ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO CAUSADO POR VÍRUS DE
COMPUTADOR - Adriano Jannuzzi Moreira - Ana Maria Lopes - Thais Lacerda - Luiz
Cláudio Silva Caldas
(Publicada no Juris Síntese nº 45 - JAN/FEV de 2004)
Adriano Jannuzzi Moreira
Advogado e
Consultor Jurídico em Direito de Empresa em Belo Horizonte/MG
Ana Maria Lopes
Advogada em Belo Horizonte/MG
Thais Lacerda
Advogada em Belo Horizonte/MG
Luiz Cláudio Silva Caldas
Advogado em Belo Horizonte/MG
SUMÁRIO: Introdução; Do Vírus de computador; 1.1 O que é um vírus de computador;
1.2 Formas de propagação; 1.3 Tipos de vírus de computador; 1.4 Proteção contra
infecção; Da responsabilidade Civil; 1.5 Das excludentes de responsabilidade - do caso
fortuito e da força maior; Estudo do caso; 1.6 Do processo originário do presente
artigo: dos Fatos, Fundamentos e Decisões; Análise crítica da solução dada ao caso; 1.7
Da Lei 8.078/90 - Do Código do Consumidor e sua aplicação ao presente caso; 6
Conclusão; 7. Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
As últimas décadas foram pródigas em diversos campos da ciência. Poucos
desenvolvimentos, no entanto, alcançaram de forma tão ampla o homem comum
quanto a informática. De equipamentos antes confinados a ambientes de trabalho, os
computadores tiveram tamanho e custo reduzidos e, rapidamente, tornaram-se
populares, inicialmente nos pequenos escritórios, para atingir de forma rápida o uso
doméstico. A década de 90 viu surgir o aparecimento de outra revolução tecnológica,
moldada por uma série de recursos e facilidades, que permitiu conectar computadores
em rede onde quer que estes estivessem, em qualquer lugar do mundo, independente
de fronteiras políticas, ideológicas ou geográficas. Esta nova rede, de cunho mundial, a
Internet, é algo que hoje permeia a vida de todos, com implicações diversas, muitas
delas ainda não exatamente compreendidas pela sociedade.
É inegável que o advento da internet provocou muitas mudanças na sociedade,
algumas de cunho social, provocando o estabelecimento de novos valores, a alteração
de outros, muitas vezes, enfim, transformando comportamentos. É fato, também, que
os veículos de troca de informações, que compõem a sociedade moderna, passaram, a
partir de determinado momento, a exigir do Direito uma reflexão mais aprofundada do
papel e de sua influência na sociedade. Os avanços trazidos pela cibernética não
poderiam ficar à parte neste contexto, pois também provocaram, e certamente
continuarão a provocar mudanças no tecido social, com reflexos na economia e na
sociedade como um todo.
O Prof. Wille Duarte Costa, em artigo publicado na Revista da Faculdade de
Direito Milton Campos, lembra que as mudanças são significativas, mas que nem tudo
a cibernética resolverá, "apesar disso, a evolução que nos proporciona a cibernética
provoca um novo ângulo, uma nova faceta, um novo patamar, assegurando-nos que
temos muito a pesquisar, para que o Direito, em certos aspectos, possa ser
repensado".1
No Brasil, o Direito começa a ser invocado na solução de conflitos decorrentes
de situações onde há a presença ou atuação de agentes eletrônicos decorrentes de
programas de computadores ou do uso de elementos da rede Internet. Há um número
ainda pequeno de julgados, mas o crescimento de atividades que utilizam tecnologia
irá, certamente, provocar um aumento destas questões.
Alguns aspectos da responsabilidade civil decorrente da infecção de base de
dados por vírus de computador serão enfocados neste artigo. Em face da novidade da
matéria em questão e objetivando aclarar conceitos técnicos necessários para a
compreensão do caso adotar-se-á uma análise interdisciplinar do tema.
Inicialmente, será feita uma revisão da questão técnica relacionada com vírus
de computador, forma de infecção, estratégias de detecção desses vírus e sua
prevenção.
Em um segundo momento, como ponto crucial do trabalho, tratar-se-á da
responsabilidade civil decorrente da infecção de base de dados por vírus de
computador e de possíveis indenizações desta decorrente.
O dever de indenizar pode decorrer da responsabilidade civil objetiva ou da
responsabilidade civil subjetiva. O tema é tratado, no ordenamento jurídico brasileiro
no Código Civil de 2002 e também de forma ampla pela doutrina.
A regra geral é a de que a responsabilidade civil seja subjetiva, fundando-se na
teoria da culpa, sendo necessário para o dever de indenizar a existência do dano, do
nexo de causalidade, entre o fato, o dano e a culpa do agente, nas figuras da
negligência, imprudência e imperícia, conforme previsão do Art. 186 do Código Civil.
A responsabilidade civil objetiva é considerada exceção. Esta teoria funda-se na
teoria do risco, segundo a qual para que haja a obrigação de indenizar, basta que
ocorra o dano e o nexo causal não havendo necessidade da prova da culpa ou do dolo.
Esta teoria está estabelecida no parágrafo único do Art. 927 do Código Civil.
O Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078 de 1990, atendendo às
exigências da Constituição Federal, em seu Art. 5º, inciso XXXII 2, veio estabelecer o
equilíbrio nas relações de consumo, partindo da premissa de que o consumidor é a
parte vulnerável nas relações de consumo.
Em uma decisão recente envolvendo o CDL e um consumidor que se julgou
prejudicado por informações inexatas relativas fornecidas por aquela entidade, foi
alegado pela mesma que o problema decorreu do fato de seus computadores terem
sido "infectados" por vírus. Este caso é particularmente interessante por se tratar de
decisão que envolve dano à base de dados tendo a defesa alegado que a causa foi a
infecção por vírus de computador, e conseqüente adulteração das bases de dados.
A partir do estudo dos institutos jurídicos descritos será feita uma apreciação
do caso e avaliação da decisão proferida.
Em última instância, far-se-á uma análise crítica da aplicação dos diplomas
legais frente às novas questões advindas do uso de recursos e facilidades propiciadas
por este aspecto da tecnologia relacionada com o espaço virtual.
DO VÍRUS DE COMPUTADOR
1.1 O que é um vírus de computador
Um programa de computador é uma seqüência de códigos binários, de
instruções escritas por um programador objetivando executar uma determinada
seqüência de comandos para realizar uma ação específica.
Existem vários tipos de programas de computador e estes são escritos com
finalidades variadas. Assim, existem programas desenvolvidos para realizar a gestão
contábil, para promover a administração de recursos humanos, para controlar
estoques de materiais, para administrar e controlar tráfego aéreo ou rodoviário. São
muitos os exemplos que podemos obter a partir da observação do nosso dia a dia.
Esses são exemplos de aplicações desenvolvidos com propósitos, digamos, nobres.
O advento da internet e a sua forma de concepção, que permite interconectar
equipamentos ao arrepio da distância geográfica e do controle, aliado à facilidade de
troca de informações entre usuários que nunca se viram, e provavelmente, nunca se
verão, criou uma propícia para o estabelecimento de uma outra classe de programas
com objetivos voltados para causar dano a terceiros. Um destes tipos de programas de
computador é o chamado vírus. Vírus, então, nada mais são do que programas de
computador intencionalmente desenvolvidos, em geral, com intenções maliciosas, de
causar dano a um grupo específico de computadores ou à rede em geral.
1.2 Formas de propagação
A forma de propagação mais comum do vírus relaciona-se com a sua
capacidade por associar-se a um programa comum existente no computador do
usuário. No momento em que este programa é executado, o vírus também é
executado, replicando-se e realizando as ações para as quais foi concebido, inclusive
ligando-se a outro programa que poderá ser transportado a um outro computador.
As ações executadas por um vírus são as mais diversas possíveis, o que tende a
dificultar a sua detecção, passando desde de formas mais evidentes de ataque até
situações onde o dano só é percebido algum tempo após a infecção do computador.
Certos tipos de vírus, logo após a infecção, causam danos imediatos, evidentes. Outros
agem de forma dissimulada, destruindo informações durante um tempo longo e só são
descobertos quando o dano já é irreparável. Outros, ainda, inicialmente propagam-se
entre várias máquinas e somente quando determinada situação ocorre, ou em
determinada data, é que iniciam o ataque.
Há vírus, ainda projetados "apenas" para diminuir a performance do
equipamento onde estão instalados, tornando lento o processamento de informações.
1.3 Tipos de vírus de computador
Os vírus de computador são classificados em várias categorias, em função da
forma de atuação e do dano que provocam. Existe uma classificação adotada pela
comunidade de informática apresentamos a seguir, com objetivo puramente didático,
sem pretender explorar todas as possibilidades ou classificações conhecidas.
O primeiro vírus conhecido recebeu o nome de worm. O worm possui a
característica de se replicar sem infectar outros programas. Ele cria cópias de si mesmo
e vai se propagando por uma rede local ou pela internet em geral, de forma
geométrica podendo provocar a paralisação de toda uma rede. Em 1988, um worm foi
responsável pela paralisação da internet por alguns dias.3.
Cavalo de Tróia, ou Trojan Horse, é um tipo de vírus que se esconde no
computador, normalmente dentro de outro programa e quando o programa
hospedeiro é executado, ele age realizando as ações para as quais foi desenvolvido.
Uma das grandes fontes de infecção por este meio são arquivos anexados a
mensagens de correio eletrônico, principalmente aquelas que possuem a capacidade
de auto-execução, o que costuma acontecer quando um usuário desavisado abre a
mensagem e os anexos que esta contém. Editores de textos, também, costumam ser
agente de infecção quando processam um tipo especial de programa, chamado de
macro4, que pode conter um vírus disfarçado.
Droppers são uma outra categoria de programa criada para proteger o vírus
real de uma detecção por um programa antivírus. Um dropper tem a habilidade de
esconder o vírus real, geralmente por criptografia, até o momento adequado para a
sua execução.
Backdoors são programas que permanecem residentes no computador e criam
uma "porta de entrada" no computador residente, estabelecendo uma conexão com
um agente externo, normalmente um hacker, para que este possa invadir quando
quiser o computador hospedeiro. Costumam ser usados para copiar arquivos, roubar
senhas ou substituir conteúdos. Podem permitir o controle remoto da máquina
hospedeira por um terceiro, utilizando-se de falhas do sistema operacional ou da
inadequada proteção de um computador.
Vírus mutante é uma forma mais sofisticada dos vírus de computador. Em
geral, um vírus possui uma "assinatura", uma característica peculiar que facilita a sua
identificação pelos sistemas tradicionais de proteção. Alguns tipos de vírus, chamados
de mutante, quando de sua replicação, alteram sua assinatura - na realidade,
promovem alterações em parte do código em que foram escritos- dificultando de
forma crescente sua identificação pelos sistemas antivírus. Representam uma forma
extremamente sofisticada de código, um desafio crescente para a indústria de
segurança da informação.
1.4 Proteção contra infecção
Não é errado dizer que haja uma proteção eficiente e definitiva contra a
infecção por vírus de computador. A primeira e mais eficiente forma de prevenção
parte do usuário ou do responsável por um sistema.
Instalar programas antivírus é uma medida salutar e necessária em qualquer
ambiente computacional, seja este profissional ou pessoal. Mas se considerarmos que
diariamente são descobertos novos tipos de vírus e que a vacina só pode ser
distribuída pelos fabricantes após conhecido o tipo de vírus e sua forma de infecção e
propagação, a atualização deste programas preventivos é condição sine qua non de
proteção.
A atitude de baixar programas da internet e instalar programas e joguinhos
sobre os quais não se conheça com absoluta certeza sua origem é outro
comportamento temerário, que coloca em risco a máquina do usuário.
Como um vírus é um programa, executar outros tipos de arquivos, ou macros é
algo que só deve ser feito somente se a origem do programa é absolutamente
confiável.
Além de programas antivírus, existe uma série de outros recursos e técnicas
que devem ser adotados para minimizar a exposição ao risco, sobre os quais não
discorreremos neste momento por ultrapassar o objetivo deste trabalho.
DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A discussão do caso acima explicitado enseja o estudo mais aprofundado da
responsabilidade civil originária de ato ilícito, suas excludentes e as devidas
adaptações ao assunto que surge através de utilização de mecanismos de alta
tecnologia.
A responsabilidade civil é parte do direito das obrigações, sendo a vítima do ato
ilícito, credora, e, conseqüentemente, podendo exigir do autor do ato ilícito, devedor,
determinada prestação que visa restaurar o status quo ante, e em não sendo mais
possível esta obrigação, convertê-la no pagamento de uma indenização; uma
compensação, quando não for possível estimar patrimonialmente este dano.
Leciona Carlos Alberto Bittar:
"Havendo dano, produzido injustamente na esfera
alheia, surge a necessidade de reparação, como
imposição natural da vida em sociedade e, exatamente,
para a sua própria existência e o desenvolvimento normal
das potencialidades de cada ente personalizado. É que
investidas ilícitas ou antijurídicas ou circuito de bens ou de
valores alheios perturbam o fluxo tranqüilo das relações
sociais, exigindo, em contraponto, as reações que o
Direito engendra e formula para a restauração do
equilíbrio rompido."5
A teoria da responsabilidade civil encontra suas raízes no princípio fundamental
do neminem laedere, justificando-se diante da liberdade e da racionalidade humana.
Ao escolher as vias pelas quais atua na sociedade, o homem assume os ônus
correspondente, apresentando-se a noção de responsabilidade como corolário de sua
condição de ser inteligente e livre.
A construção de uma ordem jurídica justa repousa sobre paradigmas básicos,
como aquele em que avulta a máxima de ninguém dever ser lesado por outrem. Mas,
uma vez realizada determinada conduta que produz prejuízo a alguém seja material ou
moral deve-se obrigatoriamente recompor o estado do lesado, ou mitigar-lhe os
efeitos do dano, ao mesmo tempo em que se provoca naquele que lesou o peso da
resposta compatível com o tamanho do dano, de acordo com o ordenamento jurídico.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso X 6, garante a reparação dos
prejuízos morais e materiais causados ao ser humano. Este dispositivo assegura o
direito da preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do
corpo humano.
O Direito Civil Brasileiro abriga duas modalidades de responsabilidade civil: a
subjetiva e a objetiva. Ambas tem fundamentação legal, sendo aplicáveis em hipóteses
diversas.
A responsabilidade civil subjetiva é oriunda de dano causado pela pessoa
obrigada a reparar em virtude de ato doloso ou culposo. Funda-se, essencialmente, na
teoria da culpa, sendo necessário que o autor da conduta a tenha praticado com a
intenção deliberada de causar um prejuízo ou violar um dever de cuidado.
O Código Civil Brasileiro de 1916 consagrou a responsabilidade subjetiva como
regra geral, mas com a evolução dos tempos a regra subjetiva ou aquiliana tornou-se
insuficiente.
A doutrina alemã ressalta as seguintes modalidades: a culpa in contrahendo,
onde a situação do ajuste é a causa do prejuízo, a culpa de terceiro, onde o dever de
indenizar parte de outra pessoa que não foi o causador do dano, mas a ela ligada por
uma relação jurídica especial; a culpa in eligendo, que ocorre quando há má escolha do
preposto e a culpa in vigilando quando não há a correta fiscalização do procedimento
de outrem.
As novas invenções, a intensidade da vida, a densidade das populações e seus
desdobramentos, aproximam cada vez mais os homens, intensificando suas relações, o
que certamente veio acarretar vertiginoso aumento de motivos para possíveis colisões
de direitos e conflitos de interesses.
Neste espírito assenta-se o Código Civil de 2002, positivando novos
fundamentos com valores alicerçados na ética, moral, no respeito a pessoa humana e
na função social das instituições, seguindo-se a ordem de valores consagrados na Carta
Magna de 1988, consolidando o direito já positivado na jurisprudência dominante em
nossos tribunais.
O artigo 927 e seu parágrafo único7 do novo Digesto Civil, ao obrigar a
reparação do dano independentemente da culpa ou em virtude do tipo de atividade
exercida pelo autor e que por sua natureza poderá causar risco para os direitos de
outrem, manifesta a evolução do conceito da inexistência de culpa e a fundamentação
do risco para existência do dever de indenizar. Basta a existência do nexo causal entre
a ação e o dano para surgir o dever de indenizar.
Pode-se, genericamente, definir culpa como a inobservância de um dever que o
agente deveria conhecer e observar. O critério para fixação de indenização deverá
guiar-se por este conceito, podendo ser a culpa decorrente de contrato ou aquiliana,
quando proveniente de ato ilícito.
Os princípios norteadores da negligência, imprudência e imperícia estão
inseridos numa conduta voluntária, mas com resultados involuntários por não haver
previsão ou previsibilidade, cuidado, cautela ou atenção, caracterizando a culpa.
A insuficiência da fundamentação da teoria da culpabilidade levou à criação da
teoria do risco, a qual sustenta que o sujeito é responsável por riscos ou perigos que
sua atuação promove, ainda que coloque toda diligência para evitar o dano.
A responsabilidade civil objetiva, por sua vez, caracteriza-se pela irrelevância
jurídica de ser a conduta da pessoa dolosa ou culposa, sendo necessário para surgir o
dever de indenizar a existência do nexo de causalidade entre o dano e o ato humano.
A teoria fundamenta-se na premissa de quem com sua atividade cria um risco e
logo, deve suportar o prejuízo que sua conduta acarreta, pois o exercício desta
atividade lhe proporciona um benefício.
Como pressupostos da responsabilidade civil objetiva, deve-se ressaltar a
previsão legal específica, ou quando resultar de atividade habitual do agente que por
sua natureza implica risco para o direito de outrem. A teoria da responsabilidade
objetiva não pode, portanto, ser admitida como regra geral.
1.5 Das excludentes de responsabilidade - do caso fortuito e da força maior
Existem, entretanto, situações atípicas, em que não existe a responsabilização
civil nem objetiva, nem subjetiva.
As denominadas excludentes de responsabilidade, que se adequam às
situações acima citadas, visam impedir que se concretize o nexo causal trazendo
efeitos na obrigação de indenizar o dano suportado por alguém. A doutrina elege
como excludentes de ilicitude e responsabilidade: a culpa exclusiva da vítima, fato de
terceiro, cláusula de não indenizar, estado de necessidade, legítima defesa, caso
fortuito ou de força maior
Considerada também como excludente do nexo causal, a culpa exclusiva da
vítima não ocasionará o dever de indenizar. A conduta culposa do agente se faz
presente na ação, mas o fator desencadeante do dano consiste em conduta culposa da
própria vítima.
Já na culpa concorrente da vítima, a conduta culposa do agente concorre com a
conduta culposa da vítima, sendo que ambas proporcionam o resultado danoso. Não é
considerada excludente de causalidade, apenas atenua a obrigação de indenizar a
vítima não desaparecendo o dano.
O entendimento dominante é que deve ser aferido o grau de culpabilidade de
cada uma das partes, para se estabelecer o justo valor indenizatório, conforme
transcrito no artigo 945 do Código Civil. A culpa concorrente somente poderá
compensar danos quando a lei não faz ressalva.
O fato de terceiro existe quando ato provocado por outrem, estranho àquela
relação jurídica, é causa exclusiva do dano. A conduta do agente pode ser considerada
como meramente instrumental, não sendo a causa do dano, desaparecendo, portanto,
o nexo de causalidade.
A cláusula de não indenizar é assunto que provoca grande polêmica no mundo
jurídico. Está restrita ao campo da responsabilidade contratual, consistindo na cláusula
do acordo de vontades, que uma das partes declara com a anuência da outra que não
será responsável pelo inadimplemento da obrigação contraída.
A validade desta cláusula é questionável, na medida em que pode ser
considerada inclusive nula, por mostrar-se imoral ou mesmo contrária ao interesse
social. O Código de Defesa do Consumidor, na seara das relações de consumo,
considera esta cláusula nula, admitindo excepcionalmente a limitação de
responsabilidade quando o consumidor for pessoa jurídica.8
Conceitualmente, estado de necessidade, para o direito civil, seria a situação
em que o agente, para remover perigo eminente, deteriora ou destrói bem alheio,
desde que as circunstâncias tornem o ato absolutamente necessário e os meios sejam
suficientes e adequados para remover o perigo.
Legítima defesa é uma variante da culpa exclusiva da vítima, por ocorrer o dano
em repulsa de agressão do próprio ofendido (Art. 188, I do Código Civil Brasileiro), por
sua vez, tem seu conceito espelhado ao do Direito Penal, constituindo a mesma
justificativa para a conduta, não gerando o dever de indenizar, quando o ato danoso
foi praticado contra o próprio agressor. Se houver lesão de bens de terceiro, existe o
dever de reparar, cabendo ação regressiva contra o ofensor para haver reembolso da
indenização, conforme previsão do artigo 930 do Código Civil de 2002 9.
No exercício regular de um direito, o agente deve manter-se nos limites
aceitáveis de razoabilidade sob pena de cometer ato ilícito, de acordo com o artigo 187
do CC/2002.10
No estudo deste artigo consideraremos as hipóteses de caso fortuito e força
maior, por serem aquelas pertinentes como será visto a seguir..
O "caso fortuito" é originário de fatos alheios à vontade das partes: greves,
motins, guerras dentre outros. A doutrina e a jurisprudência moderna tem adotado
distintamente o caso fortuito interno - ligado à pessoa, ou coisa, ou a empresa do
agente e o fortuito externo (força maior, ou Act of God).
Essa hipótese de excludente de responsabilidade pode ocorrer tanto quando da
responsabilidade contratual como a aquiliana e consiste em todo acontecimento
alheio à vontade do agente ou do contratante, não tendo o evento vinculação com a
conduta do agente.
A força maior é originária de acontecimentos naturais: raio, inundação,
terremoto, ou seja, está-se diante de um evento inevitável, ainda que previsível, por se
tratar de fato superior às forças do agente, como normalmente são os fatos da
natureza.
O Código Civil de 2002 definiu no parágrafo único do artigo 393 caso fortuito ou
de força maior como "fato necessário", não sendo possível prever seus efeitos.11
O cerne da excludente encontra-se no fato que, o prejuízo não é causado pelo
fato do agente, mas em razão de acontecimentos que escapam a seu poder.
Caio Mário da Silva Pereira considera caso fortuito e força maior como
sinônimos. Como suporte de sua argumentação, encontra-se a definição de que a
obrigação de ressarcimento não é causada pelo fato do agente, mas em desfavor de
um acontecimento que escapa ao seu controle, tratando-se de um fator estranho,
acontece a impossibilidade de indenização por perdas e danos.
Nas palavras do doutrinador:
"Em pura doutrina, distingue-se este evento, a
dizer que o caso fortuito é o acontecimento natural,
derivado da força da natureza, ou o fato das coisas, como
raio, a inundação, o terremoto, o temporal. Na força
maior, há um elemento humano, a ação das autoridades
(factum principis), como ainda a revolução, o furto ou
roubo, o assalto, ou noutro gênero, a desapropriação." 12
Como se pode notar, a doutrina é divergente em relação à conceituação destes
institutos, por vezes aproximando-os, por vezes divergindo-os.
Agostinho Alvim enxerga no caso fortuito um impedimento relacionado com a
pessoa do devedor enquanto que a força maior é um acontecimento externo.13
Arnoldo Fonseca reconhece que, no direito brasileiro, nenhuma diferenciação
se estabelece mais entre os dois conceitos, em que pesem as valiosas opiniões em
contrário, pelo simples motivo de faltar, segundo alega, qualquer distinção precisa
entre as duas figuras do casus e da vis major.14
Nas palavras de Wilson Melo: "O que por traz de tudo isso se encontra, é
apenas um 'substrato' comum: o da ausência de toda e qualquer culpa por parte do
responsável na hipótese do fortuito ou da força maior, aliada a impossibilidade
absoluta (não relativa) de se cumprir aquilo porque se obrigou".15
O Código Civil de 2002, em seu artigo 393, declara que o caso fortuito ou de
força maior encontra-se no fato necessário, cujos efeitos são impossíveis de evitar ou
impedir.
Para o legislador brasileiro, os conceitos são sinônimos, tendo em vista o
significado negativo da responsabilidade.
No referido diploma considera caso fortuito e força maior como excludentes de
responsabilidade, porque afeta o nexo de causalidade, rompendo-a, entre o ato do
agente e o dano sofrido pela vítima.
A doutrina exige para a configuração do caso fortuito, ou de força maior os
seguintes requisitos:
- necessidade: o fato deve ser necessário, não originário por culpa do devedor,
pois se há culpa, não há caso fortuito; sendo verdadeira a recíproca, na medida
que um exclui o outro.
- Inevitabilidade: o fato deve ser superveniente e inevitável, sendo necessário
que para o agente se eximir que o evento não possa ser impedido nos seus
efeitos.
- Irresistibilidade: o fato deve estar fora do alcance do poder humano ou seja,
mesmo que necessário ou mesmo inevitável, não há como impedi-lo.
Deve ser lembrada a posição de Sílvio Rodrigues:
"A excessiva severidade dos tribunais, na admissão
do caso fortuito como exonerado da responsabilidade,
principalmente em um país como nosso, em que o seguro
de responsabilidade é pouco difundido, pode aumentar
enormemente o número de casos em que o agente,
embora agindo sem culpa, causa dano a outrem e é
obrigado a indenizar. Tal solução, como já foi apontado,
em muitos casos apenas transferiria a desgraça da pessoa
da vítima para a pessoa do agente, este também inocente
e desmerecedor de tão pesada punição."16
ESTUDO DO CASO
1.6 Do processo originário do presente artigo: dos Fatos, Fundamentos e
Decisões
O Autor, no presente caso, interpôs ação de indenização em desfavor da Ré,
que por sua vez, disponibiliza serviço de cadastro de proteção ao crédito. O fato
ocorreu quando o Requerente tentava efetuar pagamentos com cheques e foi
notificado da impossibilidade da utilização dos mesmos. Isto porque foi constatada a
existência de diversos protestos em seu nome, sendo os mesmos tendo sido realizados
de forma incorreta, já que o Autor comprovou ter boa-fé e honrar corretamente todos
os seus compromissos.
Argumenta pela procedência de danos morais, tendo em vista o abalo de
credibilidade sofrido pelo Autor.
Tendo o Autor tomado ciência de tal fato quando da aquisição de bens, o
mesmo consultou o cadastro de seus dados, na empresa Ré, sendo informado, por
conseguinte, da ocorrência de uma troca de números entre o CPF do Requerente e o
CGC de uma empresa que também constava no banco de dados da Requerida, essa
última sim, alvo dos protestos listados. Cabe ressaltar ainda, que os protestos
enumerados pela Ré, contra o Autor, eram em número de 500 (quinhentos) e teriam
origem entre os anos de 1995 até 1998.
A explicação da Ré para determinado acontecimento é a de que foi alvo de
vírus ou algum tipo de falha em seus arquivos de bancos de dados, o que provocara
efetivamente a troca de informações. Reconhece o acontecido, mas argumenta que
logo que foi informada do fato danoso, tomou providências para que este fosse
corrigido imediatamente.
Pediu pela aplicação de excludente de responsabilidade baseado no instituto
do "caso fortuito" tendo em vista que o fato ocorreu independente de ação humana
ilícita, ou seja, fruto de um vírus de computador, sob o qual ainda não se teria domínio
algum.
O fato, como argumentado pela Ré, não teria origem em ato humano, e sim
causado por um tipo de vírus de computador conhecido como vírus mutante, tornando
extremamente complexa a operação de prevenção de tais acontecimentos com os
recursos tecnológicos existentes. Daí que, ausentando-se da possibilidade de
responsabilização, via a excludente de ilicitude, inexistirá, por sua vez, o ato ilícito.
Desta forma, não teria agido a Ré com qualquer dolo ou mesmo culpa.
Acrescenta ainda terem sido os sistemas de software da empresa criados dentro de
padrões de alta tecnologia, que protegeriam a invasão ocorrida, se essa prevenção
fosse possível.
Ainda, de acordo com a Ré, esse vírus teria, portanto, provocado a confusão de
dados do CPF do Requerente com o CGC de empresa contida em banco de dados da
Requerida, trocando os mesmos, o que gerou toda a situação litigiosa.
O juiz de primeiro grau descartou a possibilidade de ocorrência de caso
fortuito. "Caso fortuito é advindo de ato humano. Percebe-se que a ocorrência de vírus
no trabalho informatizado é, na atualidade, uma realidade, conseqüentemente
perfeitamente possível." (fl. 173)
O magistrado alertou também pela existência de mecanismos de defesa
eficientes capazes de conter tal fato, que devem ser empregados por todos aqueles
que trabalham com as máquinas informatizadas que guardam informações em banco
de dados. Quando da não utilização de tais meios de prevenção, ter-se-á a hipótese de
conduta negligente.
Reconheceu a necessidade de ressarcimento ao Autor, dado o abalo de crédito
sofrido, que teve, ainda, seu nome denegrido, conquanto tratar-se aparentemente de
pessoa honesta e de boa-fé.
Ambas as partes recorreram, o Requerente para majoração dos danos morais
concedidos pela sentença proferida e a Requerida questionando a existência da
própria indenização exarada.
Em sede de contra-razões o Requerente alega que a correção de seus dados no
referido banco de dados não se deu de forma imediata, já que o nome do mesmo
permaneceu como inadimplente pelo período de 1995 até 1998, sem que a Requerida
tomasse qualquer tipo de atitude. Dessa forma, teria agido ao menos com negligência,
ao não providenciar as devidas manutenções em seus bancos de dados, tendo em vista
a importância do serviço prestado.
Outra observação realizada pelo Autor é a de que apesar de alegada a
possibilidade de ocorrência de vírus em dados contidos em arquivos da Ré, a mesma
não fez prova nenhuma da alegação, nos termos do artigo 333, II do Código de
Processo Civil Brasileiro17.
Com relação a alegação de caso fortuito, responde pela inexistência de
imprevisibilidade do ocorrido, requisito obrigatório para tal assertiva, tendo em vista a
normalidade na existência de um vírus de computador, hipótese que deve sempre ser
considerada por qualquer usuário de computador. Ainda mais se tratando de
instituição que mantém milhares de dados em arquivos de computador, que podem a
qualquer momento serem contaminados.
A corte de julgamento em sede recursal foi unânime quando a condenação da
Ré à indenização por danos morais.
Expõe como fundamentos legais o Art. 159 do Código Civil de 1916: "Aquele
que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar ou causar
prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano." (fl. 173)
A Lei 8.078/90, art. 20 (Código de Proteção dos Direitos do Consumidor) impõe
ao fornecedor de serviços a responsabilidade por seus atos e omissões, denominando
de serviço: "qualquer atividade fornecida no mercado de consumo".
A decisão foi fundamentada com base no fato de que a Requerida não teria
tomado as providências suficientes para proteção ou segurança do seu banco de dados
- o que teria facilitado a invasão do vírus e conseqüente dano às informações.
Quanto à possibilidade da aplicação da hipótese de caso fortuito, descreve que
a velocidade de transformação da informática, bem como a criação de novas
tecnologias, se por um lado provocaram a criação de vírus de computadores, também
alavancaram inúmeras alternativas de proteção para os usuários.
Considera, por sua vez, comprometido o conceito de "imprevisibilidade do caso
fortuito", neste caso, nos moldes da classificação doutrinária, considerando ser a
manifestação de vírus nos computadores um fato perfeitamente previsível.
Descaracteriza, ainda, outro conceito: o de "inevitabilidade da ação do vírus" com base no fato de que a ação humana está no controle do sistema informático, que
pode se valer da utilização de vacinas e antivírus específicos para instituições que
como a da Ré lidam com grande quantidade de informações.
O fato de tratar-se hipoteticamente de um vírus mutante não altera a postura
que deveria ter sido tomada pela Ré, já que os mesmos podem ser detectados com
precisão por sistemas como Norton Antivirus, Symantec ou Viruscan.
Alega que a Requerida não fez prova de nenhum meio de defesa que poderia e
deveria ter sido utilizado, além de ressaltar a negligência da mesma, quando deixou
que o cadastro negativo do nome do Requerido permanecesse inalterado por mais de
2 (dois) anos.
Caracteriza a conduta da instituição como ilícita e a atividade culposa advinda
da negligência no controle de sua base de dados de computadores e dos dados
armazenados. Aprova o dever indenizatório como fruto da prova do dano, a conduta
culposa e o nexo causal.
ANÁLISE CRÍTICA DA SOLUÇÃO DADA AO CASO
1.7 Da Lei 8.078/90 - Do Código do Consumidor e sua aplicação ao presente
caso
De acordo com Ada Pellegrini Grinover18, a base inspiradora para regulação
jurídica dos arquivos de consumo foi o direito americano, especificamente com o
National Consumer Act, na versão do seu First Final Draft, preparado pelo National
Consumer Law Center, e pelo Fair Credit Reporting Act (FCRA).
Os arquivos de consumo ganharam grande importância no mundo
contemporâneo, na medida em que colaboram com o estabelecimento de relação
fornecedor - consumidor, já que, as relações informatizadas tornam cada vez mais
difícil o relacionamento direto entre dois pólos do direito de consumo.
Isto porque esses arquivos apresentam o consumidor, muitas vezes anônimo ao
fornecedor - que ficará a par de dados de sua vida, ajudando na formação de um
crédito (a instituição financeira, sem conhecer o consumidor, mas munida de
informações sobre o mesmo, concede o crédito), e ainda permitem a realização de
negócio de consumo sejam feitos sem delongas. À primeira vista, parecem ser de
grande utilidade, gerando apenas bons proveitos para ambas as partes.
Ocorre que, por muitas vezes, será prejudicial, se utilizado com abusos, ou
mesmo indevidamente. De acordo com o Fair Credit Reporting Act, FCRA, promulgado
em 1970 pelo Congresso Americano incorporado ao Consumer Credit Protection Act:
"Os serviços de proteção ao crédito vêm
assumindo um papel vital no reunir e avaliar o crédito de
consumidores e outras informações sobre estes (...) há
uma necessidade de assegurar que esses serviços de
proteção
ao
crédito
exercitem
suas
graves
responsabilidades com eqüidade, imparcialidade e
respeito pelo direito à privacidade do consumidor."19
As instituições responsáveis pela elaboração de tais arquivos de dados devem
estar cientes de suas responsabilidades, e necessitam de controle rígido administrativo
e judicial.
"A entidade pode coletar e disseminar informações
que o consumidor não deseja circular, mesmo que tal
implique na negativa de crédito. De fato, é possível que o
consumidor sequer saiba que dados sobre a sua pessoa
estão ou foram armazenados, podendo ainda, não estar a
par de sua finalidade e conteúdo. A ignorância da
existência e conteúdo de um arquivo exarceba, além
disso, o problema da inexatidão. A presença de
informações incorretas pode levar o fornecedor de crédito
a recusá-lo a um consumidor que, em realidade, estaria
apto a recebê-lo nos termos das exigências por aquele
fixadas. Mas o consumidor que não sabe o porquê da
negação de crédito nada pode fazer para corrigir a
incorreção. E esta pode, assim, continuar a levar,
indefinidamente, outros potenciais fornecedores de
crédito a negá-lo." (traduzido)20
O Código de Defesa do Consumidor brasileiro, contido na Lei nº 8.078/90,
atendendo às exigências da Constituição Federal em seu artigo V, inciso XXXII 21, visa
estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo, partindo da premissa que o
consumidor seria a parte vulnerável nas relações de consumo.
A lei supra citada, adotou a "Teoria do Risco da Atividade"22, através da qual a
responsabilidade objetiva (mitigada e não absoluta) do fornecedor, teoria essa em que
o fornecedor responde por todo prejuízo suportado pelo consumidor por força da má
qualidade do produto ou do serviço prestado, independente de culpa do causador do
dano.
Pode-se depreender desta teoria que para que o consumidor seja ressarcido de
eventuais danos decorrentes da relação de consumo basta a demonstração da
existência do defeito, do dano efetivo e do nexo de causalidade entre eles, justamente
porque a culpa está embutida no risco da atividade de consumo, onde o fornecedor
deveria obrigatoriamente ter prevenido a não-ocorrência de defeitos e por
conseqüência, eventos danosos.
Mais especificamente, com relação ao presente caso, o CDC, em seu artigo 29
23, equipara ao conceito de consumidor, para fins do capítulo relativo às práticas
comerciais e proteção contratual, todas as pessoas determináveis ou não, expostas às
práticas nele previstas. Dessa forma, pode ser considerado consumidor todo aquele
que foi exposto às práticas comerciais que dizem respeito à oferta, publicidade,
práticas abusivas, cobranças de dívidas, banco de dados e cadastro de consumidor
previstas pela Lei 8.078/90, em seus artigos 30 a 44.
Importante a análise do conceito de serviço para o presente estudo.
De acordo com o diploma legal protetivo das relações de consumo; em seu
artigo 3º, parágrafo 2º, tem-se que: "serviço é qualquer atividade fornecida no
mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária,
financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter
trabalhista."
De acordo com Antônio Carlos Efing: "(...) o CDC, ao referir-se à 'remuneração'
não quer abranger somente a remuneração direta, isto é, o pagamento diretamente
efetuado pelo consumidor ao fornecedor. Compreende também a remuneração
indireta."24
Essa remuneração indireta, de acordo com James Martins pode ser definida
como:
"o benefício comercial indireto, advindo de
prestações de serviços aparentemente gratuitas assim
como a remuneração 'embutida' em outros custos. Assim
ocorre o serviço hipoteticamente gratuito, com o
oferecimento a título de demonstração ou promoção
(acompanhado 'gratuitamente' serviço remunerado ou
produto adquirido cujo serviço de instalação seja oferta
da casa)."25
No presente caso, a Requerida prestava serviço para o Fornecedor da
mercadoria a ser adquirida pelo Requerente, recebendo benefícios indiretos.
As informações contidas em bancos de dados, na atualidade, podem ser
consideradas valiosas, já que podem orientar e dar aos fornecedores segurança na
concessão de créditos. No caso de erro ou descuido com a informação pode-se
provocar graves prejuízos tanto ao consumidor, quanto ao fornecedor.
Cabe ressaltar que qualquer informação sobre determinada pessoa física ou
jurídica arquivada em um banco de dados relacionado com o consumidor deve atender
às exigências do Código de Defesa do Consumidor, que em decorrência do art. 43, são:
- o consumidor deve ser comunicado da existência das informações
acumuladas;
- deve ter direito de acessá-los sempre quando necessário;
- tem o direito de exigir retificação, quando ocorrido erro no conteúdo de seus
dados coletados.
No presente caso, nos interessa o direito a acesso, sua função e a retificação.
Explicita-se que o direito de acesso não se limita aos dados arquivados,
estendendo-se esse direito às suas fontes. Isso se deve ao fato de que há necessidade
do banco de dados se prevenir, pois pode ser contestado oportunamente, fazendo-se
necessária a devida indenização. Outra, porque possibilita ao consumidor postular a
devida indenização contra aquele que deu origem à informação indevida.
Como decorrência direta do direito de acesso, tem-se o direito à retificação da
informação indevida. De acordo com o parágrafo 3º do artigo 4326, o consumidor de
exigir a IMEDIATA correção dos dados errôneos. O termo imediata, nos dizeres de Ada
Pellegrini significa:
"(...) a emenda é feita pelo arquivista logo
após ter os elementos os elementos que lhe
permitam entender a incorreção da informação
ou, de outra maneira, lhe faltarem subsídios para
a sua comprovação. De qualquer modo, embora a
mera contestação do consumidor não crie o dever
de corrigir, tal basta para suspender, enquanto
dure o procedimento de confirmação, a veiculação
do dado controvertido."27
O prazo de 5 (cinco) dias presentes no texto legal supra citado, refere-se
expressamente ao dever da instituição possuidora do banco de dados com a
informação equivocada, de informar terceiros sobre a informação irregular.
O consumidor que se sentir prejudicado em favor do descumprimento, pelo
arquivista, de qualquer obrigação acima citada, nos dizeres da doutrina, tem o direito a
ser indenizado pelos danos sofridos - morais e patrimoniais (art. 6º, VII da Lei 8.078/90
28).
Com relação às sanções administrativas cabíveis, deve-se ressaltar que a
Administração Pública deve punir as práticas abusivas. Quaisquer violações aos
preceitos contidos no Art. 43 do CDC enseja as sanções administrativas contidas no
artigo 56 do mesmo diploma legal.
"Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às
informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo
arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.
§ 1º. Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros e
verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações
negativas referentes a período superior a cinco anos.
§ 2º. A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo
deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.
§ 3º. O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e
cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de
cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações
incorretas.
§ 4º. Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de
proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público.
§ 5º. Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor,
não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer
informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos
fornecedores."
"Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas,
conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza
civil, penal e das definidas em normas específicas:
I - multa;
II - apreensão do produto;
III - inutilização do produto;
IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente;
V - proibição de fabricação do produto;
VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço;
VII - suspensão temporária de atividade;
VIII - revogação de concessão ou permissão de uso;
IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;
X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade;
XI - intervenção administrativa
XII - imposição de contrapropaganda.
Parágrafo Único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela
autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas
cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de
procedimentos administrativo."
Podem ser citadas as penas de multa, suspensão do fornecimento do serviço
(prestação de informações), a suspensão temporária de atividade e a cassação de
licença do estabelecimento ou da atividade, para aqueles que administram de forma
irresponsável os seus bancos de dados.
Na esfera penal, poder-se-ia citar como cabível a sanção contida no artigo 73
do CDC, que expressamente prevê:
"Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre o consumidor
constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber
se inexata.
Pena. Detenção de um a seis meses e multa."
O registro, portanto, pode conter incorreções e quando comunicado, o
consumidor pode tomar as devidas providências para a retificação da informação. O
banco de dados, ou cadastro, na hipótese de registro de informação incorreta, não
pode deixar de fazer a retificação, sob pena de cometer abuso, incorrendo nas sanções
cíveis e penais cabíveis.
CONCLUSÃO
Sabe-se que os conflitos jurídicos relacionados à Internet têm deixado os
juristas inseguros. Isto porque não existe um estudo especializado na área
desenvolvido. Em outros países, como os Estados Unidos, por exemplo, já existem
julgados nas mais variadas direções, dando aos profissionais argumentos para a
litigância.
No Brasil, neste caso específico, percebe-se que a ignorância quanto ao aspecto
técnico pode, efetivamente, prejudicar em muito uma decisão.
Acreditamos na necessidade de estudo técnico e avaliação pericial quanto as
cuidados com os bancos de dados, como no caso, da CDL. Não houve qualquer
avaliação sobre o zelo ou mesmo a atualização existente na proteção de dados no
ambiente virtual.
Sabe-se que não se pode tampar os olhos diante das evidências. É lógica a
indenização, não pelo erro cometido pela instituição, que não foi elucidado, mas com
relação ao tempo que o nome do Requerente permaneceu no cadastro de
inadimplentes.
Mas os juristas insistem na busca de legislação da matéria, ao invés de um
estudo crítico e interdisciplinar da nova faceta do Direito.
O deputado federal Luiz Eduardo Greenhalgh (PT-SP) apresentou à mesa da
Câmara, um projeto de lei (Projeto de Lei sobre negativação de crédito - PL nº 7.004 de
2002) sobre arquivamento de informações sobre o consumidor.
De acordo com o proposto, antes das informações serem arquivadas nos
serviços de proteção de crédito, o consumidor deverá ser informado por escrito do
que está para acontecer. Além disso, ele deve ter prazo de 15 dias para tomar as
devidas providências.
Além de alterar o Código de Defesa do Consumidor, também estabelece
proibição expressa de impedimento de acesso do consumidor ao crédito.
De acordo com o proponente, a Lei 8.078/90 tratou apenas dos casos de
proteção dos direitos de quem já teve seu nome lançado no cadastro dos "maus
pagadores", mas esqueceu-se de regular os requisitos para que os serviços de
proteção de crédito pudessem licitamente, arquivar informações sobre o consumidor.
No projeto propõe-se que apenas as informações verídicas (dívidas líquidas,
vencidas e sobre as quais não pairam dúvidas) poderão constar nos bancos de dados.
Dessa forma, apenas após o trânsito em julgado da sentença permitiria o lançamento
do nome do consumidor nas listas de negativização. 29
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