CONVENÇÕES PROCESSUAIS
Julio Guilherme Müller1
RESUMO
As modificações apresentadas à proposta do novel art. 191 do projeto do CPC,
elaborado na Câmara dos Deputados, constitui um ponto de partida para consolidar
algumas e esboçar outras reflexões. O texto do referido dispositivo é bastante genérico,
aberto e poroso. Seja em sua interpretação abstrata, quanto na aplicação em um caso
concreto, haverá alguma dificuldade de operacionalização para a burocracia judiciária.
Com ela poderão às partes, em comunhão de interesses, assumir o papel de
protagonistas da cena processual, participando mais ativamente no procedimento
legitimador da decisão jurisdicional, exercitando um novo ethos em direção a uma nova
cultura processual.
Palavras-chave: Projeto do CPC. Artigo 191. Protagonismo Processual.
ABSTRACT
Amendments made to the proposal of novel section 191 of Code of Civil Procedure
project, drawn up in the House of representatives, is a starting point to consolidate and
sketch some other reflections. The text of the paragraph is quite generic, opened and
porous. Is in its abstract interpretation, as the application in a particular case, there will
be some operational difficulties for judicial bureaucracy. With it, may the parties, on
common grounds, take the leading role of procedural scene, participating more actively
in legitimizing procedure of the judgment, exercising a new ethos toward a new
procedural culture.
Keywords: Project of Code of Civil Prodedure. Section 191. Procedural Protagonism.
1. INTRODUÇÃO
Apesar da maturidade de seus quarenta anos, e das profundas modificações
sofridas em sua terceira década de vida, o Código de Processo Civil em vigor encontra1
Doutorando em Direito pela PUC-SP. Mestre em Direito pela UFPR. Professor licenciado. Advogado e
Consultor Jurídico.
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se em vias de ser substituído por outro em fase final de gestação político jurídica no
Congresso Nacional.
Certamente um novo instrumental processual não resolverá os sérios e graves
problemas afetos à litigiosidade exagerada. A reforma proposta atuará nos mecanismos
de resolução de conflitos, mas não nas causas que levaram ao atual cenário jurídico do
Brasil. Apesar do esforço do Poder Judiciário, cujos membros são capazes de apreciar
quantidades de lides por ano que desafiam a racionalidade, o estoque de processos
ativos atingiu a grandeza de mais de noventa milhões em 2013. Ao lado desta realidade
a sensação constante de insegurança jurídica, ante a falta de previsibilidade e de
calculabilidade
do
direito,
resultado
destes
"tempos"
de
desarmonia
e
descomprometimento na interpretação dos textos e de não rara atecnia na aplicação
das normas2.
A reforma processual em curso modifica inúmeros institutos e pretende romper
alguns paradigmas e dogmas processuais, sempre com a boa intenção de resolver ou
minimizar alguns dos problemas (quase crônicos) de quem busca o Judiciário. O
trabalho contínuo de pesquisa científica e acadêmica sobre o direito comparado
permitiu a introdução, nos dois projetos do novo CPC (do Senado e da Câmara dos
Deputados), de várias técnicas originárias de experiências jurídica estrangeira. Apesar
do destacado bom propósito de todos os que militam pela incorporação de técnicas
aplicáveis em outros Países, oportuno advertir que sua importação deve ser realizada
com cautela, sob pena de criar problemas maiores do que os benefícios almejados ante
as diferenças culturais e o contexto de evolução de cada sociedade. Mas a quadra
histórica corrente é o da sociedade globalizada, plural e conectada, e o quadro
brasileiro exige decisões para sair da crise. Como as decisões costumam envolver
riscos, é momento de refletir ainda mais sobre estas propostas.
Na proposta do novo Código de Processo Civil formulou-se, na Câmara dos
2
Sobre a crise na interpretação de textos e aplicação do direito no Brasil vide, dentre tantas, as seguintes
obras: STRECK, Lênio. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. São
Paulo: Editora Saraiva, 2012. GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes (a
interpretação/aplicação do direito e os princípios). São Paulo: Malheiros Editores, 2013.
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Deputados, sugestão no sentido de permitir que as partes possam firmar convenção3 de
maneira mais abrangente e autônoma, antes ou no curso do processo, a respeito dos
seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, bem como estipular mudanças
no procedimento para o ajustar às peculiaridades da causa.
A versão originária sofreu modificações na própria Câmara até sua aprovação.
Atualmente, no momento em que este texto é escrito (inverno de 2014), o texto aguarda
apreciação e votação final no Senado.
Pois foram estas modificações, no pontual art. 191 do projeto, o motivo para a
revisão de reflexões iniciais já publicadas sobre este instigante tema acerca das
convenções processuais4. Trata o presente texto, portanto, da revisão atualizada e
aumentada de outro.
Como já escrito anteriormente na primeira versão publicada, reafirmo que a
inclusão de novos textos no ordenamento positivado não encerra o processo de
produção do direito. A decisão político de apresentar um novo texto ou enunciado
normativo é apenas uma etapa da experiência jurídica, acompanhada pelo próximo
passo que é sua interpretação. Texto e norma não se confundem5. E a interpretação
dos textos, ou melhor, o direito enquanto resultado da interpretação dos textos ou
enunciados normativos, é uma contínua reconstrução autorrefenciada, lembrando lições
de Luhmann em seu estudo sociológico (e filosófico) a respeito do sistema
autopoiético6. O direito se recria constantemente com base nos seus próprios
elementos, e encontra na linguagem sua matéria-prima. O trabalho dos juristas
(Doutrina) e dos julgadores (Jurisprudência) vai modelando e reconstruindo, ao longo
3
A utilização da expressão convenção processual, que poderia ser negócio processual, é utilizada neste
trabalho em homenagem a Barbosa Moreira.
4
MULLER, Julio Guilherme. Acordo processual e gestão compartilhada do procedimento. In Novas
Tendências do Processo Civil: Estudos sobre o Novo Código de Processo Civil. Coordenado por
Alexandre Freire, Bruno Dantas, Dierle Nunes, Fredie Didier Junior, José Miguel Garcia Medina, Luiz Fux,
Luiz Henrique Volpe Camargo e Pedro Miranda de Oliveira. Salvador: Editora JusPodivm, 2014.
5
MÜLLER, Friederich. Teoria estruturante do direito. Tradução por Peter Naumann e Eurides Avance de
Souza. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
6
LUHMANN, Niklas. Introdução à teoria dos sistemas. Petrópolis: Editora Vozes. P. 102-113. Sobre as
teorias sobre o sistema e a de Luhmann quanto ao sistema jurídico vide também: LOSANO,
Mario. Sistema e estrutura no direito. Volume 3: do século XX à Pós-Modernidade. Tradução de Carlo
Alberto Dastoli. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes. 380-393.
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da história, um sentido ao direito mais adaptado aos valores do seu tempo.
O mesmo ocorre quanto ao presente ensaio. As modificações apresentadas à
proposta do novel art. 191 do projeto do CPC7, elaborado na Câmara dos Deputados,
constitui um ponto de partida para consolidar algumas, e esboçar, outras reflexões. Seu
texto serve como base para o exercício da interpretação e de uma construção
autorreferenciada de seus sentidos.
E este é o propósito apresentado deste trabalho: (re)construir reflexões despretensiosas - a respeito da(s) possibilidade(s) de negócio jurídico sobre posições
processuais nos processos que admitam autocomposição submetidos à jurisdição
estatal8 no sistema processual brasileiro9, bem como a respeito da possibilidade de
intervenções no procedimento para o adequar às especificidades da causa e interesses
das partes.
2. A NATUREZA DAS NORMAS PROCESSUAIS E SUA COERCIBILIDADE
O processo civil não experimentou tratamento e autonomia científica até
meados do século XIX. É atribuída a Oskar Von Büllow, em clássica obra a respeito das
exceções e pressupostos processuais, de 1868, as bases para o entendimento do
processo como relação jurídica processual de direito público que se forma entre o
7
Art. 191 do Projeto do CPC:
Art. 191. Versando a causa sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente
capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar
sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
§1° De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais,
quando for o caso.
§2° O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em
casos excepcionais, devidamente justificados.
§3° Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência
cujas datas tiverem sido designadas no calendário.
§4° De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo,
recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou inserção abusiva em contrato de adesão ou
no qual qualquer parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.
8
Estas possibilidades são plenamente admitidas no direito brasileiro através da arbitragem, o que exclui
a incidência da jurisdição brasileira.
9
Adverte-se o leitor que o presente escrito lança apenas algumas reflexões iniciais sobre o tema, sem
qualquer pretensão de maior envergadura acadêmica ou científica.
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particular e o Estado e a conseqüente distinção entre direito processual e direito
material10.
A partir de então fixou-se o entendimento de que a natureza jurídica das normas
processuais é de direito público, na medida em que regulam uma relação jurídica entre
particulares e Estado. O passo seguinte resultou na compreensão da regra geral
segundo a qual as normas processuais são cogentes, admitidas exceções e hipóteses
restritas em que as normas são dispositivas por opção e definição do legislador.
Como afimou Chiovenda "Não existe, pois, um processo convencional, quer
dizer, ao juiz e às partes não é permitido governar arbitrariamente o processo; mas em
certos casos é livre às partes desatenderem a uma norma processual, já por acordo
expresso ou tácito, já deixando de assinalar-lhe a observância. Se as partes gozam ou
não dessa liberdade, deve ressaltar dos termos expressos da lei ou do escopo da
norma determinada: na dúvida, as normas processuais devem reputar-se cogentes."11
Esta evolução implicou no natural abandono da visão e da possibilidade do
processo judicial como um contrato ou relação obrigacional de direito privado entre as
partes. Como anota Leonardo Greco, a "concepção publicística do processo relegou a
segundo plano a reflexão acadêmica sobre os limites da autonomia da vontade das
partes a respeito da multiplicidade de questões que podem ser suscitadas no
processo"12.
Inspirando a legislação processual brasileira em vigor, este raciocínio levado a
efeito nos últimos cento e cinquenta anos consolidou o entendimento no sentido de que
convenções ou acordos a respeito de situações processuais devem ser tratadas apenas
excepcionalmente. Vale dizer: de acordo com o modelo atual as convenções
10
BÜLLOW, Oskar Von. Excepciones procesales y pressupuestos procesales. Tradução espanhola de
MIguel Angel Rosas. Buenos Aires: Editora Jurídica Europa-America, 1968. P. 3.
11
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Volume 1. Editora Bookseller: São
Paulo. P. 99.
12
GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual - primeiras reflexões. Revista Eletrônica de
Direito Processual. Outubro a Dezembro de 2007. Rio de Janeiro. www.revistaprocessual.com. O mesmo
ensaio foi publicado também na seguinte obra: Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais:
estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim Wambier. Coordenada por José Miguel
Garcia Medina, Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz, Luiz Otávio Sequeira de Cerqueira e Luiz Manoel
Gomes Júnior. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008
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processuais são admitidas apenas nos limites definidos pelo Código, que o faz apenas
em pontos específicos.
Não há abertura para um processo judicial integralmente convencionado pelas
partes.
O
espaço
concedido
às
partes
para
negociação
no
processo
é
significativamente limitado, e normalmente (mas nem sempre) encontra previsão na lei.
Não há, no CPC de 1973, uma cláusula geral ou disciplina completa a respeito
das convenções processuais, mas apenas previsões de situações pontuais específicas,
como
afirma
José
Carlos
Barbosa
Moreira
em
festejado
artigo
publicado
originariamente na Revista de Processo em 198413.
Podem ser citadas, como hipóteses pontuais em que as partes podem modificar
as regras procedimentais ou compor quanto às suas condutas por mútuo entendimento,
as situações previstas de ônus da prova (ressalvadas as exceções do parágrafo único
do art. 333 do CPC), adiamento de audiência (art. 453, I do CPC), fixação de prazos
dilatório (art. 181 do CPC), a cláusula de eleição de foro, entre outras.
A gestão do procedimento no CPC de 1973 é de incumbência direta do
magistrado, inexistindo maiores possibilidades de flexibilização ou de sua alteração
pelas partes ou pelo juiz, ressalvada, quanto ao último, a hipótese de controle incidental
de inconstitucionalidade sobre alguma regra procedimental para dar eficácia, em um
determinado caso concreto, a um direito fundamental processual.
Inobstante estas premissas, creio que não há impeditivo de ordem
constitucional ou mesmo filosófica a obstar inovação legislativa com o propósito de
emprestar novo tratamento ao tema, abrindo novas possibilidades em prol de uma
maior participação das partes no curso do processo, seja para compor sobre situações
processuais, seja para ajustar o procedimento às especificidades da causa.
A natureza pública das normas processuais e seu caráter cogente explicam o
panorama atual, mas não constituem obstáculos intransponíveis à decisão políticolegislativa de se permitir uma maior abertura para as convenções processuais e
13
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Convenções das partes sobre matéria processual.In Doutrinas
Essenciais Processo Civil. Organizada por Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier.
Volume III. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. P. 152.
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procedimentais. Uma maior amplitude às convenções processuais pelas partes,
inclusive quanto aos ajustes no procedimento, enquanto
expediente excepcional
mediado pelo consenso e em causas que admitam autocomposição poderá ser útil. A
simples possibilidade (desejável, diga-se de passagem) de conciliação quanto ao direito
material já autorizaria a inspirar uma maior reflexão a respeito dos limites de uma
convenção processual, ou ajuste do procedimento, no interesse das partes e da
liberdade (autonomia da vontade).
3. CONVENÇÃO PROCESSUAL E ADAPTAÇÃO DO PROCEDIMENTO PELAS
PARTES
A proposta votada na Câmara quanto ao art. 191 prevê, no caput, duas
situações distintas que podem ser objeto de negócio processual entre as partes. Uma
delas delas, na verdade, engloba um conjunto de situações, quando permite convenção
sobre ônus, poderes, faculdades e deveres do processo. A outra trata da possibilidade
de um negócio jurídico para acertar mudanças no procedimento com o propósito de
ajustá-lo às especificidades da causa.
Pressuposto comum a ambos os grupos é a exigência da causa versar sobre
direitos que admitam autocomposição, aspecto já suficientemente enfrentado pela
doutrina e jurisprudência.
3.1 Convenção sobre ônus, poderes, faculdades e deveres processuais
O projeto da Câmara permite às partes, de comum acordo e em causas sobre
direitos que admitam autocomposição, convencionar sobre os seus ônus, poderes,
faculdades e deveres processuais, no curso e mesmo antes do processo.
A relação jurídica processual se desenvolve através de um conjunto encadeado
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de situações processuais em que funcionam como atores as partes, o juiz, os
serventuários e os auxiliares do juízo. Como ensina Cândido Rangel Dinamarco “o
objeto de cada uma delas é sempre uma conduta - conduta permitida, com ou sem
sanções pelo descumprimento (faculdades, ônus), conduta devida (deveres), conduta
vedada (sujeição)”14.
A princípio somente as situações que envolvam condutas próprias das partes
(seus ônus, poderes, faculdades e deveres) é que poderão ser objeto de acordo
processual segundo o art. 191 do projeto. O texto exclui a possibilidade de convenção
sobre a conduta do juiz e de terceiros. Entretanto, o próprio caput do art. 191 permite
convenção para ajustar o procedimento às especificidades da causa.
Ao longo do projeto outras possibilidades (negócios processuais típicos)
também são apresentadas. A redação conferida ao §2º do art. 364 do projeto aprovado
na Câmara dos Deputados possibilita a convenção das partes sobre as questões de
fatos sobre as quais recairá a prova, bem como a respeito de questões de direito
relevantes para a decisão do mérito, tudo mediante homologação judicial. Na hipótese
da convenção ser homologada pelo juiz, este e as partes ficam vinculados à delimitação
prevista no acordo.
Nesta mesma toada, o projeto aprovado faculta as partes a escolha de um
perito por consenso nas causas que demandam conhecimento técnico específico, o
qual substituirá para todos os efeitos o expert nomeado pelo juiz (art. 478). Ou seja, a
convenção pode abranger também poderes-deveres que originariamente são afetos ao
magistrado, como nesta última hipótese. De igual forma a dispensa de intimação das
partes quando acordado um calendário para a prática dos atos processuais (art. 191,
§3º), que abrange atos praticados pelos serventuários.
Entretanto, é quanto à cláusula geral do caput do art. 191 que surgirão
potencialmente questionamentos mais frequentes. O caráter aberto do texto em
comento propicia uma abertura hermenêutica maior, e, com ela, desafios.
14
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Volume 2. São Paulo: Malheiros
Editores. P. 202.
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3.2 Limites à autonomia da vontade na convenção processual
Parece-me, a princípio, que a definição de um critério para balizar os limites da
convenções, a partir do texto do caput do art. 191 do CPC projetado, será a dificuldade
maior a ser superada pela doutrina e magistratura.
Barbosa
Moreira,
ao
relatar
sobre
a
experiência
alemã
quanto
ao
Prozessverträge (contrato processual) já afirmava da dificuldade e esforço dos
escritores alemães em "estabelecer limites, sem que se haja até agora logrado
unanimidade na fixação dos critérios restritivos"15.
De acordo com a pesquisa do saudoso processualista, o critério então mais
utilizado pela doutrina alemã tinha como base a distinção entre normas processuais
cogentes e normas processuais dispositivas, o que não necessariamente apontava uma
solução satisfatória. Para outros autores germânicos a previsibilidade quanto aos
efeitos dos atos de disposição, numa convenção processual, deveria constituir uma
limitação para preservar o dever estatal de prestar uma tutela justa16.
Segundo Miguel Teixeira de Souza a moldura para a convenção dos atos
processuais encontra seus limites na disponibilidade dos efeitos dos atos processuais
convencionados17.
Já para Leonardo Greco os limites estão vinculados a três diferentes fatores: a)
disponibilidade do direito material; b) igualdade material ou paridade de armas entre as
partes; c) preservação da ordem pública processual (observância das garantias
fundamentais processuais)18.
15
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Convenções das partes sobre matéria processual.In Doutrinas
Essenciais Processo Civil. Organizada por Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier.
Volume III. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. P. 156.
16
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Convenções das partes sobre matéria processual.In Doutrinas
Essenciais Processo Civil. Organizada por Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier.
Volume III. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. P. 156.
17
SOUZA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. Lisboa: Lex, 1997. P. 193.
18
GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual - primeiras reflexões. Revista Eletrônica de
Direito Processual. Outubro a Dezembro de 2007. Rio de Janeiro. www.revistaprocessual.com. P. 10 e
ss.
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Os dois primeiros limites encontram algum substrato no texto do art. 191 do
Código projetado. O caput exige que a causa verse a respeito de direitos que admitam
autocomposição. Já o §4° do dispositivo, a seu turno, autoriza o juiz a controlar a
validade nas hipóteses de manifesta situação de vulnerabilidade de uma das partes.
A observância das garantias fundamentais do processo, por sua vez, é uma
inferência que se faz a partir da presunção de nulidade da convenção que viola
princípios constitucionais indisponíveis, segundo Greco19. Para este autor não há
espaço para convenção a respeito de ônus, poderes, faculdades e deveres processuais
que violem garantias fundamentais como independência, imparcialidade e competência
absoluta do juiz; capacidade das partes; liberdade de acesso à tutela jurisdicional em
igualdade de condições; procedimento previsível, equitativo, contraditório e público;
concorrência das condições da ação; delimitação do objeto litigioso; iniciativa das
partes e princípio da congruência; conservação do conteúdo dos atos processuais;
ampla e oportuna utilização de todos os meios de defesa; intervenção do Ministério
Público nas causas que versam sobre direitos indisponíveis; controle da legalidade e
causalidade das decisões judiciais através da fundamentação; celeridade do processo
e, por fim, cognição adequada pelo juiz.
É claro que estes limites foram apresentados por Leonardo Greco levando em
consideração o CPC de 1973, e não o projetado. Entretanto, sua base teórica em nada
se altera com a redação proposta pelo código projetado.
Pensamento semelhante tem Marcelo Pacheco Machado. Para este “a
transação quanto à técnica processual e a privatização do processo têm limites
objetivos no núcleo essencial previsto pelo devido processo legal. É dizer, na
necessidade dos princípios do processo serem preservados no seu mínimo
essencial”20. Como lembra com propriedade, a própria Lei de Arbitragem apresenta
19
GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual - primeiras reflexões. Revista Eletrônica de
Direito Processual. Outubro a Dezembro de 2007. Rio de Janeiro. www.revistaprocessual.com. P. 11.
20
MACHADO, Marcelo Pacheco. A privatização da técnica processual no projeto de novo código de
processo civil. In Novas Tendências do Processo Civil: Estudos sobre o Novo Código de Processo Civil.
Coordenado por Alexandre Freire, Bruno Dantas, Dierle Nunes, Fredie Didier Junior, José Miguel Garcia
Medina, Luiz Fux, Luiz Henrique Volpe Camargo e Pedro Miranda de Oliveira. Salvador: Editora
JusPodivm, 2014, p. 349.
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vedação similar ao estatuir que as partes poderão escolher, livremente, as regras de
direito que serão aplicadas, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem
pública.
Mas será que o objeto de um negócio processual esbarra no modelo processual
constitucional
vigente?
As
garantias
fundamentais
processuais
são
mesmo
indisponíveis a ponto de proibir a liberdade das partes para convencionar algo que as
viola em alguma medida?
É possível antecipar que a amplitude da proposta projetada no novo Código
exigirá maior esforço reflexivo acerca das hipóteses e bases da convenção, sua
validade e eficácia, bem como seus limites, tudo a partir do cotejo dos limites a que se
submete o negócio jurídico processual, com as garantias fundamentais previstas na
Constituição Federal e na legislação processual civil.
Afinal, as partes poderão convencionar a respeito de poderes, ônus, faculdades
em contrariedade aos direitos fundamentais previstos na Constituição, mesmo antes do
processo? Qual a validade e eficácia do acordo firmado pelas partes, durante ou no
curso do processo, por exemplo, que vede a faculdade de apresentar defesa total ou
parcialmente? Será admissível convencionar sobre o poder de propor a ação
diretamente em segunda instância, renunciando o poder em relação à primeira? Podem
as partes convencionar que o juiz estará dispensado do dever de fundamentar a
decisão? Ou que o magistrado estará autorizado a decidir por equidade? Poderão as
partes renunciar à segunda instância e convencionar sobre o poder de recorrer per
saltum diretamente ao STJ ou STF quando a decisão proferida pelo juiz em primeira e
única instância ordinária (acordada) violar a legislação ou a Constituição Federal?
Ou ainda: poderão ser objeto de acordo o ônus de antecipar custas e honorários
de perito? E os de pagamento de honorários ao advogado do vencedor na demanda? O
ônus da impugnação específica e os efeitos no caso de inobservância poderão ser
negociados? E o poder de propor a ação dentro do prazo prescricional? Poderão as
partes convencionar a redução ou ampliação do prazo prescricional? Serão legítimas
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convenções sobre deveres como os de lealdade e boa-fé, cuja transgressão é
sancionável quando se configurar litigância de má-fé e ato atentatório à dignidade da
justiça? Poderão as partes admitir sanções maiores para a transgressão a estes
deveres? Admitir-se-á negociação sobre os poderes recursais, ampliando ou reduzindo
prazos, ou mesmo dando novos contornos, requisitos ou amplitude a estes em
contrariedade ao previsto na legislação? Qual a abrangência possível, e a validade, de
uma convenção sobre os poderes postulatórios quanto ao tempo, conveniência, forma e
conteúdo? Qualquer ônus probatório poderá ser objeto de convenção?
Poderá o
calendário processual estipulado atingir o direito de terceiros ao mitigar a regra da
ordem cronológica de julgamento dos processos?
E quanto aos limites subjetivos? Podem as partes convencionar a respeito de
poderes seus, mas que repercutem na esfera de poder, atribuição ou competência do
juiz? E quando houver potencialidade de atingir direta ou indiretamente terceiros (em
qualquer das situações em que admitida sua intervenção no processo)?
O texto limita a convenção aos ônus, poderes, faculdades e deveres
processuais exclusivamente pertencentes à esfera de titularidade das partes. Há um
limite subjetivo que restringe o objeto da tratativa. Não é admissível que alguém possa
negociar um determinado aspecto ou posição jurídica integrante da esfera de outro (do
juiz ou de terceiros, por exemplo).
As expressões utilizadas no texto do art. 191 dão uma amplitude bastante
significativa para o exercício da autonomia da vontade das partes. E as hipóteses para
a recusa da convenção, por sua vez, servem como suporte normativo, mas não
propiciam um fechamento completo do tema.
O Fórum Permanente de Processualistas Civis, em suas três edições, aprovou
diversos enunciados interpretativos relativos ao negócio processual previsto no art. 191
do projeto, dentre os quais21:
16. O controle dos requisitos objetivos e subjetivos de validade da convenção
21
Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis.
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de procedimento deve ser conjugado com a regra segundo a qual não há invalidade do
ato sem prejuízo.
17. As partes podem, no negócio processual, estabelecer outros deveres e
sanções para o caso do descumprimento da convenção.
18. Há indício de vulnerabilidade quando a parte celebra acordo de
procedimento sem assistência técnico-jurídica.
19. São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: pacto de
impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza,
acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico,
acordo para retirar o efeito suspensivo da apelação, acordo para não promover
execução provisória.
20. Não são admissíveis os seguintes negócios bilaterais, dentre outros: acordo
para modificação da competência absoluta, acordo para supressão de primeira
instância.
132. Além dos defeitos processuais, os vícios da vontade e os vícios sociais
podem dar ensejo à invalidação dos negócios jurídicos atípicos do art. 191.
134. Negócio jurídico processual pode ser invalidado parcialmente.
135. A indisponibilidade do direito material não impede, por si só, a celebração
do negócio jurídico processual.
254. É inválida a convenção para excluir a intervenção do Ministério Público
como fiscal da ordem jurídica.
257. O
art. 191 autoriza que as partes tanto estipulem mudanças do
procedimento quanto convencionem sobre os seus ônus, poderes, faculdades e
deveres processuais.
258. As partes podem convencionar sobre seus ônus, poderes, faculdades e
deveres processuais, ainda que essa convenção não importe ajustes às especificidades
da causa.
262. É admissível negócio processual para dispensar caução no cumprimento
provisório de sentença.
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A definição de um critério objetivo capaz de solucionar todas as questões que a
dinâmica processual potencialmente pode apresentar não nos parece fácil.
Como adverte Machado a “norma do art. 191 deixa muita margem para
discussão e para divergências (...) diminuindo a abrangência do dispositivo, corremos o
risco de torná-lo inútil, por sua vez, ao amplia-lá, corremos o risco de aumentarmos os
problemas (...) Isso tudo, aliado a grande incerteza que esta norma de conteúdo aberto
e de extensão tão duvidosa pode gerar no Judiciário”22.
A travessia para um novo paradigma, capaz de permitir uma participação mais
ativa das partes na condução do processo e do procedimento quando estas assim
desejarem está apenas iniciando, e promete, nesta fase ainda embrionária, alguma
dificuldade.
3.3 Regime jurídico aplicável
Outro ponto a ser destacado é a identificação do regime a que estaria
submetida uma convenção ou negócio processual. Subordinar-se-ia ao regime de
direito civil em geral ou de direito processual?
Tratando-se de negócio jurídico, o acordo que regulará o procedimento deve, a
priori, atender a todos os requisitos comuns previstos na legislação civil, aplicando-se a
ele também o sistema de nulidades em vigor. Seu objeto, para ser lícito, deverá se
restringir às causas sobre direitos que admitam autocomposição. Entretanto, em razão
de sua relação com o processo, há também o regime de direito processual, que
também trata a respeito de forma e validade dos atos processuais, incluindo o de
nulidades.
22
MACHADO, Marcelo Pacheco. A privatização da técnica processual no projeto de novo código de
processo civil. In Novas Tendências do Processo Civil: Estudos sobre o Novo Código de Processo Civil.
Coordenado por Alexandre Freire, Bruno Dantas, Dierle Nunes, Fredie Didier Junior, José Miguel Garcia
Medina, Luiz Fux, Luiz Henrique Volpe Camargo e Pedro Miranda de Oliveira. Salvador: Editora
JusPodivm, 2014, p. 358.
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Para Barbosa Moreira as convenções processuais, como atos jurídicos lato
sensu, devem ser regidas por um sistema misto formado pelas regras do Código de
Processo Civil e do Código Civil23.
Após um exame detalhado do assunto, Fredie Didier Júnior e Pedro Henrique
Pedrosa Nogueira compartilham de idêntica conclusão: "Do que se expôs, resulta ser
possível cogitar, no direito brasileiro, da sujeição dos atos processuais, e, de modo
particular, dos negócios jurídicos processuais a um duplo regime (substancial e
processual) em matéria de invalidades"24.
Segundo Leonardo Greco, em razão da convenção processual tratar de atos do
processo, deve o mesmo se submeter ao conteúdo e forma prescritos pela lei
processual. E mesmo que produzam efeitos no plano do direito material, o regime
continuará sendo o processual, mas em concorrência com o sistema de regência do
direito material na parte que tratar dos efeitos materiais decorrentes tratados na
convenção25.
Requisitos como validade, forma e licitude do objeto em uma convenção ou
negócio jurídico processual devem ser analisados a partir da conjugação das regras de
direito processual e de direito material. De acordo com o ponto específico
convencionado, seu conteúdo e efeitos, ou mesmo o momento em que é praticado,
permite a subsunção ora ao regime de direito material, ora ao regime de direito
processual.
Para tanto, caberá o sujeito encarregado na aplicação do direito utilizar algum
mecanismo que que legitime esta passagem e interação entre os regimes,
especialmente naquelas diferenças mais acentuadas entre ambos. Competirá ao
sujeito, portanto, fazer uso de algum "mecanismo calibrador"26 para a verificação da
23
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Convenções das partes sobre matéria processual.In Doutrinas
Essenciais Processo Civil. Organizada por Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier.
Volume III. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. P. 158.
24
DIDIER JÚNIOR, Fredie e NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurídicos
processuais. Salvador: Editora Juspodivm, 2013. P. 115.
25
GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual - primeiras reflexões. Revista Eletrônica de
Direito Processual. Outubro a Dezembro de 2007. Rio de Janeiro. www.revistaprocessual.com. P. 13.
26
A utilização da expressão "mecanismo calibrador" tem inspiração na construção desenvolvida pelo
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legalidade, legitimidade e eficácia da convenção processual perante este regime
normativo misto (de direito material e de direito processual), capaz de apontar a solução
mais adequada segundo cada situação. Os campos das nulidades ou da recusa, pelo
juiz, em dar eficácia a uma convenção processual, que cito como exemplos, demandam
análise tanto pela ótica da legislação civil quanto pela processual. A análise que se fará
nos planos da validade e da efetividade, a partir do regime civilista ou processualista,
exige técnica capaz de solucionar as questões mais complexas com os aportes de um
dos dois micro sistemas normativos. E a utilização de um mecanismo de calibração,
pode ser uma solução, mas desde que acompanhada de um ônus reflexivo e
argumentativo maior capaz de apresentar as razões pela qual, em uma determinada
situação, é aconselhável a submissão a um dos sistemas, ou quiçá, sua subsunção a
ambos concorrentemente.
3.4 A adaptação do procedimento pelas partes
Além do acordo processual sobre ônus, poderes, faculdades e deveres
processuais, prevê o caput do art. 191 do projeto aprovado na Câmara dos Deputados
a possibilidade das partes consensualmente esipular mudanças no procedimento para
ajustá-lo às especificidades da causa.
A versão original do projeto na Câmara, quanto ao art. 191, permitia a
interpretação no sentido de que a adaptação do procedimento era tarefa sob definição
das partes em conjunto com o juiz. A alteração é clara e as mudanças no procedimento
para o ajustar às peculiaridades da causa podem ser convencionadas pelas partes sem
a participação do magistrado.
No modelo em vigor, o processo é dirigido diretamente pelo juiz (art. 125 do
Professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior para explicar sua teoria a respeito da interpretação e aplicação
do direito. Sobre o assunto vide as seguintes obras do autor: FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Teoria
da norma jurídica: ensaio de pragmática da comunicação normativa. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2009. E ainda: FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. O direito, entre o futuro e o passado. São Paulo:
Editora Noeses, 2014.
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CPC). O magistrado o conduz e o impulsiona, toma as decisões e exerce,
indiscutivelmente, um protagonismo na cena jurídica.
As propostas constantes do código processual projetado possibilitam que as
partes assumam parcela deste protagonismo.
A complexidade dos dramas na vida social revelam conflitos também cada vez
mais complexos. Seus cenários podem ocorrer em ambientes físicos ou virtuais. Os
bens em jogo podem ser tanto materiais quanto imateriais. A natureza da demanda
pode sugerir a adoção de técnicas processuais preventivas, inibitórias, condenatórias,
declaratórias, entre outras, e não raras vezes necessitar da realização de atos
processuais mais específicos cuja forma e tempo não encontram exata previsão na
legislação para uma prestação jurisdicional final adequada à causa. Enfim, toda a
dinâmica e diversidade da pós-modernidade, em seus mais variados aspectos no direito
material e no convívio social, sugerem a adoção de técnicas e tutelas adequadas.
Como afirma Luiz Guilherme Marinoni em obra sobre técnica processual e
Constituição Federal: “Para resumir a proposta do livro: o legislador tem o dever, diante
do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, de instituir as técnicas processuais
idôneas à tutela jurisdicional das diversas situações de direito material. Essas situações
de direito material, ou as necessidades de tutela dos direitos, devem ser
compreendidas pelo legislador, pois de outra forma o direito material certamente não
encontrará resposta efetiva e de defesa.”27
A concretização do direito fundamental de acesso à justiça, e mais
especificamente da posição jurídica de tutela adequada em seu âmbito de proteção,
implica, como se deduz dos ensinamentos de Comoglio, Ferri e Taruffo, na
possibilidade de obter do juiz um provimento adequado à natureza da situação subjetiva
tutelável, com elasticidade e diversidade de formas e técnicas em razão das
características variáveis dos direitos ou interesses deduzidos na ação e na relevância
garantística das formas de prestação jurisdicional em prol de uma proteção concreta
27
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São paulo: Editora Revista dos
Tribunais. P. 33.
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máxima possível28.
O problema é que há um natural descompasso entre as necessidades das
diversas situações de direito material e da vida e a previsão, na legislação, de
enunciado normativo contendo a totalidade das técnicas e meios processuais capazes
de conferir ao procedimento potencialidade plena para uma prestação jurisdicional
efetiva, adequada, justa e tempestiva. E para uma decisão final ser acertada, efetiva e
adequada, há situações que exigem uma correspondente adequação do procedimento
às necessidades do conflito.
O direito positivo está sempre um passo atrás das necessidades da vida. Como
adverte Karl Larenz "sempre se reconheceu que mesmo uma lei muito cuidadosamente
pensada não pode conter uma solução para cada caso necessitado de regulação que
seja atribuível ao âmbito de regulação da lei"29. E não há, no direito brasileiro, norma
expressa positivada que permita ao juiz alterar o procedimento previsto em lei para dar
um tratamento que ele entenda mais adequado à especificidade da causa.
A comissão de juristas encarregada pelo Senado Federal de elaborar o
anteprojeto do novo CPC, influenciada pelo modelo de gestão de processos Inglês
(case manegement powers30) propôs originariamente regra no sentido de conferir ao
juiz o poder-dever de "adequar as fases e os atos processuais às especificações do
conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem juídico, respeitando
sempre o contraditório e a ampla defesa"31. Todavia a proposta não foi mantida ao ser
apreciada, votada e enviada à Câmara.
28
COMOGLIO, Luigi Paolo. FERRI, Corrado. TARUFFO, Michele. Lezione sul processo civile. Bologna: Il
Mulino, 1995. P. 63.
29
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução de José Lamego. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1997. P. 519.
30
Relatando a experiência judiciária inglesa a partir do CPC daquele País anota Neil Andrews: "os
tribunais têm amplos poderes de gestão de casos ou gestão de procedimentos. (...) O tribunal deve
garantir que os assuntos sejam focados de forma adequada, que a disciplina seja supervisionada, que os
custos sejam reduzidos, que o andamento seja acelerado, e que resultados sejam facilitados e
concedidos." ANDREWS, Neil. O moderno processo civil: formas judiciais e alternativas de resolução de
conflitos na Inglaterra. Orientação e revisão da tradução por Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2012. P. 139-146.
31
Brasil. Congresso Nacional. Senado Federal. Relatório da comissão de Juristas responsável pela
elaboração de anteprojeto ao Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, Presidência, 2010.
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A versão mais recente apresenta proposição no sentido de permitir às partes
(sem necessariamente a participação do juiz) a faculdade e possibilidade, mais
abrangente, de ajustar o procedimento quando há acordo mútuo quanto ao seu objeto,
especificamente estipulando mudanças no procedimento para o adequar às
especificidades da causa.
De fato são as partes quem detém, ou deveriam deter, maior conhecimento a
respeito de sua causa. São elas quem podem, também hipoteticamente, reunir
condições melhores de tempo (em audiência e principalmente fora dela32) e de
conhecimento para convencionar, a respeito das mudanças necessárias para ajustar e
gerir o procedimento às especificidades da causa33.
E que mudanças no procedimento poderiam ser acordadas? A princípio tudo o
que for suficiente e necessário à adequação do procedimento às especificidades da
causa.
Discorrendo sobre o procedimento Cândido Rangel Dinamarco anota que “A
coordenação de atividades, contida nas normas do procedimento, é integrada por
quatro elementos, a saber, (a) a indicação dos atos a realizar, (b) a determinação da
forma de que cada um deles se revestirá, (c) o estabelecimento da ordem seqüencial a
ser observada entre eles e(d) a diversificação estrutural entre diversos ou muitos
conjuntos de atividades e a destinação dos modelos assim instituídos às diferentes
espécies de tutela jurisdicional postulada (a pluralidade dos procedimentos existentes
em uma ordem jurídica: ordinário, sumário, etc).34”
32
A experiência judiciária permite-nos afirmar que uma negociação mais complexa, para ser bem
sucedida, deve ser realizada com tempo e comprometimento das partes, o que nem sempre é possível
em uma rápida audiência de conciliação. O objeto de negociação procedimental, previsto no art. 191
projetado, é complexa e demanda alguma reflexão por parte dos advogados das partes. Para que a
novidade produza bons frutos pe fundamental, portanto, que os advogados não deixem para tratá-las por
ocasião exclusiva de uma audiência,
33
Esta dedução pessoal tem por premissa o volume de processos que tramitam no Brasil e no número de
decisões que cada juiz profere em média por ano, ambos incompatíveis, respectivamente, com o
tamanho do Judiciário e com a capacidade que um magistrado (ou mesmo o juiz Hércules de Dworkin)
possui para analisar os milhares de processos que administra e julga.
34
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Volume 2. São Paulo: Malheiros
Editores. P. 441.
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Assim como em relação ao acordo processual sobre ônus, poderes, faculdades
e deveres processuais, a possibilidade de mudanças no procedimento para ajustá-lo às
especificidades da causa também constitui regra aberta sujeita às construções mais
variadas.
E é importante que assim o seja, sob pena do propósito da novidade abranger
somente as situações já pensadas, na advertência já lançada aqui quando citamos Karl
Larenz. Ao juiz e às partes será facultado, portanto, negociar e convencionar a respeito
de qualquer das atividades procedimentais para uma prestação jurisdicional mais
adequada.
Poderão ser objeto de acordo os atos processuais que serão realizados, a
forma (como, onde e quando) com que cada um se revestirá, sua conveniência e
oportunidade, a ordem sequencial de algumas das fases e atos processuais e o tipo de
procedimento, desde que as alterações tenham o propósito de o ajustar às
especificidades da causa.
Entretanto, a abertura conferida tem limites, quiçá semelhantes aqueles
mencionados às convenções processuais em geral.
Leonardo Greco, que defende convenções sobre procedimento pelas partes
inclusive em relação ao CPC em vigor, adverte que "o juiz deve velar pelo núcleo duro
de princípios e garantias que formam a ordem pública processual, aceitando que as
partes disponham com liberdade sobre a marcha do processo, desde que respeitado
esse mínimo irredutível"35.
A dinâmica da vida social, e a complexidade de algumas causas, podem exigir,
contudo, sacrifícios de algumas garantias fundamentais processuais. A validade do
ajuste, nestes casos, demanda uma reflexão mais profunda que foge ao propósito deste
trabalho.
É possível que digam que o procedimento convencionado gerará insegurança e
imprevisibilidade. O efeito, contudo, será o contrário. Os aspectos da segurança e
35
GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual - primeiras reflexões. Revista Eletrônica de
Direito Processual. Outubro a Dezembro de 2007. Rio de Janeiro. www.revistaprocessual.com. P. 25.
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previsibilidade são fortalecidos quando as partes ativamente se pautam aos devidos
ajustes que elas convencionaram.
Alguns dirão que os ajustes realizados por meio de convenção repercutem
negativamente na operacionalidade e eficiência do sistema judiciário como um todo36,
constatação que é pertinente. Em tempos em que os julgamentos colegiados são em
bloco e por tese, e que a necessidade de prestação jurisdicional quantitativa é mais
relevante do que a qualidade das decisões, é provável que haja uma dificuldade maior
sim para gerir os processos comuns em conjunto com aqueles em que for pactuada
uma convenção processual. Todavia a dificuldade operacional não nos parece ser uma
razão suficiente e determinante para proibir as inovações que o Código projetado está a
oferecer. Afinal, muitas delas tem o propósito de justamente aperfeiçoar o sistema e
melhorar a qualidade da prestação jurisdicional, propósitos que são ou deveriam ser
comuns.
3.5 Calendário processual
O projeto prevê, também, a possibilidade de fixação de um calendário para a
prática dos atos processuais, de comum acordo entre as partes e o juiz, que os
vinculará. Estabelecido este calendário comum, as intimações poderão ser dispensadas
(art. 191 em seus parágrafos).
O texto deve ser interpretado em conjunto com outro do CPC projetado que
assim dispõe: Art. 6°. Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que
se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.
36
Neste ponto Machado é claro: “é questionável a capacidade de nossos cartórios e magistrados (diante
de todos os problemas humanos e materiais que conhecemos) em observarem um procedimento
diferente e individualizado para cada caso” (MACHADO, Marcelo Pacheco. A privatização da técnica
processual no projeto de novo código de processo civil. In Novas Tendências do Processo Civil: Estudos
sobre o Novo Código de Processo Civil. Coordenado por Alexandre Freire, Bruno Dantas, Dierle Nunes,
Fredie Didier Junior, José Miguel Garcia Medina, Luiz Fux, Luiz Henrique Volpe Camargo e Pedro
Miranda de Oliveira. Salvador: Editora JusPodivm, 2014, p. 357).
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Algumas reflexões merecem destaque.
A cooperação entre os sujeitos processuais é um dever ético e legal. Um
calendário acordado entre partes e juiz tende a propiciar melhores condições para a
concretização do princípio da eficiência do serviço jurisdicional nos processos em que
neles se convencionar. Constitui uma máxima de experiência a afirmação de que o
planejamento adequado de qualquer empreitada humana tem a potencialidade de
produzir
resultados
mais
eficazes
se
comparada
a
simples
participação
descompromissada no desenrolar dos acontecimentos. O processo por si só já constitui
uma atividade planejada. Mas possibilitar a participação das partes e vincular
cronologicamente,
com a fixação de datas para a realização das fases e atos
processuais, é um passo a mais para a eficiência. Planeja-se e projeta-se no tempo
futuro os atos processuais que serão praticados.
O ajuste de um calendário entre as partes e juiz cria uma expectativa mais
precisa quanto ao ínicio, meio e término do processo. Como afirma Teresa Arruda Alvim
Wambier, é absolutamente imprescindível que o direito gere segurança, entendida esta
como
previsibilidade
e
possibilidade
aos
jurisdicionados
terem
expectativas
37
generalizáveis sobre as condutas próprias e alheias . A atividade jurisdicional fica mais
previsível e segura quando as partes e o juiz tem um calendário de suas atividades.
A atividade cartorial e os riscos de nulidades na comunicação dos atos
processuais também potencialmente podem diminuir, proporcionando economia de
tempo e recursos públicos. O mesmo ocorre no que tange à hipótese de impugnações e
de arguições de cerceamento de defesa por violação às normas procedimentais ou
processuais. O ajuste consensual a respeito do procedimento e do calendário
apresenta um campo menor para a ocorrência das nulidades.
Assunto que merecerá alguma reflexão maior é a conjugação do calendário com
a regra de julgamento por ordem cronológica, também projetada no novo CPC. Haverá
dificuldade natural de cumprimento simultâneo dos dois critérios. Uma possível solução
37
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2ª edição
reformulada e atualizada da obra controle das decisões judiciais por meio de recursos de estrito direito e
de ação rescisória. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais., P. 60.
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é a do calendário configurar situação excepcional, numa interpretação sistemática, a
excluir a hipótese da ordem cronológica. Ou mesmo compreender que constitui exceção
prevista no inciso I do §2° do art. 12 do projeto (decisão homologatória de acordo).
A propósito, o acordo a respeito do procedimento e do calendário normalmente
está relacionado a um comprometimento maior das partes com o desenrolar do
processo, fato que por si só é digno de prestígio e poderia ser merecedor, quem sabe,
de uma preferência na ordem de julgamentos, de modo que a data fixada no calendário
independa da ordem cronológica.
Outra solução seria a de excluir do calendário processual o prazo para a
sentença. Assim, concluídas as atividades processuais postulatórias e instrutórias, de
acordo com o calendário, o processo aguardaria seu julgamento de acordo com a
ordem cronológica. Tal solução não afetaria, portanto, direitos dos terceiros cujos
processos aguardam o julgamento, e evitaria a possibilidade de acordos processuais
entre as partes com o propósito único de burlar a ordem cronológica. Caberá à
comunidade jurídica, ao tempo necessário, revelar a melhor solução.
4. REFLEXÕES FINAIS
4.1 Ética, cultura jurídica e vida social
Segundo Enrique Dussel a vida humana é o conteúdo da ética, a qual se realiza
“através das culturas, motivando-as por dentro, assim como aos valores ou às diversas
maneiras de cumprir a ‘vida boa’ , a felicidade, etc. (...) As culturas, por exemplo, são
modos particulares de vida, modos movidos pelo princípio universal da vida humana de
cada sujeito e comunidade, a partir de dentro. Toda norma, ação, microestrutura,
instituição ou eticidade cultural têm sempre e necessariamente como conteúdo último
algum momento da produção, reprodução e desenvolvimento da vida humana em
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concreto.38”
Uma das maiores dificuldades para a substituição de um paradigma por outro é
a cultura e apego ao modelo substituído. As inovações constantes do projeto e que são
objeto deste ensaio não excluem o imperativo vigente. A regra geral continuará sendo a
de que o magistrado dirige o processo e os ônus, poderes, faculdades e deveres das
partes não podem, em sua maior parte, ser objeto de convenção. Teremos
simultaneamente dois modelos de processo para as causas cujos direitos admitam a
autocomposição: um mais flexível e que exige um consenso e participação maior das
partes, e outro, mais rígido previsto em lei conduzido pelo juiz.
Não haverá, também, uma privatização total do processo ou do procedimento. A
convenção poderá tratar apenas daqueles aspectos processuais inerentes às partes
que celebraram o negócio jurídico processual. Os ajustes no procedimento serão na
medida da necessidade para a devida adequação às especificidades da causa. O
excesso viola o texto projetado.
Mas para que o modelo mais flexível e consensual tenha alguma eficácia e
possa produzir bons frutos é fundamental uma mudança cultural e de mentalidade. Os
advogados das partes não podem se enxergar um como adversário do outro, como se a
negociação sobre situações processuais ou sobre a gestão do procedimento
encerrasse uma competição de força, poder, astúcia ou submissão.
O objetivo das partes e seus advogados, e do Estado e seus juízes, é o de
trabalhar para que o processo possa atingir seu propósito da forma mais adequada,
efetiva, tempestiva e justa possível, independente da decisão final beneficiar o autor ou
o réu. O consenso exige uma participação e comprometimento mais efetivos das partes,
antes e durante o processo, dentro e fora dele, ao menos em relação ao procedimento.
O ethos determinante, para aqueles que se interessarem pelo acordo
processual e pela gestão compartilhada do procedimento, não pode mais ser aquele de
protelar indefinidamente o resultado do processo. A conduta de quem se compromete
com o processo, não importa a decisão que venha a ser proferida, trilha o caminho da
38
DUSSEL, Enrique. Ética da libertação na idade da globalização e da exclusão. Petrópolis: Editora
Vozes. P. 93.
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busca pelas melhores técnicas e estabelecimento das regras mais adequadas à
especificidade da causa, o que exige consenso processual e concordância quanto às
alterações no procedimento desenhado em substituição ao modelo ordinário previsto
no CPC.
Parte do desafio, portanto, será a incorporação de uma nova cultura, novos
hábitos, de um novo ethos, de uma nova ética profissional e processual.
Como a negociação do procedimento não envolve o mérito da causa ou o objeto
da controvérsia judicial, sobre a qual a participação direta ou indireta da parte é
fundamental, é de se esperar que, havendo iniciativa e comprometimento, os
advogados possam encontrar um campo mais fecundo e livre de paixões para conciliar
quanto ao melhor tratamento processual a ser conferido à causa, quando existente e
possível um comum acordo a respeito.
Se as partes são adversárias quanto ao mérito da causa, os advogados devem
ser parceiros éticos quanto ao desenvolvimento e objetivo do processo. O acordo
processual e a gestão compartilhada do processo exigem, como condição de
factibilidade, que sejam levados a sério o direito e o processo.
4.2 Participação democrática e legitimação da decisão judicial
Segundo nos informa J.J. Gomes Canotilho, ao escrever a respeito da
procedimentalização e da processualização das atividades de direito público nos
Estados Democráticos de Direito, “a colaboração activa dos cidadãos em alguns
procedimentos (ex: das associações sindicais na elaboração da legislação do trabalho),
é um factor de democratização, não só porque assegura um pedaço de participação
dos cidadãos nas tarefas constitucionais, mas também porque, através da adesão e do
consenso dos interessados, se evitam formas autoritárias de poder”39.
O acordo sobre situações do processo e a adaptação do procedimento pelas
partes quando necessário para se ajustar às especificidades da causa, ensejam uma
39
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição.Coimbra: Editora Almedina. P.
935..
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colaboração e participação maior das partes no processo, concretizando, neste ponto, o
princípio democrático.
E a participação maior das partes deve ser incentivada não somente por razão
democrática. É que são as partes quem experimentam de forma mais direta o ônus e o
bônus do processo e da condução do procedimento.
A participação das partes na gestão do procedimento, convencionando ou não
sobre ônus, poderes, deveres e faculdades processuais, apresenta também um
componente importante em relação à legimidade da decisão.
A decisão final, nestas condições em que o procedimento é negociado e
acordado pelas partes, tende a ser recebida com mais legimitidade pelos envolvidos,
não importando o seu teor.
Nesta seara a obra de Niklas Luhmann a respeito da legitimação pelo
procedimento, cuja expressão é auto-explicativa. Na apresentação do livro, realizada
pelo professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior, este aponta que os procedimentos são
sistemas de ação, “através dos quais os endereçados das decisões aprendem a aceitar
uma decisão que vai ocorrer antes de sua ocorrência concreta. Trata-se de sistemas no
sentido acima mencionado, pelos quais os diferentes motivos a que alguém possa
sentir-se obrigado ou não a aceitar decisões são reduzidos e especificados num limite
de alta probabilidade, de tal modo que o endereçado da decisão se vê na contingência
de assumi-la, sem contestá-la, ainda que lhe seja, no caso, desfavorável.40”
O procedimento judicial, para Luhmman, deve ser analisado como um sistema
social, cujo propósito essencial é eliminar a incerteza em questões de direito. Nesta
ótica, de eliminação da incerteza, os “procedimentos têm de ser instruídos de forma a
poupar tempo, por meio da escolha dum modelo pré-constiuído”, assertiva cujo
resultado é no sentido de que “os procedimentos judiciais não são descobertos e
ajustados caso a caso”41.
A realidade, de 1969 (época em que Luhmann apresenta sua obra) para cá,
40
LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Tradução de Maria da Conceição Côrte-Real.
Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1980. P. 1-5.
41
LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Tradução de Maria da Conceição Côrte-Real.
Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1980. P. 53.
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mudou significativamente, e o procedimento estático e rígido não mais se apresenta
adequado para tutelar a multiplicidade de contingências de diferentes lides. E um
inúmero elevado de procedimentos gera tanta incerteza e insegurança quanto o
resultado que se espera de um modelo que não atenda às especificidades de uma
causa fática e juridicamente diferenciada.
A solução que nos parece melhor, na visão do procedimento como sistema
social, e cujo propósito é o de eliminar incertezas e legitimar a tomada de decisões, é
favorável à possibilidade, como mecanismo excepcional, de regulação processual pelas
partes através de convenções, ajustando os mecanismos para uma tutela mais
adequada às especificidades da causa, observadas algumas limitações.
As convenções processuais colaboram com a manutenção do sistema
processual e auxiliam na preservação do propósito essencial do procedimento na
perspectiva sociológica (eliminação da incerteza) e do acesso à justiça, ao
potencializar, nesta última dimensão, uma prestação jurisdicional mais adequada,
efetiva, tempestiva e justa.
A previsibilidade e a aceitação da decisão judicial, em processo convencionado,
merecem maior consideração.
A propósito do tema Michele Taruffo, em capítulo narrativo sobre o episódio de
Rabelais, que conta a história de um juiz que, após analisar pormenorizadamente todas
as circunstâncias, provas e alegações das partes, se utilizava de dados de jogo para
decidir em favor daquele que detinha a maior pontuação, tece as seguintes
considerações:
“A decisão é casual, mas o que importa é que aquilo que a precede pareça ter
surgido de um exame analítico, detalhado e longo, visto que desse modo a
decisão poderá parecer aceitável aos olhos do público e ser acatada mais
facilmente por quem for derrotado. Em outros termos: o observador está
convencido de que o juiz procede, então aceitará a decisão.
Em certo sentido, Rabelais pode ser considerado um precedecessor de
Luhmann de Legitimation durch Verfahren. Em sua obra jovem, de fato, o
sociólogo de Bielefeld explica como seria o procedimento (de qualquer gênero
e, portanto, também o do Jucidiário) que determinaria a legitimação dos
resultados que produz. Também nesse caso é posto em evidência o
procedimento considerado em si mesmo, como instrumento que favorece a
aceitação social da decisão que o conclui, ao passo que a decisão, considerada
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em si mesma, segue nas sombras. Essa, por conseguinte, não se legitima em
razão de seu conteúdo ou de sua qualidade (que seguem sendo irrelevantes),
mas sim em razão do fato de que as modalidades procedimentais com que é
obtida (especialmente se houver participação dos sujeitos interessados) são
objeto de aceitação por parte desses sujeitos, bem como por parte do ambiente
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social circundante. ”
Quanto maior o envolvimento e comprometimento das partes no procedimento,
maiores serão as chances de aceitação (e legitimação) da decisão. As pessoas são
mais suscetíveis a aceitar decisões de cujo procedimento participaram ativamente do
que aquelas decorrentes de processos das quais não tiveram maiores chances de
participar.
5. CONCLUSÃO
Apesar das convenções processuais não serem exatamente um tema novo, o
art. 191 do projeto do novo Código de Processo Civil, provado pela Câmara dos
Deputados, pode acrescentar ao modelo processual potencialidades antes inexistentes.
Neste possível novo paradigma, não haverá uma substituição do procedimento legal
por um procedimento negociado, ou uma privatização generalizada do processo civil.
Trata-se da abertura de uma nova possibilidade, de um novo caminho para os que
necessitam do Poder Judiciário para resolver seus conflitos.
A faculdade conferida às partes para convencionar sobre situações ou aspectos
processuais, bem como para estipular mudanças no procedimento para adequá-lo às
especificidades da causa, trará dificuldades iniciais.
O texto do referido dispositivo é bastante genérico, aberto e poroso. Seja em
sua interpretação abstrata, quanto na aplicação em um caso concreto, haverá alguma
dificuldade de operacionalização e para a burocracia judiciária. Penso, contudo, que
inovação é bem vinda. A convenção processual deve ser recebida como uma opção ao
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modelo rígido previsto em lei, uma exceção legal ao modelo procedimental desenhado
e positivado, apto a eliminar as incertezas nestes tempos de relativismos. Com ela
poderão às partes, em comunhão de interesses, assumir o papel de protagonistas da
cena processual, participando mais ativamente no procedimento legitimador da decisão
jurisdicional, exercitando um novo ethos em direção a uma nova cultura processual.
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