Leslie Marques de Carvalho – Promotora de Justiça (1)
Flávia de Araújo Cordeiro – Analista de Saúde – Psicóloga (2)
Ivânia Ghesti-Galvão – Analista Judiciária – Esp. Psicologia (3)
Tese
DAS CONDIÇÕES JURÍDICAS E PSICOSSOCIAIS PARA EFICÁCIA DO
CONSENTIMENTO À ADOÇÃO DE RECÉM-NASCIDOS
Comissão Temática I
SUMÁRIO
EXPOSIÇÃO
2. ADOÇÕES INTUITU PERSONAE E A ENTREGA DA CRIANÇA EM ADOÇÃO
3. ESTUDOS DE CASO
3.1. Caso 1
3.2 Caso 2
PROPOSIÇÕES
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
RESUMO
A presente tese tem como objetivo discutir a validade jurídica do consentimento para
adoção dado por mulheres sozinhas, sob possível estado de fragilidade emocional relacionada
ao puerpério e à desvantagem social e financeira, tomando-se por critério o disposto nos arts.
19 e 23 do ECA. Como ilustração, apresentam-se dois casos atendidos junto à VIJ-DF, com
acompanhamento do MPDFT, considerando que a postura do sistema de justiça, ao referendar
acriticamente essa entregas, desresponsabiliza a figura do progenitor e desconsidera a
possibilidade de a criança permanecer no seio de sua família de origem. Diante disso, propõe
que a tomada do consentimento da genitora puérpera se dê após um período mínimo de 30 a
60 dias após o parto e que esta receba acompanhamento psicossocial, assim como que sejam
incluídos na avaliação da entrega em adoção outros membros da família de origem da criança.
EXPOSIÇÃO
A adoção é uma medida de grande repercussão sobre o destino de crianças,
adolescentes e famílias, ensejando especial atenção em todas as fases de seu processo judicial.
A Lei 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)
estabelece, em seu artigo 41, que a adoção é medida excepcional, irrevogável e “atribui a
condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive os sucessórios,
desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo impedimentos matrimoniais”.
Dispõe, ainda, no art. 45, que essa medida “[..]. depende do consentimento dos pais ou
do representante legal do adotando”, dispensado apenas em casos de “pais desconhecidos1 ou
que tenham sido destituídos do poder familiar”.
Embora o ECA reconheça que a falta de recursos materiais dos genitores não justifica
a perda ou suspensão do poder familiar, observando que nesses casos a família deve ser
incluída em programas de auxílio, a grande maioria das adoções no Brasil consiste na
transferência de recém-nascidos de famílias em situação sócio-econômica precária para
famílias de classes favorecidas (ALMEIDA 2002; AYRES, 2005). Além disso, no curso dos
procedimentos jurídicos, pouca reflexão crítica é feita acerca do contexto da entrega em
adoção (MOTTA, 2001; AYRES, 2005).
Assim como em outras cidades, na quase totalidade dos casos assistidos no Distrito
Federal, o consentimento para adoção é obtido apenas junto à genitora, sem que o genitor ou
demais parentes do adotando sejam ouvidos (VARGAS, 2000; AYRES, 2005).
Ao contrário dos estudos psicossociais de habilitação dos interessados em adotar,
sobre os quais se tem observado maior questionamento e incremento, o investimento nos
estudos psicossociais acerca da real necessidade de desligamento da criança de sua família de
origem é bastante escasso, especialmente no caso de crianças recém-nascidas (AYRES, 2005;
GHESTI, 2007). Quando existentes, resumem-se, na maioria das vezes, a uma única
entrevista, apenas com a genitora, em franco período puerperal, seguida diretamente por uma
oitiva em audiência e imediata colocação da criança em família substituta.
Tal prática tem sido questionada pelo Ministério Público do Distrito Federal e
Territórios (MPDFT), que propõe uma discussão sobre a segurança jurídica dessas adoções.
Destarte, o presente estudo tem como objetivo questionar a validade jurídica do
consentimento para adoção por mulheres sob o estado de fragilidade emocional do puerpério
e sua relação com direito à convivência familiar da criança, face ao previsto no art. 8º, caput,
e nos art. 19 e 23, todos do ECA.
2. ADOÇÕES INTUITU PERSONAE E A ENTREGA DA CRIANÇA EM ADOÇÃO
O trabalho diário da Justiça da Infância e da Juventude nos processos relativos à
adoção, em especial, às adoções intuitu personae, também conhecidas como adoções
consentidas ou adoções prontas, tem provocado indagações sobre o modo como ocorrem
1
Grifo nosso.
entregas de crianças recém-nascidas por mães em estado de desvantagem emocional e
financeiro a casais desejosos em ter um filho e que não procedem ao acolhimento com a
devida mediação da Justiça.
Tal situação representa, de fato, um dilema, uma vez que, em nome da mais rápida
colocação da criança em um lar, deixa-se de investir nas soluções de preservação de vínculo
com a família originária, incluindo apoio à genitora e observação de outros parentes que
poderiam se responsabilizar pela criança.
Embora a importância do estabelecimento de vínculos afetivos precoces esteja
amplamente referendada pela literatura psicológica, observa-se a necessidade de maior cautela
nos procedimentos judiciais de ruptura do vínculo da criança com sua família de origem, dado
o disposto no ECA sobre o direito fundamental da criança à convivência familiar,
preferencialmente junto à sua própria família. Tal preocupação também foi consignada no
Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito de Crianças e Adolescentes à
Convivência Familiar e Comunitária (PNCFC), que reconhece a responsabilidade da
sociedade e do Estado no cuidado com as famílias, elas próprias em estado de abandono.
De fato, a literatura psicológica (SPITZ, 2000; DOLTO, 1999; BOWLBY, 2001)
indica que quanto mais breve for o período de privação afetiva do bebê, isto é, quanto mais
cedo puder ser acolhido por uma família definitiva, melhores as condições para estruturação
saudável de seu psiquismo. No entanto, também se destacam os estudos sobre aspectos
psicológicos da gravidez e do puerpério e sobre as relações mãe-bebê nesse momento
(SZEJER, 1997). Desse modo, o apoio à genitora que manifesta conflito com o exercício da
maternidade deve ser promovido pelas instituições de saúde e de proteção do direito à
convivência familiar e comunitária.
Todavia, são raros os programas de auxílio e apoio para a prevenção do abandono e
melhor compreensão da história que enseja a entrega de uma criança, assim como ainda não
constitui praxe da Justiça da Infância e da Juventude do Distrito Federal a realização de
estudos sociofamiliares para investigação da possibilidade de outros parentes acolherem o
infante.
Ora, nos casos de consentimento da genitora para com a adoção, há que se considerar
que a criança não tem como origem biológica exclusivamente a mãe, possuindo o direito à
filiação por ambos os genitores e de ser criada preferencialmente no seio de sua família de
origem, que inclui, além dos pais, os avós, irmãos, tios – tanto em linhagem materna quanto
paterna.
Nos hospitais da rede pública, muitos profissionais da saúde, diante da possibilidade
de a criança vir a ser abrigada, mesmo que temporariamente, preferem atuar como
intermediários da adoção a encaminhar recém-nascidos para entrega pela Vara da Infância e
Juventude.
Ayres (2005), analisando processos de adoção pronta no Rio de Janeiro, observou que
os discursos dos especialistas terminam por justificar a adoção pronta, sob o reforço do
modelo de família burguesa e da categoria “afetividade pela convivência”, em contraposição à
manutenção da criança com a “mãe-pobre-desnaturada” associada à categoria do “abandono”.
Tal se reflete no fato de que, embora o ECA consolide a compreensão de que “Toda
criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e,
excepcionalmente2, em família substituta” (art. 19), na prática, parece prevalecer a crença de
que a família adotiva representa, quase que aprioristicamente, melhores vantagens para o
infante. Além disso, a crescente escassez de crianças recém-nascidas disponíveis para adoção,
em contraste com o crescente contingente de pessoas desejosas de adotar (VIJ-DF 2006;
2007; 2008), em parte, talvez, devido ao aumento da infertilidade, parece contribuir para a
tendência de se apreciar a manifestação da genitora de entregar o filho sem maiores
questionamentos.
O Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito de Crianças e
Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária (PNCFC, 2006) chama atenção para o
papel da Autoridade Judiciária, ouvido o Ministério Público, na mediação da colocação da
criança ou adolescente em adoção. Reconhece a importância do estudo psicossocial,
elaborado por equipe interprofissional, para subsidiar o processo e analisar a real
impossibilidade de preservação da criança junto à sua família de origem. Adverte que a
entrega direta de crianças para adoção, sem a mediação prévia do sistema de justiça,
inviabiliza que a excepcionalidade da medida seja garantida e, portanto, que a adoção esteja
confirmadamente voltada à defesa do interesse superior da criança.
De fato, o PNCFC (2006) representa a tentativa de se resgatar o valor da convivência
familiar e comunitária, relembrando que, antes de a adoção ser vista como solução para a
problemática do abandono, este deve ser visto em suas raízes estruturais, que constituem
ampla responsabilidade da sociedade e do Estado. Há que se investir no fortalecimento das
famílias e no resgate das suas condições de cidadania, a fim de se prevenir o abandono e se
2
Grifo nosso.
promover a saúde das famílias, e não simplesmente se naturalizar a entrega em adoção, como
se o abandono e o desamparo derivassem de problemáticas meramente individuais.
No contexto da desigualdade social que caracteriza a sociedade brasileira e os países
ditos de “terceiro mundo”, a ação de entregar precipitadamente crianças em adoção aparece
como mais uma forma de privação de direitos e penalização pela condição de pobreza e
exclusão social (MOTTA, 2001; ALMEIDA, 2002; AYRES, 2005; PNCFC, 2006).
A falta de voz que se impõe às mães que entregam filhos em adoção, ainda maior em
relação a outros membros de sua família, é indicada pela falta de conhecimento que se
observa sobre elas. Mesmo quando são registrados dados dos casos de adoção atendidos na
Justiça, as informações sobre a família de origem restringem-se à genitora e, mesmo assim,
vários dados são assinalados na categoria “desconhecido” (VIJ-DF 2005, 2006, 2007, 2008).
As poucas informações que são registradas, contudo, já denunciam situações que
demandariam uma série de providências, pois os dados revelam tratar-se de mulheres psíquica
e socialmente abandonadas, em sua maioria solteiras, desempregadas, com baixa
escolaridade, abandonadas pelo companheiro e desfiliadas socialmente, que alegam como
principal motivo para deixarem seus filhos a falta de condições financeiras – já apontada
como motivo inadequado para justificar a privação da criança de conviver com sua família de
origem (CASSIN, 2000; MOTTA, 2001; AYRES, 2005; PNCFC, 2006).
Motta (2001) ilustrou o nível de sofrimento da mulher que entrega o filho em adoção e
o despreparo social para acolher seu drama, ao argumentar que tais mulheres são de todo
modo condenadas por engravidarem: seja sofrendo o agravamento de sua exclusão social se
permanecerem com o filho – por exemplo, pela demissão ou expulsão do lar; seja recebendo o
rótulo de mães desnaturadas, quando optam pela entrega em adoção. Muito freqüente também
é a naturalização do argumento de que doam o filho para que tenham uma vida melhor do que
a delas (COSTA, 2006).
Nesse contexto, é raro observar-se, no cotidiano da Justiça da Infância e da Juventude
e nas políticas públicas de atenção à família, a problematização do abandono como sintoma
de exclusão social e a necessidade de programas de apoio e auxílio para a prevenção do
abandono.
3. ESTUDOS DE CASO
Para ilustrar a questão, realizou-se breve estudo de dois casos sobre os quais o
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) buscou atuar levando em conta
a problemática em debate. São apresentados o histórico de cada caso, a manifestação do
MPDFT, suas diligências e o desfecho da situação.
3.1. Caso 1
Criança entregue diretamente pela genitora aos adotantes, sob alegação de ser fruto de
uma gravidez indesejada decorrente de um encontro fortuito, tendo a genitora declarado não
saber declinar a identificação do genitor. Em relação aos familiares, bastou a declaração de
que eles não possuíam condições de criar o infante. A oitiva foi realizada em procedimento
especial e desritualizado (art. 153, ECA; nomeado na VIJ-DF de Pasta Especial), apenas três
dias após o nascimento da criança. Tal prazo suscitou dúvidas quanto à higidez mental da
genitora ao prestar as declarações, visto que se encontrava em estado puerperal, de atestado
médico.
Do estudo psicossocial da VIJ
O estudo psicossocial não contemplou qualquer contato, visita ou entrevista com a
genitora, como seria de se esperar em casos dessa natureza, em respeito ao disposto nos arts.
19 e 23 do ECA, mesmo porque o estudo anterior realizado nos autos em apenso (Pasta
Especial), além de haver sido feito no período crítico de apenas três dias após o parto, relatou
apenas entrevista com a genitora, desacompanhada de qualquer análise técnica ou intervenção
quanto à possibilidade dessa genitora ou sua família extensa receber algum tipo de suporte
material e/ou psicológico, no sentido de vir a criar o infante.
Em nenhum momento, se questionou se a genitora obteve acompanhamento médico
durante a gestação, ou se o medo do desamparo emocional e material não poderiam tê-la
levado a manifestar intenção de entregar a criança para adoção; muito menos restou
esclarecido se a inexistência de compromisso afetivo-emocional na relação mãe-filho não
seria decorrente de uma reação de defesa. Também não se verifica, do estudo técnico
apresentado, qualquer referência à possibilidade de a rejeição pela mãe biológica ser passível
de ser superada com acompanhamento técnico adequado em quaisquer dos programas que,
obrigatoriamente, o Estado deve manter (cf. parágrafo único do art. 23 e arts. 100/101, todos
do ECA).
Manifestação do MPDFT
Configura-se, assim, circunstância que compromete a segurança jurídica do
provimento final a ser dado na ação, pois resta um de seus atos, no mínimo, anulável, não só
por haver sido praticado com provável vício na manifestação de vontade do agente que o
praticou (in casu, a genitora), mas também, por subverter os princípios do contraditório e do
devido processo legal, pois, como se sabe, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus
arts. 165 e seguintes, estabelece rito processual específico para a colocação em família
substituta, o qual exige, em se tratando de adoção consensual, a oitiva dos genitores nos
próprios autos do procedimento de adoção (art. 166, par. único) e, caso se trate de adoção
litigiosa, a citação dos genitores para contestar (art. 169), considerando que, nesta última
hipótese, a destituição do poder familiar é pressuposto lógico da medida principal de
colocação em família substituta.
Uma vez que a genitora biológica do adotando ainda não fora destituída do poder
familiar e as declarações por ela prestadas acerca da entrega do filho em adoção ocorreram
quase que imediatamente após o parto, ou seja, ao que tudo indica, durante o período
conhecido por estado puerperal e fora do processo de adoção, não se vêem respeitadas as
exigências do art. 166, parágrafo único, e 169, ambos do ECA.
Conforme razões de apelação do Ministério Público do Estado de São Paulo, em caso
análogo,3 “[...] Sem advogado, a genitora foi encaminhada ao Juízo, firmou declaração de
que declinava do pátrio poder sobre a criança, de forma irretratável, irrevogável e
insuscetível de arrependimento futuro, entregando a criança para ser adotada por casal
inscrito na Vara, dispensando notificação, intimação ou citação (cf. fls. 08). Sem a nomeação
de advogado, foi ouvida em juízo e ato contínuo destituída do pátrio poder. Portanto, violado
seu direito líquido e certo a ser assistida por advogado e o direito líquido e certo a processo
regular a ser instaurado por quem tivesse legitimidade para tanto, além de não ter sido
assegurado exercício da ampla defesa, violando direito e garantia constitucional do
contraditório. [...] Nem se diga que o Magistrado limitou-se a homologar a vontade da
genitora, veraz, consciente, livre e firme, livre de qualquer vício. A genitora deu à luz em
03.10.97, e, em 06.10.97 (apenas três dias após o parto), foi encaminhada pelo Amparo
3
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
CÂMARA ESPECIAL
APELAÇÃO n.º 048.523.0/8-00
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: JUÍZO DE DIREITO DA VARA DE INFÂNCIA E JUVENTUDE DO FORO REGIONAL DO JABAQUARA
Maternal (em cumprimento a ofício judicial – cf. fls. 03) ao juízo apelado, oportunidade em
que assinou declaração de fls. 08”.
“Inúmeras são as mães despreparadas para a maternidade, independentemente da
condição sócio-econômica, seja por insuficiência intelectual ou emocional, ou insuficiência
na educação; entretanto, a criança tem direito a viver com sua família e em sua comunidade,
e é exata e precisamente por isto que a lei prevê que a mãe e filho devem ser mantidos em
alojamento conjunto, a fim de que as dificuldades iniciais, cujo grau é variável, sejam
vencidas com a assistência de médicos, enfermeiras, assistentes sociais e psicólogos. Nem
mesmo há qualquer referência ao fato de que a gravidez produz modificações, não apenas
hormonais e físicas, como também psicológicas, bem como que não há de se descartar a
influência do estado puerperal na conduta de rejeição do filho. [...] Além disso, embora
divirjam os próprios especialistas no que diz respeito à duração do estado puerperal (alguns
entendendo que termina em poucas horas, outros em seis semanas – período normalmente
aceito para o retorno do útero ao tamanho e condições normais, havendo, até, aqueles que
admitem que pode projetar seus efeitos por meses), todos admitem que as alterações
psíquicas evoluem no período pré-parto, e há razoável consenso no sentido de que a mãe
primípara, sem assistência, conforto e solidariedade é mais suscetível aos transtornos do
estado puerperal. É exatamente este o caso da genitora em discussão, eis que pobre, sem
assistência familiar e social, foi há poucos dias após o parto que declarou que não tinha
condições de cuidar do próprio filho. Resta evidente, pois, que enquanto esteve hospitalizada
e logo após, por influência do estado puerperal, rejeitasse a criança; mas não lhe infligiu
maus tratos e manifestou vontade de entregar o filho para adoção, na suposição de que
terceiros poderiam oferecer-lhe um destino melhor do que o próprio”.
Veja-se, também, a doutrina da ilustre Promotora de Justiça do Ministério Público do
Estado do Rio de Janeiro, Katia R.F. L.A. Maciel4:
“Por outro turno, ocorre, por vezes, que mesmo com a aquiescência dos pais do infante,
não se dispensará a sua citação, a sua oitiva em estudo social, bem como o depoimento pessoal
em audiência. Esta hipótese ocorrerá quando a concordância dos genitores restar impregnada,
comprovadamente, por vícios de consentimento, como erro, coação, fraude e simulação. Com
efeito, temos que a genitora carente, no momento da autorização da entrega de seu bebê recémnascido à família substituta, com alguma freqüência, encontre-se abalada emocionalmente,
4
In Curso de Direito da Criança e do Adolescente – Aspectos Teóricos e Práticos. Coord. Kátia Maciel.
Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, p. 600.
diante de sua insuficiência financeira, social e afetiva de vida, agravada pelo estado puerperal.
Apurado, naquele momento, o estado, mesmo temporário, de fragilidade psicológica, a mãe que
entrega o filho recém-nato deveria ser avaliada por perícia psicológica e, se confirmado este
estado transitório, recomenda-se, por precaução, que se suspenda a audiência e seja nomeado
Curador Especial, até que aquela possa readquirir discernimento e ter consciência de seu ato
dispositivo”.
Ante o exposto, no intuito de zelar pela devida garantia do processo legal, do princípio do
contraditório e da segurança jurídica das decisões judiciais, parece ser dever do Ministério
Público requerer que haja citação ou oitiva da genitora em nova audiência, em situação de menor
fragilidade emocional e de maior investigação do contexto familiar mais amplo do infante.
Das diligências realizadas e desfecho do caso
Infelizmente, no caso em comento, tal requerimento foi negado pela Autoridade
Judiciária, restando a dúvida se de fato a adoção se deu em razão do esgotamento das
possibilidades de manutenção da criança em convívio com sua família de origem. Porém,
mediante diligência própria, o Ministério Público localizou a genitora, tendo esta confirmado,
via telefônica, sua intenção em entregar o filho em adoção. No caso seguinte, não havendo
sido localizada a genitora, por intermédio dos números telefônicos constantes dos autos, o
Ministério Público realizou diligência in locu, a fim de ampliar a condição de validade do
consentimento para adoção.
3.2. Caso 2
Criança entregue diretamente pela genitora aos adotantes, sob alegação de rejeição por
parte do genitor, cujo nome e endereço foi informado. Uma vez que se tratava de
relacionamento de namoro em período de separação e havia possibilidade de a genitora reatar
com o antigo companheiro, não houve suficiente investigação a respeito de outros familiares
assumirem a criança, nem foi citado o genitor biológico. Como no caso precedente, a oitiva
foi realizada em procedimento especial e desritualizado (art. 153, ECA; nomeado na VIJ-DF
de Pasta Especial) e se deu dezesseis dias após o parto. Desde o quinto mês de gestação,
neste caso, a genitora teve os exames e cuidados pré-natais custeados pelo casal adotante, cujo
homem também era filho adotivo e demonstrou, em entrevista psicossocial, ressentimento por
não ter qualquer conhecimento acerca do próprio genitor.
Ao observar vários aspectos de risco, semelhantes ao caso anterior, quanto ao modo
como se deu a manifestação de consentimento para adoção, o Ministério Público requereu
nova oitiva da genitora.
O Juízo a quo, a despeito da manifestação ministerial postulando a designação de data
para oitiva da genitora biológica do adotando em Juízo (com base no art. 166, parágrafo único,
do ECA, considerando que tal genitora fora ouvida somente nos autos em apenso, 16 dias após o
parto), julgou procedente o pedido de adoção, com o argumento de já se encontrarem
consolidados os laços de afetividade e parentalidade entre os adotantes e o adotando, além do
que a genitora fora ouvida em Juízo (no referido procedimento de Pasta Especial), com as
presenças dos membros do Ministério Público e da Defensoria Pública, de forma a não haver
mais que se falar em modificação da situação, já consolidada, até porque benéfica à criança,
cujos interesses se considerava que estavam desse modo prevalecendo sobre quaisquer outros.
Da manifestação do Ministério Público
Diante disso, houve interposição de recurso de apelação, por parte do Ministério Público,
com base nos seguintes fundamentos:
a) Que o Ministério Público, enquanto fiscal da lei, deve zelar pela constituição e
desenvolvimento válidos do processo, e que a sentença recorrida padece de nulidade por haverse baseado em consentimento viciado da genitora biológica do adotando.
b) Que o consentimento dos pais constitui um dos pressupostos necessários ao
deferimento da adoção, exceto quando os genitores forem falecidos ou houverem sido destituídos
do poder familiar (art. 45, ECA).
c) Que, em se tratando de adoção consensual, como no caso em questão, onde a genitora
aderiu expressamente ao pedido, subscrevendo a petição inicial, tal consentimento deve ser
manifestado perante a autoridade judiciária e o Ministério Público, em audiência, segundo dispõe
o art. 166, parágrafo único, do ECA.
d) Que o consentimento dos genitores para com a adoção não implica renúncia ao poder
familiar, tampouco dispensa todos os esforços do sistema de justiça, no sentido de evitar a saída
da criança/adolescente do seio da família natural.
e) Que o poder familiar é irrenunciável, só se suspendendo ou extinguindo nas hipóteses
previstas nos arts. 1.635, 1.637 e 1.638 do Código Civil. Prova disso é que nossa legislação
responsabiliza penal, civil e administrativamente os pais que descumprem deveres inerentes ao
poder familiar. Igualmente, é consabido que a colocação de crianças e adolescentes em famílias
substitutas deve ser medida excepcional, cabendo à família, à sociedade e ao Estado assegurarlhes, prioritariamente, a manutenção no seio da família de origem (arts. 4.º e 19, ECA), inclusive,
nas hipóteses de falta ou carência de recursos materiais (art. 23 e parágrafo único, ECA).
f) Que o consentimento dos genitores vivos e não destituídos do poder familiar, embora
constitua pressuposto necessário ao deferimento da adoção, não é determinante desta, devendo
ser sempre ratificado em Juízo, tanto para efeito de esclarecimento dos pais sobre as implicações
legais do ato por eles praticado, quanto para determinar o andamento da ação sob o rito
consensual.
g) Que o consentimento dos genitores é ato jurídico que não dispensa a satisfação de
todos os requisitos previstos para a espécie, merecendo destaque, no caso em tese, o do “agente
capaz” e o da “forma prescrita ou não defesa em lei”.
h) Que, quanto ao requisito do “agente capaz”, é inaceitável validar-se decisão de
tamanha envergadura manifestada apenas 16 dias após o parto, período no qual as mulheres em
geral vivenciam grandes alterações em seu estado emocional e psíquico, ocasionadas por todas
as circunstâncias (orgânicas, ambientais, sociais, entre outras) que envolvem o advento da
maternidade.
i) Que, segundo os estudiosos, as alterações que caracterizam o chamado “estado
puerperal” podem variar em intensidade e duração, numa escala bastante relativa, a depender da
conjugação de fatores em cada caso individualizado.
j) Que, tanto sob a ótica do direito, quanto das ciências sociais e da saúde, recomenda-se,
não só a tomada do consentimento da genitora puérpera após um período mínimo de 30 a 60 dias
desde o parto, mas também o acompanhamento dessa genitora e sua família, por parte do sistema
de justiça, desde a notícia da possível entrega de um nascituro/criança em adoção, visando-se
garantir, em primeiro plano, a manutenção do infante na família de origem (ainda que na família
biológica extensa), ou, em segundo plano, caso sejam esgotadas as tentativas nesse sentido, a
legitimidade e segurança jurídica do consentimento manifestado para com a adoção.
l) Que tais procedimentos, além de respaldados na Constituição Federal e no Estatuto da
Criança e do Adolescente, estão em absoluta sintonia com a Convenção sobre os Direitos da
Criança e o Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito de Crianças e
Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária.
m) Que, quanto ao requisito da “forma prescrita ou não defesa em lei”, constata-se que o
consentimento da genitora em Juízo foi colhido fora dos autos de Adoção, ou seja, no
procedimento especial de natureza inominada e sem rito específico em apenso (nominado Pasta
Especial - art. 153, ECA), que não assumiu feição de ação cautelar de produção antecipada de
prova, não suprindo, portanto, a formalidade procedimental prevista no art. 166, parágrafo único,
do ECA, embora possa ser utilizado como prova emprestada no processo de adoção.
n) Que, como corolário de todos os demais argumentos expendidos, o Ministério Público
promoveu diligência por parte do Setor Psicossocial Infanto-Juvenil da Promotoria de Justiça de
Defesa da Infância e da Juventude do Distrito Federal, tendo este realizado estudo psicossocial
junto à genitora do caso em tela, ocasião em que se evidenciou o quão precipitada, atordoada e
insegura foi a sua decisão de entregar o filho em adoção, tanto que, ainda àquela altura,
vivenciava ela drama de consciência, arrependimento e dor pelo ato praticado, manifestando,
inclusive, interesse em reverter a sentença proferida nos autos.
o) Que, independemente de vir a genitora a ter o filho de volta – decisão que deve levar
em conta o melhor interesse do adotando – terá ela, a qualquer tempo (vez que a nulidade
absoluta não prescreve), flanco aberto para rescindir ou anular a sentença recorrida, diante da
fragilidade do seu consentimento outrora manifestado, circunstância que compromete toda a
segurança da adoção outorgada pelo Juízo a quo, prejudicando, em última instância, os interesses
da justiça e do próprio adotando.
Do estudo psicossocial pelo MPDFT
Na oportunidade do estudo psicossocial, baseado em análise do processo de Adoção,
visita domiciliar, entrevista e contatos telefônicos com a genitora do adotando, esta manifestou o
desejo de ter notícias do filho e a vontade de vê-lo, mesmo de longe. Revelou que até o
momento, um ano após a entrega, nutria dúvidas sobre a pertinência da decisão que tomara,
alegando que se à época estivesse em melhores condições financeiras e tivesse recebido apoio do
pai da criança, não teria dado o filho. Diferentemente do que pôde expressar quando foi ouvida
em estado puerperal, com tal estudo teve condições de falar sobre as dificuldades que vivenciou
durante a gestação. Contou que desejava o filho, porém, o então companheiro, com quem se
relacionava há cerca de 6 meses, ao saber da gravidez, “não acreditava que o filho era dele”
(sic) e negou-se a reconhecer a paternidade da criança. Disse que somente por esse motivo
entregou o filho, porque o pai não queria aceitar” (sic).
Disse que seu ex-marido chegou a propor-lhe o reatamento da união conjugal e o
acolhimento da criança como se seu filho fosse, na tentativa de desestimulá-la do intuito de
entregar o rebento em adoção, mas no diálogo com terceiros, a idéia da entrega foi reforçada.
Comentou sobre a pressão que sofria por parte do pai da criança, dizendo que o filho não era
dele; da comunidade, onde “diziam que estava dando o golpe da barriga” (sic) e que o exmarido iria maltratar a criança; e da amiga que intermediou a entrega da criança ao casal
adotante.
Conta que, depois do parto, “quando cheguei em casa, as crianças perguntaram:
´mãe, cadê o neném?´” (sic). Seus pais, avós da criança, que sabiam da gravidez, foram
visitá-la em casa para conhecer o neto e mostraram-se surpresos com a notícia da entrega para
adoção.
Expressou a lembrança de que a criança era a cara do genitor e que este tinha outro
filho, que ele tratava muito bem. Mostrou mágoa pelo fato de o genitor não ter sequer
manifestado vontade de conhecer o filho dela, mas, ao contrário, chegou a agredi-la
fisicamente quando soube da gravidez. Verbalizou que, se o genitor tivesse reconhecido a
criança, mesmo se depois não o visitasse, não a teria dado. Expôs também que os avós
paternos da criança reprovaram a entrega em adoção.
As representações que manifestou em relação à entrega em adoção foram de que agora
considera que teria condições de exercer a maternidade do filho, junto como os outros que já
possui. E sente-se mal porque “Troquei meu filho por um homem (o pai dele)”. Que se
arrepende e voltaria atrás, se pudesse, pois inclusive sentiu ciúmes quando viu a mãe adotante
com o filho, tendo chorado muitos dias por ele. Mas que não tem coragem de tomar da família
adotante, pois considera que a mãe adotiva tem igual amor pela criança. Queria ao menos ver
o filho e ter uma foto dele. Também, agora, demonstrou se questionar se o filho não poderia
ter ficado sob os cuidado dos avós.
Verificou-se, assim, que a entrega em adoção esteve relacionada ao sentimento de
abandono da genitora pelo então companheiro, à recusa paterna em reconhecer o filho e às
condições econômicas na época, que lhe suscitaram o sentimento de que não seria detentora
de recursos financeiros e emocionais necessários ao exercício da função materna. No entanto,
dos motivos elencados, a não-aceitação da gravidez pelo pai biológico teria acentuado a
crença de impossibilidade de permanecer com a criança.
De acordo com o relato da genitora na entrevista realizada fora do período puerperal, não
teria havido, na família de origem, impedimento ao acolhimento da criança, o que poderia ter
garantido à criança o direito de permanência no seio de sua família de origem. Em que pese a
realidade econômica da genitora para prover as necessidades do filho, sua inclusão em
programas sociais de auxílio ou a entrega sob guarda a outro ente da família poderia ter-lhe
beneficiado, no sentido de lhe proporcionar um contexto menos ansiogênico, o que,
conseqüentemente, lhe permitiria uma melhor reflexão sobre sua intenção. Proporcionaria, ainda,
a possibilidade de estudar a situação que melhor atenderia ao superior interesse da criança.
Cabe salientar, contudo, a influência inconteste do estado da fragilidade psíquica inerente
ao estado puerperal (SZEJER, 1997), uma vez que a gravidez é um momento onde ocorrem
acentuadas mudanças psicológicas (SADOCK, 2006). Trata-se, em geral, de mulheres cujas
condições psíquicas e morais são extremamente frágeis, muitas vezes, em conseqüência da
própria criação em circunstâncias afetivas desfavoráveis. Sentindo-se abandonadas pelos
companheiros, entregam seus filhos sem estar certas de quererem fazê-lo, porém os entregam a
terceiros cujos objetivos desconhecem. Assim sendo, o atendimento ao maior interesse da
criança inclui indubitavelmente que façamos face àquilo que diz respeito ao verdadeiro início do
processo de adoção, quer seja, a entrega.
A falta de atendimento de qualquer espécie a estas mulheres, a censura sobre sua
intenção de não criar o filho pode estar levando muitas delas a atitudes impensadas e
freqüentemente inadequadas, com consequências tanto individuais como sociais muito graves,
pois instaura-se o abandono no lugar daquilo que poderia ter sido uma entrega espontânea,
acompanhada e adequada da criança, proporcionando-lhe um crescimento mais sadio e humano
no seio de uma família. A nosso ver, a falta de elaboração adequada da entrega de um filho em
adoção talvez possa explicar também os casos onde o ciclo abandono/adoção tende a se repetir.
Outra grave situação se estabelece quando a mãe entrega o filho em adoção e depois,
arrependida, o quer de volta. Conhecemos as conseqüências de tal situação, em que há disputa
pela criança que, muitas vezes, já desenvolveu sua vinculação com os pais adotivos, com enorme
sofrimento de todos os envolvidos. A sua entrega fora dos meios legais, a pessoas não
submetidas à habilitação e acompanhamento adequados, também é conseqüência conhecida e
que advém, entre outras razões, do temor da mulher em procurar a Lei, com receio de ser punida
pelo seu ato, ou de ser obrigada a permanecer com a criança. Esta situação também poderia ser
razoavelmente prevenida, se tivéssemos condições de “diagnosticar” a decisão da mãe e orientála a partir do encontrado.
Do desfecho do caso
Ao receber o recurso interposto pelo Ministério Público, a autoridade judiciária conferiulhe duplo efeito, determinando, contudo, o desentranhamento do estudo psicossocial realizado
pela Promotoria de Justiça de Defesa da Infância e da Juventude, sob o fundamento de ter sido
encerrada a fase instrutória e que a admissão de prova, àquela altura, feriria o princípio da ampla
defesa e do contraditório. Assim, foi retirado dos autos o relatório que expressava com mais
profundidade a voz da genitora e do contexto da entrega em adoção, colhido fora do período de
puerpério.
A despeito da importância dos ritos formais, foi suprimida do processo parte significativa
da história do adotando, que futuramente poderia atender ao direito de melhor compreender sua
origem. Os autos se encontram, atualmente, em grau de recurso.
PROPOSIÇÕES
A tese em discussão ressalta a necessidade de aprofundamento dos estudos sobre o
estado de fragilidade emocional da puérpera e sobre as medidas de proteção que lhe são
cabíveis, em termos psicossociais e jurídicos, de modo que seja efetivamente válido seu
consentimento de entrega do filho recém-nascido em adoção. No entanto, as instituições de
saúde e proteção de direitos parecem reproduzir uma falta de espaço de escuta e apoio para
essas mulheres (AYRES, 2005), não levando em conta as implicações de uma adoção iniciada
sob essa condição, especialmente para a criança.
Além disso, a postura do sistema de justiça, de referendar acriticamente a entrega da
criança pela genitora ainda no estado puerperal, contribui, de certa forma, para a
desresponsabilização da figura do progenitor, ao passo que reforça o estigma do abandono em
torno da figura da mãe, demandando reflexão e novo posicionamento diante da questão.
Considerando a importância de se garantir a segurança jurídica de um ato tão
fundamental como o consentimento para adoção, propõe-se a assimilação, pelo Sistema de
Garantia de Direitos da Infância e da Juventude, das recomendações relativas à adoção
referendadas pelo Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito de Crianças e
Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária, especialmente as seguintes:
1) oferta de serviços e programas de auxílio, inclusive abrigos para gestantes ou mães com
crianças pequenas, que favoreçam a preservação dos vínculos;
2) investimento na reintegração familiar, iniciado imediatamente após o afastamento da
criança ou adolescente do convívio com a família de origem, antes da decisão pelo
encaminhamento para adoção;
3) que o encaminhamento para adoção conte com intervenções qualificadas e condizentes
com os pressupostos legais e o superior interesse da criança e do adolescente, incluindo:
a) exigência de estudo psicossocial de verificação da real condição de adotabilidade da
criança, envolvendo todos os membros da família de origem – nuclear e extensa, com
realização de visitas domiciliares, entrevistas e oitivas em período extra-puerperal,
tanto da genitora como do genitor e outros membros da família de origem do
adotando;
b) estudo psicossocial realizado por equipe interprofissional, preferencialmente da
Justiça da Infância e da Juventude, para subsidiar a decisão quanto à destituição do
poder familiar e encaminhamento para adoção – de modo a contribuir para avaliação
quanto à impossibilidade de manutenção na família de origem e à excepcionalidade da
medida de adoção;
c) abordagem adequada, por parte dos profissionais do sistema de justiça, das mães que
desejam entregar seus filhos em adoção, baseada numa postura de respeito;
d) abordagem adequada por parte dos profissionais da saúde, procedendo ao
encaminhamento à Justiça, da mãe que deseja entregar a criança em adoção;
e) sempre que necessário, encaminhamento da mãe que entrega a criança em adoção para
serviços socioassistenciais, de saúde, de orientação e apoio psicológico e outros que se
mostrem necessários;
f) preparação prévia, aproximação gradativa e acompanhamento no período de adaptação
dos adotantes e adotandos, realizados por equipe interprofissional, preferencialmente
da Justiça da Infância e da Juventude, em parceria com Grupos de Apoio à Adoção e
profissionais do serviço de acolhimento;
g) divulgação e conscientização da sociedade acerca do papel da Justiça nas adoções,
visando desconstruir mitos e preconceitos e favorecer a entrega e a colocação em
família substituta mediante procedimentos legais previstos no ECA;
h) divulgação e conscientização da sociedade acerca dos riscos da adoção “intuitu
personae” e da importância da habilitação prévia junto à Justiça da Infância e da
Juventude para adotar e ser adotado.
Enfim, tanto sob a ótica do direito, quanto das ciências sociais e da saúde, recomendase, não só a tomada do consentimento da genitora puérpera após um período mínimo de 30 a
60 dias desde o parto, mas também o acompanhamento dessa genitora e sua família, por parte
do sistema de justiça, desde a notícia da possível entrega de um nascituro/criança em adoção,
visando-se garantir, em primeiro plano, a manutenção do infante na família de origem (ainda
que na família biológica extensa), ou, em segundo plano, caso sejam esgotadas as tentativas
nesse sentido, a legitimidade e segurança jurídica do consentimento manifestado para com a
adoção.
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