o que
excluía a uma só vez interesses de terceiros e qualquer situação contrária
aos seus cômodos (2009, pag.181-192).
A legislação brasileira prevê duas formas expressas de aborto legal,
tratando-se de modalidades de exclusão de ilicitude. A primeira hipótese é a
chamada de aborto necessário ou terapêutico. No entanto para esse aborto são
necessários dois requisitos muito importantes, os quais seriam: a existência de
perigo para a vida da gestante e o outro a inexistência de outro meio para salvar a
sua vida. Esta deve ser absolutamente necessária, mesmo que este perigo seja
atual, pois basta haver certeza de que se a gestante levar adiante a gravidez esteja
colocando em risco sua própria vida.
No art.128 do Código Civil, em seu inciso I estabelece que não seja punível
aborto praticado por médico se não houver outro meio de salvar a vida da gestante,
por esta razão tem que atender simultaneamente os dois requisitos: salvar a vida da
gestante e o mesmo ser praticado por médico (LIMA, 2009, P.64).
Outro ponto principal refere-se ao conceito de vida, que ultrapassa o
biológico, sendo este obviamente a fonte primária de todos os demais direitos
fundamentais tutelados pela Constituição.
Neste sentido, José Afonso da Silva leciona: “[...] a vida, no contexto
constitucional, não será considerada apenas no seu sentido biológico de incessante
auto-atividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas na sua concepção
biográfica mais compreensiva.”
23
Assim, verifica-se que a proteção da vida e o de permanecer vivo é o que
confere a possibilidade de alguém exercer os demais direitos, tais como liberdade,
direitos patrimoniais e todos os demais a ele inerentes como pessoa humana,
segundo nossa Carta Magna.
José Afonso da Silva ensina ainda que “no conteúdo de seu conceito, se
envolve o direito a dignidade da pessoa humana, o direito a privacidade, à
integridade físico-corporal, o direito a integridade moral e especialmente o direito a
existência (2005, p. 414)
Segundo LIMA, foi atribuída ao médico:
a responsabilidade de decidir a necessidade de ser realizado o aborto,
sendo que esta autorização deve preencher dois requisitos essenciais ao
direito brasileiro que diz ser antijurídico o aborto praticado onde a existência
de perigo para a vida da gestante e a inexistência de outro meio capaz para
salvá-la (2012, p.64).
5.1.1 Aborto terapêutico
Segundo a medicina, o aborto terapêutico se dá com o objetivo de salvar a
vida da mãe conhecido também como “aborto necessário” (VERARDO, p.24). É
indicado para mulheres portadoras de doenças renais e vasculares, bem como para
mulheres com várias cardiopatias, diabetes, hemopatias como a leucemia e a
doença de Hodgkin e câncer do colo do útero, cujo risco para a mulher que
engravida é imediato (VERARDO, 1987, p.24).
5.1.2 Aborto eugênico
É realizado devido à suspeita de que o feto contraiu graves anomalias ou
doenças transmitidas por um ou por ambos os genitores (VERARDO, p.25), sendo
que há fatores que provocam lesões irreversíveis no feto tais como os provocados
por vírus, como a taxoplasmose, hepatites e rubéola. Atingindo uma gestante pode
provocar no feto microcefalia (acúmulo anormal de líquido cefalorraquidiano),
calcificação cerebral, retardo mental e psicomotor, sendo que no Brasil este é
considerado ilegal. (Maria Tereza Verardo, p.26). Posto isso, não prevê a lei a
exclusão da ilicitude do aborto eugênico, nem no direito material e nem no
24
processual, todavia, esta já pacificada entre os magistrados do STF em decisão da
ADPF 54, arguida pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde
(CNTS).
Posto isso, fica demonstrado que a prática de aborto de Anencéfalo não
poderá ser considerado antijurídico, já que o aborto é a interrupção de um ser
dotado de vida em curso. Sendo o feto Anencéfalo dotado de vida pelas
ponderações médicas, inexiste pertinência em considerar tal aborto como crime.
Assim sendo, o feto que desde sua concepção até a constatação clínica da
anencefalia era pelo código penal tutelado, pelo pressuposto da existência de vida.
Mas, se comprovada a morte anencefálica, deixa de ser amparado pelo artigo 124
do CP.
O aborto de fetos anencéfalos é conhecido no mundo jurídico por aborto
eugênico ou eugenésico, e só é tido como aborto quando ocorre a interrupção da
gravidez. De acordo com obstetras, o aborto induzido pode ser realizado no máximo
até a 22ª semana de gestação (cinco meses e meio). Estes podem ser espontâneos
ou provocados. Espontâneos se ocorrerem vários fatores de ordem natural, como
expulsão do feto sem interferência externa. Provocado quando este se dá por
organismo mecânico (curetagem e outros), químico (remédios), terapêutico (salvar a
vida da mãe) e eugênico (feto contrair doenças graves), sendo este de caráter legal
em vários países (Maria Tereza Verardo, Aborto: um direito ou um crime, p. 62).
25
6 ANENCEFALIA
6.1 ASPECTOS FUNDAMENTAIS DA ANENCEFALIA
O Anencéfalo é considerado um ser humano, sendo que no período
gestacional, ele é considerado nascituro e, por isso, titular de direito, dentre ele a
vida. No entanto, independente de apresentar qualquer deficiência, mesmo assim é
dotado de proteção. As ciências médicas sempre entraram em discussão quando é
que a vida se extingue. A incapacidade de respirar foi por muito tempo, o parâmetro
utilizado para dimensionar os indícios de vida. E com o passar do tempo as
tecnologias foram se aperfeiçoando, e hoje é notoriamente demonstrado que o
Anencéfalo, fora do ventre materno se extinguirá, e não terá vida e esse diagnóstico
é pacifico entre os doutores em medicina.
“Segundo o CFM (Conselho Federal de Medicina), em sua Resolução
1.752/04, os anencéfalos são natimortos cerebrais, e por não possuírem o córtex,
mas apenas o tronco encefálico, são inaplicáveis e desnecessários os critérios de
morte encefálica” (ROBERTO BARBATO JR., 2007, p. 437)
Do ponto de vista do Dr. Heverton Neves Pettersen da Sociedade de
Medicina Fetal: “o feto Anencéfalo já é considerado um natimorto neurológico, não
tendo sequer o desenvolvimento do sistema nervoso”. (ADPF/54).
Segundo Lima (2012, pag.76), “a anencefalia, segundo as ciências médicas,
configura uma das má formações do sistema nervoso central. Em decorrência da má
formação, carece de grande parte do sistema nervoso central, e por preservar o
tronco encefálico, ou parte dele, mantém algumas funções vitais, tais como o
sistema respiratório e cardíaco.
Acrescenta ainda:
A má formação o incapacita de funções relacionadas à consciência e à
percepção, cognição, comunicação, afetividade e de emotividade, tornando
sua existência não só precária como efêmera (2012, p.76)
Para melhor entendimento, a anencefalia se dá pelo defeito do fechamento
da parte anterior do tubo neural, que ocorre entre a terceira e quarta semana de
gravidez.
26
As suas principais características são a falta de desenvolvimento da calota
craniana, couro cabeludo e, principalmente, o comprometimento da parte anterior do
encéfalo (parte do sistema nervoso central, contida na cavidade do crânio, e que
abrange o cérebro, o cerebelo, a protuberância e o bulbo craniano), que origina os
hemisférios cerebrais. As porções média e posterior do encéfalo podem ter grau
variado de desenvolvimento chegando a permitir que essas crianças respirem
espontaneamente, chorem, deglutam, façam expressões faciais, movimentem os
membros e respondam a estímulos nocivos.
Consoante opinião de H. Petterson da Sociedade Brasileirade Medicina
Fetal, o diagnostico da anencefalia é 100% seguro (Folha de São Paulo, p. c5, de
29.08.2008).
Muito se discute em relação ao início da vida, onde esta é atualmente
definida por correntes:
I.
Começa com a fertilização, no entanto esta se dá pela concepção
(teoria mista – caso francês)
II.
Começa com a implantação do embrião no útero, na chamada nidação;
III.
Coincide com a atividade cerebral;
IV.
Começa com nascimento com vida (Concepcionalista).
Dispõe Venosa quanto ao entendimento do inicio da vida:
No entanto para o ordenamento jurídico esta definição deve ser clara e
simples para que haja um bom entendimento quanto ao inicio da vida
humana, e em que momento este será considerado vivo e com
personalidade jurídica. Todavia, nada adianta a ciência médica conceituar a
vida, mostrando todos ao parâmetro de idoneidade, se o direito não acatar
tal conceituação. Este conceito não decorre da lei, mas é por ela
fundamentada, se o objetivo é tutela-la. “Assim, podemos afirmar que a vida
inicia-se no momento da fecundação e tem seu termo final quando da
constatação de paralisia de todas as funções vitais do ser humano;
portanto, toda prática que culmine com a alteração destes estados é
considerado, a depender do estágio, crime de homicídio, infanticídio ou
aborto, todos repudiados pelo ordenamento jurídico”. Mas o que seria vida?
Para Loureiro (2009, pag.84), o primeiro de todos os direitos naturais do
homem é o direito a vida, ao qual se vinculam o direito de nascer e, ao
longo de toda a existência, o de viver com dignidade. O Direito
Constitucionalmente assegura o direito a vida em duas acepções, o direito
de continuar vivo e o direito de ter vida digna quanto à subsistência,
igualmente, a personalidade é uma das características inerente ao ser
humano. Destarte, “a personalidade não é propriamente um direito, mas um
conceito básico sobre o qual se apoiam outros direitos” (VENOSA, 2001,
p.140).
27
Assim, constata-se que é pacífico o entendimento de que o início da vida fica
a cargo das ciências médicas, enquanto a proteção fica a cargo do ordenamento
jurídico. Ante o exposto adentramos nas doenças relacionadas com o anencéfalo.
6.1.2 Doenças relacionadas à gestação de fetos anencéfalos
Conforme estudos científicos a doença que acomete os fetos anencéfalos se
dá por fatores “genéticos e ou ambientais”, frequentemente detectados em
mulheres acima de 40 anos; por ser anomalia fetal, sua vida após o parto é de
segundos, sendo que 75% nascem mortos, raras exceções, geralmente sobrevivem
poucas horas, sendo um quadro irreversível, a vida da criança se torna impossível
fora do útero da mãe (LIMA, 2012, p. 78).
Pertinente se faz a análise dos traumas sofridos por gestantes durante a
gravidez de anencéfalo.
6.1.3 Traumas decorrentes de uma gravidez de anencéfalo
A definição que traz a Organização Mundial de Saúde (OMS) “Saúde é
quando o indivíduo encontra-se em perfeito bem estar físico, mental e social, não
apenas com ausência de doença” (LIMA, 2012, p108).
A respeito dessa definição, Lima (2012, P. 108) afirma que: “de acordo com
essa organização, a saúde é concebida de forma abrangente e sua constatação
depende da análise de vários aspectos do bem–estar do ser humano, não se
limitando à ausência de doença”.
A propósito, Carolina Alves de Souza Lima acrescenta que “a garantia do
direito à saúde envolve tanto a proteção do direito em si, pelo ordenamento jurídico,
quanto à prestação de determinados serviços pelo Estado, para que o direito seja
resguardado” (2012, p. 108).
Além disto, destaca Lima:
O referido direito precisa ser regulamentado pela legislação
infraconstitucional, sob pena de não ser exercido plenamente. Compreender
o aborto do Anencéfalo, quando há consentimento da gestante, como
conduta criminosa, configura lesão ao direito à saúde da mulher, uma vez
que a gravidez, nessas circunstancias, põe em risco a sua saúde (2012, p.
108).
28
Por que impor à gestante o fardo de carregar por nove meses um feto que
sabe-se, com plenitude de certeza, não sobreviverá; causando a mulher dor,
angústia e frustração, violando as vertentes da dignidade humana como a física, a
moral e a psicológica com cerceio à liberdade de autonomia da vontade, podendo
causar risco a saúde da mulher, onde o Estado proclama em seus princípios de
Organização Mundial de Saúde – o completo bem-estar físico, mental e social e não
apenas a ausência de doença?
Segundo desembargadora Giselda Leitão Teixeira do Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro: “A vida é um bem a ser preservado a qualquer custo, mas, quando a
vida se torna inviável, não é justo condenar a mãe a meses de sofrimento, de
angústia, de desespero” (ADPF/54).
Carolina Alves da Souza Lima assevera:
A anencefalia pode ser diagnosticada no início da gestação, por meio dos
exames pré-natais, particularmente pelos exames de ultrassonografia. Caso
não diagnosticada no início da gestação, ou caso haja alguma dúvida
quanto ao diagnóstico, este pode ser feito com absoluta certeza, entre o
período da vigésima semana à vigésima segunda semana, por meio dos
atuais aparelhos de ultrassonografia. Por isso o argumento de que poderia
haver erro de diagnóstico é muito pouco provável, diante dos avanços na
área da medicina fetal. No entanto, apesar de todos os avanços da ciência
médica e da tecnologia a ela relacionada, ainda não há recursos médicos
para reverter determinados quadros clínicos, como nos casos da
anencefalia. Nestes, a medicina não possui nenhum procedimento ou
tratamento que possa reverter tal situação. O Anencéfalo está fadado a uma
vida vegetativa por breve período de tempo até a morte (2012, p. 93).
Lima cita Thomaz Gollop, pois busca alertar quanto ao risco que pode afetar
a mulher se levar uma gestação de Anencéfalo:
Uma gestação de feto Anencéfalo acarreta risco de morte à mulher grávida.
Sem dúvida, e sobre isso há alguns dados levantados que são muito
interessantes. Em primeiro lugar, há pelo menos 50% de possibilidade de
polidrâmnio, ou seja, excesso de líquido amniótico que causa maior
distensão do útero, possibilidade de atonia no pós-parto, hemorragia e, no
esvaziamento do excesso de líquido, a possibilidade de deslocamento
prematuro de placenta, que é um acidente obstétrico de relativa gravidade
(2012, p.109 apud GOLLOP, 2004).
Ainda cita Gollop que além dessas existem inúmeras complicações em uma
gestação cujo resultado é um feto sem nenhuma perspectiva de vida, ou seja: “Que
29
a distócia de ombro acontece em 5% dos casos, o excesso de líquido em 50% dos
casos e a atonia do útero pode ocorrer em 10% a 15% dos casos, podendo os fetos
anencéfalos ser expulso antes da dilatação completa do útero” (2012, p. 110 apud
GOLLOP, 2004).
Então, por que se falar em aborto se o período de vida do Anencéfalo é
efêmero, por que impor a gestante tal sofrimento, se seu feto não terá vida a não ser
por segundos? Que direto é esse de dignidade, fazer com que uma pessoa suporte
por nove messes um concepto que não durará com vida após o parto?
Lima, em sua conclusão cita que:
A gestação do Anencéfalo pode comprometer a saúde física, psíquica e
social da mulher, e a imposição de uma gestação nessas circunstancias
efetivamente lesa sua saúde física, psíquica e social. Quanto a mulher é
privada da liberdade de escolha, seu sofrimento pode ser ainda mais
agravado e sua saúde física e psíquica, mais afetada. A única forma de
atenuar o sofrimento da gestante, com respeito aos seus direitos
fundamentais, é garantindo-lhe legalmente a decisão livre e autônoma de
interromper ou não a gestação nos casos de anencefalia (2012, p. 173).
Olhando a inexigibilidade da conduta diversa encontrada no Estatuto
Repressivo Penal, é justo exigir outra forma de conduta da mãe, após saber o
diagnostico de que seu filho é portador da anencefalia outra forma se não optar pelo
aborto? E se no caso a mãe já tiver feito o aborto, é justo condena-la? O que deve
ser entendido por exigibilidade de conduta diversa?
Segundo entendimento de Rogerio Greco:
É a possibilidade que tinha o agente de, no momento da ação ou omissão,
agir de acordo com o direito, considerando-se sua particular condição de
pessoa humana”. Posto isso, é notório que diante da culpabilidade que é
demonstrado na prática do aborto de anencéfalo se excluir a culpabilidade
do agente, pois resta patente a impossibilidade de exigir da mãe uma
conduta diversa que não o de abortar seu feto anencefálico (2007, p. 416).
Assim, buscam os doutrinadores o melhor entendimento em relação à
interrupção terapêutica de feto Anencéfalo. É os direitos fundamentais são uma
forma de melhor assegurar a todos uma existência digna, livre e igual.
30
6.2 POSICIONAMENTO MÉDICO
Do ponto de vista médico, o Cremesp – Conselho Regional de Medicina do
Estado de São Paulo sendo a favor ao aborto expõe suas razões:
O aborto deve ser legal não somente nos casos em que haja risco de vida
da Gestante, como também colocar em risco a saúde da mulher e se o feto
for portador de doenças prejudicial ao seu desenvolvimento. No entanto, a
maioria dos abortos ocorridos no Brasil, o fator determinante não é de
natureza médica, mas psicossocial, contudo o estado deve assumir sua
responsabilidade promovendo uma assistência digna e adequada para a
saúde destas mulheres (VERARDO, p.57)
No entanto, o Conselho Regional de Medicina do Rio de Janeiro – Cremerj,
se posiciona contrariamente: “Segundo o Cremerj, a aprovação desta lei violaria a
consciência médica” (VERARDO, p. 58).
De acordo com Lima (2012, p.92-93), os avanços tecnológicos permite que o
diagnostico seja mais preciso e vem auxiliando na detecção das malformações
fetais, afirmando que:
Os avanços tecnológicos na área da medicina fetal permitem realizar
diagnostico muito seguros sobre a formação do produto da concepção e a
detecção de inúmeras doenças. O diagnostico pré-natal, na atualidade,
abarca uma gama muito grande de procedimentos médicos com diversas
finalidades. Possibilita uma melhor proteção da vida e da saúde, tanto da
gestante quanto do concepto, ao detectar doenças e malformações fetais. A
partir do diagnostico, é possível, por meio deste procedimento mais simples
até de prática cirúrgicas, resolver ou remediar muitas dessas situações.
Para auxiliar no diagnostico, os modernos aparelhos de ultrassonografia
possibilitam resolução precisa quanto à existência de malformações fetais
(LIMA, 2012, p.92-93).
Diante do exposto, entraremos na seara da análise da anencefalia e como
ele é visto no ordenamento jurídico.
31
7 A ANENCEFALIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
A anencefalia traz ao operador do direito situações na qual se encontram
conflitos reais em relação aos direitos fundamentais. De um lado, o resguardo à vida
intrauterina do Anencéfalo e do outro à saúde e à liberdade de autonomia
reprodutiva da mulher, ambos disciplinados na Constituição da República Federativa
do Brasil.
De cada 10.000 nascimentos no Brasil, oito são de fetos anencéfalos. A
ciência médica afirma que, em se tratando de um verdadeiro caso de anencefalia, a
vida do feto resulta totalmente inviabilizada. Não há que se falar em delito, portanto,
no caso de aborto de anencéfalo. Não se trata de uma morte arbitrária (ou seja: não
se trata de um resultado jurídico desarrazoado ou intolerável). Daí a conclusão de
que esse fato é materialmente atípico. (GOMES, 2009, p.7).
O aborto de Anencéfalo está de acordo com o ordenamento jurídico, onde o
feto anencefálico é um morto cerebral, ou seja, a gestante carrega em seu ventre,
um indivíduo legalmente morto, sendo legal pela ordem jurídica, a antecipação do
parto, se a gestante, seu companheiro e familiares, decidirem por ela.
Nesta seara, são visíveis dois ângulos: um social e outro jurídico, todavia,
desde 1940, quando elaborado o Código Penal, houve grande avanço tecnológico e
científico em relação ao diagnóstico da anencefalia, como ultrassonografia, sendo
este diagnóstico mais preciso em relação àquela época. Por isso o Código Penal
não disciplinava o aborto de Anencéfalo. No entanto, hoje é possível fazer o
diagnóstico mais preciso.
Ademais, Lima cita Genival Veloso França asseverando que parte da
doutrina classifica aborto de Anencéfalo como eugênico, porém nas palavras de
Veloso:
O aborto seletivo em fetos anencefálicos não pode ser incluído entre os
abortos ditos eugenésicos, pois estes evitam o nascimento de crianças com
defeitos físicos ou perturbações psíquicas, enquanto aquele apenas
promove a interrupção de uma gravidez cujo feto não tem nenhuma
condição de vida autônoma (2012, p. 96 apud FRANÇA, 2007).
Sendo assim, os magistrados em seu exercício profissional, devem romper
com coragem o silêncio que oprime, para dar voz ao sofrimento contido daqueles
32
que nada tem, porque nada espera, em busca da satisfação do interesse lesado, do
direito ferido, da garantia violada.
Posto isso, o Ministro Marco Aurélio de Mello, precursor em entender o
sofrimento da gestante com diagnóstico de feto Anencéfalo, buscou através de uma
liminar minimizar este sofrimento.
Carolina Alves de Souza Lima aduz sobre o diagnóstico de feto Anencéfalo,
mostrando a inviabilidade de concepto com tal má formação:
A anencefalia pode ser diagnosticada no inicio da gestação, por meio dos
exames pré-natais, particularmente pelos exames de ultrassonografia. Caso
não diagnosticado no inicio da gestação, ou haja dúvida quanto ao
diagnostico, este pode ser feito, entre o período da vigésima semana à
vigésima segunda semana, por meio dos atuais aparelhos de
ultrassonografia. No entanto, os avanços da ciência médica e da tecnologia
a ela relacionada, ainda não há recursos médicos para reverter
determinados quadros clínicos, como no caso da anencefalia. O anencéfalo
é fadado a uma vida vegetativa por prevê período de tempo até a morte
(2012, p. 93).
Também, segundo Loureiro:
A vida é o primeiro direito a ser tutelado pela constituição e nela se vincula o
direito de nascer e, ao longo de sua existência, o de viver com dignidade.
No entanto nada fala que retirar um concepto que diagnosticado com uma
mal formação de anencefalia, esta comprovada, que o feto não terá vida
após o parto, seja privar um individuo ao direito de nascer e o de viver com
dignidade, pois, comprovadamente esta “vida”, não durará segundos (2009,
pag.84)
A partir do exposto, segundo as palavras da desembargadora Giselda Leitão
Teixeira: “A vida é um bem jurídico a ser preservado a qualquer custo, mas, quando
a vida se torna inviável, não é justo condenar a mãe a meses de sofrimento, de
angustia, de desespero” (ADPF/54).
Nota-se pela frase abaixo citada o Estado ainda traz arraigado em seus
preceitos um pouco de religiosidade, sendo que esta deve ser pautada com maior
discernimento em relação aos casos concretos, devendo sopesar todos os princípios
fundamentais elencados aos interesses dos indivíduos.
Embora laico, o Estado brasileiro se vê as voltas com influencias de
opiniões religiosas, chegando mesmo, em algumas circunstancias, a ter de
colocar em pauta as posturas assumidas por seus lideres (ROBERTO
BARBATO JR, nº 96, p.441).
33
Sendo que, pelo ângulo social esta seria benéfica às mulheres mais
humildes, pois o da classe abastarda ao detectarem a anencefalia, poderiam
recorrer a clínicas particulares que realizariam o procedimento sem nenhum
constrangimento, outro sim, aquela necessitaria procurar a justiça para conseguir
uma autorização, para em seguida realizar o procedimento.
Neste sentido, não é justo obrigar a gestante a levar adiante uma gravidez
que não resultará em um filho vivo, considerando-se algo torturante para a mulher,
se tiver que levar adiante essa gestação; constantemente lembrará que carrega em
seu ventre um feto morto “de certa forma”, sendo uma pressão psicológica
constante, pois nenhuma mulher conseguiria aguentar a sensação do fracasso de
não ser mãe.
7.1 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL
De acordo com o exposto nesta pesquisa, o direito a vida é resguardado
juridicamente em vários diplomas legais, sendo eles o Código Penal, o Código Civil
e o Estatuto da Criança e do Adolescente. Trazendo esta discussão para o âmbito
constitucional, Alexandre de Morais assevera:
Entendemos em relação ao aborto que, além das hipóteses já permitidas
pela lei penal, na impossibilidade do feto nascer com vida, por exemplo, em
caso de acrania (ausência de cérebro), ou, ainda comprovada a total
inviabilidade de vida extra-uterina, por rigorosa pericia médica, nada
justificaria sua penalização, uma vez que o direito penal não estaria a
serviço da finalidade constitucional de proteção a vida, mas sim estaria
ferindo direito fundamentais da mulher, igualmente protegidos: liberdade e
dignidade humana. Assim sendo, a penalização nesses casos seria de
flagrante inconstitucionalidade ( MORAIS, 2003, p. 91).
O nosso ordenamento jurídico traz varias regulamentações em relação a
permissão do aborto e o fornecimento, pelo Estado, de meios adequados para que
todas as mulheres possam, em igualdade, serem beneficiadas com esta tutela
estatal.
O amparo à gestante em um período tão critico é de suma importância, uma
vez que a mesma, justamente, por estar acometida pela gravidez eugênica, se
encontra em um momento extremamente frágil, carecendo da tutela estatal para ter,
de alguma forma, aliviado seu desconforto, físico, mental, emocional e psicológico.
34
Neste sentido, a gestante de anencéfalo recorre ao Judiciário, no intuito de
aliviar previamente um sofrimento inevitável: o parto de anencéfalo, cujo prazo de
vida é de segundos.
Em 17 de julho de 2004, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na
saúde – CNTS formalizou a arguição de descumprimento de preceitos fundamentais
afirmando que juízes e tribunais vêm extraindo do Código Penal, em detrimento da
Constituição Federal, a proibição de se efetuar a antecipação terapêutica do parto
nos casos de fetos anencéfalo, todavia fica demonstrado que a antecipação
terapêutica do parto não consubstancia aborto (ADPF/54, p.26).
A CNTS busca também demonstrar que essa medida apesar de análoga ao
preceituado no Código Penal é a melhor medida cabível, porém, a premissa é de
que apenas o feto com capacidade potencial de ser pessoa pode ser sujeito passivo
do crime de aborto.( ADPF/54, p.27)
Segundo Nelson Hungria, em comentário ao Código Penal:
Não está em jogo à vida de outro ser, não podendo o produto da concepção
atingir normalmente vida própria, de modo que as consequências dos atos
praticados se resolve unicamente contra a mulher { ...}, Se a gravidez se
apresenta como processo verdadeiramente mórbido, de modo a não
permitir sequer salvar a vida do feto, não há o que se falar-se em aborto,
para cuja existência é necessário a presumida possibilidade de continuação
da vida do feto (HUNGRIA, p. 28, apud ADPF/54)
O tema abordado se pauta exatamente na análise da constitucionalidade, ou
não, do aborto de anencéfalo, tomando como base a Ação de Descumprimento de
Preceito Fundamental nº 54, isto é, a ADPF 54, que recentemente decidiu pela
constitucionalidade da interrupção da gestação de fetos anencéfalos.
Valioso, e indispensável, então, o exame da decisão, cujo acórdão trouxe a
seguinte ementa:
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE DESCUMPRIMENTO DE
PRECEITU FUNDAMENTAL – LIMINAR – ATUAÇÃO INDIVIDUAL –
ARTIGO 21, INCISO IV E V, DO REGIMENTO INTERNO E 5º, § 1º, DA LEI
Nº 9.882/99. LIBERDADE – AUTONOMIA DA VONTADE – DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA – SAÚDE – GRAVIDEZ – INTERRUPÇÃO – FETO
ANENCEFÁLICO (ADPF/54, p. 30)
A decisão tomada pelo Ministro Marco Aurélio de Mello se pautou no
entendimento que devemos buscar nas soluções das lides ver além do ordenamento
jurídico, por isso assevera:
35
No cerne da questão está à dimensão humana que obstaculiza a
possibilidade de se coisificar uma pessoa, usando-a como objeto. São
muitos e de crucial importância os valores em jogo. A um só tempo, cuidase do direito a saúde, do direito a liberdade em seu sentido maior, do direito
a preservação da autonomia de vontade, da legalidade e, acima de tudo, da
dignidade da pessoa humana (ADPF/54).
Conforme entendimento do ministro Marcos Aurélio ao decidir em favor da
interrupção da gravidez de feto anencéfalo, afirma que:
A incolumidade física do feto anencéfalo, que, se sobreviver ao parto, o será
por poucas horas ou dias, não pode ser preservada a qualquer custo, em
detrimento dos direitos básicos da mulher, sendo inadmissível que o direito
à vida de um feto que não tem chances de sobreviver prevaleça em
detrimento das garantias à dignidade da pessoa humana, à liberdade no
campo sexual, à autonomia, à privacidade, à saúde e à integridade física,
psicológica e moral da mãe, todas previstas na Constituição. Obrigar a
mulher a manter esse tipo de gestação significa colocá-la em uma espécie
de “cárcere privado em seu próprio corpo”, deixando-a desprovida do
mínimo essencial de autodeterminação, o que se assemelha à tortura.
“Cabe à mulher, e não ao Estado, sopesar valores e sentimentos de ordem
estritamente privada, para deliberar pela interrupção, ou não, da gravidez”,
afirmou, acrescentando estar em jogo a privacidade, a autonomia e a
dignidade humana dessas mulheres, direitos fundamentais que devem ser
respeitados. (ADPF/54).
No mesmo sentido posicionou-se a ministra Rosa Werber em relação a
interrupção de feto anencéfalo pelo seguinte entendimento:
O que está em jogo, no caso, não é o direito do feto anencefálico à vida, já
que, de acordo com o conceito de vida do Conselho Federal de Medicina
(CFM), jamais terá condições de desenvolver uma vida com a capacidade
psíquica, física e afetiva inata ao ser humano, pois não terá atividade
cerebral que o qualifique como tal. O que está em jogo, portanto, segundo
ela, é o direito da mãe de escolher se ela quer levar adiante uma gestação
cujo fruto nascerá morto ou morrerá em curto espaço de tempo após o
parto, sem desenvolver qualquer atividade cerebral, física, psíquica ou
afetiva, própria do ser humano.
Embora, em seu voto, a Ministra sustentasse a relatividade dos conceitos
da ciência sobre o que é vida e sobre a aplicabilidade dos conceitos e
paradigmas da ciência às demais áreas da vida humana, em virtude de sua
mutabilidade, ela se reportou, em seu voto, à Resolução nº 1480/97 do
Conselho Federal de Medicina, que estabeleceu como parâmetro para
diagnosticar a morte de uma pessoa a ausência de atividade motora em
virtude da morte cerebral, isto é, a certeza de que o indivíduo não
apresentará mais capacidade cerebral. Este é, segundo a Ministra, “um
critério claro, seguro e garantido” que pode ser aplicado, por analogia, ao
feto anencefálico.
“A gestante deve ficar livre para optar sobre o futuro de sua gestação do
feto anencéfalo”, sustentou a Ministra Rosa Weber. (ADPF/54).
36
Votou também pela constitucionalidade, Joaquim Barbosa, já que considera
que:
Em se tratando de feto com vida extrauterina inviável, não há possibilidade
alguma de que esse feto venha a sobreviver fora do útero materno. Desse
modo, a antecipação desse evento, em nome da saúde física e psíquica da
mulher não se contrapõe ao princípio da dignidade da pessoa humana. Ao
fazer a ponderação entre os valores jurídicos tutelados pelo direito, a vida
extrauterina inviável e a liberdade e autonomia privada da mulher, deve
prevalecer a dignidade da mulher, deve prevalecer o direito de liberdade
desta de escolher aquilo que melhor representa seus interesses pessoais,
suas convicções morais e religiosas, seu sentimento pessoal. (ADPF/54).
Em contrapartida, o ministro Ricardo Levandowski posicionou-se contrário ä
decisão, afirmando que:
O voto do Ministro Lewandowski seguiu duas linhas de raciocínio. Na
primeira, ele destacou os limites objetivos do controle de
constitucionalidade. Afirmou que o STF só pode exercer o papel de
legislador negativo. Nesse aspecto, o Ministro observou que o Congresso
Nacional, se assim o desejasse, poderia ter alterado a legislação para incluir
os anencéfalos nos casos em que o aborto não é criminalizado, mas até
hoje não o fez. O tema, assinalou, é extremamente controvertido, e ambos
os lados defendem suas posições com base na dignidade da pessoa
humana. Sustentou que o Congresso se encontra profundamente dividido,
refletindo, aliás, a abissal cisão da própria sociedade brasileira em torno da
matéria.
O segundo ponto enfatizado pelo Ministro foi a possibilidade de que uma
decisão favorável ao aborto de fetos anencéfalos torne lícita a interrupção
da gestação de embriões com diversas outras patologias que resultem em
pouca ou nenhuma perspectiva de vida extrauterina. Para o Ministro, uma
decisão judicial isentando de sanção o aborto de fetos portadores de
anencefalia, ao arrepio da legislação penal vigente, abriria a possibilidade
de interrupção da gestação de inúmeros outros casos. (ADPF/54).
Divergente também foi o voto do ministro Cezar Peluzo, que considera que:
Segundo o Ministro, o anencéfalo morre, e ele só pode morrer porque está
vivo. Lembrou, ainda, que a questão dos anencéfalos tem de ser tratada
com “cautela redobrada”, diante da imprecisão do conceito, das dificuldades
do diagnóstico e dos dissensos em torno da matéria. Os apelos para a
liberdade e autonomia pessoais são “de todo inócuos” e “atentam contra a
própria ideia de um mundo diverso e plural”. A discriminação que reduz o
feto “à condição de lixo”, a seu ver, “em nada difere do racismo, do sexismo
e do especismo”. Todos esses casos retratam, de acordo com o voto, “a
absurda defesa e absolvição da superioridade de alguns sobre outros”. Ao
encerrar seu voto, o presidente do STF ressaltou ainda que não cabe ao
STF atuar como legislador positivo, e que o Legislativo não incluiu o caso
dos anencéfalos nas hipóteses que, no art. 124 do Código Penal, autorizam
o aborto.
37
Por fim, por maioria de votos, o STF, em sua decisão condicionou à
imprescindibilidade de que se trate efetivamente de um feto anencefálico, com
perspectiva vital inviabilizada (ou seja: deve ser exigida a constatação médica
fidedigna de duas coisas: feto anencefálico e inviabilidade da vida) (ADPF/54), pois
somente nessas circunstâncias justifica-se o abortamento, isto é, nessas
circunstancias a morte não é desarrazoada ou “arbitrária”. (GOMES, Fev-Mar/2009,
p.7).
A partir do exposto, das pesquisas de jurisprudência, doutrinas e acordão o
que fica demonstrado é que a premissa em relação a esse tema é não permitir com
que uma gestante tenha que passar por tantos horrores de uma gravidez fadada ao
insucesso; queremos sim é proteger o bem maior que neste caso seria a saúde da
mulher, esta física e psíquica.
Assim sendo, o que a liminar queria era apenas a adequação da lei a uma
nova realidade científica e tecnológica em que estamos vivenciando. O mérito da
liminar se da pela ameaça à saúde da mulher, não tão somente por o aborto sê
considerando atentado a vida do feto, mas que muitas mulheres morriam em
consequência das más condições em que o aborto era realizado.
7.2 PORTARIA MS/GM N°1.508, DE 1° DE SETEMBRO DE 2005
Conforme os preceitos seguidos pelas Normas Técnicas de Atenção
Humanizada ao Abortamento o procedimento para a autorização interrupção da
Gravidez encontra-se previstos em lei, é o Sistema Único de Saúde – SUS, adota o
que está prescrito no inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal,
cominado com Código Penal Brasileiro estabelecendo requisitos para o aborto
humanitário ou sentimental, previsto no inciso II do art. 128, “que ele seja praticado
por médico e com o consentimento da mulher” (SAÚDE, Normas Técnicas, 2011,
p.47).
Todavia deve o Ministério da Saúde disciplinar medidas que assegure a
licitude do procedimento da interrupção da gravidez nos casos previstos em lei
quando este for realizado no âmbito do SUS, e ao profissional de saúde a garantia
jurídica para a realização de tal procedimento, e que as mulheres que sofrerem
abuso sexual, não seja obrigada a comprovar em boletim de ocorrência tal violação,
38
para ter o acesso ao procedimento de interrupção da gravidez ao sistema único de
saúde (SAÚDE, Normas Técnicas, 2011, p.47)
De acordo com o que diz o art. 1º da normativa faz-se necessário a
Justificação e Autorização em âmbito jurisdicional para que seja adotado o
procedimento para a interrupção da gravidez:
Art. 1º O Procedimento de Justificação e Autorização da Interrupção da
Gravidez nos casos previstos em lei é condição necessária para adoção de
qualquer medida de interrupção da gravidez no âmbito do Sistema Único de
Saúde, excetuados os casos que envolvem riscos de morte à mulher.
Art. 2º O Procedimento de Justificação e Autorização da Interrupção da
Gravidez nos casos previstos em lei compõe-se de quatro fases que
deverão ser registradas no formato de Termos, arquivados anexos ao
prontuário médico, garantida a confidencialidade desses termos.
Art. 3º A primeira fase é constituída pelo relato circunstanciado do evento,
realizado pela própria gestante, perante dois profissionais de saúde do
serviço.
Parágrafo único. O Termo de Relato Circunstanciado deverá ser assinado
pela gestante ou, quando incapaz, também por seu representante legal,
bem como por dois profissionais de saúde do serviço, e conterá:
I - local, dia e hora aproximada do fato;
II - tipo e forma de violência;
III - descrição dos agentes da conduta, se possível; e
IV - identificação de testemunhas, se houver.
Art. 4º A segunda fase dá-se com a intervenção do médico que emitirá
parecer técnico após detalhada anamnese, exame físico geral, exame
ginecológico, avaliação do laudo ultrassonográfico e dos demais exames
complementares que porventura houver.
7.3 PROJETO DE LEI N° 312/2004
Segundo projeto de lei apresentado pelo senador Marcelo Crivella (LP/RJ)
acrescenta ao art.128 do Código Penal Brasileiro um inciso que traz excludente de
antijuridicidade em relação à interrupção da gravidez de feto que apresentam graves
e irreversíveis anomalias físicas ou mentais, conforme preceitua: Art. 128 – “Há
fundada probabilidade, atestada por dois outros médicos, de o nascituro apresentar
graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais”.
Este projeto de lei justifica como objetivo a regulação de tema polêmico,
como da hipótese de interrupção de gravidez de feto anencéfalo, relatando conceitos
técnicos da morte, anencefalia, comparando com a Lei 9.434/97 que regula os
transplantes de órgão, como também por ele analisando na liminar proferida pelo
Ministro Marco Aurélio de Mello.
39
A ADPF nº 54-8/DF o Ministro Marco Aurélio tinha como base que à
gestação de fetos anencéfalos poderia causar sérios danos à saúde da mulher, sua
decisão pautou-se no direito a vida, autonomia da vontade, legalidade e dignidade
da pessoa humana, todos vinculados a nossa Carta Magna.
Todavia essa decisão trouxe a tona discussão relacionada ao aborto,
abrangendo aspecto morais, sociais e religiosos. Contudo a discussão maior vem do
projeto de lei que hoje já foi pacificada, surgindo questionamento a respeito até onde
o Direito Penal regula essa matéria da interrupção da gravidez de feto Anencéfalo.
Sem muito adentramos nestas questões, o projeto visa alterar dispositivo da
lei penal, onde esta visa proteger o bem jurídico mais importante, e como parte dele
o jurídico – penal instrumento eficaz que o Estado disponibiliza para realizar o
controle social, com normas reguladoras, usando como meio normas incriminadoras,
penas e medida de segurança.
Segundo o Código Penal Brasileiro a conduta para ser crime, esta necessita
ser típica antijurídica e atingir o bem tutelado. Deste modo se o bem jurídico
protegido não for atingido, não temos como falar de crime.
Contudo o projeto expõe argumentos para concessão da liminar onde deixa
claro que tecnicamente o feto Anencéfalo, não possui vida extrauterina, pela falta de
cérebro. Ausência esta que é considerada juridicamente de morte, possibilitando a
retirada de órgãos.
Como este bem jurídico, não terá vida após o parto, à interrupção da
gestação não é considerado típico penal.
A Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), em 2008,
com apoio do Instituto da Bioética, Direitos Humanos e Gênero-ANIS, entrou com
pedido de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF de nº 54
)pretendendo obter um pronunciamento visando garantir à gestante acesso à
antecipação terapêutica do parto, e o direito dos profissionais de saúde a realização
do procedimento, tendo amparo à liberdade pessoal e profissional.
Em entrevista a Revista Época (2004, p.41) o ministro Marco Aurélio de
Mello defende à interrupção da gravidez de feto Anencéfalo, reportando ao Código
Penal Brasileiro onde viabiliza a interrupção terapêutica da gravidez quando há risco
de vida para a mulher, sendo seu entendimento que o risco não se trata apenas de
questão relacionada à integridade física, mas a saúde em sentido amplo; como a
40
saúde psicológica da mulher, os danos irreversíveis que essa gestação possa trazer
a gestante do ponto de vista físico quanto do psicológico.
O mesmo declara se naquele tempo houvesse tecnologia médica para
detectar a má formação fetal, esta provavelmente estaria previsto no Código Penal
Brasileiro e a gestação de Anencéfalo seria interrompida sem causar nenhum dano
moral à sociedade e ao direito do concepto (ADPF/54).
ABORTO-PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA INTERRUPÇÃO
TERAPEUTICA DE GESTAÇÃO-INDEFERIMENTO DO PEDIDO PELO
JUIZ CRIMINAL, EM PRIMEIRO GRAU-INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO
CRIMINAL E, CONCOMITANTE, DE AGRAVO DE INTRUMENTO,
VISANDO À OBRENÇÃO DA MEDIDA ANTES DO JULGAMENTO DA
APELAÇÃO, DEFERIMENTO PELO RELATOR E CONFIRMADA PELA
CÂMARA.
Do pedido de Habeas Corpus feito ao Superior Tribunal de Justiça, mediante
decisão da ministra Laurita Vaz, concedeu a liminar, suspendendo a autorização da
interrupção da gravidez no sentido de que o nascituro tem o direito de ter preservado
sua vida. (ADPF/54)
HABEAS CORPUS. PENAL. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA PRATICA
DE ABORTO. NASCITURO ACOMETIDO DE ANE NCEFALIA.
INDEFERIMENTO. APELAÇÃO.
DECISÃO LIMINAR DA RELATORA RETIFICADA PELO COLEGIADO
DEFERIMENTO O PEDIDO. INEXISTENCIA DE PREVISÃO LEGAL.
IDONEIDADE DO WRIT PARA A DEFESA DO NASCITURO.
Neste mesmo sentido tem o Tribunal de Justiça do Paraná decidido:
Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em
julgar extintos os processos pela perda de objeto. EMENTA: HABEAS
CORPUS PREVENTIVO - PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA
INTERROMPER GRAVIDEZ DE FETO ANENCÉFALO - DECISÃO QUE
SUSPENDEU A AUTORIZAÇÃO - TEMPO DE GESTAÇÃO SUPERIOR AO
POSSÍVEL PARA A PRÁTICA DO ATO PRETENDIDO - PERDA DE
OBJETO DO PEDIDO - ORDEM PREJUDICADA PELO DECURSO DO
TEMPO. (TJPR - 1ª C.Cível Suplementar (2006) - HCC 393683-4 - Foro
Regional de Fazenda Rio Grande da Comarca da Região Metropolitana de
Curitiba - Rel.: Rui Bacellar Filho - Unânime - J. 23.07.2007)
Já quanto ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais segue seu entendimento:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ALVARÁ JUDICIAL. AUTORIZAÇÃO PARA
INTERRUPÇÃO DE GRAVIDEZ. FETO ANENCÉFALO. INVIABILIDADE DA
41
VIDA EXTRA UTERINA. MANUTENÇÃO DA GRAVIDEZ. DEMASIADO
SOFRIMENTO PSICOLÓGICO. AUTORIZAÇÃO CONCEDIDA. SENTENÇA
REFORMADA. Considerando que a gestação de um feto portador de
anomalia incompatível com a vida extra-uterina, a antecipação do parto é
medida que se impõe, já que a morte desse feto é inevitável, em
decorrência da aludida patologia. A sentença de morte proferida por ocasião
da constatação da anencefalia já fulminou todas as expectativas e planos
daqueles que aguardavam o nascimento daquele filho, de modo que não se
mostra razoável e proporcional infligir à gestante o martírio de levar às
últimas consequências uma gravidez sem serventia, o que somente lhe
acarretará amargura e demasiado sofrimento psicológico, o que viola o
princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º,
III, da CF, do qual deflui, como consectários naturais, o respeito à
integridade física e psíquica das pessoas..
Não se pode lançar mão dos avanços médicos, mormente, em casos de
anencefalia cabalmente comprovada, cujo grau de certeza é absoluto acerca da
impossibilidade de continuidade de vida extrauterina do feto anencefálico por tempo
razoável. Para haver a mais límpida e verdadeira promoção da justiça, é de
fundamental importância realizar a adaptação do ordenamento jurídico às técnicas
medicinais advindas com a evolução do tempo. Vale dizer, o direito não é algo
estático, inerte, mas sim uma ciência evolutiva, a qual deve se adequar à realidade .
Seja pela inexigibilidade de conduta diversa, causa supra legal de exclusão
da culpabilidade, seja pela própria interpretação da lei penal, a interrupção
terapêutica do parto revelasse possível à luz do vetusto Código Penal Brasileiro de
1940.
Considerando a previsão expressa neste diploma legal para a preservação
de outros bens jurídicos em detrimento do direito à vida, não se pode compreender
por qual razão se deve inviabilizar a interrupção do parto no caso do feto
anencefálico, se, da mesma maneira, há risco para a vida da gestante, com patente
violação da sua integridade física e psíquica, e,ainda, inexiste possibilidade de vida
extrauterina. Dentre os consectários naturais do princípio da dignidade da pessoa
humana deflui o respeito à integridade física epsíquica das pessoas. Evidente que
configura clara afronta a tal princípio submeter a gestante a sofrimento grave e
desnecessário de levar em seu ventre um filho, que não poderá sobreviver. Não
bastasse a gravíssima repercussão de ordem psicológica, a gestação de feto
anencefálico, conforme atestam estudos científicos, gera também danos à
integridade física, colocando em risco a própria vida da gestante. Ademais, com o
advento da Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, adotou-se o critério de morte
encefálica como definidor da morte. “Nessa linha, no caso de anencefalia, dada a
42
ausência de parte vital do cérebro e de qualquer atividade encefálica, é impossível
se cogitar em vida, na medida em que o seu contraponto, a morte, está configurado”.
43
8 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em suma, no Brasil, se busca justificar o aborto de Anencéfalo, visando o
melhor entendimento do ponto de vista legal, sendo que o estado de necessidade é
o ponto principal, devido às consequências geradas tanto “moral, familiar e social”
decorrentes do nascimento de um feto que configuraria perigo de grave dano à
pessoa da gestante, no mais, se essa hipótese não é vislumbrada, não se justifica o
aborto ( ADPF/54). Contudo, a exclusão de crime de aborto busca dirimir o conflito
gerado entre interesses opostos, os quais estão os direitos fundamentais do feto e a
saúde da mulher.
O que é visto na Doutrina é bastante fática ao assinalar que a mãe deve
correr perigo de morte para que lhe seja permitida a conduta do aborto, não
simplesmente o seu agravamento de saúde é suficiente para tal procedimento, à
prática abortiva (ADPF/54).
O aborto de fetos Anencéfalo é um tema muito discordante na seara jurídica
brasileira, e também pelas religiões e sociedade, pois, a palavra eugenia sugere
uma certa conotação política ,levando-nos a uma idade remota onde esta prática
eram feitas para que a população fossem perfeita e que não houvesse nenhuma
anomalia em sua gente tidos como “sangue puro”, entretanto não é essa o viés que
queremos dar a interpretação do aborto eugênico, entretanto, o que se busca como
objetivo demonstrar que o aborto de feto Anencéfalo não é simplesmente abortar
um feto anomalia adquirida durante a gestação por única é exclusiva vontade da
mãe, pois pelo exposto o que se tem notado é que muitas delas optam por ter seus
filhos, mas necessitam da segurança que se desejarem a interrupção da gravidez
de fetos Anencéfalo tenham o Estado a lhes assegurar esse direito, contudo, o
Estado não pode impor por ser o guardião dos direitos e deveres do cidadão, que
seja permitido a gestante sofrimento e tortura tanto física como psicológica; nesta
ótica, ao serem realizada a interrupção da gravidez, estaria sendo infringido direito
fundamental a vida intrauterina do feto, mas, por outro lado, se mantida a gestação,
estaria ferindo-se o princípio da dignidade da pessoa humana da gestante, do direito
a saúde física e psíquica, bem como da sua autonomia de vontade (BARBATO,
2007, p.43).
44
Sendo um dos princípios basilares da Organização Mundial de Saúde, quais
sejam, o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de
doença (LIMA, 2012,apud OMS, p108).
Note-se que o conflito relacionado entre manter o direito à vida intrauterina
do Anencéfalo versus os direitos à saúde e à liberdade de autonomia reprodutiva da
mulher quando esta optar pela realização do aborto, vai muito mais além que
simplesmente sua liberação, sendo notado que a maioria dos indeferimentos pautouse simplesmente por concepções religiosa (GOMES, 2009, p.8). No entanto, o
Estado em sua legislação, especificamente, o direito penal, não pode estabelecer
limites para a vida em sociedade, onde esta não se mostra necessária.
A legislação deve sim, proteger os cidadãos e evoluir com a tecnologia e
com a medicina, não podendo de forma alguma esta ser injusta e inadequada,
observando o principio da dignidade humana, não tirando da mãe o direito em
relação a manter ou interromper sua gravidez, já que foi comprovado que o concepto
não sobreviverá após seu nascimento.
Nota-se que não é apenas abortar um ser nascente, mas, um concepto que
após se desligar de sua genitora não terá vida, como se este estivesse ligados a
aparelhos, que seu suporte seria sua mãe; pois cientificamente o Anencéfalo é um
ser sem perspectiva de vida após o parto.
De acordo com o exposto, o que se tem notado é que:
Por meio do princípio da proporcionalidade, busca-se dirimir da melhor
forma possível no caso concreto, quem poderá sofrer uma lesão mais
gravosa frente ou outro, tendo prevalecido na decisão dada pelo Superior
Tribunal Federal a dignidade da mulher em relação a futura dignidade do
feto (CUELLAR, 2006, p.61).
Dentro de toda essa analise podemos verificar que a gestante em seu
período mais critica pode ter do Estado o apoio que mais precisava, tendo seu
direito resguardado, o da dignidade da pessoa humana e o direito de autonomia
reprodutiva, podendo escolher em prosseguir ou não com sua gestação.
Sendo assim, o que fica demonstrado é que a anencefalia não pode
ser considerada como um aborto, pois não feri nenhum dos principio jurídicos
preservado por nossa legislação, pois o feto somente tem futuro direito e este feto
anencéfalo tem somente uma vida vegetativa intrauterinamente, sendo que fora do
corpo de sua genitora, sua vida durará somente segundo.
45
Durante toda a pesquisa da presente monografia, muito buscaram
demonstra o inicio da morte do anencéfalo, mas o que ficou demonstrado é a
divergência em todos os níveis sociais, acadêmicos, jurídico em especial das
ciências medicas em relação a esta, não entrando em um consenso.
O que ficou demonstrado, no entanto não é a modificação da Lei, mas a
garantia que se a gestante com o resultado médico de uma gravidez de anencéfalo,
ela pelo principio da autonomia reprodutiva, possa optar em ter ou não seu filho,
tendo seu direito resguardado e o Estado lhe protegendo em qualquer arbítrio de
qualquer ramo da sociedade que venham a lhe querer impor algumas restrições.
Como já dizia o Provérbio “mente sã corpo são” a base de todo equilíbrio
emocional de um ser vivente.
46
REFERÊNCIAS
BARBATO JR, Roberto. Revista dos Tribunais. nº 96. 2007. P.436-448.
BENUTE, G. R. (2007). Aborto por anomalia fetal letal: do diagnostico ä decisão
entre solicitar ou não alvará judicial para interrupcao da gravidez. Revista dos
Tribunais: Doutrina Penal, 486-509.
CUELLAR, Karla Ingrid Pinto. O Princípio constitucional da dignidade humana,
Princípio da Proporcionalidade e o Aborto.
GARCIA VITTA, Heraldo. Aspectos da Teoria Geral do direito administrativo
[Livro]. - São Paulo : Malheiros Editores, 2001.
GOMES, Luiz Flávio. Aborto Anencefálico: Direito não é religião. RDPP Nº 54 – FevMar/2009.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Parte geral. V. 1. 8ª ed. Rio de Janeiro:
Impetrus, 2007.
LIMA, Carolina Alves de Souza. Aborto e anencefalia: direitos fundamentais em
colisão, Curitiba, Editora Juruá, 2008.
LOUREIRO, Claudia Regina Magalhães. Introdução ao Biodireito. São Paulo:
Saraiva, 2009.
MARQUES, Jader. Aborto. Revista dos Tribunais. nº 7. 2001.p.73-89.
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.
MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais: teoria geral. 5 ed. São Paulo:
Atlas, 2003, p. 91.
47
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol.1. 21. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2005.
PEREIRA, Caio Mario. Instituição de direito civil. 2009.
PIOVERSAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional. São Paulo, Max
Limonad,2002.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal. 2011.
QUEIRÓZ, Víctor Santos. Reflexões Acerca da equiparação da anencefalia à morte
para a justificativa para a interrupção da gestação de fetos anencefálicos. Disponível
em http://jus2.uol.com.br/Doutrina/texto.asp?id=7111. Acesso em 10 maio 2008.
SARLET, Ingo Wolfgan.Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituição Federal de 1988, in LIMA, Carolina A. de Souza, Aborto e Anencefalia,
Curitiba, PR, Editora Juruá, 2008.
SCHOOYANS, Michel. O Aborto: Aspectos Políticos. Ed.Marques Saraiva, 1990.
SILVA; José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. Rio de Janeiro:
Malheiros editora, 2005.
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: 2002.
VERARDO, Maria Tereza. Aborto: um direito ou um crime? São Paulo, editora
moderna, 1987. Coleção Polêmica.
DANTAS, Ivo. Instituições de direito constitucional brasileiro. Juruá, 2003
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito Constitucional, São Paulo: Celso Bastos
Editora, 2002.
TEPEDINO, Gustavo, Temas do Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
NORONHA, E. Magalhães, Direito Penal, São Paulo: Saraiva,1991
48