0 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ GISELE FERREIRA DE SOUZA RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR EM DECORRÊNCIA DOS ACIDENTES DE TRABALHO CURITIBA 2012 1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ GISELE FERREIRA DE SOUZA RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR EM DECORRÊNCIA DOS ACIDENTES DE TRABALHO Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Professor: Dr. Clayton Reis CURITIBA 2012 2 TERMO DE APROVAÇÃO GISELE FERREIRA DE SOUZA RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR EM DECORRÊNCIA DOS ACIDENTES DE TRABALHO Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel, do Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná. Curitiba, 01 de outubro de 2012. _______________________________ Direito Universidade Tuiuti do Paraná Banca Examinadora: Orientador: Professor Doutor Clayton Reis Professor: _______________________________ Professor: _______________________________ 3 AGRADECIMENTO Agradeço primeiramente a Deus, por me proporcionar força, coragem e saúde para a concretização deste sonho. Gostaria de demonstrar minha gratidão aos professores, que dedicaram parte do seu conhecimento à minha formação profissional, e, em especial, ao meu orientador Doutor Clayton Reis, pela valiosa orientação concedida para o desenvolvimento deste trabalho. Sou grata aos meus pais, que mesmo de longe, sempre torceram por mim. Aos amigos verdadeiros, agradeço por sempre me lembrar de que eu era capaz. Por fim, quero agradecer ao Mauro, meu esposo, e ao Maurinho, luz da minha vida, pelo apoio constante, pela compreensão e paciência nas minhas ausências durante esta experiência acadêmica e pelo carinho oferecido em todos os momentos, principalmente, naqueles em que os obstáculos pareciam insuperáveis. 4 RESUMO O presente estudo tem por objetivo verificar a responsabilidade civil do empregador frente aos empregados que sofreram acidente de trabalho. Buscou-se entender as relações de trabalho e o poder diretivo do empregador; o reconhecimento dos eventos que caracterizam acidente de trabalho e suas diversas modalidades; a identificação das teorias acerca da responsabilidade civil defendida pela doutrina e adotada pelos Tribunais brasileiros; e os mecanismos de arbitramento de indenização pelo dano sofrido, seja no aspecto material ou moral, seja pela condição temporária ou permanente da lesão. Observa-se que o ordenamento jurídico brasileiro prevê simultaneamente as hipóteses da responsabilidade civil subjetiva, cujo requisito obrigatório para sua configuração é o reconhecimento da culpa do agente que causou o dano, e, a responsabilidade civil objetiva, que independe de culpa, bastando para tanto que reste demonstrado o dano e o nexo de causalidade. Palavras chave: Responsabilidade Civil. Acidente de Trabalho. Indenização. 5 SUMÁRIO INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 08 CAPÍTULO I – FORMAÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO .............. 10 1.1 HISTÓRICO DO TRABALHO HUMANO ............................................................ 10 1.2 DIREITO DO TRABALHO. EVOLUÇÃO HISTÓRICA ........................................ 14 CAPÍTULO II – DIREITO DO TRABALHO E FUNDAMENTOS DA RELAÇÃO TRABALHISTA .........................................................................................................18 2.1 DIREITO DO TRABALHO. CONCEITO ............................................................. 18 2.2 EMPREGADO. CONCEITO ............................................................................... 19 2.3 EMPREGADOR. CONCEITO ............................................................................. 20 2.4 PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR ........................................................... 21 CAPÍTULO III – ACIDENTES DE TRABALHO NO BRASIL .................................. 24 3.1 HISTÓRICO DAS LEIS DE PROTEÇÃO AO TRABALHADOR NO BRASIL ..... 24 3.2 ACIDENTE DE TRABALHO E DOENÇA OCUPACIONAL. CONCEITO E EQUIPARADOS ....................................................................................................... 26 3.3 ESTATÍSTICAS DOS ACIDENTES DE TRABALHO NO BRASIL ..................... 29 3.4 A LEGISLAÇÃO EM SEGURANÇA DO TRABALHO E A GESTÃO NAS EMPRESAS .............................................................................................................. 31 CAPÍTULO IV – RESPONSABILIDADE CIVIL. CONCEITOS E PRESSUPOSTOS. RESPONSABILIDADE DECORRENTE DO ACIDENTE DE TRABALHO ............. 35 6 4.1 CONCEITOS E PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ............... 35 4.2 RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO ................................. 38 4.3 TEORIAS . RESPONSABILIDADE PELO ACIDENTE DO TRABALHO ............ 43 4.3.1 Culpa Aquiliana ............................................................................................... 43 4.3.2 Teoria do Contrato ........................................................................................... 45 4.3.3 Responsabilidade pelo Fato da Coisa ............................................................. 45 4.3.4 Teoria do Risco Profissional ............................................................................ 46 4.3.5 Teoria do Risco da Autoridade ........................................................................ 47 4.3.6 Teoria do Seguro Social .................................................................................. 47 4.4 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO ACIDENTE DE TRABALHO . ................................................................................................................................... 48 4.4.1 Dano Acidentário ............................................................................................. 49 4.4.2 Culpa Acidentária ............................................................................................ 54 4.4.3 Nexo de Causalidade ...................................................................................... 57 4.5 RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR POR ATO DO PREPOSTO QUE DECORRA EM ACIDENTE DE TRABALHO ............................................................ 61 CAPÍTULO V – INDENIZAÇÃO DECORRENTE DO ACIDENTE DO TRABALHO .... ................................................................................................................................... 64 5.1 INDENIZAÇÃO EM CASO DE MORTE DA VÍTIMA .......................................... 65 5.2 INDENIZAÇÃO EM CASO DE INCAPACIDADE TEMPORÁRIA DA VÍTIMA .... 66 5.3 INDENIZAÇÃO EM CASO DE INCAPACIDADE PERMANENTE DA VÍTIMA .. 68 5.4 INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL ACIDENTÁRIO ....................................... 70 7 CONCLUSÃO .......................................................................................................... 74 REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 77 8 INTRODUÇÃO Desde os tempos mais remotos, o homem depende do esforço do seu trabalho para sobreviver. O trabalho, dignificado por si só, traduz-se como uma das necessidades do ser humano, seja pelo seu caráter de subsistência, seja pelo seu caráter psicológico, isto é, a forma pelo qual é possível atingir a auto realização pessoal. A atividade laboral, ao longo dos tempos, vem se aprimorando diante das inúmeras tecnologias oferecidas pelo mercado de trabalho, objetivando o aumento da produtividade e a melhoria da qualidade dos produtos e serviços. Entretanto, no que se refere à mão de obra, a evolução ainda carece de maiores alternativas para evitar as situações que colocam em risco a vida humana. Os acidentes vêm apresentando índices alarmantes de crescimento no meio ambiente de trabalho. As consequências, tais como, incapacidade permanente e até mesmo a morte do trabalhador, representam um ônus social que requer ações imediatas. Uma das perspectivas para a solução deste problema social é a responsabilização pelo dano oriundo do acidente de trabalho. Todavia, tal solução não é tão simples quanto parece. É necessário se buscar meios para apurar tal responsabilidade, a fim de que não se viole direitos constitucionalmente garantidos. O ordenamento jurídico, como ferramenta para a busca da paz social, deve apresentar respostas para a solução deste conflito. Os agentes que, de forma comissiva ou omissiva, permitem que a vida humana seja minimizada em face do lucro, devem arcar com tal encargo. A Constituição Federal de 1988, em seu Capítulo II - Dos Direitos Sociais – assegura ao trabalhador, a implementação de políticas de segurança, saúde e 9 higiene, a fim de se ver reduzidos os riscos inerentes ao trabalho. Além disso, a Carta também prevê que o empregador se obriga ao pagamento de indenização na ocorrência de acidentes de trabalho, quando o patrono incorrer em dolo e culpa. Entretanto, embora expressa previsão legal, em muitos casos a morte de um trabalhador não tem o condão de alcançar o (s) responsável (is) por tal fatalidade. As investigações que apuram as causas de um acidente de trabalho são apreciadas apenas nos seus aspectos técnicos, geralmente induzidos para o erro do trabalhador acidentado. Nestes casos, não há uma apuração da responsabilidade subjetiva dos agentes que contribuíram para a ocorrência do fato: empregador, gerentes, chefias imediatas e demais prepostos. No que tange a esfera cível no direito positivo brasileiro, as ações que buscam dirimir a responsabilidade individual dos acidentes de trabalho ainda é pouca ou quase nada apreciada. Em face da realidade das relações de trabalho no Brasil, o presente estudo buscará as alternativas legais para a responsabilização àqueles que de fato as possuam, a fim de que todos os envolvidos no evento indesejado, direta ou indiretamente, busquem a prevenção de acidentes e a qualidade de vida no ambiente de trabalho. 10 CAPÍTULO I – FORMAÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO 1.1 HISTÓRICO DO TRABALHO HUMANO Embora o trabalho possa ser abordado sob diversos enfoques, traduz-se basicamente pela medida do esforço produzido pelo ser humano. Segundo Jorge Neto, (2008, p. 3 apud CARMO, p. 15) o trabalho pode ser definido como: (...) toda atividade realizada pelo homem civilizado que transforma a natureza pela inteligência. Há mediação entre o homem e a natureza: domando-a ela a seu desejo, visa a extrair dela sua subsistência. Realizando essa atividade, o homem se transforma, se autoproduz e, ao se relacionar com outros homens, na realização da atividade, estabelece a base das relações sociais. De acordo com Karl Marx, pensador e político alemão, o trabalho é um ato de liberdade. Ele se torna alienado quando é parcelarizado, rotinizado, despersonalizado e leva o homem a sentir-se alheio, distante ou estranho àquilo que produz. De origem controversa, a palavra ‘trabalho’ remete ao latim tripalium, nome do instrumento formado por três estacas utilizadas para manter presos bois ou cavalos difíceis de ferrar. No latim vulgar, ela transformou-se ao longo da História em ação produtiva, ocupação e, para muitos, algo gratificante em termos existenciais. Entretanto, o trabalho antes de chegar à concepção atual, concretizada pela relevância dos seus princípios norteadores, compreendeu diversas abordagens ao longo dos tempos. Na Antiguidade, o trabalho possuía a característica de indignidade já que era realizado pelos escravos, principal fonte de mão de obra. Assim, neste período, sendo o escravo considerado uma coisa, não possuía qualquer direito trabalhista, pois não eram vistos como sujeitos de direito, mas pela ótica do direito de propriedade do seu amo. O trabalho na Antiguidade representado pela escravidão fazia parte de um sistema social, considerada justa e necessária, em que os seres humanos eram divididos em duas classes: senhores e escravos. Os escravos não tinham direitos, 11 liberdades ou garantias e eram obrigados a trabalhar sem a percepção de qualquer remuneração (JORGE NETO, 2008, p.3). Os acidentes no trabalho eram inúmeros, e, eram comuns as deformações físicas e sequelas oriundas das lesões contraídas na atividade laborativa, custando por vezes a própria vida do escravo. O mesmo ocorria no tocante às enfermidades contraídas pela exposição a substâncias perigosas, onde por iniciativa própria, os escravos adotavam a “técnica” de colocar à frente do rosto, panos ou membranas de bexiga de carneiro, como se fossem máscaras, a fim de diminuir a ação das poeiras minerais nas atividades de extração, principalmente de chumbo e mercúrio. Na Idade Média, no feudalismo adotado na Europa cuja economia era predominantemente agrária, o trabalho escravo foi substituído pelo sistema servil. Neste período o trabalhador que possuía a denominação de servo era reconhecido como pessoa e não mais como coisa. Segundo Jorge Neto (2008, p. 6), “a servidão representa um regime social e jurídico, no qual os trabalhadores, cultivadores da terra, estavam ligados, hereditariamente, a uma terra ou a um senhor”, não podendo o servo, portanto, eximir-se das obrigações feudais. Os servos viviam em aldeias ao redor da casa do senhor em terras cedidas por este, e, sob o pagamento de multa ou direito, recebiam concessões que autorizavam casamentos de seus filhos, escolhas eclesiásticas ou para o aprendizado de outros ofícios fora do feudo. O fruto do seu trabalho era para sustento do próprio feudo, sendo cada servo responsável pelo seu próprio terreno e pelas terras do senhor, uma vez que lhe era devido prestações pessoais. Entretanto, a busca por mercadorias que não podiam ser satisfeitas nos próprios feudos, impulsionou um comércio autônomo, composto por artesãos e mercadores, que passou a ser denominado de corporações de ofícios. As corporações de ofícios, estruturadas internamente sob a divisão de categorias subordinadas umas às outras, contavam com os aprendizes, companheiros e mestres. Os aprendizes possuíam contrato de aprendizagem que durava de dois a doze anos e ficavam sob a custódia do mestre. Os mestres eram detentores dos meios de produção e a eles pertenciam os lucros e os produtos 12 fabricados. Os companheiros eram trabalhadores assalariados que, após o término do contrato de aprendizagem, não chegaram à condição de mestre. A filiação a uma corporação de pessoas que exercessem uma mesma profissão era obrigatória, sob pena de não poderem desempenhar seus ofícios. Tais corporações eram protegidas pelo poder público, e, inclusive em muitas cidades, administradas pela esfera municipal. Nos regimentos internos das corporações, havia regras de conduta previamente estabelecidas a todos as categorias de trabalhadores. Tais regras incluíam alguma proteção ao trabalhador, como por exemplo, na hipótese de invalidez ou morte do artesão, este, bem como sua família, era amparado pela sua respectiva corporação. Jorge Neto (2008, p. 9) destaca: Apesar da sua estrutura hierarquizada, a corporação representava alguma proteção ao trabalhador. Com sua abolição, o que se viu foi à degradação do ser humano, que, em face da ampla liberdade contratual, sem qualquer tipo de proteção (fixação de preços e de condições de trabalho), sujeitou-se ao trabalho pago a preço vil e em condições subumanas. Com a promulgação do Edito de Turgot, as corporações foram extintas em 1776, com exceção de algumas, porém estas, com determinadas limitações, até serem extintas definitivamente em 1791 com a Lei Chapelier, que dispunha em seu artigo 7º: A partir de 1º de abril, todo homem é livre para dedicar-se ao trabalho, profissão, arte ou ofício que achar conveniente, porém estará obrigado a prover-se de uma licença, a pagar os impostos de acordo com as tarifas seguintes e a conformar-se com os regulamentos da polícia que existam ou se expeçam no futuro. Como visto, até a idade média os produtos consumidos pelo homem eram produzidos manualmente, de forma artesanal, através de artesãos individuais ou corporações de ofício, cujas normas de trabalho eram definidas apenas no âmbito do respectivo indivíduo ou grupo. Basicamente cada produto era produzido no todo, ou seja, o artesão tinha acesso a todo o processo produtivo e era o dono de sua produção, podendo aferir a valoração que desejasse. 13 Com o avanço tecnológico, principalmente após a descoberta das máquinas a vapor e a melhoria nos transportes, a burguesia industrial, classe social em ascensão nas grandes cidades, vislumbrou a possibilidade da produção acelerada dos produtos manufaturados, redução nos custos da produção e consequentemente a ampliação dos lucros, dando origem à revolução industrial. Esta nova perspectiva afetou expressivamente as relações de trabalho. A revolução industrial iniciada primeiramente na Inglaterra e expandida a outros países europeus, surgiu no final do século dezoito e decorrer do século dezenove e teve como consequência “a afirmação das inovações tecnológicas como fator determinante para o desenvolvimento econômico, as mudanças nas relações de trabalho, com a divisão social e material do trabalho humano, o incremento quantitativo do rendimento do trabalho humano, o surgimento de uma nova classe social – o proletariado urbano industrial”, entre outras (JORGE NETO, 2008, p.1012). Entretanto, essa nova condição exigia uma grande quantidade de mão de obra para suprir a demanda, o que provocou o êxodo rural de famílias inteiras para as grandes cidades, em busca de melhores condições econômicas e a origem da classe operária. Conforme Cunha (2010, p. 29), A Revolução Industrial requeria uma força de trabalho, que fosse capaz de se adaptar à disciplina da máquina. Homens, mulheres e crianças deveriam trabalhar muitas horas nas fábricas, mas não havia como obrigá-los, considerando que extintos os regimes de escravidão e servidão. Entretanto, um propulsor mais eficiente surgiu, qual seja, a necessidade econômica. As relações de trabalho, antes com característica heterônoma na realidade das corporações de ofício, passou a ser regulada de forma autônoma, ou seja, com cada trabalhador, o que para muitos autores se consagrou em uma nova forma de escravidão, para homens, mulheres, idosos e até mesmo crianças. Devido à redução do esforço físico agregada pelas máquinas, a mão de obra composta por mulheres e crianças era preterida, já que estas poderiam ser consideradas “meias-forças dóceis”, não propensas às reivindicações (BARROS, 2009, p. 63). 14 As fábricas possuíam condições precárias, com ambientes abafados, sujos e com péssima iluminação. Os salários eram ínfimos e as jornadas de trabalho excessivas chegavam até a dezoito horas por dia, em locais insalubres e condições de higiene degradantes, que causavam a diminuição da capacidade produtiva do trabalhador e a ocorrência de graves acidentes de trabalho. Além disso, os trabalhadores estavam sujeitos a castigos físicos dos patrões e não tinham quaisquer direitos trabalhistas, tais como, férias, décimo terceiro salário, auxílio doença, descanso semanal remunerado ou qualquer outro benefício. 1.2 DIREITO DO TRABALHO. EVOLUÇÃO HISTÓRICA Assim, no século XIX na Europa, em pleno cenário da Revolução Industrial, o Direito do Trabalho nasceu. A desigualdade econômica e social, entre as classes, proletária, composta pelos operários que não dispunha de nenhum poder e a capitalista, proprietários das máquinas, que detinham todo poder econômico e nenhuma preocupação com a condição de vida dos seus empregados, obrigou o Estado a intervir na relação trabalhista. Pressionado pelas associações de trabalhadores que já começavam a se mobilizar para defesa dos direitos individuais, e pelas razões de natureza política e jurídica, o Estado reconhecendo a hipossuficiência do trabalhador frente ao empregador, criou leis que protegessem o trabalhador, principalmente no que se refere a salário e jornada de trabalho. Embora ainda de forma reduzida, a legislação trabalhista se apresentava “predominantemente imperativa, de força cogente, insuscetível de renúncia pelas partes”, o que atenuava a autonomia de vontade entre os empregadores e empregados (BARROS, 2009, p. 67). Jorge Neto (2008, p.14) salienta que a questão social do tema refere-se à busca do equilíbrio entre o capital e o trabalho, sendo este o motivo que levou ao surgimento do Direito do Trabalho. 15 Para os autores espanhóis, Granizo e Rothvoss (BARROS, 2009, p. 68), a história do Direito do Trabalho se divide em quatros períodos: Formação, Intensificação, Consolidação e Autonomia. No período denominado Formação, compreendida entre os anos de 1802 e 1848, como alguns exemplos, surge na Inglaterra a lei Moral and Health Act (1802), ou seja, Ato da Moral e da Saúde. Tal lei proíbe menores de trabalharem à noite e em jornadas superiores à doze horas diárias. Na França em 1806, surge os conseils de prud’ hommes, órgão cuja função era dirimir controvérsias entre operários e empregadores. E, em 1813 foi proibido o trabalho de menores em minas. Já, na Alemanha, em 1839, surgiram as normas para trabalho da mulher e do menor. Por fim, a coalizão entre as associações de trabalhadores, deixa de ser considerado crime na Inglaterra em 1824. Entre os anos de 1848 e 1890, na Alemanha, o período da Intensificação caracteriza-se especialmente pelo Manifesto Comunista de Marx e Engels e, em 1883, é implantada a primeira forma de seguro social. O período da Consolidação (1890 a 1919) trás como fato importante a publicação por Leão XIII da Encíclica Papa Rerum Novarum (coisas novas), que dispõe sobre o salário justo. Em 1890 na cidade de Berlim, ocorre a conferência que trata sobre Direito do Trabalho. E finalmente em 1919, no período da Autonomia, é criada a Organização Internacional do Trabalho (OIT), que perdura até os dias de hoje. Destaque para o Tratado de Versailles, que disciplina em seu artigo 427 a inadmissão do trabalho como mercadoria, a jornada de oito horas, a igualdade de salário para trabalho de igual valor, repouso semanal, inspeção do trabalho, salário mínimo, tratamento especial ao trabalho do menor e da mulher e direito sindical. Na Alemanha, com a Constituição alemã de Weimar (1919), vige a constitucionalização do Direito do Trabalho. No Brasil, Jorge Neto (2008, p. 29) destaca três etapas na história do Direito do Trabalho: “a) o primeiro período que compreende da Independência até a Abolição da Escravatura; b) o segundo período que abrange os anos de 1888 a 16 1930; e, por fim, c) o terceiro período, desde a Revolução de 1930 até os dias de hoje”. No período compreendido entre a Independência do Brasil (1822) e a Abolição da Escravatura (1888), não houve um desenvolvimento da legislação trabalhista, já que o trabalho era escravo. Tampouco a Constituição do Império (1824), tratou de direitos sociais, ainda que, de forma explícita, proibia as corporações de ofício. No período entre 1888 e 1930, são observados apenas fatos isolados que refutam a luta por salários justos, redução das jornadas e melhores condições de trabalho de algumas categorias profissionais em prol de direitos trabalhistas, tais como, a paralisação dos cocheiros dos bondes no Rio de Janeiro, a greve dos ferroviários na Bahia e em São Paulo, a paralisação dos carroceiros em Santos e dos trens em Recife, entre outros. Houve algumas iniciativas legais no sentido de proteção ao trabalhador, porém, de formas esparsas e desorganizadas, tendo em vista que o movimento sindical neste período, não era forte e as normas dirigidas apenas a alguns setores ou grupos de operários. O terceiro período, que se inicia com a Revolução de 1930, se configura pela aceitação social da intervenção Estatal nas relações de trabalho, durante o governo de Getúlio Vargas. Entretanto, como fato de maior importância no período, transcendendo até os dias atuais, destaca-se a edição do Decreto-Lei nº 5.452, de 1/5/1943, que criou, reunindo toda a legislação esparsa sobre a matéria, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Neste sentindo, Jorge Neto (2008, p. 32 apud SUSSEKIND, p. 69) destaca: A Consolidação das Leis do Trabalho, enfeixando num único texto todas as normas disciplinares das relações individuais e coletivas do trabalho, além das concernentes a procedimentos administrativos e à Justiça do Trabalho, proporcionou o conhecimento global dos direitos e obrigações trabalhistas, não só aos intérpretes e aplicadores das leis, mas, sobretudo, aos seus destinatários: os empregadores e os empregados. A CLT cumpriu, assim, importante missão educativa, a par de ter gerado o clima propício à industrialização do país, sem conflitos trabalhistas violentos. 17 Por fim, a Constituição Federal de 1988 concretizou os direitos sociais dos empregados urbanos e rurais, que se dividem em: relativos às relações individuais de trabalho (art. 7º, CF) e quanto às relações coletivas de trabalho (arts. 8º a 11, CF), além de outros que visem à melhoria de sua condição social. Em que pese o presente estudo ter como objeto a proteção do trabalhador no que se refere às condições de segurança e saúde no ambiente de trabalho, cabe ressaltar os seguintes incisos do artigo 7º da CF: XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. Como se vê, a Carta Magna prevê expressamente a obrigatoriedade do empregador em garantir um ambiente de trabalho seguro para os trabalhadores, a fim de evitar acidentes de trabalho, sob pena de responsabilização através do pagamento de indenização. 18 CAPÍTULO II – DIREITO DO TRABALHO E FUNDAMENTOS DA RELAÇÃO TRABALHISTA 2.1 DIREITO DO TRABALHO. CONCEITO O Direito do Trabalho pode ser explicado sobre o prisma de três correntes adotadas pelos juristas: a subjetivista, a objetivista e a mista. A corrente subjetivista considera como núcleo do direito do trabalho os sujeitos, ou seja, as pessoas que figuram nas relações trabalhistas. Tal posição doutrinária pode ser verificada no exemplo de Jorge Neto (2008, p. 48 apud GOMES e GOTTSCHALK, p. 25): “Direito do Trabalho é o conjunto de princípios e regras jurídicas aplicáveis às relações individuais e coletivas que nascem entre os empregadores privados – ou equiparados – e os que trabalham sob sua direção e de ambos com o Estado, por ocasião do trabalho ou eventualmente fora dele”. Já os objetivistas entendem que o Direito do Trabalho se foca no direito material propriamente dito, isto é, na matéria disciplinada por este ramo jurídico. Como exemplo do posicionamento objetivista sobre o conceito de Direito do Trabalho, Jorge Neto (2008, p. 48 apud DONATO, p. 6) destaca: “Corpo de princípios e de normas jurídicas que ordenam a prestação subordinada ou a este equivalente, bem como as relações e os riscos que dela se originam”. Entretanto, alguns doutrinadores consideram não ser possível desmembrar os enfoques, uma vez que separados, seriam insuficientes, relativos e ineficazes, pois padeceriam do vício da parcialidade. Neste contexto, surgiu a corrente mista que entende o Direito do Trabalho como sendo, ainda segundo Jorge Neto (2008, p. 48 apud CATHARINO, p. 50), “conjunto de princípios e normas que regulam, principalmente, as relações imediata ou mediatamente ligadas ao trabalho remunerado, livre, privado e subordinado, e ainda, aspectos relativos à existência dos que o executam”. Em resumo, o Direito do Trabalho pode ser conceituado como o ramo do direito que disciplina as relações trabalhistas entre empregador e seu empregado, caracterizado pelo trabalho subordinado (CUNHA, 2010, p. 37). 19 Cabe ainda ressaltar que o Direito de Trabalho se fundamenta pela lei, mas no caso de omissão legislativa, conforme previsto no artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, o julgador não deve se abster do provimento jurisdicional pleiteado. Art. 8º, CLT: As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. No que se refere à princípios do Direito do Trabalho, destaque especial para o Princípio Protetor, cuja premissa serve de base para todos os demais princípios e prevê uma proteção legal ampla em face do trabalhador, instituindo, inclusive, direitos irrenunciáveis, para tentar minimizar a desigualdade, principalmente econômica, existente entre os sujeitos da relação jurídica trabalhista. 2.2 EMPREGADO. CONCEITO A figura do Empregado se conceitua como a pessoa física, que presta serviço de forma não habitual a empregador, sob a subordinação jurídica deste, mediante salário (Artigo 3º, caput, CLT). Na falta de algum dos pressupostos acima, a condição de empregado não se caracteriza. VÍNCULO DE EMPREGO. RECONHECIMENTO. Impõe-se o reconhecimento do vínculo de emprego quando presentes os requisitos da pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação, nos moldes do art. 3º da CLT. (TRT – 4ª R. – 3ª T. – Acordão 0010130-93.2011.5.04.0271. Rel. Desembargador Cláudio Antônio Cassou Barbosa. Publicação: DORS 05/09/2012). 20 VINCULO EMPREGATÍCIO. É de emprego a relação mantida entre as partes, quando presentes os requisitos exigidos pelos artigos 2º e 3º da CLT, como na hipótese dos autos. Sentença confirmada. (...). (590920115040020 RS 0000059-09.2011.5.04.0020, Relator: TÂNIA MACIEL DE SOUZA, Data de Julgamento: 16/08/2012, 20ª Vara do Trabalho de Porto Alegre). Ainda, conforme o parágrafo único do artigo 3º da CLT e o artigo 7º, XXXII e XXXIV da Constituição Federal, não deve haver distinções quanto à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. Cabe ressaltar que o pressuposto da pessoalidade se traduz na condição de que o empregado seja um ser humano, uma pessoa natural, insubstituível na relação de trabalho. Tal pressuposto se caracteriza como a essência do Direito do Trabalho, já que este se destina a proteção do indivíduo pelo Estado, através de leis imperativas que objetivam a defesa da liberdade e personalidade do trabalhador, dentre elas, a segurança física e moral durante a atividade laborativa. Não há dúvidas que também o pressuposto da subordinação influencia a maneira pelo qual o trabalhador se expõe aos riscos no ambiente de trabalho. Embora a doutrina entenda que tal subordinação seja de caráter jurídico, definida como sendo “um estado de dependência real criado pelo direito de o empregador comandar, dar ordens” (BARROS, 2009, p. 268 apud COLIN, p. 222), por força do contrato de trabalho, o empregado deverá cumprir comandos que de fato poderão colocá-lo em situações arriscadas para sua integridade física e moral. É por isso que as fontes formais do contrato de trabalho, quais sejam, Constituição Federal, CLT, demais leis ordinárias, sentenças normativas, convenções e acordos coletivos, etc., atuam como limitadores da subordinação. 2.3 EMPREGADOR. CONCEITO 21 Conforme o artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, “considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”. DIREITO ECONÔMICO E TRIBUTÁRIO - COFINS E CSL - REDAÇÃO ORIGINAL DO ARTIGO 195, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL EMPRESA SEM EMPREGADOS. 195I CONSTITUIÇÃO FEDERAL"O conceito de empregador está em normas ordinárias" (STF - 2ª Turma AGRG no AI nº 318.429-8-PR - Rel. Min. Nelson Jobim). É empregador quem "admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços" (Art. 2º,"caput", da CLT). Quem o faz. Não quem, potencialmente, possa fazê-lo. 3. No RE 166772, o Plenário do Supremo Tribunal Federal foi categórico ao delimitar o conceito de empregador no campo de incidência do Direito do Trabalho. 4. Apelação provida. AI nº 318.429-2ºCLT RE 166772 (40939 SP 2005.03.99.040939-5, Relator: JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA, Data de Julgamento: 22/10/2010, JUDICIÁRIO EM DIA TURMA D). O empregador pode ser a pessoa física ou jurídica, além de entidades despersonalizadas, que utilizam trabalho subordinado. Porém, dentre os entendimentos diversos na doutrina, Jorge Neto (2008, p. 297) destaca que para do Direito do Trabalho, empregador é considerado: O conjunto de coisas materiais e imateriais, as quais levam à produção e circulação de bens ou serviços, sendo que, para a referida finalidade, contrata mpregados. Os empregados são dirigidos, admitidos e remunerados por tal entidade. Empregador é a entidade que, tendo ou não personalidade jurídica, necessita de empregados. Em suma, empregador não tem a ver com a pessoa do sócio ou do proprietário do empreendimento, mas ao conjunto de bens ou de pessoas que se utilizam de fatores de produção, entendidos por natureza, capital e trabalho. 2.4 PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR 22 O poder diretivo do empregador é uma faculdade legal que se traduz no poder que este possui de dirigir, fiscalizar e disciplinar o empregado, durante a atividade laboral. Existem diversas teorias que buscam definir a natureza jurídica do poder diretivo do empregador, destacando-se no presente estudo a Teoria do Interesse. Segundo Jorge Neto (2008, p. 317), o empregador teria interesse em “organizar, controlar e disciplinar a prestação dos serviços dos seus empregados”. Tal interesse tem como objetivo a combinação dos meios de produção visando a geração de riquezas. Por outro lado, a Teoria do Direito Potestativo (JORGE NETO, 2008, p. 317 apud NASCIMENTO, p. 142), defende a tese de que existe uma “inoponibilidade do empregado contra o poder diretivo do empregador”. Portanto, na conjugação das teorias, podemos verificar que o empregador, seja por interesse ou por dever de obediência do empregado, detém o poder de organização na relação trabalhista. Assim, cabe ao empregador determinar a organização do trabalho, a atividade a ser exercida e suas peculiaridades, a instituição de normas e regulamentos internos que definem o ambiente de trabalho. Tal prerrogativa, em caso de inobservância, acarreta na responsabilidade do empregador pelos fatos que atentem contra os direitos dos empregados, conforme se verifica no seguinte julgado: RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. CULPA EXCLUSIVA DA EMPRESA. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. O empregador, como detentor do poder de organização os fatores de produção, tem o dever de ordená-los de modo a excluir os riscos inerentes à execução da atividade. Se a reclamada não fornece EPIs adequados à atividade exercida, não realiza constantes treinamentos dos empregados, atualizando e reforçando as informações atinentes às normas de segurança, e não oferece condições salubres de labor, comprovada sua conduta omissiva e o nexo causal entre essa e o dano, consubstanciado na morte do obreiro, ensejando o dever de indenizar. Recurso da reclamada a que se nega provimento. (TRT – 9ª R – 1ª T – Processo nº 99506-2006-659-09-00-5 – Rel. Ubirajara Carlos Mendes – DJPR 21/7/006). 23 Por outro lado, em face do poder de fiscalizar e disciplinar do empregador, ao empregado cabe-lhe a obrigação de cumprimento das normas relativas ao contrato de trabalho, além daquelas impostas por lei. O descumprimento destas regras confere ao empregador a aplicação de sanções disciplinares ao empregado, previstas no Direito brasileiro e acatada na jurisprudência pátria: PODER DISCIPLINAR. ADVERTÊNCIA. EMPREGADO QUE DESCARACTERIZA EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CABIMENTO DE SANÇÃO. Considera-se justa e proporcional à falta cometida a aplicação de advertência ao empregado que descaracteriza equipamento de proteção individual (protetor auricular). Se compete ao empregador tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, dentre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado (Enunciado nº 289, do c. TST), cumpre-lhe também velar pelo cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho, punindo o empregado relapso (art. 157 da CLT). Anular a advertência seria punir a empregadora que busca, de forma louvável, atender a todas as exigências legais e assegurar a seus empregados uma melhor qualidade de vida; seria premiar o empregado negligente que, além de descumprir suas obrigações (art. 158, da CLT), demonstra-se relapso com sua própria saúde. Poder disciplinar. Advertência. Empregado que descaracteriza equipamento de proteção individual. Cabimento de sanção. Cumpridas todas as obrigações patronais relativas à diminuição ou eliminação da nocividade, é responsabilidade do empregado zelar pelo cumprimento das normas para preservação de sua saúde: Esse é o procedimento determinado pelo disposto no art. 158, da CLT, cujo descumprimento autoriza o exercício do poder disciplinar, podendo, inclusive, motivar a demissão, por indisciplina, nos termos do art. 482, letra h, da CLT. (TRT – 15ª R. – 6ª T. – Processo nº 29404/03 – Relª Olga Ainda Joaquim Gomieri – DOESP 12/12/2003 – p.34). Observa-se, portanto, que o poder diretivo do empregador proporciona a este, deveres e direitos em relação ao empregado subordinado. O cuidado dispensado ao trabalhador durante suas atividades laborativas é um exemplo deste dever, e, para garantir sua execução eficiente, ao patrono é cabível, inclusive, o direito à aplicação de punições àqueles que ameaçam o exercício de seus deveres. 24 CAPÍTULO III – ACIDENTES DE TRABALHO NO BRASIL 3.1 HISTÓRICO DAS LEIS DE PROTEÇÃO AO TRABALHADOR NO BRASIL Em 1919 surgiu a primeira lei no Brasil que favorecia o empregado acidentado. O Decreto Legislativo nº 3.722, modificado pelo Decreto nº 13.493 e regulamentado no mesmo ano pelo Decreto nº 13.498, disciplinou o acidente de trabalho e iniciou a tratativa quanto à responsabilidade pela ocorrência destes. O dispositivo legal estabelecia ainda que, se o acidente de trabalho, assim considerado somente onde houvesse a utilização de motores, ocorresse durante o trabalho e pelo fato deste, o empregador se obrigava ao pagamento de indenização ao acidentado ou a família deste, exceto nos casos de força maior ou por dolo da vítima ou de terceiros. A Constituição Federal de 1934 trouxe um considerável avanço na legislação sobre acidente de trabalho, com a instituição da previdência, obrigando o empregador, a União e o empregado a um seguro mensal que, entre outros, objetivava o uso do respectivo seguro em casos de acidente de trabalho. O Decreto nº 24.637/1934 estabeleceu um novo conceito ao acidente de trabalho, bem como, ampliação do rol de beneficiários, incluindo não só os industriários, como na lei anterior, mas os trabalhadores agrícolas, os comerciários e os empregados domésticos. Além do seguro, foi instituída uma pensão para os herdeiros ou beneficiários do acidentado, porém, não havia possibilidade de cumulações de indenizações, ou seja, com o pagamento desta, o empregador ficava exonerado de qualquer outra responsabilidade do direito civil, mesmo que esta fosse mais benéfica ao trabalhador acidentado. Segundo Maltez (2009, p. 3), o Decreto nº 7.036 de 1944 foi um marco histórico na legislação a respeito de acidente de trabalho porque: (...) ampliou o conceito de infortúnio laboral, fazendo a equiparação do acidente à doença resultante das condições de trabalho, delineando as diferenças entre doenças profissionais, que são inerentes a determinadas atividades e as doenças que resultam das condições especiais em que o trabalho é realizado; trouxe a inovação do acidente in itinere ou de trajeto; o 25 empregador estava obrigado a assegurar os seus empregados em seguradora privada, contra os riscos de eventuais acidentes de trabalho e deveria responder pelo ressarcimento acidentário; obrigou os empregadores a proporcionar aos empregados a segurança e higiene do trabalho, dentre outras. O Decreto instituía, ainda, que o empregador deveria segurar seus empregados contra os riscos de acidente de trabalho em instituição de previdência social. Além disso, não limitava mais a responsabilidade civil em decorrência dos acidentes sofridos pelos empregados nos casos de dolo do empregador ou de seus prepostos, o que foi ampliado pelo STF para os casos de culpa grave também. Ainda, previa a possibilidade de o acidentado ou seus beneficiários promover ação civil contra terceiro responsável pelo acidente. A Constituição Federal de 1967 manteve a obrigatoriedade do seguro contra acidentes de trabalho por parte do empregador. O Decreto-Lei nº 293/1967 dispunha que a responsabilidade sob o risco do acidente de trabalho era do empregador e, portanto, este era quem arcava com os custos do acidente, subsidiado agora pelas seguradoras contratadas pelo empregador. Este seguro não excluía o direito ao benefício pago pela Previdência Social. Ainda, a Lei nº 5.316/1967 atribuiu o seguro obrigatório de acidente de trabalho à Previdência Social, sendo custeado exclusivamente pelo empregador. Neste período surgiu o conceito de responsabilidade objetiva, que conferia ao acidentado o direito às reparações em caso de acidente de trabalho, a serem pagas pelo Estado, mesmo sem nenhuma contribuição previdenciária. A Lei 6.367/1976 reconheceu a estatização do seguro por acidentes de trabalho e configurou as consequências do evento de incumbência do Estado e não mais da empresa. A evolução das leis acidentárias direcionou a tratativa do acidente de trabalho sob o aspecto previdenciário, nos termos da Lei nº 8.213/1991. O acidentado e seus dependentes desfrutavam apenas do direito aos benefícios previdenciários garantidos pela lei em decorrência da infortunística, atribuindo somente natureza alimentar ao benefício concedido às vítimas de acidentes do trabalho, não contemplando qualquer reparação do dano causado. 26 Entretanto, com a Constituição Federal de 1988, o tema foi pacificado. Conforme o artigo 7º, inciso XXVIII do Diploma Legal, ao empregador é cabível a responsabilidade civil decorrente dos acidentes de trabalho, desde que tenha agido com culpa ou dolo. 3.2 ACIDENTE DE TRABALHO E DOENÇA OCUPACIONAL. CONCEITO. EQUIPARADOS A Lei 8.213/1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social no Brasil, estabelece em seu artigo 19 o conceito legal de acidente do trabalho como sendo aquele “que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa (...) provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho”. O artigo 19 da Lei 8.213/1991 destaca os acidentes típicos de trabalho, ou seja, nas palavras de Boskovic (2003, apud HERTZ, p. 74), “é o acontecimento brusco, repentino, inesperado, externo e traumático, ocorrido durante o trabalho ou em razão dele, que agride a integridade física ou psíquica do trabalhador.” Entretanto, a legislação considera também como acidente do trabalho os casos de doença, previstos no artigo 20 da referida Lei: I) a doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalhador peculiar a determinada atividade e constante na relação organizada pelo Ministério da Previdência Social; II) a doença do trabalho, assim entendida aquela desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relaciona diretamente, desde que constante da relação do Anexo II; III) em caso excepcional, constatando-se que a doença não prevista no Anexo II resultou de condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, a Previdência Social deve considerá-la acidente do trabalho. O inciso “d” do artigo 21, considera ainda como acidente de trabalho, aquele ocorrido fora do ambiente da empresa, ou seja, durante o percurso que o trabalhador faz de sua residência para o trabalho e deste para aquela, o qual se denomina acidente de trajeto. 27 Ademais, a legislação contempla a previsão de acidente de trabalho de forma indireta, o que a doutrina consagra como concausa, previsto em nosso ordenamento desde o Decreto-lei nº 7.036/44. A previsão na Lei nº 8.213/91 está no inciso I do artigo 21: Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para os efeitos desta Lei: I – o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para a redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação. Para Cavalieri Filho (2007, p. 58), “A concausa é outra causa que, juntandose à principal, concorre para o resultado. Ela não inicia e nem interrompe o processo causal, apenas o reforça, tal qual um rio menor que deságua em outro maior, aumentando-se o caudal.” RECURSO DE REVISTA. DOENÇA OCUPACIONAL. ACIDENTE DE TRABALHO. CONCAUSA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO PELOS DANOS SOFRIDOS. POSSIBILIDADE. Desde a edição do Decreto 7.036/44, o ordenamento jurídico pátrio admite a teoria da concausa prevista, expressamente, na atual legislação (art. 21, I, da Lei 8.213/91). Assim, também se enquadra no conceito de acidente de trabalho a redução ou perda da capacidade laborativa do trabalhador decorrentes das condições de trabalho a que se submetia, ainda que não constituam a causa única do infortúnio. No caso dos autos, o Tribunal Regional esclarece que o Autor é portador de doença de caráter ocupacional incapacitante (lombocetalgia com protusão discal por esforços) e que a condição foi favorecida por degeneração anterior. Contudo, a Corte a quo confirma que a doença foi agravada pelas atividades exercidas na Reclamada. Nesse contexto, a degeneração anterior não afasta a possibilidade de acolhimento dos pedidos de estabilidade provisória e de indenização pelos prejuízos sofridos, em razão de o empregador ter contribuído para o agravamento da doença. Não é o caso, porém, de deferimento imediato dos pleitos, mas de determinação de retorno dos autos à origem para análise dos demais aspectos fáticos e jurídicos envolventes à pretensão. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.21I8.213 (26007920035150055 2600-79.2003.5.15.0055, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 30/11/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/12/2011). 28 A concausa se destaca pelo fato de que as condições pessoais de saúde do trabalhador, as causas preexistentes e as causas supervenientes não eliminam a responsabilidade do empregador na avaliação do nexo causal. O dispositivo legal prevê ainda, no artigo 21, outras situações que se equiparam a acidente do trabalho: II - o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em conseqüência de: a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho; b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho; c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho; d) ato de pessoa privada do uso da razão; e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior; III - a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade; IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho: a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa; b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito; c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mãode-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado; § 1º Nos períodos destinados a refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante este, o empregado é considerado no exercício do trabalho. Além do conceito legal de acidente de trabalho, os profissionais que atuam na área de gestão em segurança e medicina do trabalho, com o objetivo de prevenção de acidentes e doenças ocupacionais, adotam também o conceito prevencionista que descreve o acidente de trabalho como qualquer ocorrência não programada, inesperada ou não, que interfere ou interrompe o processo normal de uma atividade, 29 trazendo como consequência isolada ou simultaneamente perda de tempo, dano material ou lesões ao homem. 3.3 ESTATÍSTICAS DOS ACIDENTES DE TRABALHO NO BRASIL Segundo dados estatísticos emitidos pela Organização Internacional do Trabalho – OIT, no Brasil morrem, em média, sete trabalhadores por dia e trinta e seis ficam inválidos. O país é o 4º colocado mundial em número de acidentes fatais e o 15º em números de acidentes gerais. De acordo com o Anuário Estatístico da Previdência Social, durante o ano de 2009 foram registrados no INSS (através de Comunicação de Acidente de Trabalho CAT), cerca de 723,5 mil acidentes do trabalho, porém acredita-se que este número possa ser expressivamente maior, pois, muitos acidentes não são comunicados ao INSS através das CATs. Seguindo os números da Previdência Social, quanto ao tipo de evento ocorrido, temos que, do total de acidentes registrados com CAT, os acidentes típicos representaram 79,7%; os de trajeto 16,9% e as doenças do trabalho 3,3%. Este dado reflete a exposição do trabalhador aos riscos presentes no local de trabalho, cuja responsabilidade é do empregador em manter o ambiente laboral seguro. Quanto às vítimas do acidente, as pessoas do sexo masculino participaram com 77,1% e as pessoas do sexo feminino 22,9% nos acidentes típicos; 65,3% e 34,7% nos de trajeto; e 58,4% e 41,6% nas doenças do trabalho. Como visto os homens são as maiores vítimas do acidente de trabalho. Em que pese, ainda, na sociedade brasileira constituírem a base remuneratória da maioria das famílias, a retirada abrupta deste trabalhador do mercado de trabalho por alguma incapacidade, gerará transtornos financeiros para todos do grupo familiar. Quanto à faixa etária destas vítimas, nos acidentes típicos e nos de trajeto, a faixa etária decenal com maior incidência de acidentes foi constituída por pessoas de 20 a 29 anos com, respectivamente, 34,7% e 37,8% do total de acidentes registrados. Nas doenças de trabalho a faixa de maior incidência foi a de 30 a 39 anos, com 33,9% do total de acidentes registrados. Este dado será de suma importância no presente estudo, quando se verificar o tempo provável de duração de 30 vida da vítima de acidente que veio a óbito, a fim de calcular o valor da indenização devida a seus dependentes. Na distribuição por setor de atividade econômica, o setor ‘Agropecuária’ participou com 4,4% do total de acidentes registrados com CAT, o setor ‘Indústria’ com 48,0% e o setor ‘Serviços’ com 47,6%, excluídos os dados de atividade “ignorada”. Nos acidentes típicos, os subsetores com maior participação nos acidentes foram ‘Comércio e reparação de veículos automotores’, com 12,3% e ‘Produtos alimentícios e bebidas’, com 11,3% do total. Nos acidentes de trajeto, as maiores participações foram ‘Comércio e reparação de veículos automotores’ e ‘Serviços prestados principalmente a empresa’ com, respectivamente, 19,2% e 14,3%, do total. Nas doenças de trabalho, foram os subsetores ‘Atividades financeiras’, com participação de 11,6% e ‘Comércio e reparação de veículos automotores’, com 11,0%. Estes dados representam o poder econômico dos empregadores e o que acarretará na saúde financeira das empresas que forem obrigadas a indenizar os trabalhadores vítimas de acidentes de trabalho. Dentre os acidentes típicos, as partes do corpo com maior incidência de lesão foram o dedo, a mão (exceto punho ou dedos) e o pé (exceto artelhos) com, respectivamente, 30,7%, 8,8% e 7,3%. Nos acidentes de trajeto, as partes do corpo foram partes múltiplas, joelho e pé (exceto artelhos) com, respectivamente, 11,3%, 8,6% e 8,4%. Nas doenças do trabalho, as partes do corpo mais incidentes foram o ombro, o dorso (inclusive músculos dorsais, coluna e medula espinhal) e os membros superiores (não informado), com 19,3%, 13,1% e 9,5%, respectivamente. Dentre os 50 códigos de CID – Classificação Internacional de Doenças – com maior incidência nos acidentes de trabalho, os de maior participação foram ferimento do punho e da mão (S61), fratura ao nível do punho ou da mão (S62) e dorsalgia (M54) com, respectivamente, 10,6%, 6,5% e 6,4% do total. Nas doenças do trabalho os CIDs mais incidentes foram lesões no ombro (M75), sinovite e tenossinovite (M65) e dorsalgia (M54), com 19,7%, 17,2% e 7,6%, do total. Com estes dados é possível se ter uma idéia da incapacidade laborativa gerada pelo acidente de trabalho. Em relação ao ano anterior, os dados de 2009 sofreram uma queda nos números de acidente de 4,4%. A assistência médica nos casos de acidente decresceu 3,0% em relação a 2008, a incapacidade temporária 4,6%, a incapacidade permanente 0,4% e os óbitos caíram 11,4%. 31 As principais consequências dos acidentes de trabalho liquidados foram as incapacidades temporárias com mais de 15 dias e com menos de 15 dias, cujas participações atingiram 43,3% e 40,9% respectivamente. Embora os números apresentem ligeira queda em relação ao ano anterior, ainda são considerados inaceitáveis, considerando os direitos fundamentais do trabalhador, como a proteção da integridade física e moral, garantidos constitucionalmente. 3.4 A LEGISLAÇÃO EM SEGURANÇA DO TRABALHO E A GESTÃO NAS EMPRESAS A Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943, destinou um capítulo exclusivo para a segurança e medicina do trabalho. O capítulo V da CLT estabelece uma série de obrigações legais, a serem observadas pelas empresas sob seu regime, a fim de garantir a segurança no trabalho de seus empregados. Dentre os principais dispositivos da CLT, destaque-se o artigo 157, que prevê expressamente este dever: Art. 157 - Cabe às empresas: I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho; II - instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais; III - adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente; IV - facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente. A fim de regulamentar de forma prática e técnica as disposições contidas na CLT, foi aprovada a Portaria nº 3.214 de 8 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego, que instituiu as Normas Regulamentadoras, também conhecidas como NRs. 32 As NRs, trinta e cinco ao todo, foram elaboradas por comissões técnicas compostas por representantes do governo, dos empregadores e empregados, cuja função é estabelecer procedimentos de segurança e medicina do trabalho a serem implementados no ambiente laboral. Dentre as principais, destaca-se a NR-1, nos itens 1.1 e 1.7, que reforçam a obrigatoriedade legal do artigo 157 da CLT: Item 1.1 - As Normas Regulamentadoras - NR, relativas à segurança e medicina do trabalho, são de observância obrigatória pelas empresas privadas e públicas e pelos órgãos públicos da administração direta e indireta, bem como pelos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, que possuam empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. 1.7 Cabe ao empregador: a) cumprir e fazer cumprir as disposições legais e regulamentares sobre segurança e medicina do trabalho; b) elaborar ordens de serviço sobre segurança e saúde no trabalho, dando ciência aos empregados por comunicados, cartazes ou meios eletrônicos; c) informar aos trabalhadores: I. os riscos profissionais que possam originar-se nos locais de trabalho; II. os meios para prevenir e limitar tais riscos e as medidas adotadas pela empresa; III. os resultados dos exames médicos e de exames complementares de diagnóstico aos quais os próprios trabalhadores forem submetidos; IV. os resultados das avaliações ambientais realizadas nos locais de trabalho. Para uma atuação eficaz no gerenciamento da segurança e medicina do trabalho, a CLT estabelece no artigo 162, que as empresas devem manter profissionais especializados na área em questão, considerando, para tanto, a classificação do risco da atividade e o número de empregados. A NR-4 efetiva esta disposição, estabelecendo quem são estes profissionais e o grau de conhecimento técnico: 4.4 Os Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho deverão ser integrados por Médico do Trabalho, 33 Engenheiro de Segurança do Trabalho, Técnico de Segurança do Trabalho, Enfermeiro do Trabalho e Auxiliar de Enfermagem do Trabalho, obedecido o Quadro II, anexo. Além da manutenção pela empresa dos serviços próprios em segurança e medicina do trabalho, o legislador trabalhista pugnou para que todos os empregados pudessem ter atuação efetiva nos assuntos relacionados à sua integridade física. É o que se observa no artigo 163 da CLT, que estabelece a obrigatoriedade da empresa em constituir a CIPA – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes no Trabalho. A CIPA é formada por trabalhadores com mandato anual, composta por representantes dos empregados (eleitos) e por representantes do empregador (indicados), correspondentes aos diversos setores da empresa e, tem por objetivo, “a prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho, de modo a tornar compatível permanentemente o trabalho com a preservação da vida e a promoção da saúde do trabalhador” (NR-5, item 5.1). A empresa deve identificar e eliminar todos os riscos presentes no ambiente de trabalho que possam desencadear acidentes ou doenças do trabalho. Porém, nos casos em que os riscos não forem completamente eliminados ou neutralizados, o empregador deve fornecer, gratuitamente, equipamentos de proteção individual (EPI) aos empregados (Art. 166, CLT). Os itens 6.3 e 6.6.1 da NR-6 disciplinam esta diretiva e estabelecem a responsabilidade do empregador: 6.6.1 Cabe ao empregador quanto ao EPI: a) adquirir o adequado ao risco de cada atividade; b) exigir seu uso; c) fornecer ao trabalhador somente o aprovado pelo órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde no trabalho; d) orientar e treinar o trabalhador sobre o uso adequado, guarda e conservação; e) substituir imediatamente, quando danificado ou extraviado; f) responsabilizar-se pela higienização e manutenção periódica; e, g) comunicar ao MTE qualquer irregularidade observada. 34 h) registrar o seu fornecimento ao trabalhador, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico. Neste sentido, a norma também estabelece as responsabilidades de outros sujeitos que fazem parte da prevenção de acidentes no trabalho, tais como, os fabricantes de EPIs, o Ministério do Trabalhador e Emprego (MTE) e o Trabalhador, cabendo a este último, a previsão in verbis: 6.7.1 Cabe ao empregado quanto ao EPI: a) usar, utilizando-o apenas para a finalidade a que se destina; b) responsabilizar-se pela guarda e conservação; c) comunicar ao empregador qualquer alteração que o torne impróprio para uso; e, d) cumprir as determinações do empregador sobre o uso adequado. As Normas Regulamentadoras observam ainda, diversas considerações sobre as inúmeras situações de riscos presentes nas empresas, atribuindo ao empregador, responsabilidade pela adoção de medidas técnicas e administrativas para a preservação da integridade física e moral dos seus colaboradores. 35 CAPÍTULO IV – RESPONSABILIDADE CIVIL. CONCEITOS E PRESSUPOSTOS. RESPONSABILIDADE DECORRENTE DO ACIDENTE DE TRABALHO 4.1 CONCEITOS E PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL Por responsabilidade, no âmbito jurídico, se entende como um dever imposto ao agente que causou um dano ilícito, de recompor a situação anterior a este, como uma forma de ressarcimento à vítima que sofreu o prejuízo. (Artigo 186, Código Civil combinado com o artigo 927 do mesmo diploma legal). Nas palavras de Jorge Neto (2008, p. 799), a responsabilidade civil se conceitua como: Instituto jurídico capaz de proporcionar à vítima a reparação dos danos causados, sejam eles com repercussões no âmbito material ou moral, com o restabelecimento da situação anterior ao ato danoso (status quo ante) ou, alternativamente ou simultaneamente, por uma compensação pecuniária equivalente à extensão do dano causado. A responsabilidade civil é um instituto amplamente utilizado pelo jurisdicionado na tutela dos direitos previstos no ordenamento jurídico brasileiro: RESPONSABILIDADE CIVIL REPARAÇÃO PELA OCORRÊNCIA DE DANOS MATERIAIS E MORAIS Danos morais decorrentes das lesões e transtornos causados pela queda de motocicleta em buraco na via pública Sentença que fixou indenização, pelo dano moral, abaixo do valor pretendido na petição inicial - Manutenção necessária Presentes os requisitos da responsabilidade civil Indenização fixada dentro dos limites da razoabilidade. Apelo desprovido. (31836820108260344 SP 0003183-68.2010.8.26.0344, Relator: Rebouças de Carvalho, Data de Julgamento: 20/06/2012, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/06/2012). No que se refere aos pressupostos da responsabilidade civil, o elemento culpa está diretamente relacionada ao instituto. 36 A culpa é caracterizada como uma inobservância a um dever que o agente possui e deveria observar, mas que em razão de uma conduta comissiva ou omissiva, provocou um dano ao patrimônio de outrem. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. OMISSÃO. FAUTE DU SERVICE. FALTA DE FISCALIZAÇÃO. FIO DE ENERGIA ELÉTRICA SOLTO. ELETROPLESSÃO. MORTE. A questão versa sobre a responsabilidade civil por omissão em relação ao dever de fiscalização e controle da rede de energia elétrica para resguardar a integridade física das pessoas. Afastada a hipótese de responsabilidade objetiva, emerge a subjetiva, a teor do art. 186 do Código Civil. Incide, portanto, o princípio geral da culpa civil, nas modalidades de imprudência, negligência ou imperícia na... 186, Código Civil. (70043001544 RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Data de Julgamento: 24/08/2011, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 02/09/2011). A conduta danosa por si só não ensejará a obrigação de indenizar. É necessário observar se o agente agiu com culpa, seja ela, por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DO TRABALHO. r.sentença fundamentada, mantida e acolhida, como razão de decidir, nos termos do art. 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça empresa comprovou ter fornecido os equipamentos de segurança necessários ausência de culpa (negligência, imprudência ou imperícia) da Ré culpa exclusiva da vítima pelo infortúnio. RECURSO DO AUTOR NÃO PROVIDO. (9272883272008826 SP 9272883-27.2008.8.26.0000, Relator: Berenice Marcondes Cesar, Data de Julgamento: 30/08/2011, 27ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/09/2011). A culpa pode ser definida ainda, quanto ao grau ou quanto à modalidade. Quanto ao grau, verifica-se a culpa grave, leve e levíssima. Segundo a doutrina, a culpa grave assemelha-se ao dolo. A culpa leve é prevista quando houve uma falta que poderia ser evitada pelo homem médio. Já a culpa levíssima só poderia ser evitada se houvesse por parte do agente uma atenção extraordinária. No que tange às modalidades de culpa, observam-se: culpa in custhodiendo – dever de custódia; culpa in elegendo – dever de escolha; culpa in vigilando – dever 37 de vigiar; culpa in commitendo – culpa decorrente da ação positiva; culpa in omitindo – culpa decorrente da ação omissiva; culpa in contrahendo – culpa decorrente do não cumprimento contratual; culpa in abstrato – culpa consciente; culpa in concreto – culpa decorrente da lei. Há ainda a modalidade culpa presumida, que se caracteriza pela presunção iuris tantum, ou seja, o agente é responsável pelo dano causado, exceto se provar fato de terceiro, culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior. No Código Civil de 2002, a culpa presumida tomou a forma de culpa objetiva, aplicável em alguns casos estabelecidos em lei, cuja responsabilidade decorre da comprovação da lesão sofrida e a conduta omissiva ou comissiva que resultou o dano. Como regra geral, previsto na Carta Magna, o Direito brasileiro adotou a teoria subjetiva para caracterizar a responsabilidade civil, sendo necessário comprovar a conduta (ação ou omissão) do agente, o dano e o liame entre ambos. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. REQUISITOS DA CONFIGURAÇÃO. OFENSA À INTEGRIDADE FÍSICA. DEFESA DA POSSE. SERVIDÃO DE PASSAGEM. DESFORÇO POSSESSÓRIO. LEGÍTIMA DEFESA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR. COMPROVAÇÃO. DANOS PATRIMONIAIS E EXTRAPATRIMONAIS. REPARAÇÃO DEVIDA. VALOR DA INDENIZAÇÃO. - RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA- O dever de reparar o dano advindo da prática de ato ilícito, tratando-se de ação baseada na responsabilidade civil subjetiva, regrada pelo artigo 927 do Código Civil, exige o exame da questão com base nos pressupostos da matéria,... 927Código Civil. (70044963692 RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Data de Julgamento: 25/04/2012, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 27/04/2012). Outro elemento necessário à configuração da responsabilidade civil é o dano. Este se caracteriza na lesão a um bem jurídico, provocando danos de ordem material e/ou moral. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. O conceito de dano moral diz respeito ao dano decorrente de ofensa à honra, ao decoro, à paz interior de 38 cada um, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade, à vida e à integridade física. E o reconhecimento da responsabilização depende da produção prova pelo postulante. Demonstrada pela autora a ocorrência de danos morais que lhe ocasionaram um sofrimento psíquico, decorrente da prática de condutas libidinosas a que foi exposta, cabível a indenização por danos morais. Provido o recurso. (...) (1538820125040741 RS 0000153-88.2012.5.04.0741, Relator: LUCIA EHRENBRINK, Data de Julgamento: 23/08/2012, Vara do Trabalho de Santo Ângelo). Cumpre salientar que não há como existir responsabilidade, sem que haja um dano, de ordem patrimonial ou extrapatrimonial, a um bem jurídico. Por fim, o terceiro elemento para caracterização da responsabilidade civil é o nexo de causalidade, que se configura pela correlação entre o fato ilícito e o dano produzido. É o liame entre os demais elementos que resultará na responsabilidade do agente causador. 4.2 RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO No Direito Civil brasileiro, o instituto da responsabilidade possui, em primeira análise, dupla função: garantir à vítima o direito à indenização e servir como sanção civil. Tais funções estão amplamente preconizadas no ordenamento jurídico brasileiro. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANO MORAL. SERVIÇO NÃO CONTRATADO. Prejuízo moral indenizável confirmado, tendo em vista que o autor restou cobrado por serviços não solicitados. Quantum indenizatório mantido conforme sentença, pois observadas as funções reparatória, punitiva e dissuasória da responsabilidade civil. Verba honorária de sucumbência fixada em 15% sobre o valor total da condenação, em conformidade com o art. 20, § 3º do CPC. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70048325278, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgado em 29/08/2012). 39 O artigo 1º, inciso III da Constituição Federal, disciplina como princípio fundamental do Estado democrático brasileiro, a dignidade da pessoa humana, ou seja, ao indivíduo é devida a garantia de direitos e o ressarcimento em caso de lesão, a fim de ver preservada a sua dignidade como ser humano. Ainda, no capítulo da Constituição Federal que trata dos direitos fundamentais do indivíduo, o artigo 5º, inciso “X”, prevê que é assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação de quaisquer direitos da personalidade. AGRAVO DE INSTRUMENTO.1. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. TRABALHO DEGRADANTE. Há de se processar o recurso de revista em que o agravante logra demonstrar a afronta ao artigo 5º, X, da Constituição Federal. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. 1. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. TRABALHO DEGRADANTE. OFENSA AO ARTIGO 5º, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROVIMENTO. O dano moral decorre da simples violação aos bens imateriais tutelados pelos direitos personalíssimos do ofendido, de forma que para a sua configuração basta a demonstração da conduta potencialmente lesiva aos direitos da personalidade e a sua conexão com o fato gerador, sendo prescindível a comprovação do prejuízo, uma vez que presumível. Na hipótese vertente observa-se que o egrégio Tribunal Regional consignou expressamente que antes de 2008 os abrigos e sanitários ofertados pela reclamada eram insuficientes, tanto que houve autuação do órgão de fiscalização estatal no ano de 2007, com o compromisso de a empresa resolver a irregularidade por mio de termo de Ajuste de Conduta - TAC, sendo certo que este somente ocorreu em 2009. Assim, levando-se em consideração que o empregado trabalhou na empresa no período de 16/08/2005 a 06/07/2007, sendo exposto a condições de trabalho de forma degradante, faz jus, portanto, à compensação por dano moral. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. 5º, X, Constituição Federal. (24017620105080000 2401-76.2010.5.08.0000, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 02/05/2012, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/05/2012). No Código Civil, o artigo 186 dispõe que comete ato ilícito aquele que violar direito e causar dano de ordem patrimonial ou moral a outrem, em decorrência de ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência. ACIDENTE DE VEÍCULOS AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS DEMONSTRAÇÃO DA CULPA DO RÉU NO EVENTO DANOSO ATO ILÍCITO CONFIGURADO INDENIZAÇÃO DEVIDA. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano 40 a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito Inteligência do artigo 186, do Código Civil. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INDENIZATÓRIO MANUTENÇÃO DA SENTENÇA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. APELAÇÃO SENTENÇA QUE MERECE SER CONFIRMADA POR SEUS FUNDAMENTOS SUPEDÂNEO NO ARTIGO 252 DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO POSSIBILIDADE PRECEDENTES DO COLENDO SUPERIOR DE JUSTIÇA EM RESPALDO DA PROVIDÊNCIA, PRESTIGIANDO O CÉLERE DESFECHO RECURSAL APELO IMPROVIDO. Disposição regimental que prevê a possibilidade de confirmação da sentença recorrida por seus próprios fundamentos, sem a necessidade de injustificada repetição da motivação amplamente deduzida, como forma de se prestigiar a célere prestação jurisdicional. Preceito de aplicação possível, consoante pronunciamentos reiterados do Superior Tribunal de Justiça. (Apelação Cível Nº 9123504-12.2008.8.26.0000, 32ª Câmara de Direito Privado, Tribunal de Justiça do SP, Relator: Luis Fernando Nishi, Julgado em 06/09/2012). O artigo 927 do Código Civil complementa que nos casos previstos no artigo 186 e 187 do referido dispositivo legal, fica obrigado a reparar o dano àquele que o causou. Todavia, o parágrafo único ressalva: em alguns casos especificados em lei ou nos casos de culpa objetiva, o dever de reparar o dano independe da comprovação de culpa. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL E MATERIAL. INDENIZAÇÃO. Constatada a possível violação dos artigos 186 e 927 do Código Civil e 5º, incisos V e X da Constituição da República, dáse provimento ao Agravo de Instrumento. 186927Código Civil Constituição II - RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL E MATERIAL. INDENIZAÇÃO. Constatada a perda parcial da capacidade laborativa do Reclamante, decorrente do acidente ocorrido durante o trabalho, cuja culpa da Reclamada ficou evidenciada, é devida a indenização por danos morais e materiais, nos termos dos artigos 927 e 950 do Código Civil. Recurso conhecido e provido. 927950 Código Civil. (1916008620075020066 191600-86.2007.5.02.0066, Relator: Maria Laura Franco Lima de Faria, Data de Julgamento: 15/08/2012, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/08/2012). Já os artigos 402 e 403 do Código Civil esclarecem o que compõe as perdas e danos, se referindo àquilo que o sujeito efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de ganhar. 41 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DESLIGAMENTO INDEVIDO DE LINHA TELEFÔNICA COMERCIAL LUCROS CESSANTES COMPROVAÇÃO PROCEDÊNCIA PARCIAL SENTENÇA MANTIDA APELO DA RÉ IMPROVIDO. As perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar (art. 402 do Código Civil). Assim, é devida a indenização por lucros cessantes, quando restarem comprovados. 402Código Civil. (324538520098260114 SP 0032453-85.2009.8.26.0114, Relator: Mendes Gomes, Data de Julgamento: 01/08/2011, 35ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 03/08/2011). A reparação do dano na forma de indenização pode ser satisfeita, inclusive, pelo patrimônio do causador do dano, de acordo com o artigo 942 do Código Civil. Tal indenização será medida de acordo com a extensão do dano (art. 944, Código Civil). Porém, cabe ressaltar que o artigo 393 do Código Civil disciplina que não há a responsabilidade nos casos de caso fortuito ou força maior. É possível ainda a ocorrência de culpa concorrente quando a vítima também der causa ao dano (art. 945, Código Civil). ACIDENTE DE TRABALHO. CULPA CONCORRENTE. INDENIZAÇAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. Remanescendo demonstrada a culpa concorrente do empregado pelo acidente sofrido, que resultou na perda parcial da visão do olho direito, as reparações morais e patrimoniais devem ser arbitradas em conformidade com essas circunstâncias, observadas as provas existentes nos autos. (115620080031400 RO 01156.2008.003.14.00, Relator: DESEMBARGADORA SOCORRO MIRANDA, Data de Julgamento: 25/06/2009, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DETRT14 n.0119, de 01/07/2009). Na seara do Direito do Trabalho, a Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XXVIII, estabelece como direito do empregado, o seguro contra acidentes de trabalho, além do direito ao recebimento de indenização paga pelo empregador, quando este incorrer em dolo ou culpa. ACIDENTE DO TRABALHO - DEVER DE INDENIZAR - REQUISITOS. Para que haja o dever de indenizar decorrente de acidente do trabalho, é necessário que se façam presentes as seguintes condições: a ocorrência do acidente ou doença profissional a ele equiparada; dano; nexo causal entre o 42 dano e o acidente; e culpa do empregador, ainda que levíssima. No caso dos autos, plenamente configurados todos os requisitos, não há fundamento para excluir a responsabilidade civil das Rés pelo pagamento de indenização por danos morais e estéticos. (TRT-PR-00040-2011-658-09-00-0-ACO-39698-2012 - 4A. TURMA. Relator: LUIZ CELSO NAPP. Publicado no DEJT em 31-08-2012). Quanto à competência, a Emenda Constitucional nº 45 acrescentou o inciso VI ao artigo 114 da Constituição Federal, atribuindo à Justiça do Trabalho o processamento e julgamento das ações oriundas da relação de trabalho, que pleiteiam indenizações por dano moral ou patrimonial. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. DOENÇA PROFISSIONAL. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho firmou-se no sentido de que, cuidando-se de dissídio entre empregado e empregador por indenização de danos materiais ou morais, decorrentes de acidente de trabalho, emerge a competência material da Justiça do Trabalho, por força do artigo 114 da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido. 114, Constituição Federal (884006120015030061 88400-61.2001.5.03.0061, Relator: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 27/02/2008, 5ª Turma,, Data de Publicação: DJ 28/03/2008.). RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DANO MATERIAL E MORAL. RELAÇÃO DE EMPREGO. Decisão do Regional em harmonia com a Súmula nº 392, que dispõe: "Nos termos do art. 114 da CF/1988, a Justiça do Trabalho é competente para dirimir controvérsias referentes à indenização por dano moral, quando decorrente da relação de trabalho". Recurso de revista de que não se conhece (...). (RR - 43700-52.2003.5.05.0003, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 05/05/2010, 5ª Turma, Data de Publicação: 14/05/2010). A Súmula Vinculante n. 22 também prevê a competência da Justiça do Trabalho na apreciação das ações de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho. Assim, as ações que visam o pagamento de indenização por prejuízos sofridos nos casos de acidentes de trabalho, devem ser interpostas na Justiça do Trabalho, que possui a competência material para a devida prestação jurisdicional. 43 4.3 TEORIAS . RESPONSABILIDADE PELO ACIDENTE DO TRABALHO Existem diversas teorias que descrevem a responsabilidade civil decorrente do acidente do trabalho, são elas: Culpa Aquiliana, Teoria do Contrato, Responsabilidade pelo Fato da Coisa, Teoria do Risco Profissional, Teoria do Risco da Autoridade e a Teoria do Seguro Social. 4.3.1 Culpa Aquiliana A culpa aquiliana, também denominada extracontratual ou culpa delitual, se fundamenta no pressuposto de que a reparação do dano somente é cabível quando se verifica a existência do nexo de causa e conduta culpável do agente. No entendimento de Maria Helena Diniz (1992, p. 567): A responsabilidade Extracontratual se resulta do inadimplemento normativo, ou seja, da prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz ( Art. 156 CC), da violação de um dever fundado em algum princípio geral de direito ( Art. 159 CC), visto que não há vínculo anterior entre as partes, por não estarem ligadas por uma relação obrigacional. A fonte desta inobservância é a lei. É a lesão a um direito sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relação jurídica. Aqui, ao contrário da contratual, caberá à vítima provar a culpa do agente. Neste sentido, no caso de acidente de trabalho, para ter direito à reparação o empregado acidentado teria que comprovar que o empregador agiu com dolo ou culpa no evento que resultou o acidente, o que o deixa totalmente desamparado em razão do infortúnio. (JORGE NETO, 2008, p. 834 apud MARTINS, p. 413). DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO SUBJETIVA. EXIGÊNCIA DA PROVA DO DANO, DA CONDUTA E DO NEXO CAUSAL. A caracterização do dano moral no processo trabalhista é subjetiva, e para que a parte faça jus ao recebimento da indenização postulada, há que provar de forma robusta o dano material ou moral, a conduta culposa, e o nexo de causalidade entre a conduta e o inexorável preJuizo. A configuração da responsabilidade civil, extracontratual ou aquiliana, impõe a concorrência do: a) ato ilícito praticado por ação ou omissão; b) da culpa do seu agente, no conceito genérico 44 (elemento subjetivo); ou c) dano material ou moral do ofendido (elemento objetivo), todos que não se amoldam à hipótese em tela. Sendo assim, o dano moral somente ocorre quando há desrespeito à honra e à dignidade do trabalhador de forma a ocasionar dano ao conceito social e à estabilidade psíquica do atingido, situações que não restaram demonstradas nestes autos. Ressalte-se que para o reconhecimento do direito à indenização por danos morais, faz-se necessária a existência de dano sofrido pelo empregado e que esse dano seja consequência da atividade culposa ou dolosa do empregador. O nexo causal entre a ação ou omissão do agente e o resultado lesivo é indispensável para deferimento desta natureza. Assim, não se verifica a existência do dano narrado pelo Reclamante, nem da hipotética ação do empregador capaz de produzir tal dano. Recurso da Reclamada a que se dá provimento, neste particular, para excluir a condenação por dano moral. (TRT-PR-01188-2007-513-09-00-6-ACO-05003-2009 - 1A. TURMA. Relator: JANETE DO AMARANTE. Publicado no DJPR em 13-02-2009). O entendimento atual nos tribunais brasileiros para os julgamentos de ações que pleiteiam indenização por danos acidentários é pela aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva do empregador, com base na culpa aquiliana. ACIDENTE DO TRABALHO. PROVA. INEXISTÊNCIA. O ordenamento jurídico pátrio (CF, art. 7º, XXVIII, da Carta Magna) adotou, como regra, a teoria da responsabilidade subjetiva do empregador por danos causados ao obreiro, decorrentes de acidente do trabalho, nesse conceito compreendidas, inclusive, as doenças ocupacionais (Lei 8213/91, art. 20). Assim, inexistindo nos autos prova da conduta dolosa ou culposa do exempregador, tampouco de que o dano gerou incapacidade para o trabalho, resta indevida a reparação indenizatória correspondente. Recurso conhecido e desprovido. CF, 7º, XXVIII, Carta Magna 821320. (1225200980110007 TO 01225-2009-801-10-00-7, Relator: Desembargador Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 02/03/2010, 3ª Turma, Data de Publicação: 12/03/2010). ACIDENTE DE TRABALHO RESPONSABILIDADE- CULPA NÃO CONFIGURADA A responsabilidade civil por acidente de trabalho é, de regra, aferida com base na teoria da responsabilidade subjetiva, exigindose, para tanto, a comprovação de dolo ou culpa do empregador, a teor do previsto no art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal de 1988. Recurso ordinário conhecido e não provido. 7º, XXVIII, Constituição Federal (14967720105070007 CE 0001496-7720105070007, Relator: DULCINA DE HOLANDA PALHANO, Data de Julgamento: 18/04/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: 24/04/2012 DEJT). ACIDENTE DO TRABALHO. TEORIA SUBJETIVA. DOLO OU CULPA. DEMONSTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA. Não existindo nos autos a demonstração do dolo ou culpa do empregador, bem como o nexo de 45 causalidade entre o fato e o dano sofrido, não há como imputar ao empregador a responsabilidade de indenizar o empregado. Recurso Conhecido, porém desprovido. (2023200800422000 PI 02023-2008-004-22-00-0, Relator: ENEDINA MARIA GOMES DOS SANTOS, Data de Julgamento: 11/05/2009, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJT/PI, Página não indicada, 28/5/2009). Embora esta teoria seja desfavorável ao trabalhador, cujo êxito na sua pretensão dependa da demonstração do dano e da comprovação da culpa do empregador, é o fundamento que vem sendo aplicado pela jurisprudência pátria, pautado no artigo 7º, inciso XXVIII da Constituição Federal. 4.3.2 Teoria do Contrato A teoria do contrato prevê que a responsabilidade do empregador em manter um ambiente seguro e livre de riscos está implícita no contrato de trabalho, portanto, na ocorrência de acidentes, a este caberia o ônus probatório de ausência de sua culpa. Na obra de Jorge Neto (2008, p. 835 apud MARTINS, p. 413), “a referida teoria invertia o ônus da prova, sendo que a existência de acidente importava na presunção relativa da culpa do empregador, mas admitia prova em contrário”. Entretanto, com a simples comprovação do empregador que houve alguma responsabilidade do empregado ou força maior no evento, exonerava-o da indenização referente ao dano provocado pelo acidente de trabalho, deixando a vítima ainda desprotegida. 4.3.3 Responsabilidade pelo Fato da Coisa A teoria da responsabilidade pelo fato da coisa se consagra na concepção de que o proprietário da coisa que causou o acidente deve repará-lo, ou seja, no caso 46 de acidente de trabalho, sendo o empregador dono das instalações, máquinas e equipamentos, deveria se responsabilizar pelos danos provocados por estes. Jorge Neto, (2008, p. 835 apud Fernandes, p. 47) destaca nesta teoria: Para essa corrente, o empresário deveria indenizar o dano decorrente do infortúnio, mesmo sem que houvesse falta imputável a quem quer que fosse. O empregador, sendo o proprietário, assumia a responsabilidade pelo dano, ainda mesmo que este fosse acarretado por outros trabalhadores, animais ou coisas. Operou-se a gradual substituição da responsabilidade subjetiva pela objetiva. O empregador deve indenizar não porque tenha culpa, mas por ser o dono da maquinaria ou das coisas inanimadas que venham a ocasionar o evento danoso. A teoria avançou mais do que outras, pois alcançava acidentes provindos do caso fortuito. A explosão de uma caldeira, a ruptura de um volante desafiam as precauções minuciosas, sendo impossível impedir os danos decorrentes, era o raciocínio básico. Embora alguns doutrinadores considerem que a teoria da responsabilidade pelo fato da coisa seja um avanço legal, ainda era insuficiente para abranger todos os aspectos que envolvem a responsabilidade pelo acidente de trabalho, seja em razão dos eventos provocados pelo próprio funcionário, sejam pelos infortúnios resultantes dos acidentes de trajeto, também considerados acidentes de trabalho conforme já visto anteriormente. 4.3.4 Teoria do Risco Profissional A teoria do risco profissional efetivou o conceito da responsabilidade objetiva nos acidentes de trabalho. O empregador deveria arcar com os danos sofridos pelo empregado em decorrência do acidente sofrido, já que o risco seria inerente à atividade empresarial, independentemente de dolo ou culpa do patrono. Nas palavras de Dallegrave Neto (2008, p. 98), “pela teoria do risco da atividade econômica previsto no art. 2º, da CLT, o empregador se responsabiliza por todos os ônus exigidos para viabilizar a empresa não podendo o empregado concorrer com qualquer risco ou prejuízo”. 47 Entretanto, a teoria do risco profissional era apreciada somente nos casos de atividades perigosas, o que excluía as vítimas de acidentes que não se enquadrassem neste rol. Além disso, os valores referentes às indenizações eram tarifados, conhecendo-se de antemão o custo para cada lesão decorrido do acidente de trabalho. Esta prática desencadeou um mórbido comércio de dedos amputados, já que, voluntariamente, alguns trabalhadores se auto mutilavam para receber o respectivo valor da lesão. 4.3.5 Teoria do Risco da Autoridade A teoria do risco da autoridade considera ser do empregador a responsabilidade do acidente de trabalho, já que este detém o poder diretivo sobre o empregado, sujeitando-o ao seu controle sobre todos os aspectos da prestação de serviços. Nesta teoria, de caráter objetiva, o contrato de trabalho fundamenta a relação jurídica de comando e subordinação, tendo o empregador poder sobre os bens de capitais, assumindo dessa forma os riscos econômicos, inclusive os danos decorrentes do acidente de trabalho. Por considerar a responsabilidade do empregador ligada ao local de trabalho e às atividades desempenhadas, a teoria do risco da autoridade não contempla eventos ocorridos fora dos limites laborais, desprezando por certo, os acidentes ocorridos durante o trajeto e as doenças do trabalho. 4.3.6 Teoria do Seguro Social A teoria do seguro social adota como máxima a idéia de que o acidente de trabalho ocorre em razão da exploração pela mão de obra necessária para a sociedade, e, portanto, todos, o Estado, os empregadores e os empregados devem custear o dano advindo do infortúnio. 48 A reparação, paga pela Seguridade Social, alcançaria um maior número de trabalhadores, cujo benefício fosse necessário para sua subsistência, inclusive àqueles que sequer possuem vínculo empregatício, mas que sofressem acidentes no seu respectivo trabalho. Conforme destacado por Jorge Neto (2008, p. 836 apud MARTINS, p. 415), a teoria do seguro social observa: Os riscos dos acidentes de trabalho são socializados, ou seja, repartidos igualmente entre todos os membros da Sociedade. A responsabilidade deixa de ser do empregador, para ser do Estado, suportada por todas as pessoas, por meio do seguro social. O trabalhador tem as mesmas necessidades no acidente de trabalho que na ocorrência da velhice, do desemprego, invalidez, etc., que deveriam ser suportadas pela Previdência Social. É necessário o pagamento de um valor ao segurado em função do infortúnio enquanto permanecer impossibilitado de trabalhar, sendo que a indenização deve ser paga pelo Estado. A teoria do seguro social propõe estender a reparação do dano oriundo do acidente de trabalho, também às pessoas que não possuem vínculo empregatício, tal qual o trabalhador avulso e o autônomo, já que seria responsabilidade do Estado suportar o mínimo existencial para sobrevivência do indivíduo, inclusive àquelas consequentes da relação de trabalho. 4.4 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO ACIDENTE DE TRABALHO Para se buscar a reparação do dano, decorrente de acidente de trabalho, há que se verificar a presença de elementos obrigatórios integrantes do instituto da Responsabilidade Civil, são eles: o dano, que pode ser moral ou material, sendo este último ainda dividido entre dano emergente e lucro cessante; a culpa, seja por violação legal, como por exemplo, à Constituição Federal, à Consolidação das Leis do Trabalho e às Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego, seja por violação ao dever de cautela do empregador; e por fim, o elemento nexo causal, que abriga a conduta do empregador (culpa) e o dano aferido, excluindo nesta hipótese, a responsabilidade do empregador quando se observar, culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro e força maior. 49 4.4.1 Dano Acidentário O dano, no aspecto geral da responsabilidade civil, pode ser de caráter material ou moral. Via de regra, o acidente de trabalho sempre gerará danos de ordem material e moral. Neste sentido, prevalece o entendimento que todos os danos devem ser indenizados, não se admitindo a reparação de parte ou metade do prejuízo. É o que norteia o princípio da restitutio in integrum, ou seja, restituição integral ou princípio da integralidade. RECURSO DE REVISTA ACIDENTE DE TRABALHO RESPONSABILIDADE CIVIL - LUCROS CESSANTES - PERDA PARCIAL DA CAPACIDADE PARA O TRABALHO - PENSIONAMENTO - 13º SALÁRIO - INCLUSÃO - DECISÃO EXTRA PETITA .No caso dos autos, o reclamante sofreu acidente de trabalho, com perda de um braço, sendo a reclamada condenada ao pagamento de indenização dos lucros cessantes, em razão da perda parcial da capacidade laborativa do obreiro. Tal indenização deve ser calculada levando-se em consideração os ganhos do reclamante à época do acidente, pois o objetivo é reparar as perdas sofridas em razão do infortúnio (princípio da restitutio in integrum). Nesse contexto, considerando-se que o reclamante, enquanto ex-empregado da reclamada percebia a gratificação natalina no período anterior ao acidente, esta parcela deve ser incluída no pensionamento, independente de pedido expresso, porquanto o pleito referente à indenização pela redução da capacidade física do autor já contempla a mencionada gratificação. Incólume, nesse passo, o disposto no art. 460 do CPC. Recurso de revista não conhecido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RECURSO DE REVISTA - PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA. Mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, permanece válida a determinação contida no art. 14 da Lei nº 5.584/70, no sentido de que a condenação referente aos honorários advocatícios no processo do trabalho não decorre pura e simplesmente da sucumbência, dependendo da observância dos requisitos afetos à prestação de assistência sindical e à impossibilidade da parte de demandar sem prejuízo do próprio sustento, consoante preconizado nas Súmulas n os 219 e 329 e na Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1. Recurso de revista conhecido e provido. 460CPCConstituição Federal145.584 (1163004920085040771 116300-49.2008.5.04.0771, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 15/06/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/06/2011). No tocante ao dano material, conforme já ressalvado anteriormente, o artigo 402 do Código Civil prevê a reparação do prejuízo abrangido por aquilo que a vítima 50 efetivamente perdeu (emergentes) e o que razoavelmente deixou de ganhar (lucro cessante). O que se vê na prática, é que os danos emergentes de um acidente de trabalho, da qual resulte em lesão ou agressão à saúde, podem ser imediatos, tais como, as despesas referentes aos primeiros socorros, atendimento médico, hospitalar, medicamentos, deslocamentos, etc., ou se prolongarem ao longo do tempo, no caso de tratamentos que visem o completo restabelecimento do acidentado. Ainda, durante o período em que o acidentado estiver impossibilitado para o trabalho, não poderá contar com as mesmas expectativas financeiras como se estivesse quando em perfeitas condições físicas. Neste sentido, o acidente de trabalho frustrou a possibilidade de que tinha a vítima de aferir renda para seu sustento e o da sua família, o que a legislação entende por lucro cessante. O artigo 949 do Código Civil disciplina estas situações, também na seara do acidente de trabalho e atribui a responsabilidade das despesas e lucro cessante da incapacidade temporária ao causador do dano: “No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LUCROS CESSANTES. PENSÃO MENSAL REFERENTE AO PERÍODO DE CONVALESCENÇA. (...) LUCROS CESSANTES. PENSÃO MENSAL REFERENTE AO PERÍODO DE CONVALESCENÇA. As lesões acidentárias podem causar perdas patrimoniais significativas ao trabalhador. Em primeiro lugar, no tocante aos próprios gastos impelidos para sua recuperação (além daqueles previdenciariamente acobertados, se for o caso). Em segundo lugar, podem produzir restrição relevante ou, até mesmo, inviabilização da atividade laborativa do empregado, conforme a gravidade da lesão sofrida. Tais perdas patrimoniais traduzem dano material, que envolve, desse modo, duas dimensões, segundo o Direito Civil: aquilo que efetivamente se perdeu (dano emergente: defesas efetivadas, por exemplo) e aquilo que razoavelmente se deixou ou deixarse-á de ganhar (lucro cessante: por exemplo, redução ou perda da capacidade laborativa). No caso dos lucros cessantes, verifica-se que, após os primeiros quinze dias, o empregado fica privado dos salários e demais vantagens que perceberia do empregador e, apesar de receber uma quantia de auxílio-doença, não se pode cogitar que este benefício suprisse tal perda. Daí se concluir que o benefício previdenciário não retira o direito à indenização devida em razão da responsabilidade civil do empregador. 51 Assim, uma vez que o empregador concorreu para que tal situação ocorresse, faz jus a Reclamante ao recebimento de uma compensação correspondente aos valores dos quais se viu privada, a partir do 16º dia de afastamento até a sua convalescença. Recurso de revista conhecido e provido, no particular. (944414120075180053 94441-41.2007.5.18.0053, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 11/10/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/10/2011) Porém, se do acidente sobrevier lesão que cause incapacidade permanente, total ou parcial para o acidentado, ao ofensor caberá, além da reparação prevista no artigo 949, o pagamento de pensão, que terá o valor equivalente ao do trabalho para o qual o acidentado tornou-se incapaz, nos termos do artigo 950 do Código Civil: Artigo 950, CC: Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu. Nestes casos, a jurisprudência tem se posicionado: Pensão vitalícia: Nos termos previstos no artigo 7º e incisos XXII e XXVIII da Constituição Federal compete a empregadora a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança" (inc. XXII) e, entre outros" seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. Em assim sendo, restando demonstrado de forma cabal e inconteste que a empregadora não zelou ou propiciou condições adequadas e seguras aos seus empregados, impõe-se a condenação desta e indenização por danos morais e ou materiais ao empregado que foi vítima de infortuito ocupacional ocorrido em seu local de trabalho, bem como o pagamento de pensão vitalícia, no caso de ter havido redução da capacidade ou incapacidade laboral do empregado, exegese do artigo 949 e 950, caput, do Código Civil. 7º, XXII, XXVIII, Constituição Federal. 949, Código Civil. (1788200742102009 SP 01788-2007-421-02-00-9, Relator: LILIAN LYGIA ORTEGA MAZZEU, Data de Julgamento: 20/04/2010, 8ª TURMA, Data de Publicação: 26/04/2010). No entanto, em caso de acidente de trabalho que resulte em óbito do trabalhador, o Código Civil prevê em seu artigo 948, inciso I, que a reparação 52 também incluirá, sem prejuízo das demais indenizações cabíveis, as despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família. RECURSO DA RECORRENTE. RESPONSABILIDADE. CONFIGURAÇÃO CULPA DO EMPREGADOR. A indenização por acidente do trabalho tem como suporte principal a responsabilidade subjetiva, isto é, exige-se a comprovação da culpa do empregador, de qualquer grau (artigo 7º, inciso XXVII da CF/88). Tem-se que tal conduta viola normas de segurança, higiene e saúde do trabalhador, inscritas no art. 157 da CLT, artigos 7º, inciso XXII e 225 da CF/88, Convenção 155 da OIT, caracterizando a culpa in eligendo, ou seja, a má escolha que se fez da pessoa para a manutenção 2. RECURSO ADESIVO DOS AUTORES. INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS. MAJORAÇÃO. O artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal e o CC de 2002 prevê a reparação pelo dano moral, sendo que o artigo 948, inciso I do CC determina o pagamento pelo luto da família, entendido como o sinal da dor, o sofrimento moral íntimo, cuja reparação difere do dano material. Tais parâmetros foram observados pelo MM. julgador, vez que a indenização por dano moral não tem caráter apenas indenizatório, mas também possui caráter pedagógico, ao servir de freio para atos culposos futuros do empregador e de outros do mesmo ramo. 7º, XXVII, CF/88. 157, CLT. 7º, XXII. 225, CF/88. 5º, X, Constituição Federal. 948, I, CC. (972200582110009 TO 00972-2005-821-10-00-9, Relator: Desembargador Bertholdo Satyro, Data de Julgamento: 26/09/2007, 3ª Turma, Data de Publicação: 11/10/2007). Por fim, o inciso II do referido artigo, atribui, ainda, ao ofensor, a responsabilidade de prestação de alimentos aos dependentes do de cujus, pelo tempo em que provavelmente este o devia. ACIDENTE DE TRABALHO. ÓBITO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAL E MATERIAL À FAMÍLIA DO EMPREGADO FALECIDO. O empregado ou preposto que pratica ato ilícito no exercício de seu trabalho ou por ocasião deste, impõe ao seu empregador ou comitente a responsabilidade objetiva indireta. Isso se dá por força do vínculo existente entre ambos, composto por vários elementos, entre eles a hierarquia, a subordinação, o poder de direção e instrução, e não exatamente porque a atividade empresarial é de risco. No caso concreto, a viúva e o filho menor do empregado falecido (representado pela genitora), perseguem indenizações pelos danos moral e material advindos da morte do ente querido, que, segundo ficou comprovado nos autos do processo, sofreu acidente no trajeto entre sua residência e o local de trabalho, em veículo fornecido pela 1ª ré, que colidiu com um caminhão da 2ª ré. Impõe-se, portanto, reconhecer a responsabilidade objetiva do empregador principal (1ª ré) e, subsidiariamente, da 2ª ré pelos danos moral e material sofridos pelos familiares do de cujus. 53 (604201109623005 MT 00604.2011.096.23.00-5, Relator: DESEMBARGADOR EDSON BUENO, Data de Julgamento: 29/05/2012, 1ª Turma, Data de Publicação: 01/06/2012). Quanto ao dano moral, conforme mencionado no início deste título, nos casos de acidente de trabalho, sempre haverá a presunção de que o evento trouxe inevitável violação ao direito constitucional da personalidade e da dignidade da pessoa humana ao acidentado. Dallegrave Neto (2008, p. 256 apud MORAES, p. 157) destaca que o dano moral se caracteriza pelos sentimentos de “angústia, dor, sofrimento, tristeza ou humilhação à vítima, trazendo-lhes sensações e emoções negativas”. Além disso, o acidente de trabalho provoca a dor moral, que se manifesta pela reação do acidentado à “pecha de inválido, medo da morte prematura, receio de desemprego, mutilação” (DALLEGRAVE NETO, 2008, p. 256 apud CAIRO JUNIOR, p. 97). ACIDENTE DO TRABALHO. DANO MORAL E MATERIAL. DEVER DE INDENIZAÇAO. Ocorrendo acidente do trabalho cujo evento danoso se possa atribuir a responsabilidade do empregador e, em havendo a redução da capacidade laborativa do trabalhador, cabível a reparação moral e material oriundas do infortúnio. (15220091111400 RO 00152.2009.111.14.00, Relator: JUIZA FEDERAL DO TRABALHO CONVOCADA ARLENE REGINA DO COUTO RAMOS, Data de Julgamento: 15/10/2009, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DETRT14 n.0192, de 16/10/2009). Neste sentido, o Tribunal Superior do Trabalho tem entendido pela desnecessidade da prova para apuração do dano moral: RECURSO DE REVISTA - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - DOENÇA PROFISSIONAL - PROVA - DESNECESSIDADE. O dano moral pode ser conceituado como o vilipêndio a direito da personalidade do lesado, atingindo aspectos não patrimoniais da vida do ser humano. A constatação do referido dano decorre, pois, da demonstração objetiva de que a conduta de alguém lesou direto da personalidade de outrem. Assim, inviável exigirse a prova do sofrimento daquele que suporta o citado dano, pois, nesse caso, estar-se-ia impondo o ônus de demonstrar algo que não se concretiza no mundo dos fatos, mas, tão somente, no âmbito psicológico do lesado. A doutrina e a jurisprudência têm entendido que o dano moral é damnum in re ipsa, sendo, no caso, suficiente, para fins de atribuição de responsabilidade, a demonstração do evento, doença profissional, e a fixação do nexo de 54 causalidade. A doença profissional leva a uma diminuição, ainda que temporária, da capacidade produtiva e, com isso, ocasiona um enfraquecimento emocional daquele que sofre a respectiva doença, sendo irrelevante a exposição do trabalhador a uma situação vexatória. Recurso de revista não conhecido. (RR - 341700-13.2004.5.09.0018, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 05/05/2010, 1ª Turma, Data de Publicação: 14/05/2010). Conforme Reis (2010, p. 7), a diferença entre o dano material e o dano moral é que ao primeiro requer-se a reposição do patrimônio do ofendido, enquanto ao segundo, cujo bem psíquico foi lesado, requer-se a compensação do dano através de certa soma em dinheiro que seja capaz de atenuar os dissabores sofridos pela vítima. 4.4.2 Culpa Acidentária A Constituição Federal, no artigo 7º, inciso XXII, vincula os empregadores e o Estado, a garantir aos trabalhadores um ambiente de trabalho seguro e com constante “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”. O empregador tem a obrigação de cumprir a legislação trabalhista e de segurança no trabalho, a fim de manter um local adequado, proporcionando um meio ambiente sadio e com qualidade de vida aos seus empregados. Também ao patrono cabe o dever geral de cautela, o que inclui os deveres de prevenção e precaução. DANO MORAL. VIGILANTE. FALTA DE CONDIÇÕES MÍNIMAS DE SEGURANÇA AO PROFISSIONAL. Natureza da atividade que expõe o obreiro a risco de morte. Legislação pertinente que garante ao trabalhador desta área o uso de ferramentas de segurança para o desempenho de suas atividades, a fim de oferecer maior proteção à vida e à segurança do empregado. A omissão no fornecimento de artefatos mínimos de proteção/segurança gerou um risco adicional, e a ex empregadora deve ser responsabilizada pelo suplício psicológico ao qual subjugou seu empregado. Sentença mantida. (...) 55 (6262620105040812 RS 0000626-26.2010.5.04.0812, Relator: MARIA INÊS CUNHA DORNELLES, Data de Julgamento: 30/11/2011, 2ª Vara do Trabalho de Bagé). O artigo 157 da Consolidação das Leis do Trabalho demonstra a aplicação prática deste dever: “I – cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho; II – instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doença profissionais”. Assim, na ocorrência de um acidente de trabalho por violação do empregador ao inciso I do artigo 157 da CLT, tem-se a configuração da sua culpa por descumprimento à lei. Entretanto, se a ocorrência que determinou o acidente é fruto da não aplicação do inciso II, a culpa se caracteriza pela ausência do dever de cautela do empregador. ACIDENTE DO TRABALHO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. Inexistente dúvida sobre o acidente de trabalho e o nexo causal entre este e a incapacidade laborativa apresentada pelo empregado. Responsabilidade civil do empregador pelos danos causados ao empregado que se configura nos planos, objetivo - atividade de risco - e subjetivo - inobservância de normas de segurança do trabalho. (...) (1220009820085040611 RS 0122000-98.2008.5.04.0611, Relator: MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA, Data de Julgamento: 14/12/2011, Vara do Trabalho de Cruz Alta). A Lei 8.213/1991 também destaca a responsabilidade do empregador pela proteção do empregado, já que o risco do negócio sempre pertence aquele: art. 19, parágrafo 1º - “A Empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador”. Conforme já visto neste estudo, a Norma Regulamentadora (NR) nº 1, instituída pela Portaria 3214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego, dispõe que o cumprimento das NRs relativas à segurança e saúde no trabalho é obrigatório a todas as empresas, e que cabe ao empregador o controle técnico e administrativo dos riscos no trabalho. 56 O ordenamento jurídico brasileiro é vasto no que se refere às leis de proteção à integridade do empregado. O artigo 154 da CLT destaca que a responsabilidade das empresas não se limita unicamente ao cumprimento das disposições contidas no capítulo V da referida Consolidação, mas também permite a consideração de outras disposições incluídas em códigos de obras ou regulamentos sanitários dos Estados ou Municípios, além das oriundas em acordos e convenções coletivas de trabalho. Ainda, o contrato de trabalho impõe obrigações a ambas as partes, empregado e empregador, e neste caos, ao último cabe proporcionar um ambiente livre de riscos. O artigo 389 do Código Civil estabelece que no caso de descumprimento de obrigações entre contratantes, o devedor responderá por perdas e danos. Tal dispositivo também se aplica ao acidente de trabalho. Assim, ao empregador que descumpre qualquer de suas obrigações, sejam elas legais, contratuais ou morais, responderá pelos danos oriundos do acidente de trabalho, já que indiscutivelmente está presente o elemento culpa que caracteriza a responsabilidade civil. Importante destacar que em matéria acidentária, a presunção da culpa patronal é juris tantum, ou seja, presumida, já que é obrigação do empregador a proteção à integridade física do trabalhador. Assim vem entendendo o Superior Tribunal do Trabalho, embora com contradições em alguns tribunais regionais: Na apuração da responsabilidade civil em decorrência do acidente de trabalho, o ônus da prova recai sobre o empregador, que deve comprovar a inexistência da conduta culposa. Entretanto, não se desonerando do encargo que milita em seu desfavor, presume-se a culpa, surgindo o consequente dever de indenizar o trabalhador pelo prejuízo sofrido. (TST, 3ªT., RR 84.813/2003-900-03-00.2, Maria Cristina Peduzzi, DJ 15.9.06). Desta forma, para evitar a responsabilização pelos danos do acidente de trabalho, cabe ao patrono demonstrar em juízo que cumpriu todas as normas relativas à segurança do trabalho (CLT, NRs, CCT, etc.), além de evidenciar que agiu com o devido dever de cautela para evitar o infortúnio. 57 4.4.3 Nexo de Causalidade O nexo de causalidade é o liame que caracteriza a conduta do empregador ao dano provocado pelo acidente de trabalho, o que se configura pelo descumprimento às leis e normas relativas à segurança no trabalho e a ausência do dever de cautela. Na ocorrência do acidente de trabalho, o empregado deve demonstrar que o dano sofrido ocorreu durante o trabalho, a serviço da empresa, oriundo de um risco pertinente à relação empregatícia. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DOENÇA OCUPACIONAL EQUIPARADA A ACIDENTE DO TRABALHO. O Eg. Tribunal Regional consignou que a perícia do INSS foi no sentido da confirmação da doença e existência de incapacidade para o trabalho, e que os laudos médicos, existentes nos autos, relatam a existência de "disacusia neuro-sensorial bilateral", adquirida em função da atividade desempenhada na reclamada. Desse modo, evidenciada a culpa da reclamada, a demonstração do dano sofrido pelo autor e o nexo de causalidade, deve ser mantida a condenação ao pagamento de indenização por danos morais da forma como fixado pelo Eg. Tribunal Regional. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR - 37500-11.2006.5.01.0011 Data de Julgamento: 05/05/2010, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/05/2010). A legislação civil prevê possibilidades de afastamento do nexo causal, quando presente alguma das excludentes da responsabilidade civil: cláusula de não indenizar; caso fortuito ou força maior; fato de terceiro e; culpa exclusiva da vítima. Entretanto, na esfera trabalhista, caracterizada pela presença de princípios que primam pela proteção à parte hipossuficiente da relação jurídica, bem como, o caráter social de que se reveste o trabalho, as excludentes assumem características particulares em relação à responsabilidade do empregador, diferente do que entende a legislação civil. Quanto à cláusula de não indenizar, a Constituição Federal é expressa no sentido de que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis. A CLT também reafirma esta regra, quando confere liberdade às partes para discutir o conteúdo contratual, exceto naquilo que “contravenha às disposições de proteção ao trabalho” (Art. 440, CLT). Desta feita, é nulo de pleno direito qualquer cláusula no contrato de trabalho 58 que retire do empregador o dever de indenizar no caso de dano infligido ao trabalhador. Quanto aos casos fortuitos ou de força maior, o que para a legislação civil se configura como um excludente da responsabilidade de indenizar, na seara trabalhista tais acontecimentos não exime o empregador do dever de indenizar. Embora não tenha concorrido para o dano, o empregador assume os riscos da atividade econômica, e, portanto, deve arcar com metade da indenização que o dano gerou, já que não pode somente o empregado arcar com tais prejuízos, originadas de um fato ocorrido durante a execução do contrato de trabalho, cujo interesse é compartilhado com o empregador. É o que se chama de princípio da proporcionalidade, que pode ser extraído por aplicação analógica do artigo 502 da CLT: Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado é assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma seguinte: II – não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa causa. Combinado com o artigo 393 do Código Civil: “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”. Este entendimento é possível, uma vez que a lei trabalhista prevê que, nos casos de omissão legislativa, o direito comum poderá ser fonte subsidiária de aplicação, quando não houver incompatibilidade de princípios (Art. 8º, CLT). Quanto ao fato de terceiro, cujo sujeito não pode ser considerado um preposto da empresa ou um prestador de serviço, há de se verificar o caso concreto que gerou o evento, para ter ideia se há responsabilidade do empregador ou não. A doutrina adota um exemplo clássico para o tema: o dano decorrente de roubo a mão armada durante a execução do contrato de trabalho. Em regra, a empresa não responde pelo dano já que este foi decorrente da falta de segurança pública, cujo dever é do Estado (art. 144, CF), exceto se houver culpa concorrente 59 da empresa, no caso em que a vítima sofre a lesão por ato impensado do empregador ou de seu preposto. Também, por força da Lei n. 7.102/1983, haverá a responsabilidade de indenizar o dano decorrente de roubo, quando o empregador for uma instituição financeira que movimente dinheiro ou erário, que tem o dever de cautela para assegurar a integridade dos cidadãos, inclusive seus funcionários e terceirizados, já que o roubo é previsível neste ramo de atividade. Por fim, a culpa exclusiva da vítima se configura quando o acidente de trabalho ocorreu exclusivamente por culpa do acidentado. Neste caso, o empregador cumpriu com todas as suas obrigações legais e gerais de cautela, porém, o empregado agiu de forma a provocar o acidente, isentando a responsabilidade do patrono ao pagamento de indenização por ausência do nexo etiológico. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA RECLAMADA. EXCLUDENTE. FATO DA VÍTIMA. Espécie em que o acidente de trabalho (acidente de trânsito com morte do empregado) decorreu de fato da vítima (culpa exclusiva da vítima), não havendo responsabilidade civil do empregador por tal ato. Provimento negado. (...) (1794001220085040404 RS 0179400-12.2008.5.04.0404, Relator: ANA LUIZA HEINECK KRUSE, Data de Julgamento: 06/07/2011, 4ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul). ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. Caracterizada a culpa exclusiva da vítima, excludente do nexo de causalidade, não há que se falar em responsabilidade civil do empregador pelo dano decorrente do acidente de trabalho e consequente dever de indenizar. Reconhecida a ausência de culpa da empresa no infortúnio e inexistência de nexo causal, o grau de incapacidade parcial torna-se irrelevante ao deslinde do feito. In casu, a ré adotou as medidas referentes à segurança do ambiente de trabalho e também forneceu equipamentos de proteção individual que o autor deixou de usar momentos antes do acidente que causou a fratura no seu dedo polegar. O acidente experimentado pelo recorrente decorreu exclusivamente da falta de cuidado necessário no manuseio de uma marreta para fincar uma haste de metal ao chão, pelo que também não há que se falar que o autor estava submetido a risco maior do que qualquer outra pessoa ou profissional que se utilize de ferramentas comuns. Quanto à alegada enfermidade ocupacional, os autos evidenciam que a doença na coluna do obreiro era preexistente, pois decorrente de um processo de envelhecimento e desgaste que se desenvolveu ao longo do tempo, sofrendo influência tanto das suas atividades laborais anteriores como também de outros fatores não diretamente relacionadas ao trabalho. Sendo assim, e diante da ausência de provas, não é possível afirmar que o 60 labor prestado pelo autor para a ré, por menos de três meses, resultou ou agravou a doença de coluna. Recurso ao qual se nega provimento. (23201214123004 MT 00023.2012.141.23.00-4, Relator: DESEMBARGADOR OSMAIR COUTO, Data de Julgamento: 14/08/2012, 1ª Turma, Data de Publicação: 21/08/2012). Neste sentido, a legislação prevê normas de conduta a serem observadas pelos empregados, conforme dispõe a Norma Regulamentadora nº 1 no Ministério do Trabalho e Emprego: 1.8 Cabe ao empregado: a) cumprir as disposições legais e regulamentares sobre segurança e saúde do trabalho, inclusive as ordens de serviço expedidas pelo empregador; b) usar o EPI fornecido pelo empregador; c) submeter-se aos exames médicos previstos nas Normas Regulamentadoras - NR; d) colaborar com a empresa na aplicação das Normas Regulamentadoras NR; Entretanto, se a atividade laboral apresentar riscos, dificilmente o acidente ocorrerá somente por culpa exclusiva da vítima. Neste caso, mesmo que o empregado adote uma conduta que o tenha levado a sofrer o acidente, os riscos no ambiente também são considerados, o que determinará a culpa concorrente. A culpa concorrente não eximirá o empregador ao pagamento da indenização, mas ajudará a fixar seu valor da indenização, podendo reduzí-la, nos termos do artigo 945 do Código Civil. Esta interpretação é considerada com parcimônia, a fim de não ofender o princípio da reparação integral do dano, previsto no artigo 944 do Código Civil. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ACIDENTE DO TRABALHO. Conjunto probatório carreado ao processo a revelar a ocorrência de culpa concorrente em relação ao acidente do trabalho ocorrido. Devidas são as indenizações por danos morais e materiais de forma proporcional à culpa imputada à empregadora. (...) (1762009720095040521 RS 0176200-97.2009.5.04.0521, Relator: JOÃO PEDRO SILVESTRIN, Data de Julgamento: 02/06/2011, 1ª Vara do Trabalho de Erechim). 61 Assim, o que se verifica nas ações acidentárias em que se pleiteia indenização material ou moral é que, ao empregado, compete o ônus probatório quanto à ocorrência do dano, nos termos do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil. Por sua vez, para afastar sua responsabilidade, o empregador deve provar o cumprimento integral da legislação e o dever de cautela, alguma excludente de responsabilidade como, culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro ou força maior, e por fim, a culpa concorrente, já que detém a presunção de culpa juris tantum. 4.5 RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR POR ATO DO PREPOSTO QUE DECORRA EM ACIDENTE DE TRABALHO Ao empregador advém ainda a responsabilidade por fato de terceiro, que decorra em danos a outrem, em função da presunção de negligência, no que se refere ao seu dever de vigilância, escolha ou instrução (culpa in vigilando, in elegendo ou in instruindo) em relação aos seus empregados. Neste sentido, o Código Civil disciplina: Art. 932 – “São também responsáveis pela reparação civil: III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”. RECURSO DE REVISTA - DANOS ESTÉTICOS, MORAIS E MATERIAIS ORIUNDOS DE ACIDENTE DE TRABALHO - RESPONSABILIDADE DA EMPREGADORA PELOS ATOS DOS SEUS PREPOSTOS - ART. 932, III, DO CÓDIGO CIVIL - OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS.932,III, CÓDIGO CIVIL. Na hipótese dos autos, restou incontroverso que o acidente de trabalho sofrido pelo autor decorreu de manobra imprudente desenvolvida por ele e outros três colegas de trabalho, os quais, ao tentar em empurrar um caminhão de lixo que enguiçara, acabaram por lesionar a mão esquerda do autor, que teve amputado seu dedo indicador e retraídos outros dois dedos. Em face disso, emerge a responsabilidade do empregador, independentemente de culpa, por ato de seus empregados, serviçais ou prepostos, nos termos do art. 932, III, do referido diploma legal, pois deve o empregador, em face do citado dispositivo de lei, arcar com os resultados oriundos de condutas culposas daqueles que por ele são eleitos para prestar-lhe serviços. Recurso de revista conhecido e provido. (4104006520055120004 410400-65.2005.5.12.0004, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 31/08/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/09/2011). 62 Em suma, quando o acidente de trabalho ocorre por conduta comissiva ou omissiva de qualquer dos seus prepostos, no exercício do trabalho, em obediência a ordem direta ou não, causando lesão a outro empregado, cabe ao empregador a responsabilização civil pelo dano. O artigo 933, do Código Civil, complementa que a reparação independe de culpa de sua parte, pois se baseia na culpa presumida do empregador. Conforme já mencionado, ao empregador decorre a culpa in vigilando, in eligiendo ou in instruindo. Como exemplo, destaque-se uma chefia que emite uma ordem ao subordinado, colocando-o em uma situação de risco e consequentemente ao acidente de trabalho. Embora o empregador não tenha dado a ordem direta, ela foi transmitida por aquele que possui autonomia delegada pelo patrono. Outro exemplo é o empregador que mantém um Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho (NR-04, MTE), com o objetivo de estruturar os procedimentos de segurança na empresa, mas que por negligência dos profissionais, os acidentes continuam acontecendo. Em ambos os casos o empregador não cumpriu o seu dever de escolher, vigiar e instruir seus representantes, o que o leva a responder civilmente pelos atos lesivos praticados por estes. O Tribunal Superior do Trabalho já entendeu como responsabilidade objetiva do empregador, o ato praticado por seu preposto, que cause dano a outro empregado subalterno: Recurso de Revista. Embora o TRT tenha sustentado que não houve discriminação racial na despedida do autor, as premissas fáticas identificadas no acórdão recorrido revelam que ela existiu. Diante dessa circunstância e levando em conta os aspectos sociais que envolvem o tema, deve ser invocada a responsabilidade objetiva do empregador pelos atos praticados pelo seu empregado ou preposto no exercício do trabalho que lhe competia, mesmo que, tal como consignado pelo colegiado de origem, à época da dispensa aquele desconhece os atos perpetrados por este. Esclareça-se que o empregador, ao recorrer aos serviços do preposto, está delegando poderes a ele inerentes, não podendo, portanto, eximir-se de responsabilidade. Também como fundamento, deve ser registrado que o ordenamento jurídico pátrio, desde as Constituições anteriores, repudia o tratamento discriminatório, seja pelos motivos, dentre outros, de raça, cor e religião. Destarte, os princípios constitucionais, associados aos preceitos legais e às disposições internacionais que regulam a matéria, autorizam o entendimento de que a despedida, quando flagrantemente discriminatória, deve ser considerada nula, sendo devida a reintegração no emprego. Inteligência dos arts. 3º, inciso IV, 4º, inciso VIII, 5º, caput e incisos XLI e 63 XLII, e 7º, inciso XXX, da Constituição Federal, 8º e 9 º da CLT e 1521, inciso III, do Código Civil e das Convenções ns. 111/58 e 117/62 da OIT. Recurso conhecido e provido”. (TST, RR, N. 3811531/97, 3ª Região, 1ª Turma, Relator Min. Ronaldo José Lopes Leal, DJ: 15.2.2002). A Súmula n. 341 do Supremo Tribunal Federal prevê a presunção de culpa do patrão ou comitente por ato culposo de empregado ou preposto. Ainda que a culpa do empregador seja presumida, desde que o empregado causador do dano contra outrem tenha agido culposamente, a vítima terá que provar o dano e o nexo causal. Cabe ressaltar que é possível ao empregador compensar os prejuízos causados pelo preposto previsto no artigo 934 do Código Civil, através de desconto salarial ou ajuizamento de ação reparatória, desde que observe os requisitos contidos no artigo 462, parágrafo 1º, da CLT: “Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado”. Resta claro que o empregador só terá direito de regresso contra o preposto que causou o dano culposo, se isso for previamente pactuado. 64 CAPÍTULO V – INDENIZAÇÃO DECORRENTE DO ACIDENTE DO TRABALHO A ocorrência de um acidente de trabalho pode gerar consequências à vítima e aos seus familiares, provocadas por danos de ordem patrimonial ou extrapatrimonial. Em face disto surge perante o responsável, o dever de indenizar, que será específico a cada tipo de dano. O artigo 927 do Código Civil traz a previsão legal da obrigação de indenizar: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. A reparação consiste no pagamento de indenizações à vítima do infortúnio. Nas palavras de Senise Lisboa (2009, p. 342) “indenizar é prestar o equivalente, ou seja, deixar a vítima sem o dano que ela sofreu”. No entanto, é necessário mensurar os valores indenizatórios de acordo com a extensão do dano sofrido (artigo 944, Código Civil). Aos danos patrimoniais, também chamados de danos materiais, prevalece o princípio da restitutio in integrum, ou seja, da reparação integral dos danos sofridos, caracterizado pelo pagamento de todos os danos emergentes e lucros cessantes, conhecendo-se de antemão os valores referentes à indenização. Já para os danos extrapatrimoniais, incluso aí o dano moral, a indenização possui o caráter compensatório, já que, segundo Reis (2010, p.7), “é impossível repor as coisas ao seu estado original. A reparação, em tais caos, reside no pagamento de uma soma pecuniária, fixada em face do arbitrium boni iuris do magistrado, de forma a possibilitar à vítima uma compensação em decorrência da dor íntima vivenciada”. Ainda, a indenização dependerá da consequência fática de que resultar o acidente, que poderá ser: morte da vítima, incapacidade temporária para o trabalho, incapacidade permanente para o trabalho. A Súmula n. 229 do Supremo Tribunal Federal disciplina ainda que nos casos de dolo ou culpa grave do empregador, é cabível a indenização acidentária, além daquela que compete ao direito comum, ou seja, uma não exclui a outra. 65 5.1 INDENIZAÇÃO EM CASO DE MORTE DA VÍTIMA Em caso de morte da vítima em decorrência do acidente de trabalho, o artigo 948 do Código Civil define quais os danos a serem indenizados: No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: I – no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II – na prestação de alimentos, às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima. Embora a doutrina sustente que o artigo 948 do Código Civil se refira aos danos materiais decorrentes do evento, alguns doutrinadores consideram o termo “sem excluir outras reparações”, como uma hipótese de indenização por dano moral, já que, baseado no princípio da reparação integral, o dano moral provocado pela morte da vítima também é indenizável. O inciso I do presente artigo refere-se aos danos emergentes, isto é, aquilo que efetivamente a família gastou com a vítima, seja, com as despesas de hospital, medicamentos, funerária, etc. Tais gastos devem ser demonstradas através de prova documental, como por exemplo, as notas fiscais das referidas despesas. O inciso II do artigo 948, CC, aborda a questão do lucro cessante, ou seja, aquilo que deixou de ganhar. No texto de lei, é possível destacar três elementos que conduzirão ao valor definitivo da indenização: prestação de alimentos; dependentes do falecido e; duração provável da vida da vítima. A prestação de elementos referida no artigo mencionado, não possui caráter alimentar, como por exemplo, a pensão alimentícia de pais separados, pois não leva em consideração a necessidade do alimentado e a capacidade financeira do alimentante. De acordo com Dallegrave Neto (2009, p. 316), a prestação alimentícia devida trata-se de indenização por ato ilícito e tem por objetivo “retornar ao status quo ante, ou seja, repor à vítima a situação em que se encontrava antes da ocorrência do dano”. O valor da pensão, de acordo com posição do STJ, será o da remuneração total do acidentado que veio a óbito. 66 Sobre os dependentes do falecido, o artigo 948 do Código Civil dispõe “às pessoas a quem o morto os devia”. Assim, os titulares da pensão alimentícia são os dependentes econômicos que o acidentado tinha no momento do acidente, não sendo necessariamente os herdeiros civis. Por fim, o terceiro elemento diz respeito que a indenização terá a duração provável da vida da vítima. A doutrina tem entendido tal expectativa como um fator intrinsecamente subjetivo, que pode ser afastado pela utilização, de forma analógica, dos dispositivos do art. 29, parágrafo 7º e 8.º, da Lei 8.213/1991 e os artigos 1º e 2º do Decreto nº 3.266/1999. De acordo com tais diplomas, o tempo provável de vida da vítima é considerado através dos índices de mortalidade indicados pelo IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Ainda, segundo o Instituto, “em 2009, a esperança de vida ao nascer no Brasil alcançou os 73,17 anos”. Cumpre ressaltar que, nesse sentido, o legislador permitiu a discrionariedade do julgador para fixar o tempo de duração da pensão, de acordo com o caso concreto, considerando os avanços da medicina e da melhor qualidade de vida, da situação econômica e social da vítima, e da sua região de vivência, que poderá influenciar na expectativa de vida de um indivíduo para outro. RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DE TRABALHO. ÓBITO DO EMPREGADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS DEFERIDA À GENITORA DO EMPREGADO ACIDENTADO (R$ 100.000,00). VALOR DA INDENIZAÇÃO. O Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade das Reclamadas pelo acidente de trabalho que vitimou o empregado, filho da Reclamante, e deferiu à genitora o pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$ 100.000,00. No recurso de revista, a Reclamada Lãstérmica Isolamentos Jaboticabal Ltda. insurge-se contra o valor da indenização fixado pela Corte de origem, por considerá-lo exorbitante. Observa-se que o Tribunal Regional não explicitou o cálculo que elaborou para fixar em R$ 100.000,00 a indenização em questão, apenas consignou que a idade do trabalhador no dia do acidente e a expectativa de vida média foram critérios avaliados na quantificação. (...) (262000820065150029 26200-08.2006.5.15.0029, Relator: Fernando Eizo Ono, Data de Julgamento: 01/12/2010, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/12/2010). 5.2 INDENIZAÇÃO EM CASO DE INCAPACIDADE TEMPORÁRIA DA VÍTIMA 67 A incapacidade temporária, definida por Dallegrave Neto (2008, p. 320), “é aquela que ocorre durante o tratamento e desaparece após esse período pela convalescença ou pela consolidação das lesões, sem sequelas incapacitante ou depreciativa; é, pois, o caso das lesões corporais leves”. Está prevista no artigo 949 do Código Civil: “No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”. Em razão da incapacidade temporária, a lei considerou três consequências que deverão ser observadas para fixação da indenização: as despesas com o tratamento; os lucros cessantes e; outro prejuízo que o acidentado tenha sofrido. Sobre as despesas com o tratamento, como por exemplo, pagamento de médicos, remédios, hospitais, etc., devem ser observados os gastos proporcionais a que a vítima teria dentro de sua realidade financeira, em situações particulares e semelhantes ao evento sofrido e que não decorresse da responsabilidade de outrem. Não pode o acidentado fazer uso de recursos exagerados e vultosos, já que não o faria se tivesse que pagar do seu próprio bolso, a fim de que a indenização não caracterize como enriquecimento ilícito. Quanto ao lucro cessante, a indenização se refere ao período em que o empregado deixou de aferir renda, devido ao afastamento do trabalho durante a convalescença. Ressalte-se que nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, é ônus do empregador o pagamento integral do salário do afastado. A partir do décimo sexto dia, o acidentado passa a receber o benefício previdenciário da Previdência Social, sendo devido, a partir daí, a indenização a ser paga pelo empregador. Cabe salientar que por expressa previsão legal e por se tratarem de verba de natureza jurídica distinta, não é possível a compensação do benefício previdenciário com o de natureza civil, podendo ser acumuladas ambas as indenizações (artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal e Súmula n. 229 do STF). 68 DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÕES POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. Comprovado o nexo de concausalidade entre as atividades desempenhadas pela empregada e a patologia diagnosticada durante o contrato de trabalho, configura-se o acidente de trabalho por equiparação, sendo devida a indenização relativa aos salários e demais vantagens do período de estabilidade acidentária, aos lucros cessantes e aos danos morais. Todavia, em se tratando de incapacidade temporária, a autora não faz jus ao pensionamento vindicado. (...) (986005220085040030 RS 0098600-52.2008.5.04.0030, Relator: MARIA MADALENA TELESCA, Data de Julgamento: 09/08/2011, 30ª Vara do Trabalho de Porto Alegre). O legislador contempla ainda na hipótese do artigo 949 do Código Civil, “outro prejuízo que o acidentado tenha sofrido”, além dos danos emergentes e lucros cessantes, no cômputo da indenização a ser paga no caso de incapacidade temporária, prestigiando o princípio da reparação integral do dano. Assim, o acidentado terá seu direito resguardado em todas as consequências decorridas do acidentado de trabalho. 5.3 INDENIZAÇÃO EM CASO DE INCAPACIDADE PERMANENTE DA VÍTIMA A indenização em caso de incapacidade permanente, que será devida ao próprio trabalhador já que não houve morte, possui previsão legal no artigo 950 do Código Civil: Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu. Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez. Do texto legal se extrai a responsabilidade pelo pagamento de indenização, quando o acidente resultar em lesão que provoque a incapacidade permanente, seja ela parcial ou total, do acidentado para o trabalho, que poderá ser na forma de pensionamento ou arbitrada de uma só vez. 69 Ressalte-se que a incapacidade permanente diz respeito à atividade principal exercida pela vítima, àquela para a qual foi contratado, sendo necessário, portanto, uma avaliação do caso concreto, que precisará pericialmente a impossibilidade total do empregado. Neste sentido, Wojciechowski (2008, p. s/n. apud RIZZARDO, 2006 p. 508) destaca: Aliás, os percentuais, previstos para cada tipo de limitação, não têm em vista a real função que exerce o lesado. Realmente, a perda de um dedo para um pedreiro, um agricultor, um professor, um advogado, um carpinteiro não tem igual significado que para um artista, um digitador, um pianista, um escultor, um médico-cirurgião, um dentista. Daí a importância que se faça uma perícia, para determinar a real perda de capacidade. Conforme já visto no artigo 950 do Código Civil, o valor da pensão mensal e vitalícia, a ser arbitrada para o trabalhador que em decorrência de acidente de trabalho perdeu totalmente sua capacidade laborativa, será igual a última remuneração à época do acidente, acrescida de juros e correção monetária, além dos reajustes normais de sua categoria profissional. Quando a incapacidade permanente for parcial, normalmente o valor da pensão será arbitrado com base no percentual de redução da capacidade laborativa aferida por perícia técnica. Ou seja, se a perícia constatar que houve 50% de perda da capacidade para o trabalho, o valor da pensão será definido em 50% sobre a última remuneração do acidentado à época do evento danoso, embora o magistrado não esteja adstrito exclusivamente ao laudo pericial, desde que motive sua decisão em outros elementos dos autos. ACIDENTE DE TRABALHO. DANO MATERIAL (PENSIONAMENTO). Na hipótese, em virtude de acidente de trabalho, a autora sofreu lesão na mão esquerda, principalmente no dedo polegar, e, de acordo com o laudo pericial, teve redução (parcial e definitiva) da aptidão para o trabalho no percentual de 5%, o que gera o direito a uma pensão em razão dessa capacidade depreciada, nos exatos termos do caput do art. 950 do Código Civil. DANOS MORAL E ESTÉTICO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. Na determinação do quantum indenizatório por danos morais e estéticos, deve o juiz levar em conta alguns aspectos, tais como o grau de culpa do empregador no evento danoso, a extensão do dano, o patrimônio material da empresa, além de se preocupar em não causar o enriquecimento ilícito do empregado com indenizações exorbitantes e em não arbitrar valores irrisórios, que em nada ressarciriam o ofendido, deixando impune o 70 empregador que deu causa ao dano. Na hipótese vertente, ponderando as peculiaridades apresentadas, a indenização por danos moral e estético deve ser reduzida. 950, Código Civil. (682201002123006 MT 00682.2010.021.23.00-6, DESEMBARGADOR ROBERTO BENATAR, Data de 09/08/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: 10/08/2011). Relator: Julgamento: Também nos casos de incapacidade permanente, total ou parcial, a pensão paga à vítima do acidente é de caráter indenizatório, fundado no ato ilícito ou no risco criado pelo empregador e não pode ser compensado pelo benefício previdenciário. 5.4 INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL ACIDENTÁRIO A reparação do dano moral sempre foi alvo de divergências doutrinárias quanto à sua admissão na responsabilidade civil. Porém, a Constituição Federal de 1988 (artigo 5º, incisos V e X) e o Código Civil de 2002 (artigo 186), acabaram com a celeuma, ao confirmar definitivamente com a validade do instituto. Para Reis (2010, p. 95), “esta conquista da sociedade foi marcante, posto que consolidou a tutela dos valores fundamentais da pessoa humana, que representam a síntese dos direitos do cidadão aviltado na sua dignidade no curso da história da civilização”. Entretanto, a dúvida quanto à possibilidade de acumular dano material e moral em razão do mesmo evento, só foi sanada com a edição da Súmula n. 37 do STJ que prevê: “são cumuláveis as indenizações por dano material e moral oriundos do mesmo fato”. A doutrina e a jurisprudência vêm entendendo que os termos “outras reparações” e “algum prejuízo que o ofendido prove haver sofrido” mencionados nos artigos 948 e 949 do Código Civil, referem-se a possibilidade de que o dano moral sofrido em decorrência do acidente de trabalho, também seja indenizado. Cabe ressaltar que o dano moral existe in re ipsa, ou seja, a dor e o constrangimento são presumidos na vítima de acidente de trabalho, estando o dano inserido no próprio fato ofensivo. Assim, ao acidentado, não é necessário fazer prova do dano bastando apenas a prova do fato em si. É o que entende o TST: 71 RECURSO DE REVISTA - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - DOENÇA PROFISSIONAL - PROVA - DESNECESSIDADE. O dano moral pode ser conceituado como o vilipêndio a direito da personalidade do lesado, atingindo aspectos não patrimoniais da vida do ser humano. A constatação do referido dano decorre, pois, da demonstração objetiva de que a conduta de alguém lesou direto da personalidade de outrem. Assim, inviável exigirse a prova do sofrimento daquele que suporta o citado dano, pois, nesse caso, estar-se-ia impondo o ônus de demonstrar algo que não se concretiza no mundo dos fatos, mas, tão somente, no âmbito psicológico do lesado. A doutrina e a jurisprudência têm entendido que o dano moral é damnum in re ipsa, sendo, no caso, suficiente, para fins de atribuição de responsabilidade, a demonstração do evento, doença profissional, e a fixação do nexo de causalidade. A doença profissional leva a uma diminuição, ainda que temporária, da capacidade produtiva e, com isso, ocasiona um enfraquecimento emocional daquele que sofre a respectiva doença, sendo irrelevante a exposição do trabalhador a uma situação vexatória. Recurso de revista não conhecido. (RR - 341700-13.2004.5.09.0018, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 05/05/2010, 1ª Turma, Data de Publicação: 14/05/2010). O dano moral, por violar direito subjetivo da vítima, não contempla valores previamente determinados. Tal indenização deverá ser arbitrada pelo juízo, combinando as diretrizes legais estampadas no artigo 946 do Código Civil e artigo 475-C do Código de Processo Civil, em pagamento único, já que objetiva amenizar de forma imediata a dor da vítima: Art. 946, CC: Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurarse-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar. Art. 475-C, CPC: Far-se-á a liquidação por arbitramento quando: II – o exigir a natureza do objeto da liquidação. Os parâmetros para o arbitramento da indenização por dano moral, ainda estão sendo delimitados pela jurisprudência pátria, já que o dano moral não possui contornos objetivos, sendo de difícil apuração a sua extensão. Neste sentido, Reis (2010, p. 162) complementa: “a reparação do dano moral não tem o condão de refazer o patrimônio da vítima, a contrário sensu, objetiva, sim, conferir ao lesado uma satisfação que lhe é de direito, com o propósito de atenuar os efeitos do dano sofrido. Por seu turno, o caráter satisfativo objetiva aplacar o natural sentimento de vingança imanente no ser humano (...)”. 72 ACIDENTE DE TRABALHO. INDENIZAÇAO POR DANOS MORAIS. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. Demonstrado pela prova dos autos que o reclamante, após acidente de trabalho, foi acometido de lombalgia que, no entanto, teve duração por pequeno lapso temporal, considerando os atestados de aptidão colacionados, tem-se como devida a reparação de pelos danos morais advindos da dor física e do abalo psicológico, entretanto, em valor condizente com a extensão do dano. Mantida a sentença que deferiu indenização de R$5.000,00. (52700 RO 0052700, Relator: DESEMBARGADORA ELANA CARDOSO LOPES, Data de Julgamento: 14/12/2011, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DETRT14 n.233, de 16/12/2011). DANO MORAL. MAJORAÇAO. A majoração do "quantum" pretendido, com relação ao dano moral sofrido, não obedece ao critério absoluto, nem puramente objetivo ou tarifado, mas ao grau de culpa comprovada do ofensor e à capacidade econômica que proporcionam ao ofendido uma justa compensação, sem enriquecê-lo indevidamente. (...) (630 RO 0000630, Relator: DESEMBARGADOR CARLOS AUGUSTO GOMES LÔBO, Data de Julgamento: 15/12/2011, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DETRT14 n.233, de 16/12/2011). Em sua obra, Dallegrave Neto (2008, p. 337-338 apud OLIVEIRA, 2006 p. 197), assinala as diretrizes do arbitramento do dano moral pelo juiz do trabalho: a) a fixação do valor obedece a duas finalidades básicas que devem ser ponderadas conforme as peculiaridades do acidente: compensar a dor, o constrangimento ou o sofrimento da vítima e combater a impunidade; b) é imprescindível considerar o grau de culpa do empregador e a gravidade dos efeitos do acidente ou doença ocupacional; c) o valor arbitrado não deve servir para enriquecimento da vítima, nem de ruína para o empregador; d) o arbitramento deve ser feito com a devida prudência, mas temperada com a necessária coragem, fugindo dos extremos dos valores irrisórios ou dos montantes exagerados, que podem colocar em descrédito o Poder Judiciário e esse avançado instituto da ciência jurídica; e) deve-se ter em conta a situação econômica das partes, especialmente para que a penalidade tenha efeito prático e repercussão na política administrativa patronal; f) ainda que a vítima tenha suportando bem a ofensa, permanece a necessidade de condenação, pois a indenização pelo dano moral tem por objetivo também uma finalidade pedagógica, já que demonstra para o infrator e a sociedade a punição exemplar para aquele que desrespeitou as regras básicas da convivência humana. Tais critérios vêm servindo de base para o arbitramento dos valores referentes às indenizações por dano moral. 73 MAJORAÇÃO DO VALOR ARBITRADO À INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO. A indenização decorrente de dano moral, que possui natureza reparatória, não pode servir de artifício para alçar o ofendido, em nome de sua dor, à situação econômica privilegiada em relação àquela preexistente ao ato ilícito do ofensor. O valor da indenização deve ser suficiente para permitir que o ofendido possa amenizar sua dor e para que se habilite a enfrentar com dignidade o seu convívio sócio-familiar. Apelo provido. (...) (10808520105040333 RS 0001080-85.2010.5.04.0333, Relator: ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ, Data de Julgamento: 07/07/2011, 3ª Vara do Trabalho de São Leopoldo). Indenização por dano moral. Critérios de arbitramento. A indenização decorrente de dano moral, que possui natureza predominantemente ressarcitória, não pode servir de artifício para alçar o ofendido, em nome de sua dor, à situação econômica privilegiada em relação àquela preexistente ao ato ilícito do ofensor. O valor da indenização deve ser suficiente para permitir que o ofendido possa amenizar sua dor e para que se habilite a enfrentar com dignidade o seu convívio sócio-familiar, jamais servindo como meio de obtenção de enriquecimento sem causa. (...) (1133920105040010 RS 0000113-39.2010.5.04.0010, Relator: DENISE PACHECO, Data de Julgamento: 07/12/2011, 10ª Vara do Trabalho de Porto Alegre). DANO MORAL - CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO.O arbitramento da indenização por dano moral deve levar em conta critérios que proporcionem a justa compensação da dor, mas sem provocar o enriquecimento ilícito do ofendido e a ruína do ofensor. Aliado a isso, deve ser levado em consideração também a gravidade da conduta e suas repercussões, bem como a posição econômico-social do ofensor e o grau de culpa das partes envolvidas. Tudo isso, com vistas ao atendimento do caráter pedagógico do dano moral. Recursos conhecidos e parcialmente providos.parágrafos477CLT1188.213 (895002620065070009 CE 0089500-2620065070009, Relator: DULCINA DE HOLANDA PALHANO, Data de Julgamento: 26/01/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: 01/02/2012 DEJT). Em que pese a jurisprudência acompanhar tais parâmetros, é oportuno salientar que o critério mais acertado para a fixação do montante indenizatório é o magistrado colocar-se no lugar da vítima, assim como, alguém de seu relacionamento próximo, a fim de que sua decisão alcance o ponto mais próximo da verdadeira justiça. 74 CONCLUSÃO Desde o início dos tempos, o indivíduo é obrigado a trabalhar para obter os meios necessários à sua subsistência. Durante sua evolução conceitual, embora tenha sido alvo de abordagens antagônicas, o trabalho sempre gerou as mesmas consequências nocivas quando realizado com o mínimo ou nenhuma condição de segurança e salubridade. O Brasil, não obstante possua uma legislação trabalhista farta, ampla e completa fundada no princípio da proteção ao trabalhador, os acidentes de trabalho não param de aumentar, trazendo consequências desastrosas para toda a sociedade: ao empregado, vítima de lesões incapacitantes ou até mesmo mortais que tem sua integridade física e moral atingida, assim como sua dignidade como ser humano; à sua família, que vê refletida toda a angústia ou a ausência do ente querido, passando muitas vezes, por necessidades financeiras; ao empregador, que perde sua força de trabalho e vê seu lucro dissipado por conta das indenizações devidas; e o Estado, através do pagamento de benefícios acidentários que afetam negativamente os cofres públicos, já que possui o dever social de garantia dos direitos básicos do indivíduo. Em face disto, o legislador tem buscado alternativas para minimizar o impacto sobre o trabalhador acidentado, através da reparação do prejuízo sofrido, a forma de responsabilização do culpado do evento danoso e os mecanismos para uma definição justa e adequada do quantum indenizatório, cumprindo, por sorte, as funções precípuas da responsabilidade civil: garantia do direito da vítima e sanção civil ao responsável. As diversas teorias existentes para a responsabilização civil em decorrência dos acidentes de trabalho são um exemplo do empenho dos doutrinadores na busca da melhor opção para sanar o problema: a Culpa Aquiliana ou Extracontratural, baseada na necessidade de comprovação da conduta culpável do empregador; a Teoria do Contrato, que considera a responsabilidade implícita no contrato de trabalho; a Responsabilidade pelo Fato da Coisa, que dedica a responsabilidade ao proprietário da coisa que causou o acidente; a Teoria do Risco Profissional, que consagra o conceito de responsabilidade objetiva do empregador; a Teoria do Risco 75 da Autoridade, que sanciona a responsabilidade do empregador em razão do seu poder diretivo frente ao empregado; e, por fim, a Teoria do Seguro Social, que prevê a responsabilidade do Estado em qualquer situação que coloque em risco a subsistência do indivíduo, e, por conseguinte, a dignidade da pessoa humana. Embora a regra da reparação civil no Brasil seja baseada na responsabilidade subjetiva, disciplinada pelo inciso XXVIII do artigo 7º da Constituição Federal, a responsabilidade objetiva, pautada no artigo 927 do Código Civil, encontra defensores para sua aplicação nos casos que envolvem danos oriundos do acidente de trabalho. Os defensores da tese de aplicação da responsabilidade objetiva nos danos acidentários se respaldam na Teoria do Risco, cuja indenização é devida, bastando para isso, que o dano tenha se originado numa atividade de risco para a vítima, atividade esta designada pelo empregador com o objetivo de aferir-lhe vantagens econômicas. Além disso, para o modelo Objetivo, o rol dos direitos previstos no artigo 7º da Constituição seria exemplificativo e, portanto, a lei ordinária poderia ampliar os existentes a fim de melhorar a condição social do trabalhador. Para os adeptos da teoria subjetiva, o que deve ser observado é a hierarquia das normas no Direito. Sendo a Constituição Federal a norma maior no ordenamento jurídico brasileiro, não pode ser confrontado pelo Código Civil, cujo status de lei infraconstitucional é contrário aos preceitos constitucionais e, portanto, incompatíveis na análise da responsabilidade civil também para os casos de acidente de trabalho, o que descarta a aplicação da responsabilidade civil objetiva do empregador. No âmbito jurisdicional, a regra para a responsabilização fica por conta do caso concreto e da análise dos juízes, aplicando o melhor entendimento para as diversas teorias existentes sobre o tema. Ainda, a cargo dos julgadores, assentam-se as definições quanto à extensão do prejuízo sofrido pela vítima e o valor indenizatório que corresponda ao dano, seja ele de ordem material, mas simples de apuração, seja de ordem moral, cujo terreno pautado na subjetividade demanda maior parcimônia na análise do caso. 76 O que se conclui é que a responsabilidade pela infortunística do acidente de trabalho é de todos, empregador, empregado, Estado e Sociedade, já que em algum momento, um ou outro participará ou intervirá no processo de restauração do statu quo ante. As relações de trabalho devem se pautar no respeito mútuo entre as partes, buscando a integração entre o trabalho e a qualidade de vida do trabalhador. O Estado, através de seus órgãos, deverá exercer uma atuação constante na prevenção de acidentes no trabalho, seja por técnicas legislativas ou administrativas, ou ainda, pela aplicação de medidas jurisdicionais exemplares, que visem coibir os atos atentatórios aos direitos fundamentais do indivíduo. Por fim, cabe à Sociedade regular as condutas humanas, visando a busca incessante pela supremacia da ordem jurídica no Estado brasileiro. 77 REFERÊNCIAS BARROS, Alice M. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. São Paulo: LTR, 2009. BOSKOVIC, Alessandra Barichello. Acidente do Trabalho: conceito e espécies. Dallegrave Neto Advocacia Trabalhista, Curitiba, 10 fev. 2009. Disponível em: <http://www.dallegrave.com.br/artigos1.asp?id=30>. Acesso em: 14 ago.2012 Brasil. 10ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Processo nº 1133920105040010 RS 0000113-39.2010.5.04.0010. Relator: Denise Pacheco. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia>. Acesso em: 25 ago.2012. 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