1
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
FERNANDO HENRIQUE FERREIRA SILVA
DA FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO EXTERNO NO INÍCIO E NO
TÉRMINO DA JORNADA DE TRABALHO
Biguaçu
2008
2
FERNANDO HENRIQUE FERREIRA SILVA
DA FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO EXTERNO NO INÍCIO E NO
TÉRMINO DA JORNADA DE TRABALHO
Monografia apresentada à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial para a obtenção do título de Bacharel
em Direito.
Orientador: Prof. Esp. Roberta Schneider
Westphal
Biguaçu
2008
3
FERNANDO HENRIQUE FERREIRA SILVA
DA FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO EXTERNO NO INÍCIO E
TÉRMINO DA JORNADA DE TRABALHO
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de Bacharel
em Direito e aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí,
Centro de Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito
Biguaçu, 12 de Novembro de 2008.
Prof. Esp. Roberta Schneider Westphal
UNIVALI – Campus de Biguaçu - SC
Orientador
Prof. MSc. Solange Lúcia Heck Kool
UNIVALI – Campus de Biguaçu - SC
Membro
Prof. MSc. José Luiz Morreira Cacciari
UNIVALI – Campus de Biguaçu - SC
Membro
4
Dedico esta monografia aos meus pais
Ivam Silva e Marlene Ferreira Silva por
todo amor e atenção que
incessantemente me dedicam. Aos
meus amigos, que com a ajuda do Pai
Celestial, sempre me proporcionaram
força e coragem para seguir em frente
nesta empreitada acadêmica. E, aos
advogados pelos quais tive
oportunidade de estagiar, que me
oportunizaram de tal forma conhecer
não somente a teoria, mas também a
prática jurídica, despertando assim meu
interesse em seguir a carreira da
advocacia.
5
AGRADECIMENTOS
Ao Pai Celestial que com a sua ajuda me fez chegar até este momento
com muita saúde e felicidade.
Agradeço aos meus pais Ivam Silva e Marlene Ferreira Silva, por todo
amor e dedicação proporcionado e bem como, pela paciência, sobretudo neste
período tão importante de minha vida que é de conquistar o grau de bacharel
em Direito, e para que num futuro próximo eu possa exercer a profissão que
tanto almejo desde os tempos de criança que é a advocacia.
Agradeço a minha orientadora, professora Roberta Schneider Westphal
por ter me oportunizado os primeiros contatos com a prática jurídica, sobretudo
no Direito do Trabalho e, também por ter prestado orientação nesta
monografia.
Ao meu amigo Bruno Berka Rodrigues, que desde os tempos de
criança, sempre me apoiou nos momentos de dificuldade, necessidade, e
também pelo
companheirismo nesta empreitada acadêmica. E do mesmo
modo, ao amigo Guilherme Solla Cortizo pelo apoio e amizade incessante.
Aos advogados Valter Fischborn e Ronaldo Viegas Braga pela
confiança em mim depositada e, pela amizade.
Aos meus amigos de classe e outros que pude conhecer durante este
tempo de universidade que de tal forma proporcionaram-me momentos de
alegria e diversão.
6
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro,
para
todos
os
fins
de
direito,
que
assumo
total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho,
isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito,
a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.
Biguaçu, 12 de Novembro de 2008.
Fernando Henrique Ferreira Silva
7
RESUMO
O objeto de estudo desta monografia trata da fiscalização do trabalho externo
no início e término da jornada de trabalho. O problema a ser solucionado cingese ao fato do empregado que exerce atividade externa, ao comparecer na
empresa no início e no término da jornada de trabalho, caracteriza ou não a
fiscalização desta jornada, tendo ou não a possibilidade de perceber horas
extras. Para alcançar tal estudo será utilizado o método indutivo. Desta forma,
inicia-se o primeiro capítulo estudando-se sobre o contrato de trabalho e os
seus sujeitos. No segundo capítulo será analisada a jornada de trabalho. E, por
fim no terceiro capitulo estudar-se-á o trabalho externo, apresentando ao final
as posições tanto de ordem doutrinária e jurisprudencial quanto ao objeto de
estudo ora proposto.
Palavra-chave: empregado; Jornada de trabalho; horas extras; fiscalização;
trabalho externo.
8
ABSTRACT
The object of study of this monograph deals with the external supervision of the
work at the beginning and end of the day's work. The problem to be solved
simply to the fact that the employee exercise activity outside, to attend the
company at the beginning and the end of the day's work, characterized or not to
review this journey, or not having the opportunity to realize overtime. To achieve
such a study will be used the inductive method. Thus begins the first chapter is
studying on the contract of employment and their subjects. The second chapter
will be considered the working day. And, finally studying the third chapter will be
external work, submitting to the final positions of both doctrinal and legal order
as the object of study being proposed.
Keywords : employee; Work hours, overtime, supervision, work abroad.
9
ROL DE ABREVIATURAS, SIGLAS E EXPRESSÕES LATINAS
ART. – Artigo
ARTS. – Artigos
APUD – Citação de citação
CAPUT – Cabeça
CC/1916 – Código Civil Brasileiro de 1916
CC/02
– Código Civil Brasileiro de 2002
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho
CONTRAN – Conselho Nacional de Trânsito
CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CTPS – Carteira de Trabalho e Previdência Social
ET AL – Entre Outros
G.N – Grifo Nosso
INC – Inciso
INCS – Incisos
IN VERBIS – Nestas Palavras
N. – Número
OJ – Orientação Jurisprudencial
P. – Página
RES. – Resolução
SBDI – Subseção da Seção de Dissídios Individuais
SDC - Subseção da Seção de Dissídios Coletivos
SUM – Súmula
10
STF – Superior Tribunal Federal
T. – Turma
TRT – Tribunal Regional do Trabalho
TST – Tribunal Superior do Trabalho
11
ROL DE CATEGORIAS
Contrato de Trabalho: negócio jurídico em virtude do qual um trabalhador
obriga-se a prestar pessoalmente serviços não eventuais a uma pessoa física
ou jurídica, subordinado ao seu poder de comando, dele recebendo os salários
ajustados.1
Empregado: Toda pessoa física que presta serviços pessoalmente a outrem
serviços
de natureza não eventual,
de forma subordinada e ainda,
assalariada.2
Empregador: Pessoa física, jurídica ou ente despersonificado que contrata a
uma pessoa física a prestação de seus serviços, efetuados com pessoalidade,
onerosidade, não eventualidade e sob sua subordinação.3
Jornada de Trabalho: É o tempo a disposição do empregador, a partir do
momento em que o empregado chega à empresa até o momento em que dela
se retira.4
Horário de Trabalho:
Corresponde ao espaço de tempo em que o
empregado, presta serviços ao empregador, contado do momento em que se
inicia até o seu termino.5
1
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho 2.ed. São Paulo: Renovar,
2004 p.215.
2
ALEXANDRINO, Marcelo et al. Direito do Trabalho. ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2006 p.59.
3
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho, 5.ed. São Paulo:
LTr, 2006. p. 389.
4
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho 22 ed. São Paulo: Atlas. 2006, p. 479.
5
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho p. 478.
12
Horas Extras: Lapso temporal de trabalho ou disponibilidade do empregado
perante o empregador que ultrapasse a jornada padrão, fixada em regra
jurídica ou por cláusula contratual.6
Trabalhador
externo:
É aquele que executa seus serviços fora do
estabelecimento do empregador, longe da sua fiscalização e controle.7
Fiscalização:
Conjunto
de
prerrogativas
dirigidas
a
propiciar
o
acompanhamento conjunto da prestação do trabalho e da própria vigilância
efetiva ao longo do espaço empresarial interno.8
6
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 888.
7
CASSAR, Vólia Bomfim. Curso de Direito do Trabalho. 2.ed. Rio de Janeiro:
Impetus,, p.686
8
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho, p.634
13
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................ 15
1
DO CONTRATO DE TRABALHO ................................................................ 18
1.1 DO DIREITO DO TRABALHO - NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ........................ 18
1.1.1 DA RELAÇÃO DE TRABALHO E DA RELAÇÃO DE EMPREGO ................. 20
1.1.2 NATUREZA JURÍDICA................................................................................... 22
1.1.3 AUTONOMIA.................................................................................................. 23
1.1.4 FONTES... ...................................................................................................... 24
1.1.5 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO... ............................................... 26
1.2 CONTRATO DE TRABALHO - NOÇÕES INTRODUTÓRIAS... ...................... 29
1.2.1 CARACTERÍSTICAS... ................................................................................... 32
1.2.2 FORMA .......................................................................................................... 35
1.2.3 DURAÇÃO E PRAZO... .................................................................................. 36
1.3 SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO... ............................................. 37
1.3.1 EMPREGADO... ............................................................................................. 38
1.3.2 EMPREGADOR... .......................................................................................... 40
1.3.2.1 MODALIDADES DE EMPREGADOR.......................................................... 41
1.3.2.2 CARACTERIZAÇÃO DO EMPREGADOR... ............................................... 42
1.3.2.2.1 DESPERSONALIZAÇÃO... ...................................................................... 43
1.3.2.2.2 ASSUNÇÃO DE RISCOS... ...................................................................... 44
1.3.3 PODER EMPREGATÍCIO... ........................................................................... 45
2
DA JORNADA DE TRABALHO ..................................................................... 49
2.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE A LIMITAÇÃO DA JORNADA DE
TRABALHO .................................................................................................... 49
2.2 DA JORNADA DE TRABALHO - CONCEITO ............................................... 51
2.2.1 SOBREAVISO ................................................................................................ 53
2.2.2 PRONTIDÃO .................................................................................................. 56
2.3 DURAÇÃO E HORÁRIO DE TRABALHO ........................................................ 57
2.4 HORAS IN ITINERE .......................................................................................... 58
2.5 JORNADA DE TRABALHO EM REGIME PARCIAL ....................................... 61
14
2.6 TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO ........................................... 62
2.7 INTERVALOS PARA DESCANSO ................................................................... 66
2.7.1 INTERVALO INTRAJORNADA ...................................................................... 66
2.7.2 INTERVALO INTERJORNADA ...................................................................... 69
2.8 TRABALHO NOTURNO ................................................................................... 70
2.9 HORAS EXTRAS .............................................................................................. 73
2.9.1 ACORDO DE PRORROGAÇÃO DE JORNADA ............................................ 74
2.9.2 SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA ............................................ 77
2.9.3 ADICIONAL DE HORAS EXTRAS ................................................................. 78
3
DA FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO EXTERNO .......................................... 80
3.1 DA FISCALIZAÇÃO E CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO –
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS .......................................................................... 80
3.2 ARTIGO 62 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO ...................... 81
3.2.1 CARGOS DE GESTÃO .................................................................................. 84
3.2.2 TRABALHADOR EXTERNO .......................................................................... 90
3.2.2.1 CLASSIFICAÇÃO ........................................................................................ 93
3.2.2.2 TACÓGRAFO .............................................................................................. 96
3
DA FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO EXTERNO QUANDO DO
CONTROLE DE HORÁRIO DE TRABALHO ................................................. 97
CONCLUSÃO ................................................................................................. 105
REFERÊNCIAS............................................................................................... 108
15
INTRODUÇÃO
Esta monografia objetiva a análise da fiscalização do trabalho externo
no início e término da jornada de trabalho.
O artigo 62, inciso I da Consolidação das Leis do Trabalho elenca que
estão excluídos do regime previsto no capítulo II da respectiva consolidação
que trata da “Duração do Trabalho”, não tendo o direito ao pagamento de horas
extras, os empregados que exercem atividade externa incompatível com a
fixação de horário de trabalho, e devendo tal condição ser anotada na Carteira
de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.
Em regra, este tipo de empregado não está submetido a controle de
horário de trabalho. Contudo, se o mesmo comparecer na empresa no início e
no término da jornada de trabalho tem-se a possibilidade (ou não) ao
empregador fiscalizar a sua jornada e também controlar o horário de trabalho, o
que acatarretaria o pagamento das horas correspondentes ao labor
extraordinário se prestadas.
Desta forma, o objetivo a ser alcançado é de se analisar a a
fiscalização do trabalho externo quando o empregado comparece na empresa
no início e no término da jornada de trabalho, independente de exercer sua
atividade durante todo o dia efetivamente e externamente.
Para tanto, foram levantadas as seguintes hipóteses: De que forma se
dá a relação de emprego; Quais características desta; Quem são seus
sujeitos; Qual o conceito de jornada e horário de trabalho; Como se dá a
fiscalização desta; Quem são os empregados não sujeitos a fiscalização
quando caracterizado o trabalho externo.
Sendo assim, dividiu-se a pesquisa em três capítulos, nos quais se se
demonstrarão todo o desenvolvimento pertinente ao alcance do objeto de
estudo proposto.
16
No primeiro capítulo será apresentado o contrato de trabalho, iniciarse-á primeiramente com um apanhado introdutório sobre o Direito do Trabalho,
natureza jurídica, autonomia, fontes e princípios e a diferenciação entre relação
de trabalho e relação de emprego. Seguindo, com o estudo do contrato de
trabalho propriamente dito, elencar-se-á as principais características, forma,
prazos e encerrar-se com os sujeitos do contrato de trabalho, quais sejam o
empregado e o empregador.
Já no segundo capítulo, apresentar-se-á estudo da jornada de trabalho,
fazendo um breve intróito histórico, diferenciando-se duração e horário de
trabalho, e os conceitos dos institutos do sobreaviso e prontidão, horas in
itinere, jornada de trabalho em regime parcial, turnos ininterruptos de
revezamento, intervalos para descanso, trabalho noturno e, enfim, horas
extras.
Por fim, no terceiro capítulo discorrer-se á sobre a fiscalização do
trabalho externo, demonstrando-se inicialmente, noções de fiscalização e
controle da jornada de trabalho, estudando-se o artigo 62 da Consolidação das
Leis do Trabalho que versa sobre os empregados que exercem atividade
externa. E, por fim, com o estudo acerca da caracterização do trabalho externo
quando do controle do horário de trabalho.
Acerca da Metodologia empregada, utiliza-se o método indutivo, que
em suma, caracteriza-se em pesquisas a partir de conceitos necessários para
alcançar o entendimento do estudo proposto.
De outra banda, a técnica a ser utilizada é a documental indireta,
partindo-se assim, na busca em doutrinas e legislações pertinentes ao tema, e
também se utilizará à pesquisa documental direta, por pesquisas feitas através
de jurisprudências relacionadas ao tema.
Por último, objetiva-se com o estudo, analisar-se a possibilidade (ou
não) da fiscalização da jornada de trabalho quando o empregado exercente
17
atividade externa comparece na empresa no início e término desta,
contribuindo-se de alguma forma com o estudo do tema.
18
1 DO CONTRATO DE TRABALHO
1.1 DIREITO DO TRABALHO – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Para compreender a fiscalização do trabalho externo no início e no
término da jornada de trabalho, apresentar-se-á inicialmente sobre o contrato
de trabalho e os seus sujeitos a fim de alcançar elementos necessários para a
compreensão do tema ora proposto.
Primeiramente em breve intróito histórico do Direito do Trabalho,
Marcelo Alexandrino de forma sumária descreve que:
[...] o trabalho é tão antigo quanto o homem. A partir do
momento em que o homem fixou-se a terra e organizou-se o
sistema de trocas, ele deixou de trabalhar sozinho ou com sua
família para o seu próprio sustento e surgiu a idéia de utilização
do trabalho em beneficio de pessoa diversa do próprio
trabalhador. Desde então, o trabalho assumiu, ao longo do
tempo determinadas formas, quais sejam, por exemplo: a
escravidão, servidão, corporações até evoluir à idéia de
emprego.9
Assim, na busca da essência, e elementos componentes do Direito do
Trabalho, os juristas tendem a adotar posturas distintas. Em regra geral, a
doutrina divide em três correntes quanto as definições do Direito do Trabalho,
tais como: definição subjetiva, definição objetiva, definição mista.10
A definição subjetiva é aquela cujo objeto recai sobre os sujeitos ou
pessoas a que se aplicam e figuram nas relações jurídicas que pertencem ao
âmbito da sua disciplina normativa.11
9
ALEXANDRINO, Marcelo et al . Direito do Trabalho. 9.ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2006. p.1.
10
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. 5.ed. São Paulo:
LTr, 2006. p. 50.
11
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 22.ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 185.
19
Por outro lado, a definição objetiva é aquela pela qual se considera a
matéria do Direito do Trabalho e não os sujeitos envolvidos.12
E finalmente, a definição mista, harmoniza os sujeitos do contrato de
trabalho com o seu objeto, que é a prestação de serviço subordinado.13
Elencadas tais definições, passa-se apresentar o conceito de Direito do
Trabalho. Inicialmente, Arnaldo Sussekind define como:
O complexo de princípios e normais, legais e extra-estatais,
que regem tanto as relações jurídicas, individuais e coletivas,
oriundas do contrato de trabalho subordinado e, sob certos
aspectos, da relação de trabalho profissional autônomo, como
diversas questões conexas de índole social, pertinentes ao
bem estar do trabalhador.14
Já Amauri Mascaro Nascimento apresenta o Direito do Trabalho como
o ramo da ciência do Direito que tem por objeto as normas jurídicas, as
relações de trabalho subordinada, onde determina os seus sujeitos e
organizações destinadas a proteção desse trabalho.15
Neste seguimento, Orlando Gomes e Élson Gottschalk expressam que
o Direito do Trabalho consiste num conjunto de princípios, regras jurídicas
aplicáveis as relações individuais e coletivas que nascem entre os empregados
privados ou equiparados e os que trabalhem sob sua direção e de ambos com
o Estado, por ocasião do trabalho ou eventualmente fora dele .16
12
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 22 ed. São Paulo: Atlas. 2006, p. 16.
13
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr,
2006.p . 89.
14
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2.ed. São Paulo: Renovar,
2004, p.81.
15
16
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p. 192.
GOMES Orlando e GOTTSCHALK Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16 ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 9.
20
Deste modo, em relevância aos conceitos ora apresentados,
sinteticamente, pode-se entender que o Direito do Trabalho tem por escopo a
aplicação de normas jurídicas buscando a regulação das relações de trabalho
subordinado e ainda dos sujeitos envolventes nesta, e, por fim, a aplicação de
políticas atinentes à proteção do trabalho.
1.1.1 Da Relação de Trabalho e da Relação de Emprego
O Direito do Trabalho pressupõe a prestação de um serviço com
características determinadas, conferindo a essa prestação de serviço a
condição de essencialidade para a incidência de sua tutela normativa.17
Assim, neste mister, importantíssimo se faz diferenciar a relação de
trabalho e relação de emprego.
Sergio Pinto Martins diferencia as duas situações onde descreve que, a
relação de trabalho é o gênero que compreende o trabalho autônomo,
eventual, avulso etc. De outro lado, a relação de emprego trata do trabalho
subordinado do empregado em relação ao empregador. A Consolidação das
Leis do Trabalho disciplina a relação de empregados. A justiça do trabalho, de
modo geral, julga questões de empregados.18
Acompanhando o raciocínio, Mauricio Goldinho Delgado descreve:
A primeira expressão tem caráter genérico: refere-se a todas
as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação
essencial
centrada
em
uma
obrigação
de
fazer
consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda
modalidade de contratação de trabalho humanamente moderno
admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse
modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo,
a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras
modalidades de pactuação de prestação de labor(como
trabalho de estágio, etc.) Traduz, portanto, o gênero a que se
acomodam todas as formas de pactuação de prestação de
17
DORNELLES, Leandro do Amaral D. A Transformação do Direito do Trabalho:
da lógica da preservação à lógica da flexibilidade. São Paulo: LTr, 2002, p.72.
18
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 80.
21
trabalho existentes no mundo jurídico atual. A relação de
emprego, entretanto, é, do ponto de vista técnico-juridico,
apenas uma das modalidades especificas de relação de
trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo
legal próprio e especifico e inconfundível com as demais
modalidades de relação de trabalho ora vigentes.19
Demonstrado isto, a característica marcante da relação de emprego,
nas palavras de Leandro do Amaral D. Dornelles é a interligação e
interdependência entre dois sujeitos perfeitamente identificados. O complexo
de direitos e deveres resultantes da relação jurídica estabelecida recai sobre
empregado e empregador, sendo que a definição ou identificação de um
guarda absoluta interdependência com a definição do outro.20
De maneira mais objetiva, Amauri Mascaro Nascimento define a
relação de emprego, como relação jurídica de natureza contratual tendo como
sujeitos o empregado e o empregador e como objeto o trabalho subordinado,
continuado e assalariado.21
Complementando, Alice Monteiro de Barros descreve a relação de
emprego como:
Os principais elementos da relação de emprego gerada pelo
contrato de trabalho são: a) a pessoalidade, ou seja, um dos
sujeitos (o empregado) tem o dever jurídico de prestar os
serviços em favor de outrem pessoalmente; b) a natureza não
eventual do serviço, isto é, ele deverá ser necessário a
atividade normal do empregador; c) a remuneração do trabalho
a ser executado pelo empregado; d) finalmente, a
subordinação jurídica da prestação de serviços ao empregador.
Não é, portanto, qualquer relação de trabalho que atrai a
aplicação do Direito do Trabalho, mas apenas aquela dotada
da configuração dos elementos gerados pelo contrato de
trabalho.22
19
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 285-286.
20
DORNELLES, Leandro do Amaral D. A transformação do Direito do Trabalho: da
lógica da preservação à lógica da flexibilidade. p.72.
21
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p. 560.
22
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho, p. 204.
22
Diante do exposto pode-se inferir que a relação de emprego é espécie
da relação de trabalho, ou seja, para caracterizá-la deverão estar presentes os
requisitos da subordinação, não eventualidade, onerosidade e da pessoalidade.
Por outro lado, a relação de trabalho corresponde ao gênero que trata de
qualque forma de prestação laboral.
1.1.2 Natureza Jurídica
Ao longo do tempo, inúmeras correntes tentaram explicar a natureza
jurídica do Direito do Trabalho, pois ora entendia-se ser de Direito Público, ora
como integrante do Direito Privado, ora como um Direito Social, ou ainda, como
um Direito Misto e bem como Direito Unitário.23
Aos defensores da idéia de que, a natureza jurídica do Direito do
Trabalho é de Direito Público ponderam que nas relações de trabalho, a livre
manifestação da vontade das partes interessadas foi substituída pela vontade
do Estado, o qual intervêm nos mais variados aspectos destas relações por
meio de leis imperativas e irrenunciáveis.24
Para apoiadores da tese do Direito Privado, estes frisam que a tutela
precípua não é dos interesses estatais e sociais, mas sim da esfera individual,
do convívio dos indivíduos em sociedade.25
De outro modo, concernente a natureza jurídica como Direito Social, o
doutrinador abaixo esclarece:
Seria o Direito pelo qual se destina ao amparo dos
hipossuficientes, que seriam pessoas economicamente
23
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. p. 95.
24
SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 22 ed. São Paulo:
LTr, 2005.p. 111.
25
ALEXANDRINO, Marcelo et al. Direito do Trabalho. p.9.
23
desprotegidas na
empregados.26
relação
de
emprego,
ou
seja,
os
Já, para os sustentadores da opinião de que a natureza jurídica é de
Direito Misto fundamentam que, o Direito do Trabalho não pertence ao ramo do
Direito Público e nem do Direito Privado, mas sim, compreende a ambos
respectivamente. 27
Finalmente, aos que se orientam na base do Direito Unitário destacam
que as normas do Direito Público e Privado estariam fundidas em um só
elemento, ou seja, uma fusão destes dois ramos do direito.28
Ante o exposto, a corrente majoritária posiciona-se no sentido do
Direito do Trabalho ser de natureza jurídica de Direito Privado, pois seu objeto
está ligado à regulamentação das relações individuais e coletivas do setor
privado. Muito embora se reconheça a existência de normas de Direito Público,
pois há uma preponderância das regras privadas ante as regras de Direito
Público.29
1.1.3 Autonomia
Para tratar da autonomia do Direito do Trabalho, Alfredo Rocco explica
que se torna indispensável à presença dos seguintes pressupostos:
[...] a) que seja bastante ampla a ponto de merecer um estudo
adequado e especial; b) contiver doutrinas homogêneas
dominadas por conceitos gerais comuns e distintos dos
conceitos informadores; c) possuir método próprio, isto é
utilizar procedimentos especiais para o conhecimento das
verdades que constituem o objeto de suas investigações30 .
26
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 24.
27
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. p. 95.
28
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p. 242.
29
ALEXANDRINO, Marcelo et al. Direito do Trabalho. p.9.
30
ROCCO, Alfredo (1928:72) apud SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do
Trabalho. p.90.
24
Em resumo, caracterizar-se-á a autonomia da disciplina dentro da
ciência do Direito se seus princípios e regras tiverem identidade e diferença em
relação aos demais ramos do direito.31
No entanto, quanto a esta caracterização, o notório doutrinador abaixo
adverte:
A autonomia é relativa, não significando independência, mas a
configuração de uma das partes do todo orgânico que é o
Direito, podendo-se afirmar, por exemplo, que o Direito do
Trabalho não integra o Direito Civil, o Comercial ou o
Econômico até porque estes se constituem em ramos
específicos da ciência jurídica.32
Dito isto, segundo Marcelo Alexandrino
reconhece-se o Direito do
Trabalho como ramo autônomo relativamente às outras áreas da ciência
jurídica, em razão de possuir objeto próprio de estudos e princípios
particulares, diversos daqueles que informam outros ramos do direito. Possuí
ainda, normas específicas sobre seu objeto destacando-se a Consolidação das
Leis do Trabalho, além de instituições próprias para a criação e aplicação de
suas normas, como é o caso do Ministério do Trabalho e da Justiça
Trabalhista. Assim, a autonomia do direito é hoje pacificamente aceita sob o
aspecto científico, como sob o didático ou legislativo.33
1.1.4 Fontes
Fonte,
no
significado
vulgar,
tem
o
sentido
de
nascente.
Figuradamente, refere-se à origem de alguma coisa, de onde provém algo.34
A doutrina trabalhista, comumente classifica fonte em dois grandes
grupos: fontes formais e fontes materiais. De início, as fontes formais
31
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 20.
32
SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 22 ed. São Paulo:
LTr, 2005.p. 130.
33
ALEXANDRINO, Marcelo et al. Direito do Trabalho. p.10.
34
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 37.
25
correspondem às formas de exteriorização final das normas jurídicas, os
mecanismos e modalidades mediante os quais o Direito transparece e se
manifesta.35
Neste sentido, tem-se como exemplo de fontes formais, a Constituição,
as leis, os decretos, as sentenças normativas, os acordos, as convenções,
regulamentos de empresa e os contratos de trabalho.36
Por outro lado, as fontes materiais, também conhecidas como reais ou
primárias, são os substratos fáticos, que imprimem o conteúdo a norma, como
fatores culturais. Estas fontes pertencem mais ao campo da sociologia jurídica
e da Filosofia do Direito do que a ciência jurídica.37
Neste ínterim, descreve Arnaldo Sussekind sobre a matéria em
comento:
[...] as materiais são fontes potenciais do Direito e
compreendem o conjunto de fenômenos sociais que
contribuem para a formação da substância, da matéria do
Direito. Já as fontes formais são os meios pelos quais se
estabelece a norma jurídica, ou seja, confere a regra jurídica o
caráter de Direito Positivo.38
Importante mencionar que, caso inexistir norma jurídica adequada à
situação concreta, adotam-se técnicas destinadas a cobrir as eventuais lacunas
decorrentes da falta de preceito, ou seja, técnicas de integração do
ordenamento jurídico.39
35
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 141.
36
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 39.
37
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. p . 96.
38
SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. p. 149.
39
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p. 340.
26
Na ocorrência disto, determina o artigo 8° da Conso lidação das Leis do
Trabalho40 a utilização, analisando-se o caso concreto, da jurisprudência,
analogia, princípios e normas gerais de Direito, usos e costumes e outras
fontes, prevalecendo de tal forma o interesse público.41
1.1.5 Princípios do Direito do Trabalho
Há pouco, comentou-se que os princípios gerais e os do Direito do
Trabalho possuem relevância, uma vez que consistem em fontes aplicáveis na
esfera trabalhista. Segundo o doutrinador Américo Plá Rodriguez, princípios
correspondem:
[...] linhas, diretrizes que informam algumas normas e inspiram
direta ou indiretamente uma serie de soluções, pelo que podem
servir para promover e embasar a aprovação de novas normas,
orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não
previstos.42
De forma complementar, Arnaldo Sussekind descreve que princípios
são enunciados genéricos, explicitados ou deduzidos do ordenamento jurídico
pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador ao elaborar as leis dos
respectivos sistemas, como o interprete ao aplicar as normas ou sanar
omissões.43
Destaca-se que, o estudo neste momento é sobre os princípios gerais
do Direito do Trabalho. Apesar de a doutrina apresentar várias divisões sobre a
40
CLT, Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de
disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por
analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente
do direito de trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direto
comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular
prevaleça sobre o interesse público.
41
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho, Legislação
Trabalhista e Previdenciária. São Paulo: Saraiva, 2006 p. 240.
42
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios do Direito do Trabalho. Tradução de
Wagner D. Giglio. 3.ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 38.
43
SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. p.141-142.
27
matéria, para fins desta pesquisa, adota-se a divisão proposta por Américo Plá
Rodriguez,
quais
sejam:
a)
principio
da
proteção;
b)
principio
da
irrenunciabilidade dos direitos; c) principio da continuidade da relação de
emprego; d) principio da primazia da realidade; e) principio da razoabilidade; f)
principio da boa-fé.44
Inicialmente, tratando a respeito do princípio da proteção, em suma é
aquele em o Direito do Trabalho reconhecendo a desigualdade de fato entre os
sujeitos da relação jurídica, promove a atenuação da inferioridade econômica,
hierárquica e intelectual dos trabalhadores.45
Frisa-se que, este princípio, por sua vez, subdivide-se em outros três,
nominados a seguir: Princípio do In dúbio pro operário; da regra da norma mais
favorável e ainda, da regra da condição mais benéfica.
O princípio do In dúbio pro operário aplica-se na situação em que o
juiz ou intérprete escolhe dentre vários sentidos possíveis de uma norma,
aquela que traga maior benefício ao trabalhador.46
De maneira análoga, o princípio da norma mais favorável caracterizase quando duas ou mais operantes no caso em concreto dispuseram sobre a
mesma matéria, fato pelo qual prevalecerá a norma mais favorável ao
trabalhador.47
E, finalmente, o princípio da condição mais benéfica visa a buscar a
manutenção da condição mais vantajosa ou vantagem mais favorável ao
44
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios do Direito do Trabalho. p. 61.
45
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Princípiologia do Direito do Trabalho.2.ed. São
Paulo: LTr,1999.p. 29.
46
47
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios do Direito do Trabalho. p. 107.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 32 ed.São
Paulo: Ltr, 2006, p. 68-69.
28
trabalhador quando essa condição ou vantagem vier a ser modificada por quais
das fontes formais do Direito do Trabalho.48
Seguindo adiante, o princípio da irrenunciabilidade de direitos traduz a
inviabilidade técnico-jurídica de poder o empregado despojar-se por sua
simples manifestação das vantagens suas e proteções que lhe asseguram a
ordem jurídica e o contrato.49
Assevera-se em suma, não tem o empregado condão de suprimir-se
deliberadamente das vantagens e proteções ora conquistadas, asseguradas.
De outra banda, o princípio da continuidade da relação de emprego é
aquele em virtude do qual o contrato de trabalho perdura até que sobrevenham
circunstâncias previstas pelas partes ou em lei como idôneas para fazê-lo
cessar.50
Ademais, o princípio da primazia da realidade corresponde na relação
objetiva evidenciada pelos fatos pela qual define a verdadeira relação jurídica
estipulada pelos contraentes, ainda que sob capa simulada, não corresponde à
realidade. 51
Decorrendo o estudo, o Princípio da Razoabilidade, no entendimento
de Américo Plá Rodriguez consiste em:
[...] na afirmação essencial de que o ser humano, em suas
relações trabalhistas, procede e deve proceder conforme a
razão, ou seja, nas relações de trabalho, as partes, os
administradores, os juízes devem conduzir-se de uma maneira
48
PETRONE, Gracio Ricardo Barboza in AZEVEDO, Jackson Chaves. Curso de
Direito do Trabalho. São Paulo: LTr,2001 p.12.
49
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 201.
50
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho.p.144.
51
SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. p.145.
29
razoável na solução
decorrentes. 52
de problemas
ou conflitos
delas
Por fim, o principio da boa–fé, determina que as partes deverão
comportar-se com lealdade recíproca nas relações contratuais.53
Cumpre-se dizer que, a aplicação e alcance destes princípios deverão
ser respeitados, pois, caso contrário os trabalhadores ficarão a mercê dos
empregadores, podendo assim tornar-se injusta a vinculação do empregado
para com o empregador, ou seja, o desrespeito na relação jurídica, pactuada
via contrato de trabalho, assunto pelo qual será estudado a seguir.
1.2 DO CONTRATO DE TRABALHO – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
As primeiras noções acerca do contrato de trabalho surgiram no Direito
Romano. Na época, o referido contrato era considerado como uma espécie de
locação de serviços, sendo divididos nos chamados Locatio Operis e Locatio
Operarum.
Diante disto, Délio Maranhão apresenta a distinção entre estas
duas espécies:
À distinção entre o trabalho autônomo e trabalho subordinado
prendem-se as duas categorias de locação de serviço, vindas
do Direito Romano: Locatio Operis e Locatio Operarum. Na
primeira, é o resultado do trabalho que importa; na segunda, a
próprio força do trabalho. Enquanto na Locatio Operis o risco
do resultado permanece a cargo de que se obriga a realizar
certa obra (empreiteiro.), na Locatio Operarium recai sobre
aquele que adquire o direito de dispor do trabalho alheiro
(empregador.)54
Observa-se que, desde daquele tempo, já se tinha uma idéia entre a
distinção do trabalho autônomo (relação de trabalho) e trabalho subordinado
(relação de emprego.). E ainda, ressalta-se que, enquanto uma modalidade o
risco do resultado permanecia a cargo de quem realizava (Locatio Operis), e a
52
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios do Direito do Trabalho. p. 393.
53
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. p. 184.
54
SUSSEKIND, Arnaldo, et al. Instituições de Direito do Trabalho. p. 233.
30
outra recaía sobre aquele que dispunha do direito do trabalho alheio.(Locatio
Operarium).55
Ademais, a título de conhecimento, o Código Civil Brasileiro de 1916
trazia em seu bojo o entendimento do contrato de trabalho como locação de
serviços.56
Todavia, com a ascensão do Direito do Trabalho, ocorreu o
deslocamento da relação jurídica do trabalho antes previsto na esfera do
Direito Civil. Atualmente, nada mais resta daquela locação de serviço que o
Direito Comum ordenava laconicamente, favorecendo uma parte em detrimento
da outra, favorecendo a parte econômica e socialmente mais forte.57
Definir o Contrato de Trabalho segundo o critério de Orlando Gomes e
Elson Gottschalk torna-se importante em razão de:
Mister, se faz, pois, isolar no contrato de trabalho, um elemento
que lhe seja peculiar. Só assim se poderá caracterizá-lo, para
defini-lo. Mas essa caracterização tem suscitado controvérsias
doutrinárias e flutuações jurisprudências, dificultando a
elaboração de um conceito preciso que permita e possibilite o
imediato e indispensável reconhecimento da situação jurídica
informada pelo contrato de trabalho.58
Pois bem, o artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho59
expressa que o contrato individual do trabalho é o acordo tácito ou expresso,
correspondente a relação de emprego.60
55
SUSSEKIND, Arnaldo, et al. Instituições de Direito do Trabalho. p. 232.
56
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho p. 80.
57
GOMES Orlando e GOTTSCHALK Edson. Curso de Direito do Trabalho. p. 107.
58
GOMES Orlando e GOTTSCHALK Edson. Curso de Direito do Trabalho. p 108 109.
59
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho, Legislação
Trabalhista e Previdenciária. p.289.
60
CLT, Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso,
correspondente à relação de emprego.
31
Quanto a isto, Mauricio Goldinho Delgado comenta:
O texto da CLT não observa, como se nota, a melhor técnica
de construção de definições: em primeiro lugar, não desvela os
elementos integrantes do contrato empregatício: em segundo
lugar, estabelece uma relação incorreta entres seus termos (é
que em vez de o contrato corresponder à relação de emprego,
na verdade ele propicia o surgimento daquela relação);
finalmente, em terceiro lugar, o referido enunciado legal produz
um verdadeiro circulo vicioso de afirmações(contrato/relação
de emprego; relação de emprego/contrato.).61
De igual sorte, Alice Monteiro de Barros acrescenta:
[...] o contrato não corresponde à relação de emprego, mas cria
esta relação jurídica. A relação jurídica por sua vez, é o vinculo
que impõe a subordinação do prestador de serviços ao
empregador detentor do poder diretivo. Como se vê, a relação
jurídica se estabelece entre os sujeitos de direito, e não entre o
sujeito e o objeto, pois ela só existe entre pessoas. Verifica-se,
portanto, que a relação jurídico-trabalhista estabelece por força
da lei( art.2 e 3. da CLT), a posição de poder de uma pessoa e
a respectiva posição de dever da outra, para a tutela de um
interesse que é o valor relativo de um determinado bem
representa para o sujeito.62
Em suma, o texto legal não observou a melhor técnica ao empregar o
conceito expresso no artigo supramencionado, uma vez que deixou de incluir
os casos inerentes relação de trabalho, visto que tal relação não corresponde
somente à relação de emprego, como estudado no item 1.1.1 desta
monografia.
Observadas tais críticas, define-se o contrato de trabalho como o
negócio jurídico em virtude do qual um trabalhador obriga-se a prestar
pessoalmente serviços não eventuais a uma pessoa física ou jurídica,
subordinado ao seu poder de comando, dele recebendo os salários
ajustados.63 Ou ainda, o Contrato de trabalho é a convenção pela qual um ou
61
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p 490.
62
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. p. 229.
63
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. p.215.
32
vários empregados, mediante certa remuneração e em caráter não eventual,
prestam trabalho pessoal em proveito e sob direção de empregador.64
Ante o exposto, tem-se o contrato de trabalho como o acordo
expresso(escrito
ou
verbal)
ou
tácito
firmado
entre
uma
pessoa
física(empregado) e outra pessoa física, jurídica ou entidade (empregador.) por
meio do qual o primeiro se compromete a executar, pessoalmente, em favor do
segundo um serviço de natureza não eventual, mediante salário e
subordinação jurídica.65
1.2.1 Características
O contrato de trabalho possui vários elementos que delimitam a sua
caracterização. Tais elementos restringem-se pelo fato do contrato de trabalho
ser um pacto de Direito Privado, sinalagmático ou bilateral, consensual e
celebrado intuito personae quanto ao empregado. É ele, ainda, pacto de trato
sucessivo e de atividade, oneroso, dotado também de alteridade, podendo,
além disso, ser acompanhado de outros contratos.66
O contrato de trabalho pode ser considerado como de Direito Privado,
pois o seu vínculo é estabelecido entre o trabalhador e a pessoa natural ou
jurídica que o contrata.67
Há tempos atrás, havia-se uma discussão se o contrato de trabalho era
de Direito Público e Direito Privado, no entanto, hodiernamente resta
incontroverso o fato de que o contrato de trabalho é eminentemente de Direito
Privado. Neste sentido, Mauricio Delgado explica:
64
GOMES Orlando e GOTTSCHALK Edson. Curso de Direito do Trabalho. p 108.
65
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. p. 215-216.
66
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p 492.
67
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. p. 231.
33
Cabe
notar
que
a
imperatividade
das
normas
justrabalhistas(uma característica do Direito do Trabalho) não
transforma o contrato empregatício em contrato de Direito
Público. È que no contrato de trabalho as partes, a diferença do
ocorrido no Direito Público, colocam-se em situação de
paridade jurídica, por ser nitidamente privada(e está aqui a
distinção fundamental perante o Direito Público) a relação
jurídica básica regulada por suas clausulas contratuais.68
A seguir, considera-se, todavia, o contrato de trabalho como de caráter
sinalagmático, ou ainda, bilateral. Sobre tal característica, Elson Gottschalk e
Orlando Gomes afirmam o seguinte:
O contrato é sinalagmatico ou bilateral uma vez que originam
direitos e obrigações recíprocas para os contraentes. Entre
outras palavras, os direitos do empregador correspondem
deveres ao empregado, do mesmo modo que os direitos do
empregado são correlatamente, obrigações do empregador.69
Ainda, outra característica o contrato de trabalho é a consensualidade.
Considera-se o contrato de trabalho consensual, pois independe de quaisquer
formalidades, bastando haver o consentimento das partes.70 Ou seja, a lei não
impõe forma especial para a sua celebração, bastando tão somente o
consentimento das partes.71
No mais, tem-se também como característica do contrato de trabalho
ser como intuito personae. Isto significa que o empregado não poderá se fazer
substituir por outrem na prestação de serviços.
Conforme assevera Marcelo Alexandrino, a pessoa do empregado é
considerada pelo empregador como elemento determinante da contratação,
não podendo aquele fazer-se substituir na prestação laboral sem o
consentimento deste.72
68
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p 492 - 493.
69
GOMES Orlando e GOTTSCHALK Edson. Curso de Direito do Trabalho. p 111.
70
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 95.
71
ALEXANDRINO, Marcelo et al. Direito do Trabalho. p.34.
72
ALEXANDRINO, Marcelo et al. Direito do Trabalho. p.34.
34
Adiante, o contrato de trabalho tem como peculiaridade o fato de ser
trato sucessivo, pois este(contrato de trabalho) não se esgota com a realização
de um ato singular.73 Visto que, as prestações centrais deste contrato
sucedem-se ao continuadamente ao longo do tempo, cumprindo-se e
vencendo-se, seguidamente ao longo do prazo contratual.74
Reputa-se também ao contrato de trabalho, a característica de o
mesmo ser considerado como atividade posto que, a atividade contratada é a
prestação principal, do ponto de vista do empregado, e pelo lado do
empregador, é a própria causa da formação do contrato.75
De outro norte, o contrato de trabalho é dito oneroso, pois os
contraentes auferem vantagens recíprocas, recebendo cada qual o equivalente
do que dá, presumindo-se a eqüipolência de prestações, o que lhe garante o
caráter comutativo.76 Ademais leciona Sergio Pinto Martins do seguinte modo:
Há onerosidade no contrato de trabalho, que não é gratuito,
pois o serviço pelo empregado deve ser remunerado. Se o
empregada presta serviços gratuitamente por vários meses ou
anos, não há contrato de trabalho.77
Por fim, outra característica não menos importante é sobre a alteridade
do contrato de trabalho, pelo qual os riscos da atividade econômica recaem
sobre o empregador.78 Ou seja, é o que assume os riscos da atividade e é este
que arca com os lucros e perdas do empreendimento.79
73
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho, p. 231.
74
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 494.
75
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 494 - 495.
76
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. p. 112.
77
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho p. 95.
78
RIEGEL, Estevão V.T, in
Trabalho. p.114.
79
AZEVEDO, Jackson Chaves. Curso de Direito do
CARRION, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. 32
ed.São Paulo: Saraiva. p. 28.
35
1.2.2 Forma
O contrato de trabalho, no que tocante a sua forma, poderá ser
acordado, de forma expressa ou tácita e ainda, de modo escrito ou verbal.
Quanto à forma expressa, escrita e verbal, Marcelo Alexandrino apresenta seu
entendimento:
Pode-se dizer que o Contrato será expresso, pois as partes
estipulam o conteúdo básico de seus direitos e obrigações
recíprocas, ou ao menos o conteúdo que não seja
automaticamente derivado de legislação imperativa. 80 Tais
ajustes poderão ser feitos de forma escrita, ou seja, quando há
um contrato escrito, ou de forma verbal, quando ocorre entre o
empregador e o empregador a simples troca oral de palavras.81
De outro modo, o contrato de trabalho será considerado tácito quando
decorrer da existência de fatos, sem que exista nenhum ajuste entre as partes,
ou seja, resulta de um determinado comportamento, ação, ou ainda, omissão.82
Assim, em regra, o contrato de trabalho não exige forma solene para
que se configure a relação de emprego83. No entanto, existem sim alguns
casos em que se tornam necessários como, por exemplo, o contrato de atleta
profissional de futebol regulado pela Lei 6.354/7684 e o contrato de trabalho
temporário conforme preconiza a Lei 6.019/74.85
80
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 514.
81
ALEXANDRINO, Marcelo et al. Direito do Trabalho. p.36.
82
SUSSEKIND, Arnaldo, et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 243.
83
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho p. 104.
84
BRASIL. Lei nº 6.354, de 2 de Setembro de 1976. Dispõe sobre as relações de
trabalho do atleta profissional de futebol e dá outras providências. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6354.htm>. Acesso em 21 de outubro de
2008.
85
BRASIL. Lei nº 6.019, de 3 de Janeiro de 1974. Dispõe sobre o Trabalho
Temporário nas Empresas Urbanas, e dá outras Providências. Disponível em
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6019.htm> Acesso em 21 de outubro de
2008.
36
1.2.3 Duração e Prazo
Quanto à duração do contrato de trabalho, estes podem ser por prazo
determinado ou indeterminado, nos termos do artigo 443 da Consolidação das
Leis do Trabalho86.
Segundo, Valentin Carrion o contrato por tempo determinado
caracteriza-se de seguinte forma:
É aquele em que as partes prevêem um limite a sua duração;
esse limite pode ser um dia determinado, a execução de certos
trabalhos ou um fato futuro de cujo acontecimento há certeza, e
não se sabendo o dia exato, pode-se antevê-lo com
aproximação.87
Posto isto, o contrato por tempo determinado somente será valido, nas
questões que versarem sobre: a) serviço cuja natureza ou transitoriedade
justifique o prazo; b) atividades empresariais de caráter transitório; c) contrato
de experiência. 88
Ressalta-se que, em regra, o contrato por prazo determinado não
poderá exceder de dois anos, sendo transformado em indeterminado se
superar esse lapso ou se for prorrogado de forma tácita ou ainda
expressamente por mais de uma vez89. Salvo exceção, quanto ao contrato de
86
CLT, Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou
expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou
indeterminado.
§ 1º Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência
dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da
realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
§ 2º O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço
cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de
atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência.
87
CARRION, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. p. 287.
88
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do trabalho, Legislação
Trabalhista e Previdenciária. p. 289.
89
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. p.249.
37
experiência que tem a duração máxima de 90 dias, conforme assevera o artigo
443, parágrafo único da Consolidação das Leis do Trabalho.90
Por fim, o contrato por prazo indeterminado é aquele que não possui
para o termino do pacto laboral. Entretanto, não significa que será um contrato
eterno, mas apenas que dura um tempo, não especificado.91
Ante o exposto, cumpre-se em dizer que predomina o ajuste por prazo
indeterminado quando as partes nada mencionarem em relação ao prazo. No
entanto não sendo nada ajustado, o ônus da prova recai sobre o empregador,
já que o principio da continuidade constitui presunção favorável ao empregado
na relação de emprego.92
1.3 SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO
Como visto o contrato de trabalho, segundo Alice Monteiro de Barros é
o acordo expresso (escrito ou verbal) ou tácito firmado entre uma pessoa física
(empregado) e outra pessoa física, jurídica ou entidade (empregador.) por meio
do qual o primeiro se compromete a executar, pessoalmente, em favor do
segundo um serviço de natureza não eventual, mediante salário e
subordinação jurídica93
90
CLT, Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou
expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou
indeterminado.
[...] Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa)
dias.
91
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho p. 105.
92
Súmula. nº 212 Despedimento. Ônus da Prova. O ônus de provar o término do
contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do
empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui
presunção favorável ao empregado in BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula
nº 212. Despedimento. Ônus da Prova:_____Súmula, Orientações Jurisprudências,
SBDI-I, SBDI-I Transitória, SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos, disponível em
<www.tst.gov.br> acesso em 21 de Outubro de 2008.
93
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. p. 215-216.
38
Assim,
faz-se
mister,
neste
momento
apresentar
os
sujeitos
norteadores do contrato de trabalho, quais sejam: o empregado e o
empregador.
1.3.1 Empregado
O artigo 3° da Consolidação das Leis do Trabalho co nsidera o
empregado toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a
empregador sob dependência deste e mediante salário.94
Entretanto tal conceito trazido pela referida consolidação, torna-se
incompleto ante a ausência de um dos elementos essenciais para a
configuração da figura do empregado. Assim, esclarece Mauricio Goldinho
Delgado:
O preceito celetista, entretanto, é incompleto tendo de ser lido
em conjunto com o caput do artigo 2° da mesma conso lidação,
que esclarece que a prestação há de ser pessoal.95
Logo, de forma correta, pode-se definir o empregado como toda
pessoa física que presta serviços pessoalmente a outrem serviços não
eventuais, subordinados e assalariados.96 Seguindo tal entendimento Alice
Monteiro de Barros conceitua o empregado como:
Pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a
empregador mediante salário e subordinação jurídica. Esses
serviços podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual,
integrantes das mais diversas categorias profissionais ou
diferenciadas.97
94
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho, Legislação
Trabalhista e Previdenciária. p. 239.
95
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 347.
96
ALEXANDRINO, Marcelo et al. Direito do Trabalho. p.59.
97
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho, p.241.
39
Reportando-se as definições até então apresentadas, observa-se a
presença
dos
elementos
característicos
ao
empregado
quais
sejam:
pessoalidade, onerosidade, não eventualidade, subordinação.
Primeiramente quanto à pessoalidade, frisa-se que a prestação laboral
só poderá ser exercida por pessoa física, pois a legislação trabalhista tutela a
pessoa física do trabalhador, sendo que os serviços prestados pelo pessoa
jurídica são regulados pelo direito civil.98
Então, cumpre esclarecer que somente será empregado aquele que
prestar serviços pessoalmente. A atividade deve ser direta e exercida pelo
próprio trabalhador ficando excluída toda espécie de delegação.99
Já, a onerosidade consiste na contraprestação devida e paga
diretamente ao empregado pelo empregador, podendo ser pago em dinheiro,
ou ainda com salário in natura, como por exemplo, em alimentação, moradia.100
Em regra, é certo que toda prestação pessoal de serviços é onerosa, até
mesmo o trabalho autônomo é oneroso. Todavia, existem exceções, conforme
posição de Alexandre Ramos:
[...] a prestação de serviços em sentido amplo, é a atividade
econômica pela qual o cidadão consegue se manter. O serviço
prestado gratuitamente, por razão de caridade ou
espirituosamente, é exceção. Assim o serviço prestado a
instituições religiosas, centros espíritas etc., com fundamento
em postulados que transcendem a materialidade econômica,
não é apto a gerar reconhecimento de relação de emprego.101
Entre outras palavras, portanto, a prestação de serviço de forma
gratuita não configura a relação de emprego, ante a inexistência do requisito
da onerosidade.
98
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p.131.
99
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p. 647.
100
101
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho, p.256.
RAMOS, Alexandre in
Trabalho. p.84.
AZEVEDO, Jackson Chaves. Curso de Direito do
40
Por seu turno, a não eventualidade, em resumo corresponde ao serviço
prestado pelo empregado deve ser de caráter não eventual, e o trabalho deve
ser de natureza continua, não podendo ser episódico, ocasional.102
Inerente a subordinação, a doutrina traz várias teorias sobre tal, mas
hodiernamente o entendimento mais aceito é o da subordinação jurídica.
Leciona, neste sentido Mauricio Goldinho Delgado que a subordinação traduzse em:
A subordinação corresponde ao pólo antiético e combinado do
poder de direção existente no contexto da relação de emprego.
Consiste, assim, na situação jurídica derivado do contrato de
trabalho, pela qual o empregado comprometer-ser-ia a acolher
o poder de direção empresarial no modo de realização de sua
prestação der serviços. Traduz-se, em suma, na “situação em
que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação
contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de
transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade
que desempenhará. 103
Enfim, em suma, entende-se como subordinação o estado de
dependência real criado pelo direito de o empregador comandar, dar ordens,
donde nasce a obrigação corresponde para o empregado de se submeter a
essa ordens.104
1.3.2 Empregador
O artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho conceitua o
empregador da seguinte forma:
Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva,
que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite,
assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.105
102
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p.131.
103
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p.302.
104
COLIN, Paul (1971:222) apud BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do
Trabalho, p.260.
105
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho,
Legislação Trabalhista e Previdenciária. p. 239.
41
Na verdade o empregador não necessariamente é empresa, ente que
não configura sujeito de direitos na ordem jurídica brasileira, pois será
empregador a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado titular da
empresa ou estabelecimento.106 Neste ínterim, Valentin Carrion também critica o
artigo supramencionado nos referidos termos:
A expressão é muito criticada. Empresa é o conjunto de bens
materiais, imateriais e pessoais para a obtenção de certo fim.
Juridicamente,
a
empresa
é
uma
universalidade,
compreendendo duas universalidades parciais, a de pessoas
(personarum) e a de bens ( bonorum) funcionando em direção
a um fim. [...] O vocábulo “ empresa” é usado como pessoa
física ou jurídica que contrata, dirige e assalaria o trabalho
subordinado.107
Sendo assim, pode-se definir empregador como a pessoa física,
jurídica ou ente despersonificado que contrata a uma pessoa física a prestação
de
seus
serviços,
efetuados
com
pessoalidade,
onerosidade,
não
eventualidade e sob sua subordinação.108
Délio Maranhão denota o empregador como a pessoa física ou jurídica
que assume os riscos da atividade econômica, assalaria e dirige a prestação
pessoal de serviços.109
1.3.2.1 Modalidades de Empregador
Na seqüência, descreve o parágrafo 1º do artigo 2º da Consolidação
das Leis Trabalhistas, os casos em que se consideram os chamados,
empregadores por equiparação, quais sejam:
106
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 389.
107
CARRION, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis. p.27-28.
108
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 389.
109
SUSSEKIND, Arnaldo, et al. Instituições de Direito do Trabalho. p. 290.
42
Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da
relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de
beneficência, as associações recreativas ou outras instituições
sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como
empregados.110
Em resumo, esclarece Sérgio Pinto Martins que na verdade, não há
equiparação, pois se as pessoas mencionadas no parágrafo tiverem
empregados, o tomador de serviços será empregador.111 Por outro lado, o
parágrafo 2º do artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho trata do grupo
econômico. Observa-se:
Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma
delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob direção,
controle ou administração de outra, constituindo grupo
industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica,
serão para os efeitos da relação de emprego solidariamente
responsáveis a empresa principal e cada uma das
subordinadas.112
Neste sentido, segundo Alice Monteiro de Barros, o grupo econômico é
um conglomerado de empresas que embora tenham personalidade jurídica
própria, estão sob o controle administrativo ou acionário de outra, constituindo
grupo,
industrial,
comercial ou de outra
atividade econômica
sendo
solidariamente responsáveis para os efeitos da relação de emprego.113
1.3.2.2 Caracterização do Empregador
Caracterizada a relação de emprego e conseqüentemente a existência
de um empregador, a ordem justrabalhista determina a ocorrência de alguns
efeitos jurídicos universais sobre essa figura do empregador. São dois esses
efeitos (ou características) da figura do empregador; de um lado a sua
110
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho, Legislação
Trabalhista e Previdenciária. p. 239.
111
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p.188.
112
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho, Legislação
Trabalhista e Previdenciária. p.239.
113
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho, p.376.
43
despersonalização, para fins justrabalhistas; de outro lado, sua assunção dos
riscos do empreendimento e do próprio trabalho contratado.114
1.3.2.2.1 Despersonalização
A
despersonalização
da
figura
do
empregador
consiste
na
circunstancia de autorizar a ordem justrabalhista e plena modificação do sujeito
passivo da relação do emprego (o empregador), sem prejuízo da preservação
completa do contrato empregatício com o novo titular. 115
Ademais, complementa o Maurício Goldinho Delgado:
Note-se que enquanto a pessoalidade é elemento fáticojurídico atávico à figura do empregado (elemento sem o qual
não existirá o empregado, juridicamente), ela tende a ser
irrelevante na tipificação da figura do empregador. Aqui
predomina a impessoalidade, acentuando a lei a
despersonalização como marca distintiva do sujeito passivo da
relação de emprego.116
Deste modo, o contrato de trabalho é personalíssimo em relação ao
empregado, mas não quanto ao empregador salvo se este for pessoa física e
vem a falecer, sem que haja continuidade do negócio.117
Por outro lado, concernente a sucessão de empresas, esta,
basicamente significa mudança na propriedade da empresa, ou ainda, traduz
uma substituição de empregadores, com uma imposição de créditos e
débitos.118
114
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 391.
115
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 392.
116
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 392.
117
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p.178.
118
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p. 143.
44
Sobre o tema, os artigos 10 e 448 da Consolidação das Leis do
Trabalho dispõem:
Art. 10 Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa
não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.
[...] Art. 448 A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica
da empresa não afetará os contratos de trabalhos dos
respectivos empregados.119
Exemplificando,
Marcelo
Alexandrino
elenca
alguns
casos
de
sucessão:
Considera-se sucessão, por exemplo, a mudança de
propriedade operada por meio de incorporação( quando uma
ou mais empresas são absorvidas por outra, que lhes sucede
em todos os direitos e obrigações,, fusão( quando se unem
duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova.),
de cisão( quando o patrimônio de uma empresa é total ou
parcialmente transferido para outra, ou outras, preexistente ou
criada a partir dessa transferência, de alienação da empresa
para outro empresário, ou mesmo de venda de apenas um
estabelecimento ou filial de empresa.[...].120
Importante ressaltar que, na ocorrência da sucessão de empresa, os
direitos do empregado são assegurados, isto é, o novo empresário sub-roga
em todas as obrigações do primeiro, tendo continuidade normal do contrato de
trabalho sem qualquer prejuízo para o empregador.121
1.3.2.2.2 Assunção dos Riscos
Como visto há pouco, o artigo 2º caput da Consolidação das Leis do
Trabalho o empregador assume os riscos da atividade econômica.122 Em
comentário ao artigo anterior, Valentim Carrion esclarece que o empregador,
119
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho, Legislação
Trabalhista e Previdenciária. p.40 - p.289.
120
ALEXANDRINO, Marcelo et al. Direito do Trabalho. p.59.
121
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p.191.
122
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho, Legislação
Trabalhista e Previdenciária. p.239.
45
assume os riscos da atividade e é este que arca com os lucros e perdas do
empreendimento. 123
De outro norte, Maurício Goldinho Delgado inerente a assunção de
risco descreve:
[...] a assunção dos riscos do empreendimento ou alteridade,
consiste na circunstancia de impor a ordem justrabalhista a
exclusiva responsabilidade do empregador , em contraponto
aos interesses obreiros oriundos do contrato pactuado, os ônus
decorrentes de sua atividade empresarial ou até mesmo do
124
contrato empregatício celebrado.
Assim, em resumo, o empregador assume os riscos da atividade
econômica não podem ser transferidos para o empregado.125
1.3.2.3 Poder Empregatício
Ainda, sobre a figura do empregador, importa destacar-se o poder
empregatício exercido por este. Inicialmente define-se o poder empregatício
como o conjunto de prerrogativas a respeito a direção, regulamentação,
fiscalização
e
disciplinamento
da
economia
interna
a
empresa
e
correspondente prestação de serviços 126
Conforme entendimento de Maurício Goldinho Delgado, o poder
empregatício divide-se: poder diretivo (também chamado poder organizativo);
poder regulamentar,
poder disciplinar e poder fiscalizatorio; (este também
chamado poder de controle).127
123
CARRION, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. p.28.
124
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 393.
125
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p.178.
126
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p.626.
127
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p.631.
46
O poder diretivo consiste na faculdade que assiste ao chefe de ditar
normas de caráter prevalentemente técnico ou técnico administrativas.128
Ademais, leciona Alice Monteiro de Barros, neste sentido:
O titular do poder diretivo é o empregador ou seus prepostos,
aos quais aquele delega parte desse poder, cuja intensidade
varia de acordo com a natureza da relação de emprego. Assim,
no tocante aos empregados ocupantes de cargo de confiança,
o poder diretivo do empregador é muito tênue, enquanto ao
trabalho desportivo é perigoso.129
Em
continuação,
o
poder
regulamentar
seria
o
conjunto
de
prerrogativas tendencialmente concentradas no empregador dirigidas a fixação
de regras gerais a serem observados no âmbito do estabelecimento e da
empresa. 130
Neste seguimento, o poder disciplinar no ensinamento de Alice
Monteiro de Barros traduz “a capacidade concedida ao empregador de aplicar
sanções ao empregado infrator dos deveres a que está sujeito por força de lei,
de norma coletiva ou de contrato. O exercício deste poder tem por fim manter a
ordem e a harmonia no ambiente de trabalho”.131
Por fim, define-se o poder fiscalizatório como o conjunto de
prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento conjunto da prestação do
trabalho e da própria vigilância efetiva ao longo do espaço empresarial
interno.132
128
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. p.570.
129
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. p.571.
130
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p.632.
131
132
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho, p.595.
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p.634.
47
Assevera Amauri Mascaro Nascimento que fiscalização é o controle
para que o empregador possa exercer o domínio das atividades profissionais
dos empregados.133
Medidas tais como o controle de portaria, as revistas, o circuito interno
de televisão, o controle de horário e freqüência, a prestação de contas e outras
providencias correlatas são exemplos de manifestação do poder de controlar,
fiscalizar.134 Ou seja, o empregador tem o pleno direito de fiscalizar e controlar
as atividades de seus empregados.135
De melhor sorte Maurício Goldinho Delgado explica:
O
poder fiscalizatório nada mais é do que a simples
manifestação do poder diretivo, em geral como pressuposto do
poder disciplinar. [...] “ Se assim se manifesta a disciplina do
poder diretivo, tal poder continua a realizar-se transformandose em poder de controle, pela vigilância efetiva e regular
atuação, seja da organização do trabalho estabelecida, seja
pelas funções confiadas a cada prestador individualmente”.136
Do mesmo modo, afirma Alice Monteiro de Barros que o poder de
direção tem a função de controle que consiste na faculdade do empregador de
fiscalizar as atividades profissionais de seus empregados.137
Enfim, em atenção ao que fora exposto neste capítulo, tem-se que o
contrato de trabalho é o instrumento pelo qual regula a relação entre os seus
sujeitos que são respectivamente o empregado e empregador. Ademais, no
contrato de trabalho encontra-se, em regra, delimitada a jornada de trabalho
que o empregado irá exercer, ou seja, o tempo em que o empregador ficará a
disposição do empregador.
133
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. p.142.
134
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p.634.
135
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p.192.
136
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho, p.634.
137
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. p.574.
48
Contudo, maiores detalhes sobre a jornada de trabalho serão
estudados a seguir, em capítulo específico.
49
2 DA JORNADA DE TRABALHO
2.1 LIMITAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Feitos os comentários sobre o contrato de trabalho no primeiro capitulo,
passa-se agora a abordagem sobre a jornada de trabalho.
Pois bem, o artigo 7°, inciso XIII da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 prevê que:
São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros
que visem a melhoria de sua condição social:
[...] XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas
diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a
compensação de horários e a redução da jornada, mediante
acordo ou convenção coletiva de trabalho138
Entretanto, historicamente nem sempre houve preocupação quanto à
imposição de limites para a jornada de trabalho. Na antiguidade, somente uma
elite socioeconômica o desfrutava. Na idade média, poucas foram às
modificações, em relação a idade antiga.139
Somente na idade moderna, levantaram-se as primeiras idéias para a
fixação de limites para a jornada de trabalho. Posto isso, em 1891 o Papa
Leão XII, na encíclica “ Renum Novarum” proclamou:
Não é justo nem humano o exigir do homem tanto trabalho a
ponte de fazer pelo excesso de fadiga embrutecer o espírito e
enfraquecer o corpo. A atividade do homem é limitada como a
sua natureza. O exercício e o uso aperfeiçoaram-na, mas é
preciso que de quando em vez se suspenda para dar lugar ao
repouso... Não deve, portanto o trabalho prolongar-se por mais
tempo do que as forças o permitem.140
138
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho, Legislação
Trabalhista e Previdenciária. p.16.
139
140
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p. 930.
GUGLIELMENTO Roberto apud AZEVEDO Jackson. Curso de Direito do
Trabalho.1.ed. São Paulo: LTr, 2001, p.165.
50
Tanto é que, a declaração de princípios idealizada na conferencia das
nações aliadas realizada em Paris e incorporada ao Tratado de Versalhes,
estabeleceu que as nações contraentes obrigassem a adotar a jornada de
trabalho de oito ou semana de quarenta e oito horas.141
Com efeito, a limitação do trabalho do tempo do trabalho, é necessária,
pois não só visa a tutela do trabalho humano como também a dignificação da
pessoa do trabalhador, fundamentando-se em questões de ordem biológica,
social e econômica.142 Neste ínterim, Alessandro Severino Váller Zenni
esclarece que:
Dentre as normas que se universalizam visando a proteção do
trabalho humano, ganham destaque aquelas que restringem o
tempo de trabalho, por fundamentos imperativos de ordem
biológica, eis que há imposição de limites e combate a fadiga,
de ordem social, inserindo o trabalhador em atividades
recreativas, culturais e físicas, possibilitando maior convívio
familiar, e de ordem econômica, pois a imposição de limites à
jornada viabiliza maior numero de empregos, além de
aumentar a produtividade do trabalhador.143
Ademais, a limitação da jornada justifica-se pelo desgaste físico e
mental e pela necessidade de dignificar o empregado, oportunizando-lhe um
convívio social e familiar, além de servir como mecanismo de combate a
existência de doenças profissionais e acidentes de trabalho144
No Brasil, especificamente há noticia de um decreto de 1891 que
vigorou apenas no Distrito Federal, dispondo que a jornada dos meninos era de
nove horas e das meninas de oito horas. Em 1932 editaram-se decretos
limitando a jornada em oito horas para os comerciários e industriários e
estendendo-se a outros posteriormente. A constituição de 1934 também já
141
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 37.
142
GUGLIELMENTO Roberto apud AZEVEDO Jackson. Curso de Direito do
Trabalho.1.ed. São Paulo: LTr, 2001, p.166.
143
ZENNI, Alesandro Severino Váller. Remuneração e Jornada de Trabalho. 2.ed.
Curitiba: Juruá, 2007, p.129.
144
MANÃS, Christian Marcello. Tempo e Trabalho: a Tutela jurídica do tempo de
trabalho e tempo livre. São Paulo: LTr, 2005, p. 118.
51
previa esse limite, sendo unificada em 1940. E, finalmente a Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 manteve a jornada de oito horas, mais
reduzindo o numero de horas semanais e ainda majorou o adicional de horas
extras para 50%.145
2.2 DA JORNADA DE TRABALHO - CONCEITO
Antigamente, a jornada de trabalho refletia o tempo diário em que o
empregado efetivamente prestava serviço ao empregador. Neste sentido,
Christian Marcello Manãs comenta:
Com a evolução do direito do trabalho e o aperfeiçoamento das
normas jurídicas que regem a matéria, alargou-se o número de
elementos que compõem a jornada, que não apenas o tempo
de serviço efetivamente trabalhado.146
Assevera Maurício Goldinho Delgado que “ a jornada de trabalho como
medida é o estudo de critérios básicos e destinados a esse fim, a saber, o que
é que e o que não é incluído no tempo de trabalho”. 147
Desta forma, a doutrina apresenta três definições concernentes a
jornada de trabalho, quais sejam: do tempo efetivamente trabalho, do tempo a
disposição do empregador e do tempo a disposição do empregador
considerando o tempo de deslocamento da residência ao trabalho e do trabalho
a residência(in itinere).
O primeiro refere-se ao tempo efetivamente trabalhado. Por esse
critério, excluiu-se do cômputo da jornada laboral, ilustrativamente, os
seguintes períodos: o tempo a disposição do empregador sem o labor efetivo;
eventuais paralisações da atividade empresarial que inviabilizem a prestação
145
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. p. 646.
146
MANÃS, Christian Marcello. Tempo e Trabalho: a Tutela jurídica do tempo de
trabalho e tempo livre. p. 83.
147
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p. 929.
52
de trabalho ou ainda qualquer tipo de intervalo intrajornada.148(que será
estudado adiante)
A segunda definição determina que a jornada de trabalho é
considerada a disposição do empregador, a partir do momento em que o
empregado chega a empresa até o momento em que dela se retira.149
A terceira definição cinge-se em considerar o tempo a disposição do
empregador, quando do deslocamento residência trabalho, a permanência na
empresa, e por fim o deslocamento trabalho-residência150, onde também pode
ser chamado como horas in itinere onde, será apresentado maiores detalhes
adiante.
Posto isto, a teoria adotada pelo ordenamento jurídico pátrio, a
propósito da mediação do tempo de trabalho, é a teoria restrita do tempo a
disposição do empregador151, por força do artigo 4° da Consolidação das Leis
do Trabalho.152 Tanto que o tempo despendido em locomoção despendida
fornecida pelo patrão a local de difícil acesso e não servido de transporte
regular, computa-se em jornada de trabalho para os efeitos legais.153
148
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 838.
149
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 479.
150
Súmula nº 90 Horas "In Itinere". Tempo de Serviço. I - O tempo despendido pelo
empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil
acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é
computável na jornada de trabalho in BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula
nº 90. Horas "In Itinere". Tempo de Serviço in:_____Súmula, Orientações
Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória, SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos,
disponível em <www.tst.gov.br> acesso em 21 de Outubro de 2008.
151
MANÃS, Christian Marcello. Tempo e Trabalho: a Tutela jurídica do tempo de
trabalho e tempo livre. p. 84.
152
CLT. Art. 4º Considera-se como de serviço o período em que o empregado esteja
à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição
especial expressamente consignada.
153
ZENNI, Alesandro Severino Váller. Remuneração e Jornada de Trabalho. p.132.
53
Assim, como se verifica, o Direito do Trabalho admite um sistema
híbrido das teorias do tempo à disposição do empregador e do tempo in itinere
para identificar a jornada de trabalho.154
Ainda, neste entendimento, viu-se que a corrente majoritária aponta a
teoria do tempo a disposição do empregador quanto ao conceito de jornada de
tempo. Em razão disto, torna-se importante estudar as situações em que o
empregado permanece de sobreaviso e prontidão, uma vez que permanecem a
disposição do empregador.
2.2.1 Sobreaviso
A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 244, § 2° trata
sobre do instituto do sobreaviso, critério disposto pela legislação trabalhista
para o cômputo da jornada de trabalho, in verbis:
.
Considera-se sobreaviso o empregado efetivo, que
permanecer em sua própria, aguardando a qualquer momento
o chamado para o serviço. Cada escala de sobreaviso será, no
máximo de 24 horas. As horas de sobreaviso, para todos os
efeitos, serão contados á razão de 1/3(um terço) do salário
normal.155
A figura do tempo de sobreaviso, embora originária da regência própria
a categoria dos ferroviários, já foi estendida, por analogia, à categoria que
vivencia circunstancias laborais semelhantes, nos termos da sumula 229 do
Tribunal Superior do Trabalho, a seguir156:
SOBREAVISO. ELETRICITÁRIOS. Por aplicação analógica do
art. 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários
são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas
de natureza salarial.157
154
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 479.
155
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho, Legislação
Trabalhista e Previdenciária. p.16.
156
157
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 844.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 229. Sobreaviso. Eletricitários
in:_____Súmula, Orientações Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória, SBDI-II,
54
Neste contexto, Amauri Mascaro Nascimento conceitua sobreaviso nos
respectivos termos:
Sobreaviso é a jornada em que o trabalhador fica de plantão a
disposição do empregador na própria residência, para o
atendimento de ocorrências que possam surgir e em dias que
não se confundem com aqueles em que presta serviço na
empresa.158
Outrossim, Sergio Pinto Martins presta seus esclarecimentos:
O sobreaviso caracteriza-se pelo fato de o empregado ficar em
sua casa (e não em outro local) aguardando ser chamado para
o serviço. Permanece em estado de expectativa durante seu
descanso, aguardando a ser chamado a qualquer momento.
Não tem o empregado condições de assumir compromissos,
pois pode ser chamado de imediato, comprometendo até seus
afazeres familiares, pessoais ou até seu lazer. Aplica-se o §2°
do art.244 da CLT ao ferroviário que normalmente mora em
casa da empresa ferroviária no curso da ferrovia. Por estar em
casa, é que pode ser chamado a qualquer momento para
assumir seu serviço, sendo prevista a hora de sobreaviso para
o ferroviário. Assim, se o empregado não estiver aguardando
em sua casa o chamado do empregador, em principio não seria
hora de sobreaviso. É importante que o empregado seja
cientificado de que estará de sobreaviso.159
Assim, destaca Sônia Maria Mascaro Nascimento que os requisitos do
sobreaviso estão configurados como:
A obrigatoriedade resultante da determinação inequívoca da
empresa para que o empregado permaneça a sua disposição
para o atendimento, fora do seu expediente, das ocorrências
que possam verificar-se no estabelecimento. [...] segundo, no
sobreaviso, tal como foi modelado pela lei, há limites temporais
para o empregado, para ficar de regime de plantão, disponível
por certo período, que pode ser de 24 horas seguidas em uma
ou outra semana do mês.160
SDC e Precedentes Normativos, disponível em <www.tst.gov.br> acesso em 11 de
Outubro de 2008.
158
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p. 935.
159
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 513.
160
NASCIMENTO, Sônia Maria Mascaro, Curso de Direito do Trabalho. 17.ed. São
Paulo: Saraiva, 2001, p. 702 apud ZENNI, Alesandro Severino Váller. Remuneração
e Jornada de Trabalho. p.182.
55
Em que pese, o avanço tecnológico tem propiciado situações novas
que suscitam debate acerca da possibilidade de incidência analógica da figura
especial do tempo de sobreaviso. É o que se passa com a utilização, pelo
empregado, fora do horário de trabalho, de aparelhos de comunicação, como
BIP´s, pagers ou telefones celulares. Instrumentos que viabilizariam o seu
contato imediato com o empregador e conseqüente imediato retorno ao
trabalho.161
Neste sentido, o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região decidiu a
respeito:
SOBREAVISO. CERCEAMENTO DA LIBERDADE DE
LOCOMOÇÃO. Para a caracterização do regime de
sobreaviso, é necessário que reste demonstrada a efetiva
necessidade de o empregado permanecer em sua casa ou em
algum outro local específico aguardando eventual chamada do
empregador. Assim, a utilização de aparelho de celular, bíper,
ou mesmo a obrigação do empregado de comunicar à
empregadora o local onde poderá ser encontrado em caso de
necessidade não caracteriza o sobreaviso, haja vista ser
característica de tal regime o cerceamento do direito de
locomoção do trabalhador.162
De outro lado, esta Egrégia Corte, também decidiu de forma contrária:
SOBREAVISO. CARACTERIZAÇÃO. A obrigação de o
empregado manter o aparelho celular ligado, durante o seu
plantão, para eventuais chamadas de serviço, acarreta
restrição na sua liberdade de locomoção, caracterizando o
regime de sobreaviso, pois fica impossibilitado de assumir
qualquer compromisso em razão de, a qualquer hora, vir a ser
convocado.163
As duas posições interpretativas tem se mostrado relativamente fortes
na construção da jurisprudência. Porém cabe registrar que a vertente contraria
161
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 844.
162
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário. 13 de
novembro de 2007. Juíza Relatora Gisele P. Alexandrino. Acórdão - Disponível em:
<http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 01 de Outubro de 2008.
163
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário. 20 de Maio
de 2008. Juíza Relatora Viviane Colucci. Acórdão - Disponível em:
<http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 01 de Outubro de 2008.
56
a aplicação analógica recebeu apoio da Orientação Jurisprudencial 49, da
Subseção da Seção de Dissídios Individuais I do Tribunal Superior do
Trabalho164:
O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não
carateriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado
não permanece em sua residência aguardando, a qualquer
momento, convocação para o serviço.165
Deste modo, a configuração do sobreaviso somente vai ser cristalina
diante da permanência da empresa, aguardando possível convocação para
comparecer ao local de trabalho. Impresente a obrigatoriedade de permanência
na residência ou no endereço informado a empresa adredemente, não resta
tingida
sua
liberdade
de
locomoção,
desfigurando-se
ao
direito
de
sobreaviso.166
2.2.2 Prontidão
Outro critério de fixação utilizado para o cômputo da jornada de
trabalho é a prontidão. O artigo 244, § 3° da Conso lidação das Leis do
Trabalho expressa acerca da prontidão, veja-se:
Considera-se prontidão o empregado que ficar nas
dependências da Estrada, aguardando ordens. A escala de
prontidão será, no máximo, de doze horas. As horas de
prontidão serão, para todos os efeitos, contadas a razão de 2/3
(dois terços) do salário-hora normal.167
Os regimes de sobreaviso e prontidão tem tratamento específico para a
classe dos ferroviários, embora venham sendo colocados argumentos para
colmatar lacunas em hipóteses de semelhança, não contemplados pela
164
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 845.
165
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial 49 da
Subseção da Seção de Dissídios Individuais – I. Horas Extras. Uso do BIP. Não
Caracterizado o "Sobreaviso" in:_____Súmula, Orientações Jurisprudências, SBDI-I,
SBDI-I Transitória, SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos,
disponível em
<www.tst.gov.br> acesso em 11 de Outubro de 2008.
166
167
ZENNI, Alesandro Severino Váller. Remuneração e Jornada de Trabalho. p.182.
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho, Legislação
Trabalhista e Previdenciária. p. 269.
57
legislação trabalhista168, exatamente como indica o art. 8 ° da Consolidação
das Leis do Trabalho.169
A respeito disto, Mauricio Godinho Delgado comenta nos seguintes
termos:
Percebe-se que a lei cria noção intermediaria entre o tempo
laborado ou a disposição e o tempo extracontratual: O obreiro
tem sua disponibilidade pessoal significadamente restringida
(afinal, está nas dependências do estabelecimento empresarial,
ou suas cercanias, fora de sua residência.), razão por que o
Direito dá conseqüência contratual a este período. Porém, o
trabalhador não está efetivamente laborando, o que faz com
que a conseqüência contratual não seja plena. Nota-se que a
ordem jurídica também que esta situação se iguale à do tempo
a disposição no centro do trabalho, conferindo-lhe menor peso
jurídico.170
Nota-se, portanto, que no sobreaviso o empregado fica em casa,
podendo ser chamado a qualquer momento, por isso deve ficar aguardando a
comunicação do empregador. No regime de prontidão, o empregado não fica
em casa, mas nas dependências estrada de ferro, aguardando ordens,
estando, portanto a disposição do empregador.171
2.3 DURAÇÃO E HORÁRIO DE TRABALHO
Visto o conceito de Jornada de trabalho, importante destacar também
sobre a duração e bem como, a respeito do horário de trabalho.
168
ZENNI, Alesandro Severino Váller. Remuneração e Jornada de Trabalho. p.181.
169
CLT, Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de
disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por
analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente
do direito de trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direto
comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular
prevaleça sobre o interesse público.
170
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 842.
171
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 513.
58
Inicialmente sobre a duração do trabalho, esta possui uma noção mais
ampla, em relação à jornada e o horário de trabalho. Neste contexto assevera
Maurício Goldinho Delgado:
[...] Abrange o lapso temporal de labor ou disponibilidade do
empregado em virtude do contrato de trabalho, considerando
distintos, como parâmetros de mensuração: dia (duração diária,
ou jornada), semana (duração semanal), mês(duração mensal),
e até mesmo o ano(duração anual).172
Ainda, neste entendimento, completa este mesmo autor que “ embora
jornada seja a palavra que tem magnetizado as referências culturais diversas
ao tempo de trabalho ou disponibilidade [...] a expressão duração do trabalho é
que, na verdade, abrange os distintos e crescentes módulos temporais de
dedicação
do
trabalhador
a
empresa
em
decorrência
do
contrato
empregatício.”173
De outro norte, horário de trabalho corresponde ao espaço de tempo
em que o empregado, presta serviços ao empregador, contado do momento
em que se inicia até o seu término.
174
Ou seja, abrange o período em que vai
do início ao término da jornada, como também os intervalos que existem
durante o seu cumprimento. 175
2.4 HORAS IN ITINERE
A
respeito das Horas in Itinere, Alice Monteiro de Barros diz que,
corresponde ao tempo à disposição do empregador, quando a empresa
encontra-se fora do perímetro urbano, via de regra, local de difícil acesso, ou
seja, impossível de ser atingido pelo obreiro sem o uso do transporte. 176
172
DELGADO, Maurício Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 835.
173
DELGADO, Maurício Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 835.
174
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 37.
175
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. p. 646.
176
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. p. 646.
59
Assim, o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho,
bem como para seu retorno, por qualquer meio de transporte, somente será
computado na jornada de trabalho se presentes os seguintes requisitos: local
de difícil acesso ou não servido de transporte publico e; o empregador fornecer
condução.177
Posto isso, a Súmula 90 do Tribunal Superior do Trabalho, sobre o
assunto definiu o seguinte:
HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO.
I - O tempo despendido pelo empregado, em condução
fornecida pelo emprega-dor, até o local de trabalho de difícil
acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o
seu retorno é computável na jornada de trabalho.178
Outrossim, em junho de 2001 foi publicada a lei 10.243179, que inseriu o
§ 2° do artigo 58 da Consolidação das Leis do Traba lho, nos termos a seguir:
Art. 58. A duração normal do trabalho, para os empregados em
qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas
diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.
[...] § 2º O tempo despendido pelo empregado até o local de
trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte,
não será computado na jornada de trabalho, salvo quando,
tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por
transporte público, o empregador fornecer a condução180
177
VIANNA, Claudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. 6.ed.
São Paulo: LTr, 2004, p. 336.
178
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 90. Horas "In Itinere". Tempo de
Serviço. in:_____Súmula, Orientações Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória,
SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos, disponível em <www.tst.gov.br> acesso em
11 de Outubro de 2008.
179
BRASIL. Lei nº 10.243, de 19 de Junho de 2001. Acrescenta parágrafos ao art. 58
e dá nova redação ao § 2° do art. 458 da Consolidaç ão das Leis do Trabalho,
aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1° de maio de 1943. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10243.htm >. Acesso em 21 de
outubro de 2008.
180
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho, Legislação
Trabalhista e Previdenciária. p. 246.
60
Quanto à possível incompatibilidade e, bem como a insuficiência de
horários de transporte, os incisos “II” e “III” da Súmula 90 do Tribunal Superior
do Trabalho, determinam:
[...] II - A incompatibilidade entre os horários de início e término
da jornada do empregado e os do transporte público regular é
circunstância que também gera o direito às horas "in itinere".
III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o
pagamento de horas "in itinere" [...].181
Ademais, sendo parte do trajeto percorrido em transporte publico
regular, ficando apenas uma parte em que são percorridas em condução da
empresa, as horas in itinere a serem computadas se limitarão as despendidas
no trecho não alcançado pelo transporte público182, conforme dicção do inciso
“IV” da Súmula 90 do Tribunal Superior do Trabalho.183
E, caso as horas in itinere venham a ultrapassar a jornada normal de
trabalho do obreiro, torna-se devido o pagamento destas horas extraordinárias,
acompanhada do respectivo adicional, diante da inteligência do inciso “V” da
Sumula 90 do Tribunal Superior do Trabalho.184
181
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 90. Horas "In Itinere". Tempo de
Serviço. in:_____Súmula, Orientações Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória,
SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos, disponível em <www.tst.gov.br> acesso em
11 de Outubro de 2008.
182
VIANNA, Claudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. p.
337.
183
Súmula nº 90. Horas "In Itinere". Tempo de Serviço. IV - Se houver transporte
público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in
itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.In
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 90. Horas "In Itinere". Tempo de
Serviço in:_____Súmula, Orientações Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória,
SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos, disponível em <www.tst.gov.br> acesso em
21 de Outubro de 2008.
184
Súmula nº 90. Horas "In Itinere". Tempo de Serviço. Considerando que as horas "in
itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal
é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 90. Horas "In Itinere". Tempo de
Serviço in:_____Súmula, Orientações Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória,
SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos, disponível em <www.tst.gov.br> acesso em
21 de Outubro de 2008
61
2.5 JORNADA DE TRABALHO EM REGIME PARCIAL
Concernente a jornada de trabalho em regime parcial, em junho de
2001, a medida provisória nº 2.164-41185 acrescentou a Consolidação das Leis
do Trabalho o artigo 58 – A, observe-se:
Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial
aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas
semanais.
§ 1º O salário a ser pago aos empregados sob o regime de
tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos
empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo
integral.
§ 2º Para os atuais empregados, a adoção do regime de
tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a
empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de
negociação coletiva.186
Ensina Saad que, três são as características do regime de jornada
parcial, a saber: a) duração não excedente de vinte e cinco horas semanais; b)
remuneração proporcional aos salários daqueles que desenvolvem o mesmo
múnus em tempo integral; c) faculdade oferecida aos empregados já presentes
no corpo da empresa de optarem pelo novo regime, desde que tenha previsão
em negociação coletiva.187
Ainda, o artigo 130-A da Consolidação das Leis do Trabalho que trata
sobre as férias, estabelece as condições para a concessão de férias, à aqueles
submetidos a jornada em regime parcial:
185
BRASIL. Medida Provisória nº 2.164-41, de 24 de Agosto de 2001. Altera a
Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, para dispor sobre o trabalho a tempo
parcial, a suspensão do contrato de trabalho e o programa de qualificação profissional,
modifica as Leis nos 4.923, de 23 de dezembro de 1965, 5.889, de 8 de junho de
1973, 6.321, de 14 de abril de 1976, 6.494, de 7 de dezembro de 1977, 7.998, de 11
de janeiro de 1990, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 9.601, de 21 de janeiro de 1998,
e
dá
outras
providências.
Disponível
em
<http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/MPV2164-41.htm. Acesso em 22 de Outubro de 2008.
186
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho, Legislação
Trabalhista e Previdenciária. p.246.
187
SAAD, Eduardo Gabriel. Suplemento Trabalhista 072/00. São Paulo: LTr, 2000.
apud ZENNI, Alesandro Severino Váller. Remuneração e Jornada de Trabalho.
p.185.
62
Art. 130-A. Na modalidade do regime de tempo parcial, após
cada período de doze meses de vigência do contrato de
trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte
proporção:
I - dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a
vinte e duas horas, até vinte e cinco horas;
II - dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal
superior a vinte horas, até vinte e duas horas;
III - quartoze dias, para a duração do trabalho semanal superior
a quinze horas, até vinte horas;
IV - doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a
dez horas, até quinze horas;
V - dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a
cinco horas, até dez horas;
VI - oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou
inferior a cinco horas;
Parágrafo único. O empregado contratado sob o regime de
tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao
longo do período aquisitivo terá o seu período de férias
reduzido à metade188
No mais, como se verifica, o parágrafo único do artigo 130 – A
expressa
que a ocorrência de mais de 7 faltas injustificadas obreiras no
respectivo período aquisitivo, implica a redução das férias a metade.189
Encerrando, os empregados sob o regime parcial não poderão prestar
horas extras, diante do artigo 59 § 4° da Consolid ação das Leis do Trabalho.190
2.6 TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO
O artigo 7°, inciso XIV da Constituição da Repúblic a Federativa do
Brasil de 1988 trata sobre os turnos ininterruptos de revezamento:
188
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho, Legislação
Trabalhista e Previdenciária. p. 253.
189
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho, Legislação
Trabalhista e Previdenciária. p. 247.
190
CLT, Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas
suplementares, em número não excedente de duas, mediante acordo escrito entre
empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
[...]§ 4º Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas
extras.
63
São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros
que visem à melhoria de sua condição social:
[...] XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em
turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação
coletiva.191
O referido inciso, do artigo 7° da Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988, teve origem histórica na lei 5.811/72192 que trata do regime
do trabalho dos empregados nas atividades de exploração, perfuração,
produção e refinação de petróleo, industrialização do xisto, indústria
petroquímica e transporte de petróleo e sues derivados por meio de dutos, que
prestavam serviços em regime de turnos de revezamento.193
Nas palavras de Valentin Carrion, a adoção deste tipo de jornada
laboral, estabeleceu que :
A Constituição da Republica, quando, em seu art. 7°inc. XIV
estabeleceu que a jornada normal de seis para o trabalho
realizado em turnos ininterruptos de revezamento, procurou
não apenas compensar o maior desgaste dos empregados,
mas também promover a melhoria de sua condição social e
econômica.194
Por turno, entende-se o grupo de trabalhadores que se sucedem nas
mesmas máquinas do empregador, cumprindo horários que permitam o
funcionamento ininterrupto da empresa. Ou seja, as divisões de horário que
dizem ao trabalhador e o que este faz, relevando-se a onerosidade do trabalho
desenvolvida pelo obreiro. 195
191
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho, Legislação
Trabalhista e Previdenciária. p.16
192
BRASIL. Lei nº 5.811, de 11 de Outubro de 1972. Dispõe sobre o regime de
trabalho dos empregados nas atividades de exploração, perfuração, produção e
refinação de petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e transporte de
petróleo
e
seus
derivados
por
meio
de
dutos.
Disponível
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10243.htm >. Acesso em 21 de
outubro de 2008
193
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 506.
194
CARRION, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. p. 110.
195
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 507.
64
Importante ressaltar que, a Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988 vislumbra a presença de dois requisitos quanto a este tipo de
jornada: a) que a empresa mantenha suas atividades sem solução de
continuidade vinte e quatro horas ininterruptos, tolerando-se a concessão dos
intervalos de jornada; b) que os mesmos postos de trabalho sejam
compartilhados sucessivamente, a cada turno, pelos trabalhadores da
empresa.196
Ainda, permite a Constituição da República Federativa do Brasil de
1988 que se altere, ou ainda, afaste-se a jornada de trabalho de seis horas,
mediante negociação coletiva.197
Neste ínterim, a Súmula 423 do Tribunal Superior do Trabalho prevê o
seguinte:
TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE
JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO
COLETIVA. VALIDADE.
Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito
horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados
submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem
direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras. .198
No entanto, inexistindo negociação coletiva, irá o trabalhador fazer jus
ao pagamento de horas além da 6ª diária, acompanhado do respectivo
adicional. 199
196
ZENNI, Alesandro Severino Váller. Remuneração e Jornada de Trabalho. p.155.
197
CRFB/88, art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros
que visem à melhoria de sua condição social:
[...]XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de
revezamento, salvo negociação coletiva;
198
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 423. Turno Ininterrupto de
Revezamento. Fixação de Jornada de Trabalho Mediante Negociação Coletiva.
Validade. in:_____Súmula, Orientações Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória,
SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos, disponível em <www.tst.gov.br> acesso em
11 de Outubro de 2008.
199
Orientação Jurisprudencial nº 275 da Subseção da Seção de Dissídios Individuais
– I. Turno Ininterrupto de Revezamento. Horista. Horas Extras e Adicional Devidos.
65
A respeito dos intervalos fixados para descanso e alimentação durante
a jornada de seis horas, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se que tal fato,
não descaracteriza o sistema de turnos ininterruptos de revezamento.200
De tal maneira, o Tribunal Superior do Trabalho reafirmou
o
entendimento acima descrito, editando a Súmula 360:
TURNOS
ININTERRUPTOS
DE
REVEZAMENTO.
INTERVALOS INTRAJORNADA E SEMANAL.
A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação,
dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não
descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis)
horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988201.
Por fim, no regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida
ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11
horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas
como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional.202
Inexistindo instrumento coletivo fixando jornada diversa, o empregado horista
submetido a turno ininterrupto de revezamento faz jus ao pagamento das horas
extraordinárias laboradas além da 6ª, bem como ao respectivo adicional. In BRASIL.
Tribunal Superior do Trabalho. Turno Ininterrupto de Revezamento. Horista. Horas
Extras e Adicional Devidos. in:_____.Súmulas, Orientações Jurisprudências, SBDI-I,
SBDI-I Transitória, SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos,
disponível em
<www.tst.gov.br> acesso em 11 de Outubro de 2008
200
Súmula nº 675. Os Intervalos fixados para descanso e alimentação durante a
jornada de seis não descaracterizam o sistema de turnos ininterruptos de revezamento
para o efeito do art. 7º, XIV da Constituição. BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
Súmula nº 675. in:_____Súmulas, disponível em <www.stf.gov.br> acesso em 21 de
Outubro de 2008
.
201
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 360. Turno Ininterrupto de
Revezamento. Intervalos Intrajornada e Semanal. Validade. in:_____Súmula,
Orientações Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória, SBDI-II, SDC e Precedentes
Normativos, disponível em <www.tst.gov.br> acesso em 11 de Outubro de 2008.
202
Súmula nº 110. No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao
repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas
consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como
extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional. BRASIL. Tribunal Superior do
Trabalho. Jornada de Trabalho. Intervalo. in:_____Súmula, Orientações
Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória, SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos,
disponível em <www.tst.gov.br> acesso em 11 de Outubro de 2008.
66
2.7 DOS INTERVALOS PARA DESCANSO
Sobre os intervalos para descanso, entende-se que são períodos na
jornada de trabalho, ou entre uma e outra, em que o empregado não presta
serviços, seja para se alimentar ou para descansar.203
A concessão de intervalos para os empregados visa, sobretudo a
higidez física e mental do trabalhador, tutela do meio do ambiente do trabalho;
a proteção a saúde do trabalhador.204
A distribuição da duração do trabalho ao longo da semana faz-se
mediante a intersecção de dois típicos específicos de descanso. Os intervalos
situados dentro da duração diária (intervalo intrajornada) e os intervalos
situados entre uma jornada, suas vizinhas antes e após (intervalo
interjornada.)205. Nos quais, passa-se a transcorrer a seguir.
2.7.1 Intervalo intrajornada
Como dito anteriormente, intervalo intrajornada é aquele que perfaz-se
dentro da jornada de trabalho. Neste passo, o artigo 71 da Consolidação das
Leis do Trabalho apresenta o seguinte:
Em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda de seis
horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso
ou alimentação, o qual será no mínimo, de uma hora e, salvo
acordo ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder
de duas horas.206
Nota-se que, o referido artigo trata da assertiva trabalho contínuo.
Quanto a isto, Valentin Carrion comenta que:
203
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho p. 522.
204
ZENNI, Alesandro Severino Váller. Remuneração e Jornada de Trabalho. p.132.
205
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 923.
206
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho, Legislação
Trabalhista e Previdenciária. p.47.
67
O trabalho contínuo da empresa, mesmo que o empregado
esteja simplesmente a disposição. Não se confundem com
trabalho continuo e consecutivo; neste leva-se em
consideração o permanente esforço do trabalhador; é o caso
da mecanografia, daí a diferença estabelecida; lá o intervalo
não se conta como trabalho; aqui sim. Afirma-se que o
empregador não poderá conceder outros intervalos que
alonguem o inicio e o fim de sua jornada.207
Observa-se que, em jornada de trabalho com duração normal diária
entre quatro e seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo de quinze
minutos, em atenção ao § 1° do artigo 71 da Consoli dação das Leis do
Trabalho. Mas, quando configurada a jornada de trabalho com duração diária
até quatro horas, não se torna obrigatória a concessão de intervalo.208
Menciona-se que, os intervalos disciplinados no artigo 71 da
Consolidação das Leis do Trabalho não são computados na duração do
trabalho, ou seja, deduz-se da jornada normal de trabalho, não sendo
considerado tempo a disposição do empregador.209
Acerca da possibilidade da redução de horário inerente ao intervalo
para descanso, o § 3° do artigo antes mencionado, e xpõe:
O limite mínimo de uma hora para repouso e refeição poderá
ser reduzido por ato do Ministério do Trabalho, quando, ouvido
o Departamento Nacional de Segurança e Higiene do Trabalho,
se verificar que o estabelecimento atende integralmente às
exigências concernentes à organização dos refeitórios e
quando os respectivos empregados não estiverem sob regime
de trabalho prorrogado a horas suplementares.210
Diante disso, Sergio Pinto Martins tece seus comentários a respeito:
A norma legal, contudo, não dispõe qual o limite da redução,
entendendo-se, em razão de orientação administrativa, que a
207
CARRION, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho p. 130.
208
VIANNA, Claudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas, p.
359-360.
209
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho p. 525.
210
CARRION, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. p. 130.
68
redução seria de até 30 minutos, que corresponde a um
intervalo mínimo razoável para alimentação. Nos períodos
noturnos, o Ministério do Trabalho tem concedido intervalos
mínimos de 40 minutos.211
Importante destacar que, somente o Ministério do Trabalho pode
reduzir o intervalo e não via norma coletiva. Sobre tal situação a Orientação
Jurisprudencial nº 342 da Subseção da Seção de Dissídios Individuais - I do
Tribunal Superior do Trabalho, expressa:
INTERVALO
INTRAJORNADA PARA REPOUSO
E
ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO.
PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE.
É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de
trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo
intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e
segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública
(art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à
negociação coletiva.212
Em hipótese de não ser concedido pelo empregador, intervalos para
descanso aos seus empregados, este fica obrigado a remunerar o período
correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% da hora normal de
trabalho.213
Seguindo tal idéia a orientação jurisprudencial n. 307 da Subseção da
Seção de Dissídios Individuais - I do Tribunal Superior do Trabalho também
declara: “a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo,
para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período
correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da
remuneração da hora normal de trabalho.” 214
211
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho p. 525.
212
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho.Orientação Jurisprudencial nº 342. Intevalo
Intrajornada para Repouso e Alimentação. Não Concessão ou Redução. Previsão em
Norma Coletiva. Validade. Validade. in:_____Súmula, Orientações Jurisprudências,
SBDI-I, SBDI-I Transitória, SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos, disponível em
<www.tst.gov.br> acesso em 11 de Outubro de 2008.
213
214
CARRION, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. p. 130.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho.Orientação Jurisprudencial nº 342. Intevalo
Intrajornada (Para Repouso e Alimentação). Não Concessão ou Concessão Parcial.
Lei 8923/94. in:_____Súmula, Orientações Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória,
69
2.7.2 Intervalo Interjornada
O intervalo interjornada corresponde ao espaço de tempo que deve
haver entre uma jornada e outra, ou seja, o intervalo entre as jornadas.215 O
artigo 66 da Consolidação das Leis do Trabalho impõe que deverá haver um
intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre duas jornadas
de trabalho.216
Este período inicia-se no momento em que o empregado efetivamente
cessa seu trabalho, seja de serviço suplementar ou normal.217
Nos casos em que se configuram regime de revezamento, as horas
trabalhadas em seguida ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro
horas, com prejuízo de intervalo mínimo de onze horas consecutivas para
descanso entre jornada, deverão ser remuneradas como extraordinárias
acompanhadas do respectivo adicional.218
Entre outras palavras, se o empregado terminar o serviço no sábado,
somente depois de 35 horas poderá retornar ao trabalho, na segunda-feira, isto
é, 11 horas mais 24 horas do repouso semanal remunerado.219
SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos, disponível em <www.tst.gov.br> acesso em
11 de Outubro de 2008.
215
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho p. 531.
216
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho, Legislação
Trabalhista e Previdenciária. p.47.
217
CARRION, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. p. 124.
218
Súmula nº 110. No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao
repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas
consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como
extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional. BRASIL. Tribunal Superior do
Trabalho. Jornada de Trabalho. Intervalo. in:_____Súmula, Orientações
Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória, SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos,
disponível em <www.tst.gov.br> acesso em 11 de Outubro de 2008.
219
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho p. 531.
70
O desrespeito por parte do empregador, pela não observância deste
lapso temporal contemplado na legislação trabalhista, acarretará nas
penalidades do § 4° do artigo 71 da Consolidação da s Leis do Trabalho220, e
bem como aquelas, prevista na Orientação Jurisprudencial n° 307 da Subseção
da Seção Dissídios Individuais - I do Tribunal Superior do Trabalho.
2.8 TRABALHO NOTURNO
Salienta-se que, sobre o trabalho noturno que, a convenção n° 171 da
OIT, a qual entrou em vigor, no plano internacional, em 4 de janeiro de 1995,
regulamentou a questão concernente ao trabalho noturno. O Brasil, a ratificou e
passou a vigorar em 18 de dezembro de 2003, sendo promulgada
posteriormente, pelo Decreto 5.005, de 8 de março de 2004.221
O artigo 73 da Consolidação das Leis do Trabalho descreve acerca do
trabalho noturno:
Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o
trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para
esse efeito, sua remuneração terá acréscimo de 20% (vinte por
cento), pelo menos, sobre a hora diurna.
§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52
(cinqüenta dois) e 30 (trinta) segundos.
§ 2º Considera-se noturno, para os efeitos destes artigos, o
trabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia
e as 5 (cinco) horas do dia seguinte.
§ 3º O acréscimo a que se referia o presente artigo, em se
tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de
atividade, trabalho noturno habitual, será feito tendo vista os
quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza
semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno
decorra da natureza de suas atividades o aumento será
calculado sobre o horário mínimo geral vigente na região, não
220
CLT, Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda de seis horas, é
obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será no
mínimo, de uma hora e, salvo acordo ou contrato coletivo em contrário, não poderá
exceder de duas horas
[...] § 4º Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for
concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período
correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o
valor da remuneração da hora normal de trabalho.
221
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. p. 673-674.
71
sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da
percentagem.
§ 4º Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem
períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho
noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos.
§ 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto
neste Capítulo.222
Considera-se noturno, para os trabalhadores urbanos, o trabalho
realizado entre as 22 horas de um dia até as 5 horas do dia seguinte, devendo
a hora ter duração de 52 minutos e 30 segundos para fins de jornada laboral.223
Em relação aos trabalhadores rurais, a matéria é disciplinada pelo
artigo 7º da lei 5.899 de 1973, isto é, considera-se trabalho noturno o
executado entre as 21 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, na
lavoura. Para os que trabalham na pecuária, considera-se noturno o interregno
compreendido entre as 20 horas de um dia e as 4 horas do dia seguinte. 224
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 dispôs em
seu artigo 7º, inciso IX que a remuneração do trabalho noturno será superior do
que o trabalho realizado em período diurno.225
Nesta mesma linha, o artigo 73 caput, da Consolidação das Leis do
Trabalho recepcionou o entendimento da Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988, pelo qual a remuneração do trabalho noturno será acrescida
de 20% pelo menos sobre a hora diurna. 226
222
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho, Legislação
Trabalhista e Previdenciária. p.249.
223
VIANNA, Claudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. p.
418.
224
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho, p. 671.
225
CRFB/88, Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros
que visem à melhoria de sua condição social:
[...]IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno.
226
CLT, Art. 73 Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho
noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração
terá acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.
72
Ademais, sinala-se que, o adicional noturno, pago com habitualidade
integra o salário do empregado para todos os efeitos, nos termos da Súmula 60
do Tribunal Superior do Trabalho.227
Este acréscimo, no qual se refere o caput do referido artigo é sempre
devido sobre o que é pago pelo serviço diurno. Entretanto, se o empregado só
trabalhou em horário noturno, o acréscimo será calculado sobre o salário
mínimo.228
A Consolidação das Leis do Trabalho dispõe no § 4º do artigo 73 trata
quanto aos
horários mistos, pelos quais
abranjam períodos diurnos e
noturnos, aplicando-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e
seus parágrafos.229
Assim cumpre esclarecer que, o trabalho cujo inicio se deu no período
diurno e findou-se no período noturno, o adicional versará sobre aquele tempo
laborado no período noturno.230
Destaca-se o fato da transferência do empregado para o período diurno
implicará na perda do direito do adicional noturno.231
227
Súmula nº 60. O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do
empregado para todos os efeitos. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Adicional
Noturno. Integração no Salário e Prorrogação em Horário Diurno. in:_____Súmula,
Orientações Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória, SBDI-II, SDC e Precedentes
Normativos, disponível em <www.tst.gov.br> acesso em 11 de Outubro de 2008.
228
CARRION, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho, p. 134.
229
CLT, Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho
noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração
terá acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.
[...]§ 4º Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e
noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus
parágrafos.
230
231
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho p. 519.
Súmula nº 265. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda
do direito ao adicional noturno. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Adicional
73
Quanto ao § 5º do artigo em questão, tendo o empregado sua jornada
de trabalho prorrogada, de forma a estendê-la além das 5 horas do dia
seguinte. O entendimento, segundo a Súmula 60, Inciso II do Tribunal Superior
do Trabalho, que cumprida integralmente a jornada no período noturno e
prorrogada esta, devido será o adicional quanto estas horas prorrogadas.232
2.9 HORAS EXTRAS
No tocante as horas extras, o artigo 61 da Consolidação das Leis do
Trabalho prevê:
Art. 61. Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração
do trabalho exercer do limite legal ou convencionado, seja para
fazer face a motivo de força maior, seja para atender a
realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou seja cuja
inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.233
Assim, tem-se por horas extras como a prestação além do horário
contratual legal ou normativo234 Também pode ser definido como o lapso
temporal de trabalho ou disponibilidade do empregado perante o empregador
que ultrapasse a jornada padrão, fixada em regra jurídica ou por cláusula
contratual.235
Cumpre destacar que, a lei brasileira permite horas extras nos casos
de acordo de prorrogação, sistema de compensação de horas 236
Noturno. Alteração de Turno de Trabalho. Possibilidade de Supressão.
in:_____Súmula, Orientações Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória, SBDI-II,
SDC e Precedentes Normativos, disponível em <www.tst.gov.br> acesso em 11 de
Outubro de 2008.
232
VIANNA, Claudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas, p.
419.
233
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho, Legislação
Trabalhista e Previdenciária. p. 247.
234
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 490.
235
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 888-889.
236
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p. 937.
74
2.9.1 Acordo de Prorrogação de Horas
Neste contexto, pode-se afirmar que o acordo de prorrogação de horas
consiste num mero ajuste de vontades entre o empregador e o empregador,
tendo por fim legitimar quando necessário a prorrogação normal de trabalho.237
Nota-se, que tal prorrogação da jornada se estenderá até duas horas
por dia, totalizando dez horas diárias. Neste sentido, Sérgio Pinto Martins
adverte:
[...] É claro que, se o empregado prestar mais de duas extras
por dia terá que recebê-las, pois geraria um enriquecimento
ilícito do empregador em detrimento do esforço do empregador,
além do que as partes não poderiam voltar ao estado anterior,
devolvendo ao obreiro a energia despendida. [...] Trabalhar,
mais dez horas por dia diminui a concentração do trabalhador.
Ele está mais cansado podendo causar acidente de trabalho.238
Outra situação referente à prorrogação das horas consiste nas
atividades consideradas insalubres, mais especificamente previstas no artigo
60 da Consolidação das Leis do Trabalho:
Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes
dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da
Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas o
ato do Ministro do trabalho, quaisquer prorrogações só poderão
ser acordadas mediante licença prévia das autoridades
competentes em matéria de higiene do Trabalho, as quais,
para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e
a verificação dos métodos e processos de trabalho, quer
diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias
federais, estaduais, e municipais, com quem enterro em
entendimento para tal fim239.
De outro modo, a prorrogação da jornada não é extensível aos
menores de 18 anos, os quais somente poderiam trabalhar licitamente, em
237
ALEXANDRINO, Marcelo et al. Direito do Trabalho. p.155.
238
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho p. 491.
239
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho, Legislação
Trabalhista e Previdenciária. p. 247.
75
sobrejornada em contextos de regime de compensação ou de força maior,
estes pelos quais serão tratados adiante.240
2.9.2 Sistema de Compensação de Horas
O sistema de compensação consiste na possibilidade de ser
prorrogada, de forma bilateral, a jornada de trabalho em um dia com a
correspondente diminuição em outro dia, sem acarretar acréscimo salarial de
qualquer natureza.241
O artigo 59,§ 2° da Consolidação das Leis do Trabal ho estabelece o
chamado “banco de horas”242, assim, destaca-se:
[...] Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força
de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de
horas em um dia for compensado pela correspondente
diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no
período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de
trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de
dez horas diárias243.
Em conseqüência, os requisitos necessários para o regime de
compensação resultam em: a) existência de acordo escrito, convenção ou
acordo coletivo; b) o excesso de horas que não poderá ultrapassar dez horas
diárias; c) o respeito a carga máxima semanal, ou seja, de quarenta e quatro
horas semanais.244
Quanto à existência de acordo, convenção
ou acordo coletivo, a
Súmula 85, I do Tribunal Superior do Trabalho esclarece que estes terão
240
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 894.
241
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho, p. 661.
242
CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 2.ed. Niterói: Impetus, 2008. p.644.
243
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho, Legislação
Trabalhista e Previdenciária. p. 247.
244
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. p. 661.
76
validade se forem pactuados de forma escrita.245 E ainda, de forma
complementar, o acordo individual será valido salvo norma em contrário.246
Sérgio Pinto Martins, expressa quanto à necessidade de o acordo ser
escrito e, não de forma tácita. In verbis:
[...] Depreende-se do art 59 da CLT que o acordo para
prorrogação ou compensação de horas deve ser escrito e não
tácito, visando inclusive evitar fraudes. [...] O ajuste tácito
implicaria situação imprevisível de compensação, que ficaria ao
livre critério do empregador. Só haveria vantagem para o
empregador, em prejuízo do trabalhador, que fica diante de
situação incerta.247
No entanto, na dicção da Súmula 85 III do Tribunal Superior do
Trabalho, o mero não-atendimento das exigências legais para a compensação
de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a
repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não
dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo
adicional.248
245
Súmula nº 85. I - A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por
acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. BRASIL. Tribunal
Superior do Trabalho. Compensação de Jornada. in:_____Súmula, Orientações
Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória, SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos,
disponível em <www.tst.gov.br> acesso em 11 de Outubro de 2008.
246
Súmula nº 85. II - O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo
se houver norma coletiva em sentido contrário.BRASIL. Tribunal Superior do
Trabalho.Compensação de Jornada. in:_____Súmula, Orientações Jurisprudências,
SBDI-I, SBDI-I Transitória, SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos, disponível em
<www.tst.gov.br> acesso em 11 de Outubro de 2008.
247
248
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 504.
Súmula nº 85. III - O mero não-atendimento das exigências legais para a
compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não
implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se
não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho.Compensação de Jornada. in:_____Súmula,
Orientações Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória, SBDI-II, SDC e Precedentes
Normativos, disponível em <www.tst.gov.br> acesso em 11 de Outubro de 2008.
77
Seguindo, o artigo 59, § 2° determina que, não seja ultrapassado o
limite de dez horas diárias, quando for o caso de compensação de horas, ou
seja, permite até duas horas extras por dia.249
Apesar deste limite de duas horas diárias, a jurisprudência
tem
tolerado a compensação fixa do regime de trabalho de 12 X 36( doze horas
trabalhadas por 36 de descanso. Tal prática é adotada há muitos anos
geralmente em estabelecimentos hospitalares e setores de vigilância.250
Outro tipo de regime de compensação é a chamada “semana
espanhola”, cujo este tipo de jornada alterna a prestação de 48 horas em uma
semana e 40 em outra. Tal ajuste se dá por meio de acordo ou convenção
coletiva.251
Outrossim, cumpre esclarecer que a prestação de horas extras
habituais descaracteriza o acordo de compensação e jornada e, nesse caso, as
horas que ultrapassarem o módulo de 44 horas semanais serão pagas como
extras e aquelas objeto de compensação serão pagas com o adicional pelo
249
CLT, Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas
suplementares, em número não excedente de duas, mediante acordo escrito entre
empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
[...]§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou
convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela
correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período
máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja
ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
250
251
CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. p. 647.
Orientação Jurisprudencial nº 323 da Subseção da Seção de Dissídios Individuais –
I. Turno Ininterrupto de Revezamento. É válido o sistema de compensação de horário
quando a jornada adotada é a denominada "semana espanhola", que alterna a
prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59,
§ 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou convenção
coletiva de trabalho. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Acordo de Compensação
de Jornada. “Semana Espanhola” Validade. in:_____Súmulas, Orientações
Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória, SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos,
disponível em <www.tst.gov.br> acesso em 11 de Outubro de 2008.
78
extraordinário, nos termos da Súmula 85, IV do Tribunal Superior do Trabalho.
252
Importante também frisar, o prazo para a compensação de horas é de
no máximo um ano. Portanto ao término de cada período, o trabalhador não
poderá estar devendo horas à empresa e, nem esta poderá devendo horas a
ele.253
2.9.3 Adicional de Horas Extras
A Constituição da Republica Federativa do Brasil, em seu artigo 7°,
inciso XVI prevê que a remuneração das horas prestadas extraordinariamente,
será superiores, no mínimo em 50% da hora normal.254
A natureza do adicional de horas extras é de salário e não de
indenização, pois representa um trabalho desenvolvido pelo empregado.255
Cumpre destacar que, a limitação legal da jornada extraordinária ou
suplementar a duas horas diárias, não exime o empregador de pagar as que
excederem esse limite256, consoante os termos da Súmula 376 do Tribunal
Superior do Trabalho.257
Ante o exposto, estudou-se sobre a jornada de trabalho e também
acerca do horário de trabalho, ademais o empregado que trabalhe além do
limite permitido pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
252
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. p. 661.
253
ALEXANDRINO, Marcelo et al. Direito do Trabalho. p.161.
254
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho, Legislação
Trabalhista e Previdenciária. p.18.
255
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho p. 515.
256
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. p. 650.
257
Súmula nº 376. I – A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias
não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. BRASIL. Tribunal
Superior do Trabalho. Horas Extras. Limitação. Art 59 da CLT. Reflexos
in:_____Súmula, Orientações Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória, SBDI-II,
SDC e Precedentes Normativos, disponível em <www.tst.gov.br> acesso em 11 de
Outubro de 2008.
79
fará jus ao pagamento de horas extras. Todavia, ressalta-se que existem
trabalhadores que não submetidos à fiscalização do horário de trabalho, e em
decorrência disto não recebem pagamento de horas extras, trata-se dos
trabalhadores externos, que será estudado a seguir.
80
3 DA FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO EXTERNO
3.1
DA FISCALIZAÇÃO E CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO –
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Em análise ao capítulo anterior, estudou-se sobre o conceito e outras
características da jornada de trabalho que em suma corresponde à quantidade
de horas diárias de trabalho em que o empregado, presta serviço a empresa.258
Desta forma, o empregado, em regra, tem sua jornada de trabalho
fiscalizada pelo empregador, ou seja, existe um mínimo de controle ou
fiscalização sobre o tempo de trabalho ou de disponibilidade perante o
empregador.259 Todavia, existem empregados que não estão submetidos ao
controle e a fiscalização por parte do empregador. Tratam-se dos trabalhadores
externos, cujo tema apresenta-se adiante.
O artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho, determinada pelo
Decreto- Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 dispunha:
Art. 62. Não se compreendem no regime deste capítulo:
a)
Os vendedores pracistas, os viajantes e os que
exercerem, em geral, funções de serviços externos, não
subordinado a horário, devendo tal condição, ser,
explicitamente, referida na carteira profissional e no livro de
registro de empregados, ficando lhes de qualquer modo
assegurado o repouso semanal;
b)
Os vigias, cujo horário, entretanto, não deverá exceder de
dez horas, e que não estarão obrigados a prestação de outros
serviços, ficando-lhes, ainda, assegurado o descanso
semanal.260
258
259
260
ALEXANDRINO, Marcelo et al. Direito do Trabalho. p.145
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 872.
BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das
Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/DecretoLei/Del5452.htm>. Acesso em 07 de outubro de 2008.
81
Esta redação incluía a duração da jornada de trabalho do vigia de dez
horas, que por sinal foi suprimida pela lei n° 7.31 3 de 1985261. Com isso, o vigia
passou a ter a jornada de trabalho de oito horas, tendo direito a horas extras,
as horas trabalhadas além deste horário.262
Além do mais, o referido artigo compreendia os vendedores pracistas,
os viajantes e os que exercessem em geral, funções de serviço externo não
subordinado a horário. No entanto, com o advento da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, os trabalhadores avulsos passaram a
ter duração do trabalho de oito horas diárias e quarenta e quatro horas
semanais, uma vez obtiveram igualdade de direitos com aqueles trabalhadores
com vínculo permanente.263
Por fim, a lei n° 8966 de 1994 264 alterou novamente a redação do artigo
62 da Consolidação das Leis do Trabalho, pela qual inseriu a atual disposição
vigente conforme se apresenta a seguir.
3.2 ARTIGO 62 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO
A lei n° 8966 de 1994, como já destacado, alterou a redação do artigo
62 da Consolidação das Leis do Trabalho, passando dispor o seguinte:
Art. 62. Não se compreendem no regime deste capítulo:
I - os empregados que exercem atividade externa incompatível
com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser
261
BRASIL. Decreto-Lei nº 7.313, de 17 de MAIO de 1985. Fixa em oito horas a
jornada
de
trabalho
dos
vigias.
Disponível
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1980-1988/L7313.htm>. Acesso em 11 de
outubro de 2008.
262
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 485.
263
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 485.
264
BRASIL. Lei nº 8.966, de 27 de Dezembro de 1994. Altera a redação do art. 62 da
Consolidação
das
Leis
do
Trabalho.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1980-1988/L7313.htm>. Acesso em 11 de
outubro de 2008.
82
anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no
registro de empregados;
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos
de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto
neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será
aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste
artigo, quando o salário do cargo de confiança,
compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior
ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%
(quarenta por cento).265
Mormente a constitucionalidade deste artigo, existem discussões a
respeito. Pois bem, o artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho foi
recepcionado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
pois o artigo 7º desta, estabeleceu que o empregado deverá trabalhar oito
horas diárias e quarenta e quatro semanais.266
Entretanto, o referido artigo não está mencionando que o empregado
deva trabalhar mais do que a jornada especificada na constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, apenas que aquelas pessoas que não
tem controle de horário ou os gerentes, de modo geral, deixam de ter direito a
horas extras.267
Neste sentido, o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª região,
manifestou-se em dos seus julgados:
ART.
62
DA
CLT.
INCONSTITUCIONALIDADE.
INEXISTÊNCIA. Reza o art. 7.º, XIII, da Constituição Federal
que é direito dos trabalhadores: "duração do trabalho normal
não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais,
facultada a compensação de horários e a redução da jornada,
mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho". O art. 62
da Consolidação das Leis do Trabalho, por outro lado, exclui os
empregados que exercem atividade externa, incompatível com
a fixação de horário de trabalho, assim como os gerentes e
demais exercentes de poderes de gestão, da disciplina relativa
265
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho,
Legislação Trabalhista e Previdenciária. p.248.
266
267
CASSAR, Vólia Bomfim. Curso de Direito do Trabalho. p. 673.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 485.
83
à duração do trabalho prevista na CLT. O art. 62 e seus
incisos, da CLT, portanto, meramente versam sobre hipóteses
em que não há efetivo controle de jornada ou sua realização é
impraticável. Não enseja, nem autoriza, sob qualquer hipótese,
jornada de trabalho superior à prevista pela Constituição
Federal. Aliás, restasse comprovada a efetiva fiscalização e
controle da jornada, a própria caracterização do trabalho
externo restaria prejudicada. Recurso ordinário do Reclamante
a que se nega provimento.268
Todavia, defende Guilherme Cedron que o artigo 62 da Consolidação
das Leis do Trabalho é inconstitucional pelos seguintes motivos:
De todo o exposto, tem-se que a duração da jornada de
trabalho no Brasil é de oito horas, como quer a Constituição
Federal de 1988, em seu artigo 7º, inciso XIII, para todo e
qualquer trabalhador, sem ressalva alguma. Ainda, deve-se
considerar para qualquer profissional como trabalho
extraordinário e sujeito à contraprestação o que extrapolar esse
número constitucional. Não tem mais valia, enfim, o artigo 62
da CLT ao fazer exclusão das duas categorias de
trabalhadores a que se refere da regra geral superior tutelar da
jornada de trabalho brasileira.269
Por outro lado, destaca Sérgio Pinto Martins que em relação ao
externo, é difícil dizer qual o horário em que prestam serviços, por trabalharem
externamente, e ainda pelo fato de o empregado fazer o horário que quer,
podendo entrar mais cedo e, sair mais tarde, ou entrar mais tarde ou sair mais
cedo. Assim, entende que não tem estes direitos a horas extras e bem como,
não considera inconstitucional o artigo 62 da Consolidação das Leis do
Trabalho.270
Desta forma, apesar de controvérsias, a corrente mais aceita é de que
o artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho não é inconstitucional, visto
que em regra não há como fiscalizar a jornada de trabalho.
268
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 9ª Região. Recurso Ordinário. 23 de agosto
de 2004. Juíz Relator Ubirajara Carlos Mendes. RO-V-05339-2001-010-09-00-0/ ACO16073-200 Disponível em: < http://www.trt9.jus.br>. Acesso em: 01 de Outubro de
2008.
269
CENDRON, Guilherme. Inconstitucionalidade do artigo 62 da CLT. Disponível em
http://www.iuspedia.com.br, publicado em 08 de Fevereiro de 2008.
270
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 485.
84
Feita esta breve introdução, observa-se que o inciso I do referido artigo
trata sobre os empregados que exercem atividade externa incompatível com a
fixação de horário de trabalho. Já o inciso II estuda os casos daqueles que
exercem cargo de gerência, gestão, diretoria, chefia de departamento ou filial.
Dito isto, apresentar-se-á cada um deles detalhadamente, iniciando-se
pelo inciso II e o parágrafo único, de tal forma invertendo a ordem delimitada no
artigo supra, uma vez que o inciso I será estudado adiante, em razão de ser o
objeto desta pesquisa.
3.2.1 Dos Cargos de Gestão
Conforme destacado, o Inciso II do artigo 62 da Consolidação das Leis
do Trabalho trata sobre os gerentes e aqueles que exercem cargos de gestão.
Registre-se, contudo, que o antigo artigo 62 da Consolidação das Leis
do Trabalho disposto pela lei n° 8.996 de 1994 excl uía do regime da duração
do trabalho entre outros, os gerentes, assim entendidos os que, investidos de
mandato, em forma legal, exerciam encargos de gestão, e pelo padrão mais
elevado de vencimentos e que se diferenciavam dos demais empregados.271
Entretanto, com o advento da respectiva lei, tal entendimento fora
modificado, como denota Alice Monteiro de Barros:
O texto atual do artigo 62. da CLT manteve a exclusão para os
gerentes, assim considerados os exercentes de cargo de
gestão, aos quais se equiparam, para os efeitos desse artigo,
os diretores e chefes de departamento ou filial. No parágrafo
único do artigo 62 da CLT, esclareceu-se que as normas sobre
duração do trabalho seriam aplicadas a esses empregados
quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a
gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do
respectivo salário efetivo acrescido de 40%.272
271
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 350.
272
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. p.664.
85
Isto posto, a nova lei produziu algumas alterações no tipo legal do
cargo de confiança disposto no antigo artigo 62 da Consolidação das Leis do
Trabalho, conforme também comenta Mauricio Goldinho Delgado:
De um lado, veio definir, com clara objetividade, os contornos
do requisito concernente ao padrão salarial mais elevado,
característico do referido cargo. Ou seja, a nova lei manteve o
antigo requisito, porém objetivou o critério para sua aferição. A
partir de dezembro/94, a diferença salarial em favor do cargo
de confiança não poderá ser inferior a 40% do salário cabível
ao respectivo cargo efetivo. De outro lado, a nova lei manteve
também o requisito de exercício de elevadas funções e
atribuições de gestão( o novo texto legal fala em exercentes de
cargos de gestão). Aduziu, contudo, que, no conceito de tais
funções, enquadram-se os cargos de diretores( o que não
traduz novidades) e chefes de departamento ou filial. [...] em
síntese, pode-se considerar que ocorreu clara redução dos
antigos requisitos do cargo/função de confiança do art. 62 da
CLT para apenas dois: elevadas atribuições e poderes de
gestão( até o nível de chefe de departamento ou filial);
distinção remuneratória, a base de, no mínimo 40% a mais do
salário do cargo efetivo.273
Com efeito, nota-se que o inciso II deste artigo continua utilizando a
palavra gerente. Contudo, a maior dificuldade consiste em dizer em que é o
gerente, pois o empregado pode ser rotulado de tal forma, mas efetivamente
não o ser, ou não ter poderes para tanto.274
Segundo o artigo 1.172 do Código Civil, “o gerente é o preposto
permanente no exercício da empresa, na sede desta ou em sucursal, filial ou
agência”.275
Ademais, completa o artigo 1173 do Código Civil que diz “quando a lei
não exigir poderes especiais, considera-se o gerente autorizado a praticar
273
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 350.
274
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 487.
275
CC/02, Art. 1.172. Considera-se gerente o preposto permanente no exercício da
empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência.
86
todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram
outorgados”.276
De outra forma, na opinião de Marcelo Alexandrino, “o gerente é aquele
que possui poderes de gestão, como admitir e dispensar trabalhadores, aplicar
penalidades disciplinares, efetuar compras e alienações em nome da
empresa”.277
Sérgio Pinto Martins, em contrapartida, defende seu posicionamento da
seguinte forma:
O atual inciso II do artigo 62 da CLT já não menciona a
expressão mandato que tanto poderia ser expresso ou tácito,
mas o gerente, para ter poderes de gestão, dever ter um
mandato conferido pelo empregador, ainda que verbal ou
tácito, para administrar o empreendimento do empresário.
Embora a atual norma mencione apenas “ apenas encargos de
gestão” podemos entender que a pessoa que tem encargo de
gestão é a que tem mandato, ainda que verbal ou tácito.278
Deste modo, os gerentes que possuem poderes de gestão estarão fora
da proteção normal da jornada de trabalho, pois não há como aferir ou
controlar o horário deste tipo de trabalhador, em razão da própria natureza das
funções por ele exercidas.279
No entanto, registra-se que se estabelece apenas uma presunção, já
que uma vez comprovado o controle e fiscalização do horário de trabalho por
parte do empregador, terá o empregado direito a percepção de horas extras,
consoante entendimento de Mauricio Goldinho Delgado:
Nota-se que a lei, aqui, apenas estabelece uma presunção.
Comprovado, inequivocamente, que o obreiro ainda que
276
CC/02, Art. 1.173. Quando a lei não exigir poderes especiais, considera-se o
gerente autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que
lhe foram outorgados.
277
ALEXANDRINO, Marcelo et al. Direito do Trabalho. p.150.
278
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 488.
279
ALEXANDRINO, Marcelo et al. Direito do Trabalho. p.150.
87
exercente de cargo ou função de confiança ou gestão, vê-se
submetido a rigoroso controle de horários ao longo de seu
cotidiano de trabalho, não há o que se falar em exclusão de tal
empregado do regime de jornada delimitada e por
conseqüência, da possibilidade de aferição de sobrejornada.280
Alice Monteiro de Barros complementa o entendimento acima exposto
destacando:
Ora as exceções devem se verificar não em razão da função,
mas sim da fiscalização independentemente do cargo ocupado.
Entendemos que o citado parágrafo único não excetuou os
gerentes de direito ao pagamento de horas extras, quando
existir a fiscalização sobre seu trabalho.281
Da mesma forma, o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região sobre
a matéria manifestou-se no respectivo julgado:
HORAS
EXTRAS.
FUNÇÃO
GERENCIAL.
DESCARACTERIZAÇÃO. O simples enquadramento do
empregado como gerente não tem o condão, de plano, de
enquadrá-lo na exceção disposta no art. 62, inc. II, da CLT no
tocante à sujeição a controle de jornada, quando não
configurado que ele detinha poderes de mando e gestão
inerentes à função de confiança.282
Portanto, estando o gerente e os que exercem encargos de gestão
estiverem sujeitos a controle de horário, não se poderá falar em liberdade total
do empregado, devendo ser aplicada a duração de trabalho de oito horas e
quarenta quatro horas semanais.283
Ainda, outro requisito contido no parágrafo único do artigo 62 da
Consolidação das Leis do Trabalho, comumente observado para a sua
caracterização refere-se ao pagamento de gratificação de função.
280
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 350.
281
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. p.664.
282
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário. 18 de
Julho de 2008. Juíza Relatora Lourdes Dreyer. Acórdão - Disponível em
< http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 01 de Outubro de 2008.
283
.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 489.
88
O gerente e, bem como o exercente de cargos de gestão, segundo
aponta a doutrina, deverão receber gratificação não inferior a 40% sobre o
salário efetivo para que ele fique excluído da jornada de trabalho. Porém, se o
trabalhador recebe gratificação de função inferior a 40% do salário efetivo,
mesmo tendo função de gerente, terá direito a jornada normal de trabalho e,
em conseqüência, ao pagamento de horas extras se for o caso.284
Contudo, tal assertiva é meramente exemplificativa, conforme defende
Sérgio Pinto Martins:
Para a caracterização do cargo de confiança, não é preciso o
pagamento de gratificação de função, que é facultativa,
podendo ou não ser paga ao empregado, pois a leio emprega
expressão se houver, denota, [...] o empregador, contudo, vai
ter que demonstrar que o empregado recebe a gratificação pela
função, nos casos em que houver o pagamento, que não são
muitas pessoas que o possuem, mesmo muitos gerentes ou
outros administradores empregados tem um salário maior, não
tem gratificação de função, ou então, deverá mostrar que o
gerente tem um padrão mais elevado de vencimentos do que
os demais empregados.285
Entende também Alice Monteiro de Barros, conforme segue:
O dispositivo em questão é meramente exemplificativo,
limitando-se a definir qual é o padrão mais elevado de
vencimentos, que alias já constava da redação antiga, sem
explicitar o valor, e nem por isso estava o gerente afastado das
normas sobre duração do trabalho, se sujeito a fiscalização. A
gratificação de 40% é uma conseqüência natural da maior
soma de responsabilidades que o cargo exige e visa a evitar as
designações fictícias. 286
Desta feita, se o trabalhador receber gratificação de função inferior ao
valor do salário efetivo acrescido de 40%, pode-se entender que, mesmo tendo
cargo de gerente, terá direito a receber horas extras. Entretanto, não se pode
dizer que este fator será preponderante, pois a própria lei menciona a
284
ALEXANDRINO, Marcelo et al. Direito do Trabalho. p.150.
285
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 488.
286
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. p.664.
89
expressão “se houver”, denotando facultatividade de tal pagamento e indicando
que mesmo inexistindo gratificação de função, o empregado não estará sujeito
as horas extras desde que tenha encargo de gestão.287
Por fim, uma particularidade concernente ao cargo de confiança e a
gratificação de função, tange-se a categoria dos bancários, o qual destaca-se
afim de apenas exemplificar-se.
O Artigo 224, § 2° da Consolidação das Leis do Trab alho assim dispõe:
Art. 224. A duração normal do trabalho dos empregados em
bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6
horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados,
perfazendo um total de trinta horas de trabalho por semana.
[...] § 2º As disposições deste artigo não se aplicam aos que
exercem funções de direção, fiscalização, Chefia e
equivalentes, ou que desempenham outros cargos de
confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a
um terço do salário do cargo efetivo.288
Neste
contexto,
Mauricio
Goldinho
Delgado
brilhantemente
fundamenta:
A caracterização do cargo de confiança bancaria é sem dúvida
especifica, derivando do texto diferenciado do artigo 224, § 2,
da CLT. Nesta medida, não se confunde com a caracterização
tipificado no art. 62 consolidado. Os poderes de mando que lhe
são exigidos( a lei fala em funções de direção, gerencia, chefia
e equivalentes) não são, inegavelmente tão extensos e
acentuados, uma vez que o exercício de chefia atende ao
requisito legal( não se exige, necessariamente chefia de
departamento ou filial.) A par disso, o dispositivo especial
considera ocupante deste cargo também o exercente de
funções de fiscalização – embora não se tratando de chefe,
tem de ter inquestionáveis poderes fiscalizatórios. 289
Não obstante, a Súmula 102 do Tribunal Superior do Trabalho,
especialmente no inciso “I” e “III” expressa:
287
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 489.
288
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das leis do trabalho, Legislação
Trabalhista e Previdenciária. p.265.
289
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 355.
90
BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA
I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança
a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova
das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame
mediante recurso de revista ou de embargos.
[...] III - Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto
no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como
extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da
gratificação de 1/3.290
Assim, em suma, exercendo o bancário funções de gerência,
fiscalização, chefia e equivalentes, ou ainda que desempenhem outros cargos
de confiança, deverão receber gratificação não inferior a um terço do salário do
cargo.291
Entretanto, conforme já dito anteriormente, além destes empregados
em exercem cargos de gestão, o artigo 62 da Consolidação das Leis do
Trabalho dispõe sobre os trabalhadores que exercem atividade externa, que
será estudado a seguir.
3.2.2 Trabalhador Externo
Os empregados que exercem atividade externa são aqueles que
executam seus serviços fora do estabelecimento do empregador, longe da sua
fiscalização e controle.292
Neste passo, Valentin Carrion descreve de forma clara sobre aqueles
que exercem atividade externa:
O que caracteriza este grupo de atividades é a circunstancia de
estarem todos fora da permanente fiscalização e controle do
290
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 102. Bancário. Cargo de Confiança
in:_____Súmulas, Orientações Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória, SBDI-II,
SDC e Precedentes Normativos, disponível em <www.tst.gov.br> acesso em 11 de
Outubro de 2008.
291
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 354-355.
292
CASSAR, Vólia Bomfim. Curso de Direito do Trabalho. p. 686.
91
empregado; há impossibilidade de conhecer-se o tempo
realmente dedicado com exclusividade á empresa.293
Ademais, Amauri Mascaro Nascimento comenta da seguinte maneira:
Não estão protegidos pela limitação da jornada diária os
empregados não sujeitos ao cumprimento de horário, qualquer
que seja a função ou local de trabalho. Justifica-se a exclusão
porque nesse caso o empregado pode alternar, segundo seu
próprio critério, horas de trabalho e horas de lazer, com o que
fica atingida a finalidade da norma protecionista.294
Neste sentido, esclarece-se que há uma condição importante a ser
observada; o registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social constando a
não-observância de horário de trabalho e também no livro ou ficha de registro
de trabalho. Caso falte algum dos dois requisitos, o empregado terá direito a
horas extras, salvo se tiver ciência inequívoca de sua condição ou for feita da
referida condição.295
Corroborando este entendimento, o artigo 29 da Consolidação das Leis
do Trabalho prevê:
Art. 29. A Carteira de Trabalho e Previdência Social será
obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador
ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e
oito horas para nela anotar, especialmente, a data de
admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver,
sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou
eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo
Ministério do Trabalho.296
Porém, em contrapartida, Vólia Bomfim Cassar advoga na idéia de que
a anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social é requisito da prova
293
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. p. 120.
294
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p. 933.
295
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 486.
296
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das leis do trabalho, Legislação
Trabalhista e Previdenciária. p.243.
92
do ato e não sua essência, ou seja, se o patrão comprovar que o empregado é
de fato externo prevalecerá à verdade a forma.297
Neste norte, o Tribunal Superior do Trabalho manifestou-se a respeito:
MOTORISTA - TRABALHO EXTERNO – NÃO ANOTAÇÃO
NA CTPS - IRRELEVÂNCIA – EXIGÊNCIA AD
PROBATIONEM E NÃO AD SOLEMNITATEN. A exigência
legal não tem finalidade ad solemnitaten, ou seja, não é
imprescindível à configuração do direito, mas sim ad
probationem na medida em que se reveste de nítida natureza
processual. Por isso mesmo, a inobservância pelo empregador
da obrigação de anotar na CTPS do empregado o fato de que
trabalha externamente não gera, por si só, o direito às horas
extras. Nesse contexto, e considerando que o Regional foi
explícito em afirmar que o reclamante não estava sujeito à
controle de horário e que seu enquadramento no art. 62, I, da
CLT se deu em razão de ficar demonstrado pela reclamada
que a prestação de serviços ocorreu nos limites do dispositivo
em exame, inviável se revela o recurso de revista. Recurso de
revista conhecido e não provido.298
Todavia, a maior parte da jurisprudência entende que não basta
somente a ausência da anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social
para ter o empregado direito a horas extras, mas sim, a presença de outros
elementos que possam realmente auferir que o respectivo empregado exercia
atividade externa. Assim, observa-se:
AUSÊNCIA DE ANOTAÇÃO EM CTPS DO EXERCÍCIO DE
ATIVIDADE EXTERNA INCOMPATÍVEL COM A FIXAÇÃO DE
HORÁRIO - INFRAÇÃO MERAMENTE ADMINISTRATIVA CONTROLE
DE
JORNADA
INEXISTENTE
CARACTERIZADA A EXCEÇÃO PREVISTA NO ART. 62, I,
DA CLT - A regra da anotação da condição de trabalhador
externo na CTPS e no registro de empregados é meramente
administrativa. Quando o empregador não fiscaliza a jornada
obreira de forma efetiva, vale dizer, quando não controla os
horários de entrada, intervalo e saída do trabalho, em atenção
297
298
CASSAR, Vólia Bomfim. Curso de Direito do Trabalho. p. 692.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista. 10 de Setembro de
2003. RR - 632.048/00.7- 4ª Turma - Relator Ministro Milton de Moura França Disponível <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 07 de Outubro de 2008.
93
ao princípio da primazia da realidade, deve incidir a exceção
prevista no artigo 62, I, da CLT.299
E também:
HORAS EXTRAORDINÁRIAS. MOTORISTA EXERCENTE DE
TRABALHO EXTERNO E SEM CONTROLE DE JORNADA.
ANOTAÇÃO EM CTPS E REGISTRO DE EMPREGADO.
Exercendo o trabalhador atividade externa e incompatível com
o controle da jornada, resta aplicável a exceção determinada
no art. 62, I, da CLT. A falta da anotação de tal condição em
CTPS e Registro de Empregado, por si só, não constituindo
essência do preceito normativo e cedendo frente à realidade da
atividade desenvolvida, não faz presumir o cumprimento da
carga horária informada unilateralmente. O reconhecimento de
sobrejornada, de modo a impor condenação ao pagamento
extraordinário, diante da exceção da norma consolidada,
requer demonstração bastante.300
Ante o exposto, viu-se que o trabalhador externo é aquele que presta
serviços longe da fiscalização do empregador. Todavia, este tipo pode ser
classificado em grupos, como se verificará a seguir.
3.2.2.1 Classificação
Segundo Vólia Bomfim Cassar, o trabalhador externo pode ser dividido
em três grandes grupos, quais sejam:
a)Trabalhadores externos cujo controle de horário e de
execução das tarefas é impossível ou de difícil mensuração;
b)Trabalhadores externos, mas que são obrigados a passar na
empresa durante o expediente, podendo existir ou não
fiscalização; c)Trabalhadores externos cuja atividade
desenvolvida é compatível com a fixação de horário. 301
Sobre os Trabalhadores externos cujo controle de horário e de
execução das tarefas é impossível ou de difícil mensuração, são aqueles pelos
299
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 9ª Região. Recurso Ordinário. 30 de
Outubro de 2007. Juíz Relator Sueli Gil El-Rafihip. RO-V 02998-2005-071-09-008/ACO-31780-2007 Disponível em: < http://www.trt9.jus.br>. Acesso em: 01 de
Outubro de 2008.
300
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário. 19 de Abril
de 2007. Juiz Relator Amarildo Carlos de Lima. Acórdão 4419/2007 Disponível em:
< http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 01 de Outubro de 2008.
301
CASSAR, Vólia Bomfim. Curso de Direito do Trabalho. p. 686.
94
quais não estão submetidos a qualquer controle ou fiscalização, não havendo
meta a ser cumprida.302
Contudo, caso o empregado, embora exercendo função externa,
estiver sujeito a controle de jornada, como, por exemplo, por meio de tacógrafo
e de rotas previamente conhecidas, com previsão de duração de viagens, a
jurisprudência tem-se orientado no sentido de autorizar o pagamento de horas
extras.303 Assim, comenta Mauricio Goldinho Delgado:
De todo modo, a prática justrabalhista tem demonstrado que a
simples circunstância de o trabalho ser realizado externamente
não elimina em extensão absoluta, a viabilidade de certo
controle e fiscalização sobre a efetiva prestação laboral.
Existindo tal controle e fiscalização, torna-se viável mensurarse a jornada trabalhada, passando a ser possível, dessa
maneira, falar-se em horas extras.304
Em seguimento, a respeito
dos trabalhadores externos, que são
obrigados a passar na empresa durante o expediente, podendo ou não existir
fiscalização do horário de trabalho, tal situação será analisada adiante em
tópico específico, uma vez que consiste no objeto do trabalho.
Por fim, comenta-se sobre os trabalhadores externos cuja atividade
desenvolvida é compatível com a fixação de horário.
Neste caso, embora executem seu trabalho majoritariamente de forma
externa, são controlados no horário de entrada e saída, durante as viagens ou
de forma intermitente. È o que acontece com o motoboy que entrega pizzas
para a pizzaria ou restaurante, retornando após cada viagem para aguardar
novo comando de entrega.305
302
CASSAR, Vólia Bomfim. Curso de Direito do Trabalho. p. 686.
303
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. p.664.
304
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 875.
305
CASSAR, Vólia Bomfim. Curso de Direito do Trabalho. p. 692.
95
Desta forma, o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região posicionouse :
HORAS EXTRAS - ATIVIDADE EXTERNA - MOTOBOY AUSÊNCIA DE CONTROLES DE JORNADA - PLANILHAS
NÃO ENTREGUES PELO TRABALHADOR - PREVISÃO
CONVENCIONAL
NO
SENTIDO
DE
SUA
OBRIGATORIEDADE - Considerando-se que o acordo coletivo
de trabalho firmado pelo sindicato representativo da categoria
profissional é claro, e imperativo, no sentido de que o
trabalhador estava obrigado a entregar a planilha, devidamente
preenchida com os horários em que trabalhou externamente,
para contabilização das horas extras e de que o
descumprimento da referida obrigação pelo trabalhador
"refletirá no seu recebimento mensal", inviável se falar em
reconhecimento como verazes os horários informados na inicial
em razão da ausência de controles de ponto. Sentença que se
reforma para excluir a condenação em horas extras e
respectivos reflexos, com fundamento nos artigos 62, I, da CLT
e 7º, inciso XXVI, da CF/88.306
Segundo Vólia Bomfim Cassar, para estes, o capitulo “ Da duração do
Trabalho” é aplicável, porque controlados. Devem assim, portar “papeleta de
serviço externo” enquanto estiverem executando o trabalho externamente307,
na forma do artigo 74 § 3° da Consolidação das Leis do Trabalho. 308
Apresentada tal classificação, viu-se que quando presentes elementos
que configuram a fiscalização da jornada de trabalho, torna-se devido o
306
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 9ª Região. Recurso Ordinário. 18 de
Setembro de 2007. Juíz Relator Sueli Gil El-Rafihip. RO-V 08136-2005-008-09-002/ACO-26264-2007 Disponível em: < http://www.trt9.jus.br>. Acesso em: 01 de
Outubro de 2008.
307
308
CASSAR, Vólia Bomfim. Curso de Direito do Trabalho. p. 692.
CLT, Art. 74. O horário do trabalhador constará de quadro organizado conforme
modelo expedido pelo Ministério do trabalho, e afixado em lugar bem visível. Esse
quadro será discriminativo no caso de não ser horário único para todos os
empregados de uma mesma seção ou turma.
§ 1º O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação
de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados.
[...] § 3º Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos
empregados constará, explicitamente de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo
do que dispõe o §1º deste artigo.
96
pagamento de horas extras. Dentre destes elementos pelos quais possibilitam
a referida fiscalização encontra-se o tacógrafo que será estudado a seguir.
3.2.2.2 Tacógrafo
Tacógrafo, segundo o artigo 1° da resolução 816/198 6 do Conselho
Nacional de Trânsito, é o aparelho mecânico, eletrônico ou ainda, um conjunto
computadorizado que serve de registrador instantâneo e inalterável de
velocidade e tempo.309
Em suma, o tacógrafo mostra o movimento do veículo. Não possibilita
saber quem é o condutor do veículo, nem o trajeto cumprido, ou seja, não
serve para controlar a jornada de empregado que exerce atividade externa.310
De tal maneira, o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região em um
dos seus julgados explica a utilidade do tacógrafo:
HORAS EXTRAS. TACÓGRAFO. O tacógrafo é um registrador
de velocidade e tempo, destinado, inclusive, pela Resolução
Contran nº 816/96 a controlar o tempo contínuo de direção e o
tempo de repouso diário do condutor. É, assim, instrumento
para aferição da jornada do motorista rodoviário até por se
dispor, no parágrafo único do artigo 1º, destinar-se à "apuração
do período de trabalho e de repouso diário do condutor...".
Havendo instrumento de aferição, não se aplica aos motoristas
que conduzem veículos equipados com tacógrafo o disposto no
artigo 62, I, da CLT. É por se excluir os motoristas do regime
de limitação de horas que se inseriu o Brasil na condição
primeira do quadro dos países com maior número de acidentes
de trânsito por veículo, graças a jornadas de até 20 (ou mais)
horas por dia. O fim social assim se alcança, com interpretação
menos liberal da lei. A recusa na juntada dos discos de
tacógrafo deve ser interpretada na forma da Súmula nº 338, I,
do c. TST, mormente quando haja, nos autos, elementos que
309
Res. 816/96 Contran, Art. 1º O registrador instantâneo e inalterável de velocidade
e tempo pode constituir-se num único aparelho mecânico, eletrônico ou compor um
conjunto computadorizado que, além das funções específicas, exerça outros controles.
310
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 486.
97
indiquem a existência de um segundo controle sobre a
jornada.311
Posto isto, concernente ao tacógrafo, a Orientação Jurisprudencial 332
da Subseção da Seção de Dissídios Individuais - I do Tribunal Superior do
Trabalho expressa:
MOTORISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA.
CONTROLE
DE
JORNADA
POR
TACÓGRAFO.
RESOLUÇÃO Nº 816/1986 DO CONTRAN.
O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos,
não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado
que exerce atividade externa.312
Desta forma, o tacógrafo por si só não implica em controle da jornada
do empregado, pois se faz necessário a presença de outros elementos que
possam caracterizar o controle do horário de trabalho em favor dos
empregados que exercem atividade externa.
3.3 DA FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO EXTERNO QUANDO DO CONTROLE
DE HORÁRIO DE TRABALHO
Verificou-se no primeiro capítulo desta monografia que, o contrato de
trabalho regula as relações entre empregado e empregador e que, este último,
no exercício do poder diretivo fiscaliza o cumprimento da jornada de trabalho
do empregado.
No segundo capítulo, neste sentido, vale recordar os conceitos de
jornada e horário de trabalho, posto que o primeiro caracteriza-se pelo tempo
311
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário. 23 de
Março de 2008. Juiz Relator José Ernesto Manzi. Acórdão - Disponível em
< http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 13 de Outubro de 2008.
312
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial nº 332 da
Subseção da Seção de Dissídios Individuais I – SBDI-I. Motorista. Horas Extras.
Atividade Externa. Controle de Jornada por Tacógrafo. Resolução 816/1986 do
CONTRAN. in:_____Súmula, Orientações Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória,
SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos, disponível em <www.tst.gov.br> acesso em
11 de Outubro de 2008.
98
em que o empregado permanece a disposição do empregar, enquanto, o
horário de trabalho é tempo despendido junto ao empregador num período de
um dia.
Já o terceiro capítulo inicialmente elencou breves noções de
fiscalização e controle da jornada de trabalho quanto ao artigo 62 da
Consolidação das Leis do Trabalho e, adentrando de tal forma, ao estudo
daqueles empregados que exercem encargos de gestão e bem como, a
respeito dos trabalhadores externos em que haja incompatibilidade com a
fixação de horário de trabalho, de modo a alcançar o objeto de estudo desta
pesquisa.
Sinala-se que alguns trabalhadores externos apesar de dispensados de
controle de ponto, são obrigados a comparecer uma vez ao dia, pelo menos, na
empresa ou encontrar com o supervisor em algum ponto de encontro. 313
Neste ponto surge a problemática estudada, ou seja, o empregado
externo que comparecer na empresa, no início e no término da jornada de
trabalho, tem-se ou não, a possibilidade de fiscalizar a jornada de trabalho e de
tal forma controlar o horário.
Pois bem, a regra contida no inciso I do artigo 62 da Consolidação das
Leis do Trabalho caracteriza-se pela razão de que exerce atividade externa em
que se tenha a incompatibilidade na fixação da jornada de trabalho, e por
conseqüência, não fazendo jus o empregado a percepção de horas extras.
Desta feita, apresenta-se o seguinte julgado:
HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. De acordo com a
regra excepcionadora do art. 62, I, da CLT, não faz jus ao
313
CASSAR, Vólia Bomfim. Curso de Direito do Trabalho. p. 691.
99
pagamento de horas extras o empregado que desenvolve
serviço externo, sem fiscalização da jornada de trabalho.314
Entretanto, quando evidenciados elementos que possam de alguma
maneira fiscalizar a jornada de trabalho daquele que exerce atividade externa,
tem o obreiro direito ao pagamento de horas extras.
Estas medidas analisadas isoladamente, não caracterizam, por si só,
em controle de jornada. Todavia, se conjugada com outros elementos de
fiscalização podem demonstrar o controle como, por exemplo, exigir que o
empregado cumpra determinado roteiro de visitas, ou que atinja determinada
meta de produção diária.315
Neste sentido, demonstra-se julgado do Tribunal Regional do Trabalho
da 12 ª Região:
HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA COM CONTROLE
DE HORÁRIO. Não está inserido na exceção do inc. I do art.
62 da CLT e tem direito ao pagamento de horas extras o
empregado que, apesar de exercer atividade externa, estar
sujeito a controle de jornada.316
Salienta-se
que
a
jurisprudência
vem
delineando
diversos
posicionamentos no sentido de caracterizar o controle da jornada de trabalho
dos trabalhadores externos.
Neste passo, observa-se:
HORAS EXTRAS. MOTORISTA DE CAMINHÃO. CONTROLE
DA JORNADA DE TRABALHO. O fato de o motorista de
caminhão exercer atividade externa não o exclui do direito às
horas extras quando evidenciado o controle exercido sobre a
sua jornada de trabalho, mediante o conhecimento e a
fiscalização pela empresa, mediante várias formas, de todas as
314
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário. 01 de
agosto de 2008. Juíza Relatora Gisele P. Alexandrino. Acórdão - Disponível em:
<http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 01 de Outubro de 2008.
315
316
CASSAR, Vólia Bomfim. Curso de Direito do Trabalho. p. 691.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário. 02 de Maio
de 2008. Juiz Relator Edson Mendes de Oliveira. Acórdão - Disponível em:
<http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 05 de Outubro de 2008.
100
etapas das viagens, sabendo o longo período junto ao volante
do caminhão.317
Em atenção ao respectivo julgado, restou caracterizado a fiscalização
da jornada de trabalho, uma vez que a empresa tinha conhecimento do horário
de trabalho cumprido pelo obreiro.
Porém, colaciona-se posicionamento contrário ao anterior, onde resta
afastado o controle da jornada de trabalho:
ART. 62, INC. I, DA CLT. APLICABILIDADE. ATIVIDADE
EXTERNA SEM CONTROLE DE JORNADA. O mero
preenchimento de fichas de controle de uso de veículo e
cumprimento de ordens de serviço, por si só, não enseja a
possibilidade de controle de jornada, uma vez que o
empregado exerce o labor afastado da empresa, ficando esta
impossibilitada da efetiva fiscalização de sua carga horária.
Comprovado o serviço externo, bem como a inexistência de
real controle de jornada, o trabalhador se enquadra na
disposição contida no art. 62, I, da CLT, razão pela qual são
indevidas as horas extras.318
No caso acima, então, o simples preenchimento de fichas de controle
de uso de veículo e cumprimento de ordens de serviços não sujeitam a controle
de jornada de trabalho, pois o empregado mantinha-se afastada da empresa.
A jurisprudência, neste sentido, firmou o seguinte entendimento:
HORAS
EXTRAS.
SERVIÇO
EXTERNO
NÃO
CONFIGURADO. Não pode ser considerado exercente de
atividade externa para os efeitos do art. 62, inc. I, da CLT o
empregado que é obrigado a passar na empresa no início e no
fim da jornada.319
317
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário. 05 de
Setembro de 2008.
Juíza Lourdes Dreyer Acórdão - Disponível em:
<http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 07 de Outubro de 2008.
318
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário. 02 de Maio
de 2008. Juíza Lília Leonor Abreu Acórdão - Disponível em: <http://www.trt12.gov.br>.
Acesso em: 07 de Outubro de 2008.
319
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário. 28 de Maio
de 2007. Acórdão 7042/2007 - Juiz Garibaldi T. P. Ferreira - Disponível
<http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 07 de Outubro de 2008.
101
E, bem como:
HORAS
EXTRAS.
TRABALHO
EXTERNO.
DEMONSTRAÇÃO
DE
CONTROLE
DE
HORÁRIO.
PAGAMENTO DEVIDO. Nos termos do disposto no inciso I do
artigo 62 da CLT, a atividade externa deve ser incompatível
com a fixação de horário de trabalho. Assim, se o empregado
comparece, diariamente, a reuniões na sede da ré, no início e
no fim da jornada, caracterizado está o controle de horário,
porquanto inexistente a incompatibilidade prevista em lei.
Nesse passo, devem ser remuneradas como extras as horas
excedentes da jornada contratada.320
De tal forma, o Tribunal Superior do Trabalho assim entende:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - NÃO-PROVIMENTO - HORAS
EXTRAS - TRABALHO EXTERNO - CONTROLE DE
HORÁRIO COMPROVADO O Tribunal Regional, examinando
as provas dos autos, afirmou que, embora o Reclamante
executasse atividade externa, sujeitava-se a controle de
horário, pois deveria comparecer à Empresa em hora marcada
e tinha a sua jornada de trabalho fiscalizada pelo gerente do
estabelecimento. Os arestos indicados são inespecíficos. Não
há como identificar as mesmas premissas fáticas do acórdão
recorrido. Incidência do Enunciado n° 296/TST. Agra vo a que
se nega provimento.321
Não obstante, de forma diversa, colaciona-se o respectivo julgado que
entende o comparecimento na empresa, não caracteriza a fiscalização da
jornada e o controle do horário de trabalho.
HORAS
EXTRAORDINÁRIAS.
ÔNUS
DA
PROVA.
TRABALHO EXTERNO. A sobrejornada, por caracterizar-se
como fato extraordinário à regra contratual, necessita ser
amplamente provada. Incumbe ao Reclamante desobrigar-se
de tal ônus, conforme estabelecido no artigo 818, da
Consolidação das Leis do Trabalho e artigo 333, I, do Código
de Processo Civil. Verifica-se, em face da análise da prova
dos autos que o Reclamante não comprovou de forma
satisfatória que teria laborado nos horários declinados na
320
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário. 01 de Abril
de 2006. Acórdão 1244/2006 - Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Disponível
<http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 07 de Outubro de 2008.
321
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de Instrumento em Recurso de
Revista. 12 de Setembro de 2003. AIRR - 815429/2001.1 - 3ª Turma - Relatora
Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, - Disponível <http://www.tst.gov.br>. Acesso
em: 07 de Outubro de 2008.
102
petição inicial, pelo que, não há como prosperar a sua
pretensão de horas extraordinárias, adicional e reflexos.
Ademais, merece registro o fato de que o Reclamante,
conforme consta dos autos, desempenhava atividade
externa sem fiscalização de horários pela Reclamada, vez
que no período da tarde estava liberado do
comparecimento à empresa, somado ao fato de que a
existência de metas a serem cumpridas, por si só, não é
suficiente para caracterizar a fiscalização do horário
(sequer provado nos termos da petição inicial), vez que tal
fato teria maior repercussão em eventual negativa de
vínculo de emprego (subordinação jurídica), pelo que, não
se verifica a possibilidade de ser afastada a aplicação do
artigo 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho.322 (g.n)
Ainda, neste contexto, apresenta-se sentença prolatada, pela qual,
refere-se à matéria atinente ao objeto de estudo:
O autor postula o pagamento de horas extras a partir da 8ª
diária e 44ª semanal, com reflexos, alegando que laborava
das 07h30min às 12h e das 13h às 18h30min, de segunda à
sexta-feira, e em dois sábados por mês. A ré alega que o
autor
desenvolvia
atividades
externas,
estando
excepcionado do controle de jornada na forma do art. 62
da CLT. Rejeito o pedido. Primeiramente, a despeito da
previsão contratual, o próprio autor admitiu que
comparecia na sede da empresa com freqüência de uma ou
duas vezes por semana, ou para reuniões, o que
demonstra que ele não sofria qualquer controle em sua
jornada. Apesar de o autor ter se esforçado para tentar
convencer o Juízo de que estava submetido ao controle
dos supervisores, isso não ocorria, já que as suas tarefas
eram distribuídas por meio de uma caixa postal eletrônica.
Para arrematar, o autor ainda admitiu que não se dirigia
para a empresa e nem se encontrava com o supervisor ao
final da jornada, indo diretamente para sua residência. A
testemunha indicada pelo autor informou que ‘ninguém da
empresa exigia que o depoente cumprisse horário, mas era
exigido o cumprimento das tarefas das fichas de trabalho;
que a empresa estipulou o horário de trabalho das 8h às
18h, mas às vezes era permitido terminar a jornada antes,
desde que comunicando o fato a supervisão; que o
depoente não retornava para a empresa ao final da
jornada; que o depoente comparecia na sede da empresa
com freqüência de uma vez por semana; que as fichas
continham horários de atendimento das tarefas, mas não
tinham horários com a finalidade de controlar a jornada
dos instaladores; [...] que eram os instaladores quem
322
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 23ª Região. Recurso Ordinário. 06 de Maio
de 2004. RO - 01894-2003-001-23-00 - Juiz Relator: Bruno Weiler - Disponível
<http://www.trt23.jus.br>. Acesso em: 11 de Outubro de 2008.
103
definiam os intervalos de almoço; [...] que durante o dia
não havia um horário fixo de trabalho, o qual variava de
acordo com as tarefas.’ (grifei). Destarte, considerando que
o autor estava excepcionado pela regra do inciso I do art.
62 da CLT, não faz jus ao pedido de horas extras, razão
pela qual o rejeito.323(g.n)
Desta feita, tendo como referência os julgados antes colacionados,
Mauricio Goldinho Delgado sobre a matéria tece as suas considerações:
No tocante aos empregados que exercem atividade externa
incompatível com a fixação de horário de trabalho(tal
circunstancia deve ser anotada na CTPS e no registro de
empregados: Inciso I, art, 62 CLT – regra administrativa, é
claro), a presunção atinge, por exemplo, vendedores viajantes,
motoristas, carreteiros e outros empregados posicionados em
situação similar. A redação do mencionado inciso, pela lei
8966, de 27.12.94, incorpora desse modo, uma aparentemente
generalização jurisprudencialmente já acatada em contraponto
ao texto mais aparentemente mais restrito da antiga aliena “ a”
do mesmo art.62, da CLT, não é relevante a categoria ou
atividade profissional do profissional(do obreiro), mas o fato de
efetivamente exercer atividade externa não submetida a
controle e fiscalização de horário. 324
Assim, tem-se que a função normalmente exercida pelo empregado é
irrelevante para determinar o seu direito a proteção legal relativa a duração do
trabalho. Em suma, os fatos é que determinarão o seu direito ou não a
aplicação das regras protetivas da Consolidação das Leis do Trabalho. Se há
fiscalização sobre o seu trabalho, exigência de cumprimento de horário, bem
assim a imposição de carga de trabalho incompatível com a sua jornada normal
de trabalho, o trabalhador estará sujeito a todas as regras relacionadas a
proteção e duração do trabalho, como a percepção de horas extras, adicional
noturno, intervalos intra e interjornadas etc prevalece o principio da primazia da
realidade.325
323
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Ação Trabalhista. 15 de
Dezembro de 2006. AT n. 01748-2006-014-12-00-0 - 2ª Vara do Trabalho de
Florianópolis – Santa Catarina - Juiz Marcel Luciano Higuchi Viegas dos Santos Disponível <http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 11 de Outubro de 2008.
324
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 875.
325
ALEXANDRINO, Marcelo et al. Direito do Trabalho. p.150-151.
104
Ante o exposto, compreende-se que em regra, o empregado exercente
de atividade externa, em que haja incompatibilidade com a fixação de horário
de trabalho, não terá direito em receber horas extras.326
Contudo, verificando-se que o empregado comparece a empresa no
início e no término da jornada de trabalho, tendo-se a possibilidade do
empregador fiscalizar a jornada e controlar o horário de trabalho, conforme o
entendimento majoritário tanto da doutrina e da jurisprudência tem-se
inaplicável a exceção prevista no artigo 62 da Consolidação das Leis do
Trabalho, sendo assim devido o pagamento de horas extras em favor do
obreiro.
326
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 486.
105
CONCLUSÃO
Como visto o Direito do Trabalho consiste num conjunto de regras e
princípios que regem as relações de trabalho, visando, sobretudo a proteção ao
trabalhador. Neste passo, a relação de trabalho abrange qualquer forma de
prestação laboral enquanto a relação de emprego, que é espécie da relação de
trabalho cinge-se na prestação laboral subordinada, mediante remuneração, de
caráter não-eventual, e que este labor deve ser prestado de forma pessoal.
Salienta-se que, a relação de emprego é a situação jurídica pela qual
vincula contrato de trabalho que se caracteriza no acordo expresso em que o
empregado obriga-se a prestar serviços junto ao empregador, tendo este
características como: a bilaterialidade, trato sucessivo ou continuidade, consensual,
intuito personae, oneroso, atividade, alteridade. Ainda, denota-se que o mesmo é
pactuado de forma verbal, ou, escrita, e também de modo expresso ou tácito. E,
quanto à sua duração é estipulado por prazo indeterminado, ou, por prazo
determinado.
Neste seguimento, os sujeitos do contrato de trabalho são dois: o
empregado e o empregador. O primeiro é a pessoa física que presta serviços de
mediante subordinação, remuneração, de maneira exclusiva, ou não eventual, e de
forma pessoal. O segundo é a pessoa física ou jurídica que assalaria, assume os
riscos da atividade e dirige a prestação pessoal de serviços.
Quanto ao empregador, dentre as suas características, este exerce o
chamado poder empregatício, que sumariamente, corresponde a incumbências
referentes à direção, controle, e fiscalização junto ao empregado. E que o poder de
fiscalizar, baseia-se no acompanhamento e vigilância das atividades despendidas
pelo empregado, incluindo-se, assim a jornada de trabalho.
Em relação a jornada de trabalho, dentre as teorias apresentadas, o
entendimento mais aceito é a do empregado que permanece a disposição do
empregador, considerando-se também, os casos de permanência em regime de
106
sobreaviso e prontidão e ainda quando o empregado tiver que se deslocar ao local
de trabalho, quando for local de difícil acesso e não tiver transporte público regular
disponível (horas in itinere). Ademais, destaca-se a duração do trabalho compreende
tanto a jornada e horário de trabalho, sendo este último, o tempo em o empregado
fica a disposição junto ao empregador durante o período de um dia.
Além disso, prevê a Consolidação das Leis do Trabalho que o empregado
poderá trabalhar duas horas além de seu horário de trabalho diariamente, desde que
efetivamente pagas, ou seja, poderá efetuar horas extras, mas sendo o empregado
pago para tanto. Neste norte, a respectiva consolidação autoriza casos em que o
empregado pode prorrogar sua jornada de trabalho, desde que compensada
posteriormente. Importante mencionar que, o não pagamento destas horas
extraordinárias laboradas
acarretará no acréscimo de pelo menos 50% sobre a
remuneração do empregado.
Dito isto, a Consolidação das Leis do Trabalho determina os empregados
que não tem direito ao pagamento de horas extras que são os
trabalhadores
externos e os exercentes de cargos de gestão, visto que não há como controlar o
horário de trabalho nestes casos.
Conforme prevê o artigo 62, inciso I da Consolidação das Leis do Trabalho,
não são abrangidos pelo regime previsto no capítulo II que trata da duração do
trabalho, não tendo assim, o direito ao pagamento de horas extras, os empregados
que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, e
devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no
registro de empregados.
Desta forma, os trabalhadores externos são aqueles que executam suas
atividades longe do estabelecimento e fiscalização do empregador. Em regra, a
doutrina os classifica como: os trabalhadores externos que haja incompatibilidade de
fixação de horário e de difícil mensuração, os trabalhadores externos que devem
comparecer a empresa diariamente e ainda, os trabalhadores externos em que
exista a fixação de horário de trabalho.
107
Exposto isto, questiona-se, o empregado exercente de atividade externa
que comparecer na empresa durante a jornada de trabalho tem esta jornada
fiscalizada e seu horário de trabalho controlado.
Para o caso, a jurisprudência ainda não firmou um entendimento uniforme
quanto a isto, posto que se tem divergências no sentido de caracterizar a
fiscalização, o controle do horário de trabalho, uma vez que apesar de o empregado
estar exercendo as atividades fora da empresa, tem-se a possibilidade de controlar
seu horário de trabalho por diversos meios, como por exemplo, registro de fichas de
veículo, tacógrafo e outros, ou ainda, como por exemplo, nos casos de empregados
que atuam na área de manutenção, que comparecem na empresa mas não tem sua
jornada de trabalho fiscalizada.
Desta maneira, cabe ao julgador analisar a situação de forma prudente,
concreta, fazendo de tal forma prevalecer, sobretudo, o princípio da primazia da
realidade, a fim de que se aplique corretamente o direito e a justiça.
108
REFERÊNCIAS
ALEXANDRINO, Marcelo, PAULO, Vicente, BARRETO, Gláucia. Direito do
Trabalho. 9.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr,
2006.
BRASIL. Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho. Legislação
Trabalhista e Previdenciária. São Paulo: Saraiva, 2006.
_______. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das
Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/DecretoLei/Del5452.htm>. Acesso em 07 de outubro de 2008.
_______. Decreto-Lei nº 7.313, de 17 de Maio de 1985. Fixa em oito horas a jornada
de trabalho dos vigias. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1980-1988/L7313.htm>. Acesso em 11 de
outubro de 2008.
_______. Lei nº 5.811, de 11 de Outubro de 1972. Dispõe sobre o regime de
trabalho dos empregados nas atividades de exploração, perfuração, produção e
refinação de petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e transporte
de petróleo e seus derivados por meio de dutos. Disponível em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10243.htm >. Acesso em 21 de
outubro de 2008
_______. Lei nº 6.019, de 3 de Janeiro de 1974. Dispõe sobre o Trabalho
Temporário nas Empresas Urbanas, e dá outras Providências. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6019.htm> Acesso em 21 de outubro de
2008.
_______. Lei nº 6.354, de 2 de Setembro de 1976. Dispõe sobre as relações de
trabalho do atleta profissional de futebol e dá outras providências. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6354.htm> Acesso em 21 de outubro de
2008.
_______. Lei nº 10.243, de 19 de Junho de 2001. Acrescenta parágrafos ao art. 58 e
dá nova redação ao § 2° do art. 458 da Consolidação das Leis do Trabalho,
aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1° de maio d e 1943. Disponível em
109
<http://www.planalto.gov.br/ccivil03/Leis/LEIS_2001/ L10243.htm > Acesso em 21 de
outubro de 2008.
_______. Medida Provisória nº 2.164-41, de 24 de Agosto de 2001. Altera a
Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, para dispor sobre o trabalho a tempo
parcial, a suspensão do contrato de trabalho e o programa de qualificação
profissional, modifica as Leis nos 4.923, de 23 de dezembro de 1965, 5.889, de 8 de
junho de 1973, 6.321, de 14 de abril de 1976, 6.494, de 7 de dezembro de 1977,
7.998, de 11 de janeiro de 1990, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 9.601, de 21 de
janeiro de 1998, e dá outras providências. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/MPV2164-41.htm. Acesso em 22 de Outubro
de 2008.
_______. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 675. in:_____Súmulas, disponível
em <www.stf.gov.br> acesso em 21 de Outubro de 2008.
_______. Tribunal Regional do Trabalho 9ª Região. Recurso Ordinário. 30 de
Outubro de 2007. Juíz Relator Sueli Gil El-Rafihip. RO-V 02998-2005-071-09-008/ACO-31780-2007 Disponível em: < http://www.trt9.jus.br>. Acesso em: 01 de
Outubro de 2008.
_______. Tribunal Regional do Trabalho 9ª Região. Recurso Ordinário. 18 de
Setembro de 2007. Juíz Relator Sueli Gil El-Rafihip. RO-V 08136-2005-008-09-002/ACO-26264-2007 Disponível em: < http://www.trt9.jus.br>. Acesso em: 01 de
Outubro de 2008.
_______. Tribunal Regional do Trabalho 9ª Região. Recurso Ordinário. 23 de agosto
de 2004. Juíz Relator Ubirajara Carlos Mendes. RO-V-05339-2001-010-09-00-0/
ACO-16073-200 Disponível em: < http://www.trt9.jus.br>. Acesso em: 01 de Outubro
de 2008.
_______. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário. 19 de Abril
de 2007. Juiz Relator Amarildo Carlos de Lima. Acórdão 4419/2007 Disponível em:
< http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 01 de Outubro de 2008.
_______. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário. 02 de Maio
de 2008. Juiz Relator Edson Mendes de Oliveira. Acórdão - Disponível em:
<http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 05 de Outubro de 2008.
_______. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário. 13 de
novembro de 2007. Juíza Relatora Gisele P. Alexandrino. Acórdão - Disponível em:
<http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 01 de Outubro de 2008.
110
_______. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário. 28 de Maio
de 2007. Acórdão 7042/2007 - Juiz Garibaldi T. P. Ferreira - Disponível
<http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 07 de Outubro de 2008.
_______. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário. 23 de
Março de 2008. Juiz Relator José Ernesto Manzi. Acórdão - Disponível em:
<http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 13 de Outubro de 2008.
_______. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário. 20 de Maio
de 2008. Juíza Relatora Viviane Colucci. Acórdão - Disponível em:
<http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 01 de Outubro de 2008.
_______.Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário. 01 de Abril
de 2006. Acórdão 1244/2006 - Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Disponível
<http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 07 de Outubro de 2008.
_______. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário. 02 de Maio
de 2008. Juíza Lília Leonor Abreu Acórdão - Disponível em:
<http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 07 de Outubro de 2008.
_______. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário. 18 de Julho
de 2008. Juíza Relatora Lourdes Dreyer. Acórdão - Disponível em:
< http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 01 de Outubro de 2008.
_______.Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Ação Trabalhista. 15 de
Dezembro de 2006. AT n. 01748-2006-014-12-00-0 - 2ª Vara do Trabalho de
Florianópolis – Santa Catarina - Juiz Marcel Luciano Higuchi Viegas dos Santos Disponível <http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 11 de Outubro de 2008.
_______. Tribunal Regional do Trabalho 23ª Região. Recurso Ordinário. 06 de Maio
de 2004. RO - 01894-2003-001-23-00 - Juiz Relator: Bruno Weiler - Disponível em
<http://www.trt23.jus.br>. Acesso em: 11 de Outubro de 2008.
_______.Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial nº 49 da
Subseção da Seção de Dissídios Individuais – I. Horas Extras. Uso do BIP. Não
Caracterizado o "Sobreaviso" in:_____Súmula, Orientações Jurisprudências, SBDI-I,
SBDI-I Transitória, SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos, disponível em
<www.tst.gov.br> acesso em 11 de Outubro de 2008.
111
_______.Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial nº 275 da
Subseção da Seção de Dissídios Individuais – I. Turno Ininterrupto de Revezamento.
Horista. Horas Extras e Adicional Devidos. in:_____.Súmulas, Orientações
Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória, SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos,
disponível em <www.tst.gov.br> acesso em 11 de Outubro de 2008.
_______. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial nº 323 da
Subseção da Seção de Dissídios Individuais – I. Acordo de Compensação de
Jornada. “Semana Espanhola” Validade. in:_____Súmulas, Orientações
Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória, SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos,
disponível em <www.tst.gov.br> acesso em 11 de Outubro de 2008.
_______. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial nº 332 da
Subseção da Seção de Dissídios Individuais I – SBDI-I. Motorista. Horas Extras.
Atividade Externa. Controle de Jornada por Tacógrafo. Resolução 816/1986 do
CONTRAN. in:_____Súmula, Orientações Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I
Transitória, SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos, disponível em
<www.tst.gov.br> acesso em 11 de Outubro de 2008.
_______. Tribunal Superior do Trabalho.Orientação Jurisprudencial nº 342. Intevalo
Intrajornada para Repouso e Alimentação. Não Concessão ou Redução. Previsão
em Norma Coletiva. Validade. Validade. in:_____Súmula, Orientações
Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória, SBDI-II, SDC e Precedentes
Normativos, disponível em <www.tst.gov.br> acesso em 11 de Outubro de 2008.
_______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 60. Adicional Noturno.
Integração no Salário e Prorrogação em Horário Diurno. in:_____Súmula,
Orientações Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória, SBDI-II, SDC e
Precedentes Normativos, disponível em <www.tst.gov.br> acesso em 11 de
Outubro de 2008.
_______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 85. Compensação de Jornada.
in:_____Súmula, Orientações Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória, SBDI-II,
SDC e Precedentes Normativos, acesso em <www.tst.gov.br> acesso em 11 de
Outubro de 2008.
_______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 90. Horas "In Itinere". Tempo de
Serviço in:_____Súmula, Orientações Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória,
SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos, acesso em <www.tst.gov.br> acesso em
21 de Outubro de 2008.
112
_______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 102. Bancário. Cargo de Confiança
in:_____Súmulas, Orientações Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória, SBDI-II,
SDC e Precedentes Normativos, acesso em <www.tst.gov.br> acesso em 11 de
Outubro de 2008.
_______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 110. Jornada de Trabalho.
Intervalo. in:_____Súmula, Orientações Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória,
SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos, acesso em <www.tst.gov.br> acesso em
11 de Outubro de 2008.
_______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 212. Despedimento. Ônus da
Prova in:_____Súmula, Orientações Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória,
SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos, acesso em <www.tst.gov.br> acesso em
21 de Outubro de 2008.
_______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 229. Sobreaviso. Eletricitários
in:_____Súmula, Orientações Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória, SBDI-II,
SDC e Precedentes Normativos, disponível em <www.tst.gov.br> acesso em 11 de
Outubro de 2008.
_______.Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 265. Adicional Noturno. Alteração
de Turno de Trabalho. Possibilidade de Supressão. in:_____Súmula, Orientações
Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória, SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos,
disponível em <www.tst.gov.br> acesso em 11 de Outubro de 2008.
_______.Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 376. Horas Extras. Limitação. Art
59 da CLT.Reflexos in:_____Súmula, Orientações Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I
Transitória, SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos, disponível em
<www.tst.gov.br> acesso em 11 de Outubro de 2008.
_______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 423. Turno Ininterrupto de
Revezamento. Fixação de Jornada de Trabalho Mediante Negociação Coletiva.
Validade. in:_____Súmula, Orientações Jurisprudências, SBDI-I, SBDI-I Transitória,
SBDI-II, SDC e Precedentes Normativos, disponível em <www.tst.gov.br> acesso
em 11 de Outubro de 2008.
_______. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista. 10 de Setembro de
2003. RR - 632.048/00.7- 4ª Turma - Relator Ministro Milton de Moura França Disponível <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 07 de Outubro de 2008.
_______. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de Instrumento em Recurso de
Revista. 12 de Setembro de 2003. AIRR - 815429/2001.1 - 3ª Turma - Relatora
113
Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, - Disponível <http://www.tst.gov.br>.
Acesso em: 07 de Outubro de 2008.
CARRION, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis Trabalhistas. 32
ed.São Paulo: Saraiva, 2007.
CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 2.ed. Niterói: Impetus, 2008.
CENDRON, Guilherme. Inconstitucionalidade do artigo 62 da CLT. Disponível em
http://www.iuspedia.com.br, publicado em 08 de Fevereiro de 2008.
COLIN, Paul (1971:222) apud BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do
Trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 2006.
DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. 5.ed. São Paulo:
LTr, 2006.
DORNELLES, Leandro do Amaral D. A Transformação do Direito do Trabalho: da
lógica da preservação à lógica da flexibilidade. São Paulo: LTr, 2002.
GOMES Orlando e GOTTSCHALK Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2000.
GUGLIELMENTO Roberto apud AZEVEDO Jackson. Curso de Direito do
Trabalho.1.ed. São Paulo: LTr, 2001.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 22 ed. São Paulo: Atlas. 2006.
MANÃS, Christian Marcello. Tempo e Trabalho: a Tutela jurídica do tempo de
trabalho e tempo livre. São Paulo: LTr, 2005.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 22.ed. São Paulo:
Saraiva, 2007.
________. Iniciação ao Direito do Trabalho. 32 ed.São Paulo: Ltr, 2006.
NASCIMENTO, Sônia Maria Mascaro, Curso de Direito do Trabalho. 17.ed. São
Paulo: Saraiva, 2001, p. 702 apud ZENNI, Alesandro Severino Váller.
Remuneração e Jornada de Trabalho. 2.ed. Curitiba: Juruá, 2007.
114
PETRONE, Gracio Ricardo Barboza in AZEVEDO, Jackson Chaves. Curso de
Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2001.
RAMOS, Alexandre in AZEVEDO, in ______ . Curso de Direito do Trabalho. São
Paulo: LTr, 2001.
RIEGEL, Estevão V.T, in______ . Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr,
2001.
ROCCO, Alfredo (1928:72) apud SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do
Trabalho. . 2.ed. São Paulo: Renovar, 2004.
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios do Direito do Trabalho. Tradução de
Wagner D. Giglio. 3.ed. São Paulo: LTr, 2000.
SAAD, Eduardo Gabriel. Suplemento Trabalhista 072/00. São Paulo: LTr, 2000.
apud ZENNI, Alesandro Severino Váller. Remuneração e Jornada de Trabalho.
2.ed. Curitiba: Juruá, 2007.
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Princípiologia do Direito do Trabalho.2.ed. São
Paulo: LTr,1999.
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2.ed. São Paulo: Renovar,
2004.
SUSSEKIND, Arnaldo, MARANHÃO, Délio, SEGADAS, Vianna, LIMA TEIXEIRA,
João de. Instituições de Direito do Trabalho. 22 ed. São Paulo: LTr, 2005.
ZENNI, Alesandro Severino Váller. Remuneração e Jornada de Trabalho. 2.ed.
Curitiba: Juruá, 2007