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UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
EDUARDO GRINGS
AS LIMITAÇÕES AO PODER JUDICIAL DE VALORAÇÃO DAS PROVAS
E OS CRIMES VIRTUAIS
Três Passos - RS
2014
2
EDUARDO GRINGS
AS LIMITAÇÕES AO PODER JUDICIAL DE VALORAÇÃO DAS PROVAS
E OS CRIMES VIRTUAIS
Monografia final do Curso de Graduação
em Direito objetivando a aprovação no
componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do
Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DECJS – Departamento de Ciências Jurídicas
e Sociais
Orientadora: Patrícia Borges Moura
Três Passos - RS
2014
3
Dedico este trabalho à minha família, amigos e
professores, em especial meus pais, e todos
que de uma forma ou outra me auxiliaram e
ampararam-me durante estes anos da minha
caminhada acadêmica.
4
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida,
força e coragem.
A minha orientadora, pela sua
dedicação, disponibilidade e atenção.
A todos, em especial a minha família,
que colaboraram de uma maneira ou
outra durante a trajetória de construção
deste trabalho, muito obrigado!
5
“Se uma justiça penal integralmente “com verdade”
constitui uma utopia, e um sistema completamente “sem
verdade” equivale a um sistema de arbitrariedade.”
Luigi Ferrajoli
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RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica, inicialmente, fez uma breve
abordagem à evolução social e tecnológica, que contribui, por vezes, à prática
delitiva, sem que o Direito consiga acompanhar tal evolução. Buscou-se uma análise
dos princípios garantistas presentes no atual Direito Processual Penal pátrio, que
são limitadores ao poder estatal, os quais devem ser considerados no decorrer
processual até o momento da prolação da sentença. A pesquisa foi desenvolvida no
intuito de demonstrar, a partir dessa concepção, que os fatos alegados no processo
nem sempre corresponde ao ocorrido, pois que, em termos de persecução penal,
são considerados como meramente aproximados da verdade real, numa clara
alusão à verdade processual, inclusive como resultante dos limites impostos ao
sistema judicial na busca pela sua elucidação. Nesse sentido, enfocou-se a função
limitadora dos princípios processuais penais previstos no texto constitucional,
garantidores da validade jurídica processual, principalmente no que se refere aos
crimes virtuais, sendo de suma importância diferenciar os atos de prova dos atos de
investigação e seu peso valorativo perante a sentença penal. Ainda, nesse contexto,
destacaram-se os meios de investigação mais eficientes perante os crimes virtuais, a
fim de que a persecução penal seja apta a elucidar a materialidade e a autoria de
um delito praticado na internet, em respeito aos limites judiciais de valoração da
prova. Nessa perspectiva, pôde-se concluir que os crimes virtuais são investigados
diante a dificuldade de se descobrir a real autoria dos mesmos, igualmente,
analisando a necessidade em se observar todos os princípios constitucionais de
validade do processo para a prolação de uma sentença penal válida e legítima.
Palavras-Chave: Verdade processual. Prova. Crime Virtual.
Princípios garantistas.
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ABSTRACT
This work of monographic research, initially made a brief approach to social
and technological change, which contributes sometimes to unlawful activities without
the law can keep up this trend. We attempted an analysis of rights principles present
in the current Criminal Procedure Law paternal, which are limiting state power, which
should be considered in the procedural course to date the decision was issued. The
research was conducted in order to demonstrate, from this view, that the facts
alleged in the process does not always correspond to what happened because, in
terms of criminal prosecution, are regarded as merely approximate the real truth,
alluding to the fact procedural including as a result of limitations on the judicial
system in the search for their elucidation. In this sense, it is focused on the limiting
function of the criminal procedural principles contained in the Constitution,
guaranteeing the procedural legal validity, particularly with regard to cybercrime,
which is extremely important to differentiate acts of record of the proceedings of its
research and evaluative weight before the criminal judgment. Still, in this context,
stood out the most efficient means of research before cybercrimes, so that criminal
prosecution is able to elucidate the materiality authorship of a crime committed on
the Internet, in respect to legal limits of assessing the evidence. From this
perspective, it could be concluded that virtual crimes will be investigated before the
difficulty of discovering the real authors of them also considering the need to observe
all principles of constitutional validity of the process for the adoption of a valid
criminal judgment and legitimate.
Keywords : Procedural Truth . Proof . Virtual crime. Rights principles.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 9
1 A BUSCA DA VERDADE E A VALORAÇÃO PROBATÓRIA NA SENTENÇA
JUDICIAL PENAL ..................................................................................................... 12
1.1 A verdade processual x o mito da verdade material ...................................... 13
1.2 Os limites para a busca da verdade processual ............................................. 18
1.3 Atos de investigação e atos de prova: a crucial diferença ............................ 21
1.4 A prova judicial e o livre convencimento do juiz ............................................ 24
2 OS PRINCIPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS NA PROLAÇÃO DA
SENTENÇA PENAL E OS CRIMES VIRTUAIS ....................................................... 28
2.1 Os princípios constitucionais invocados para uma sentença válida ........... 29
2.2 O papel das garantias constitucionais na mediação probatória: a prova
analisada a partir do critério garantista e principiológico ................................... 33
2.3 Os meios probatórios mais utilizados para os crimes virtuais no Brasil..... 36
2.4 As dificuldades probatórias para os crimes virtuais e o papel do juiz quanto
à atividade de valoração das provas ..................................................................... 43
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 48
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 50
9
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa abordará a problemática dos crimes virtuais e as
dificuldades encontradas pelo Judiciário em prestar um provimento jurisdicional
válido e apto a satisfazer o anseio social no que tange ao combate à impunidade ou
a uma condenação arbitrária, mas não sem descuidar de sua característica
instrumental, a garantir eficácia aos direitos fundamentais do acusado.
É, portanto, de notório saber que a sociedade, a cada dia que passa, torna-se
mais dependente do “ciberespaço”, que movimenta e globaliza não somente a
economia, mas também as relações sociais entre indivíduos. Diante de tal situação,
depara-se com um Estado possuidor de um sistema de justiça que não consegue
acompanhar tal evolução.
Havendo a transformação da realidade social causada pela tecnologia,
surgem as facilitações positivas e, no caso a debater, as negativas, ou seja, a
facilidade em se cometer certos delitos, que a internet os torna obscuros,
dificultando o sistema judicial descobrir a autoria dos fatos delitivos, obter provas e
levar o verdadeiro autor de um delito virtual à justiça torna-se imensa. Ou o que é
pior, se evitar uma acusação ou condenação injustas, baseadas meramente em
indícios. O aumento de casos impunes e a complexidade dos crimes crescem
juntamente com o avanço tecnológico.
Em, contrapartida, em um Estado de Direito, é fundamental a observância das
garantias constitucionais para que possa ser prolatada uma sentença transparente e
válida. O sistema penal acusatório pressupõe que, de acordo com a Constituição, o
Estado investiga e acusa, mas deve conferir ao réu total direito a se defender e
contraditar tudo que lhe é apresentado em sua acusação. E, para proferir uma
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sentença, o magistrado deverá se ater à legalidade, e fundamentar sua decisão com
base nas provas que estão no processo. Estas provas devem ser produzidas no
curso da instrução criminal, respeitando os limites legais, e almejando chegar o mais
próximo possível da verdade dos fatos, fazendo o Estado se valer de todo seu
aparato investigativo, formando um processo condizente com os princípios e
garantias constitucionais e ao mesmo tempo lutando contra a impunidade e a
sentenças arbitrárias.
Portanto, para atingir o objetivo almejado, a presente pesquisa será elaborada
em dois capítulos, em que o primeiro abordará a busca da verdade e a valoração
probatória na sentença judicial penal, desta forma será fomentado pela verdade
processual versus o mito da verdade material, os limites para a busca da verdade
processual, atos de investigação e atos de prova. Nesse contexto, abordará a crucial
diferença no que tange à prova judicial e os atos de investigação, e o livre
convencimento do juiz.
O segundo capítulo abordará os princípios e garantias constitucionais na
prolação da sentença penal e os crimes virtuais, num enfoque aos princípios
constitucionais invocados para uma sentença válida e ao papel das garantias
constitucionais na mediação probatória, numa análise das provas a partir do critério
garantista e principiológico.
Por fim, analisará, brevemente, dentre os meios probatórios aqueles mais
utilizados para os crimes virtuais no Brasil, elencando as dificuldades probatórias
para os crimes virtuais e o papel do juiz quanto à atividade judicial de valoração das
provas. Isso tudo no sentido de compreender que, se de um lado o Estado tem o
dever à persecução penal e à punição, na tentativa de coibir a violência e a
criminalidade, de outro lado, deve se ressaltar igualmente a instrumentalidade
garantista do processo penal, a pressupor eficácia aos direitos constitucionais,
inclusive do acusado.
A pesquisa será do tipo exploratória, a utilizar, no seu delineamento, a coleta
de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na rede de
computadores. Para tanto, será utilizado o método de abordagem hipotético-
11
dedutivo, observando como procedimentos, seleção de bibliografia e documentos
afins à temática e em meios físicos e na Internet, interdisciplinares, capazes e
suficientes para que se possa construir um referencial teórico coerente sobre o tema
em estudo, responda o problema proposto, corrobore as hipóteses levantadas e
atinja os objetivos propostos na pesquisa.
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1 A BUSCA DA VERDADE E A VALORAÇÃO PROBATÓRIA NA SENTENÇA
JUDICIAL PENAL
A sociedade tem vivenciado uma ascensão tecnológica e cultural sem limites,
em que tudo se transformou ligeiro, e há poucos séculos a justiça do Estado,
perante os cidadãos era feita de forma taxativa e inquisitória. Foi devido à evolução
da tecnologia e dos pensadores que a sociedade teve de mudar e nos últimos cem
anos evoluiu de uma forma tão rápida que nunca fora vista antes. Em consequência,
a sociedade teve de tentar acompanhar, tentando se adaptar às novas formas de se
viver e pensar.
Neste contexto, surgem as dificuldades de o Direito acompanhar as
mudanças, uma vez que sua adaptação é lenta e nem sempre consegue
acompanhar a rápida evolução social e tecnológica e os crimes que as sucedem. No
entanto, o Direito também não é estático, pois não está estagnado e vem buscando
se adaptar constantemente ao que é novo com o intuito de manter a ordem social
estabelecida, pacificando os conflitos, e, coibir e punir a criminalidade.
Por mais que o Direito possua seus dogmas e o Estado seja detentor de
grande poder sobre os cidadãos, e ainda há resquícios do processo inquisitorial de
séculos atrás nos meios processuais atuais, existem garantias modernas que dão
limite ao Estado e garantem ao indivíduo e à sociedade a devida justiça. Sendo que
o que está frente à realidade social, política e jurídica, no Brasil, é a Constituição
Federal que, com seus postulados e princípios, é norteadora do Estado de Direito,
da democracia e da justiça.
Neste caso, faz-se necessária uma análise do modelo de sistema processual
penal que vigora no país e da forma com que ele está agindo para a manutenção da
ordem social e da justiça perante a sociedade e os crimes que nem todos são novos,
mas que surgem com novas formas de praticá-los. Isso, sem olvidar o fato de que a
atividade de persecução penal é estatal, primordialmente. E mais primordialmente
ainda é o fato de que o processo penal não pode ser visto unicamente como
instrumento a serviço do Estado e por meio do qual ele poderá concretizar seu poder
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punitivo, mas antes deve ser visto como instrumento por meio do qual o Estado
exercerá seu poder limitadamente, com respeito às garantias constitucionais.
Para tanto, passa-se a analisar a forma com que são apresentadas as provas
no processo criminal, e os limites que serão impostos ao poder judicial na produção
destas provas e a valoração das mesmas no momento da sentença judicial. Isto
porque, na atual realidade social, a tecnologia se tornou um grande facilitador para
práticas delituosas, facilitou sua prática e dificultou o reconhecimento de sua autoria.
No contexto dos crimes, principalmente os virtuais, depara-se com a
fragilidade das provas produzidas e a dificuldade em se prolatar uma sentença
condenatória ou absolutória que vá de acordo com os fatos verdadeiramente
acontecidos. E para que tal sentença aconteça deve-se ater a uma produção
probatória clara e concreta, buscando os melhores e mais eficientes meios de
produção de provas. Para que assim dentro do devido processo legal o magistrado
possa prolatar uma sentença válida com base nestas provas.
1.1 A verdade processual x o mito da verdade material
No processo penal brasileiro, tem-se como base para as decisões judiciais, as
provas e as informações obtidas na fase investigatória pelas polícias judiciárias,
sendo que tal decisão pode ser fundada somente nas provas que passaram pelo
crivo do contraditório, a ser observado no tramite processual, enquanto que as
informações colhidas antes mesmo da instauração do processo tem caráter
meramente informativo e não servem por si só para sustentar uma decisão. Ao
menos não quando obtidas isoladamente, ou seja, sem que venham a ser
corroboradas ou confirmadas pelas provas judiciais, exceto se forem obtidas a título
de medidas cautelares ou que não possam ser renovadas em juízo.
Desta forma, regula o artigo 155 do Código de Processo Penal:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova
produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação,
ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
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Assim, as primeiras informações acerca da provável ocorrência de um fato
delituoso são colhidas antes mesmo da formação do processo. O que as difere das
produzidas no decorrer do processo é, especialmente, a necessidade de, para se
tornarem provas, passem pelo crivo do contraditório judicial.
De regra, as informações colhidas extraprocessualmente são fruto da
atividade estatal investigatória, já que, no sistema brasileiro, essa fase da
persecução penal é de incumbência da polícia judiciária, nos termos do previsto no
art. 144, da Constituição Brasileira de 1988. Então, os atos da polícia judiciária
servem para se investigar a prática de uma conduta delitiva, a qual deve ser antes
tipificada como crime na legislação penal.
Nesse sentido, na concepção de Ferrajoli (2002, p.38) “só é possível verificar
empiricamente que se cometeu um delito se, antes, uma convenção legal
estabelecer com exatidão que fatos empíricos devem ser considerados como
delitos”. Ou seja, o Princípio da Legalidade aparece, para o autor citado, como o
primeiro dos limites ao poder punitivo do Estado.
Na Constituição Brasileira de 1988, encontra-se em seu artigo 5º, incisos
XXXIX, e no artigo 1º do Código Penal Brasileiro os mesmos e idênticos dizeres,
“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”.
Ficando assim claro o princípio do convencionalismo legal em no sistema penal
pátrio e assim dando impulso às atividades de persecução penal, ante a prática ou a
suposta prática de uma infração penal.
O Estado, deparando-se com a prática ou a suposta prática de um fato típico
e antijurídico terá o dever de apurar sua ocorrência para, se for o caso, poder
exercer seu poder punitivo. Só então será possível a concretização da norma penal,
quanto à sanção aplicável, esta que em sua essência possui um caráter punitivo e
preventivo da criminalidade. No entanto, como o poder de penar do Estado não é
exercido ilimitadamente, por meio das ferramentas investigativas, tendentes a
elucidar os fatos e sua autoria, na busca pela verdade, o Estado deve fazê-lo
moderadamente, e ao mesmo tempo saber que nem sempre alcançará uma verdade
plena.
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A busca pela verdade dos fatos, que é um dos objetivos da persecução penal,
ou melhor, a busca por tentar esclarecer a realidade fática acerca da suposta prática
delitiva, pode ser alcançada de diferentes formas. Uma delas é o arcaico sistema
inquisitivo em que se busca a verdade de qualquer forma a qualquer preço, violando
qualquer direito do indivíduo, como a integridade física, presunção de inocência e a
liberdade. Sendo assim, contrária ao sistema acusatório de garantias adotado pelo
Direito Penal Brasileiro, em que o devido processo legal e as garantias
constitucionais garantem a integridade do acusado e dá legitimidade para tudo o que
é produzido no decorrer processual, buscando se aproximar da verdade fática, más
porém criando a verdade processual, regida por todo um sistema de garantias
constitucionais que asseguram a integridade do indivíduo.
Nesse sentido, expõe Ferrajoli (ano 2002, p. 39):
A oposição até agora exposta entre garantismo e autoritarismo, no direito
penal corresponde, pois, a uma alternativa entre duas epistemologias
judiciais distintas: entre cognitivismo e decisionismo, entre comprovação e
valoração, entre prova e inquisição, entre razão e vontade, entre vontade e
potestade. Se uma justiça penal integralmente “com verdade” constitui uma
utopia, e um sistema completamente “sem verdade” equivale a um sistema
de arbitrariedade.
É sabido que o processo não pode ficar inerte, e o Estado sempre irá buscar
sua solução, por meio de uma sentença. Para que haja uma sentença de
procedência ou improcedência busca-se elucidar os fatos, o mais próximo possível
da verdade, já que o distanciamento, tanto temporal quanto espacial entre tempo e
local do crime e tempo e local da persecução penal já são suficientes a relativizar a
verdade, o ocorrido ou o supostamente ocorrido. Tal atividade é fruto da obtenção e
produção dos meios probatórios, com o intuito de formar o convencimento judicial
principalmente, a demonstrar-lhe a realidade dos fatos, a verdade real ou material.
Então a busca pela verdade material é o uso de todos os meios possíveis
para se buscar os fatos verdadeiros e como aconteceram. Deveriam contar nos
autos, os fatores que levaram a tal fato a acontecer, como ele ocorreu, quais foram
os resultados que ele gerou e a autoria de tais fatos. No entanto os meios de
investigação possuem algumas limitações que serão abordadas no item a seguir,
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tanto fáticas quanto jurídicas que acabam por impossibilitar a busca pela verdade
material.
Caracterizando o que fala Ferrajoli (ano 2002, p. 39):
De forma sintética, pode-se dizer que o juízo penal – como ademais toda
atividade judicial – é um “saber-poder”, quer dizer, uma combinação de
conhecimento (veritas) e a de decisões (auctoritas). Em tal entrelaçamento
quanto maior é o poder tanto menor será o saber, e vice-versa. No modelo
ideal de jurisdição, tal como foi concebido por Montesquieu, o poder é
“nulo”; na prática costuma ocorrer que nulo é o saber.
A história presenciou o apogeu da inquisição a partir do século XIII, nos
países da Europa Ocidental, durante o período da Santa inquisição, e por meio do
sistema inquisitivo, buscava-se a verdade real dos fatos, este meio não media as
formas pelos quais se buscava o real acontecimento fático. Esta é a chamada busca
pela verdade material, pois visa a esclarecer toda matéria envolvida no que se
investiga, como se fosse de fato possível voltar-se no tempo, por meio da
persecução penal, e reproduzir exatamente o que ocorreu no passado.
A busca pela verdade material ou real, no processo penal, é um princípio
norteador do sistema jurídico penal brasileiro, porém é preciso que se tenha clareza
de que o que se obtém, pela persecução penal, é uma verdade meramente
aproximada da verdade real, ou melhor, o mais aproximada possível. Essa é a
busca, pois que essa busca, por mais minuciosa que seja, não consegue reproduzir
uma plena verdade material.
Isto se dá pelo fato de que o processo será impulsionado pelo magistrado e
decidido pelo mesmo, porém, para formar sua decisão, ele irá se ater somente aos
autos
processuais,
formando
assim
a
verdade
processual,
que
difere,
conceitualmente, da verdade real, a qual somente é sabida por quem presenciou o
acontecimento de um delito em sua execução, se é que houve um delito.
Neste ponto surge o conceito de verdade processual, que está atrelada ao
princípio da legalidade, tornando todos os atos processuais atrelados às formas
estipuladas pela legislação, em que se podem observar vários aspectos: se houve o
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fato, se trata-se de um fato típico e antijurídico, se foi cometido pelo suspeito,
indiciado ou acusado, entre outros. Ou seja, a apuração da materialidade e da
autoria delitiva.
Segundo Ferrajoli (2002, p. 39), a busca da verdade processual é inevitável,
pois é uma busca pela verdade dos fatos, com as limitações impostas pelas
circunstâncias fáticas e principalmente pelas normas legais e processuais, garantem
a liberdade do indivíduo, e não somente isso, garantem a validade da verdade
colhida. Será com esta concepção que surge uma verdade fundada na validade
jurídica dos atos processuais.
Nesse contexto, prima-se pela verdade processual, que é a busca da verdade
por um meio limitado e restrito as formas impostas pelo ordenamento jurídico
conforme Ferrajoli (2002, p. 39):
Na realidade, pode-se demonstrar que, ainda quando o controle empírico
dos procedimentos probatórios e interpretativos, nos quais consiste a
aplicação da lei, encontre limites insuperáveis, pelo menos o modelo se
torna assegurado nestes limites precisamente pelo sistema normativo de
estrita legalidade e de estrita jurisdicionariedade, e de seu grau de
efetividade.
Levando-se em conta que o todo ordenamento jurídico infraconstitucional
deverá seguir os princípios norteados pela Constituição, o atual ordenamento
jurídico penal constitucional brasileiro é embasado em um sistema processual penal
acusatório de garantias, e que não tem como finalidade sustentar a verdade material
como finalidade no processo.
Por outro lado, segundo Lopes (2011, p. 152), não raras às vezes, se pode
verificar uma dissonância entre o ordenamento infraconstitucional e o sistema
acusatório de garantias, previsto no texto constitucional. Isto porque aquele atribui
poderes inerentes à investigação ao juiz, o que por certo prejudica a imparcialidade
esperada da autoridade judiciária na valoração das provas. Nesse sentido, o
endurecimento das penas e a flexibilização das investigações são um reflexo de
uma sociedade que vive diante de uma intensa criminalidade e que e o Estado
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acaba se aproximando mais do sistema inquisitivo para repreender a criminalidade
com mais severidade.
Não há como negar que, nos últimos tempos, houve uma evolução legislativa,
em que se verifica uma constitucionalização do processo penal, com maior ênfase
ao sistema acusatório de garantias. No entanto, a atual legislação infraconstitucional
ainda possui resquícios do sistema inquisitório, os quais não devem se sobrepor aos
princípios constitucionais, assim norteadores do processo penal. Tal concepção faz
pressupor que é preciso reconhecer que a obtenção da verdade material não se dá
por meio do processo, porque ela pertence a outro tempo e espaço, que não são o
da persecução penal. A verdade que transparece na sentença, é a verdade que o
processo consegue apontar. E é com base nisso que o julgador tem de sustentar
sua decisão.
1.2 Os limites para a busca da verdade processual
O Estado brasileiro detém o monopólio da administração da justiça na esfera
penal, e irá buscar, por meio do processo penal, a solução para a lide, ou para o
caso penal. E, para tal, surge a importância do Direito Penal Objetivo que, por não
ser de coação direta ou autoaplicável, necessita do desenvolvimento do processo.
Assim, a atividade estatal da persecução penal procura, por meio de um
devido processo penal, impor uma formalidade em sua execução, sequencia e
forma, a legitimar o poder punitivo, não sem descuidar da necessária observância
das garantias constitucionais.
Veja-se o pensamento de Capez a respeito da temática(2011, p. 45) :
A finalidade do processo é proporcionar a adequada solução jurisdicional do
conflito de interesses entre o Estado-Administração e o infrator, através de
uma sequencia de atos que compreendam a formulação da acusação, a
produção das provas, o exercício da defesa e o julgamento da lide.
No momento em que o Estado busca a clareza dos fatos é que surge a
problemática, pois que não pode exercer seu poder ilimitadamente sobre os
indivíduos, sob o risco de acabar ferindo garantias que têm como princípio equilibrar
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o tratamento dispensado aos sujeitos processuais parciais, em especial pensandose na situação do investigado ou acusado que, por natureza, ocupa posição mais
precária na líder e perante o Estado. Por outro lado, não pode ser omisso e não
buscar esclarecer os fatos.
Na realização das atividades voltadas para a persecução penal, o Estado
deve buscar ponderar seu agir, o qual deve ser pautado em princípios éticos e
políticos de respeito aos direitos fundamentais. E, para tanto, é de crucial
importância o respeito às garantias constitucionais, penais e processuais, a limitar o
agir e o exercício do poder punitivo estatal.
Esta é a opinião de Ferrajoli (ano 2002, p. 39):
[...] diremos que as garantias legais e processuais, além de garantias de
liberdade, são também garantias de verdade; e que saber e poder
concorrem em medida diversa no juízo, segundo aquelas sejam mais ou
menos realizáveis e satisfeitas.
Diante disto, o trâmite processual estará limitado ao convencionalismo penal,
que no decorrer processual se concretiza na total observância das leis do Estado
para a validação do processo e seus meios investigatórios. À exemplo, a
Constituição Federal de 1988, que possui um conjunto de garantias e princípios
norteadores do Direito, o Código Penal e o Código de Processo Penal que irão
concretizar o andamento processual, assim, expressando claramente o modelo
acusatório de garantias, possibilitador da existência jurídica do processo e da
validade dos atos realizados.
Corolário do sistema jurídico e processual constitucional, é o princípio do
devido processo legal, previsto no artigo 5º, LIV, da Constituição Federal, segundo o
qual “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal”. Fica claro que o poder de um cidadão é muito inferior quando comparado ao
do Estado, e este princípio equilibra estas forças, não permitindo que o Estado
exerça seu poder perante alguém sem que antes tenha havido um processo o qual
assegurou que as ações ou sanções aplicadas a tal indivíduo serão legais.
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Em contrapartida encontra-se uma obstrução temporal, como alega Ferrajoli
(2002, p. 43), que a investigação judicial fica impossibilitada de esclarecer os fatos
exatamente como aconteceram, pois estes fatos já aconteceram e se tornaram
“verdades históricas” e assim não será mais possível prová-las por meios
experimentais. Porém, esta problemática não obsta o Estado de tentar buscar a
verdade real.
E de outro lado surge o que Ferrajoli (2002, p. 44) chama de “indução fática e
verdade provável”, quando não se pode buscar a exatidão dos fatos por que eles se
tornaram história, cabe ao sistema judicial colher todos os vestígios possíveis que os
acontecimentos deixaram, e não exaurir as possibilidades de se buscar a verdade,
criando formas distintas das periciais. “A investigação judicial não consiste somente
na coleta de dados e peças de convicção, sobretudo, experimentar e produzir novas
fontes de prova, como interrogatórios, testemunhos, acareações, reconhecimentos
parciais, inspeções etc.”.
Assim sendo, tanto o lapso temporal como o decorrer processual criam limites
para a busca da verdade real, os quais acabam por tornar a verdade material em
algo relativo aos acontecimentos fáticos. No momento da concretização processual,
os fatos que se buscam ser provados existentes ou inexistentes, e se existentes, a
sua autoria, serão o desafio para os meios investigatórios, pois terão que concretizar
o que se investiga, e o que se investiga já se tornou um fato histórico e desta forma
não sendo mais possível trazê-lo à tona exatamente como aconteceu.
Em conformidade com o autor supracitado, é na problemática de os fatos
acontecidos terem se transformado em história, e a verdade por trás deles ter se
relativizado, que surgirão os atos de investigação e os atos de prova, que terão
como objetivo tentar aproximar ao máximo a verdade buscada no processo penal da
verdade real, fornecendo ao julgador os subsídios necessários e aptos a formar sua
convicção.
21
1.3 Atos de investigação e atos de prova: a crucial diferença
Não focando no processo como um todo, a verdadeira intenção é estudar a
parte processual considerada pelos juristas como a mais importante do processo, a
prova e os meios que serão usados para produzi-la. Sendo que a atividade
probatória tem a intenção de buscar reproduzir a realidade dos fatos, a formar o
convencimento do magistrado.
Portanto, para buscar a verdade por meio do processo penal, o ordenamento
jurídico regula os meios probatórios à disposição do sistema judicial. Como a
persecução penal desenvolve-se, incialmente, pela investigação preliminar, a
preparar a instrução criminal, o Estado, que é detentor do poder de investigação, irá
se limitar à lei, não podendo ir além do que ela permite para buscar a verdade.
No ordenamento jurídico pátrio, o principal exemplo da prática de atos de
investigação é aquilo que se realiza no curso de um inquérito policial. Referido
procedimento investigatório é o mais frequente no sistema processual penal
brasileiro, e é composto por atos de investigação, realizados pela Polícia Judiciária,
conforme preceitua o art. 144, da Constituição Federal de 1988.
Artigo 144 da constituição federal:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade
de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da
incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I
- polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado
e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: I - apurar
infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens,
serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e
empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha
repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme,
segundo se dispuser em lei; [...]
[...]§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira,
incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia
judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.
O inquérito policial é um procedimento administrativo que por meio de
diligências investigatórias, com intuito de dar clareza aos fatos ocorridos ou
supostamente ocorridos e a identificar as pessoas envolvidas ou supostamente
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envolvidas em uma infração penal, para assim o titular da ação poder ingressar em
juízo.
Tal finalidade precípua do inquérito policial está prevista no art. 4º do Código
de Processo Penal e resta explicada por Capez (2011, p. 112): “A finalidade do
inquérito policial é a apuração de fato que configure infração penal e a respectiva
autoria para servir de base à ação penal ou às providências cautelares.”. Então,
embasando-se nos termos do Artigo 155, do CPP, citado e estudado no primeiro
item desta pesquisa, os atos de prova contidos no inquérito policial poderão ter valor
probatório, desde que não tenham sido obtidas exclusivamente na fase de
investigação, exceto aqueles que resultem de medidas cautelares, ou que sejam
irrepetíveis.
Ou seja, este valor não será pleno, tendo em vista que a maior parte das
investigações foi feita de forma sigilosa e sem a disponibilidade de serem
contraditadas. As informações colhidas no curso do Inquérito Policial, o qual se
concretiza pelas diligências feitas pela policia judiciária, não possuem o intuito de
formar o convencimento da autoridade judiciária, ao menos não diretamente, e sim
para a busca de todas as informações possíveis, tanto fáticas como autorais, para
que o legítimo titular do direito de ação penal tenha justa causa para poder ajuizá-la.
Neste contexto, Capez (2011, p. 117 a 118) explica a finalidade da realização
dos atos de investigação no desenvolvimento do inquérito policial, e seu reduzido
valor probatório:
O inquérito policial tem conteúdo informativo, tendo por finalidade fornecer
ao Ministério Público ou ao ofendido, conforme a natureza da infração, os
elementos necessários para a propositura da ação penal. No entanto, tem
valor probatório, embora relativo, tendo em vista que os elementos de
informação não são colhidos sob a égide do contraditório e da ampla
defesa, nem tampouco na presença do juiz de direito.
Em contrapartida, os atos de prova propriamente ditos serão aqueles
produzidos no decorrer da instrução criminal, a corroborar as alegações feitas pelas
partes, partindo da premissa de que, quem alega tem o ônus de provar o que está
alegando. Nesse sentido, apesar de a atividade probatória ficar a encargo das
23
partes, precipuamente, a legislação infraconstitucional, atribui ao magistrado o poder
de determinar, de ofício, a realização de atos probatórios para sanar qualquer dúvida
restante. É o que dispõe, por exemplo, o art. 156, incisos I e II, do CPP:
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém,
facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação
penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e
relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da
medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir
sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto
relevante.
Os atos de prova serão praticados no decorrer processual, tendo como
objetivo apresentar fundamento do que é alegado perante o juiz, dando a
possibilidade de todos os atos passarem pelo crivo do contraditório e da ampla
defesa para que, perante o processo penal, tenham plena validade para servirem de
fundamento à sentença penal.
Em face dos atos probatórios, Capez (2011, p. 344 a 345) caracteriza o seu
objeto como:
[...] toda circunstância, fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais
pesa incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o
deslinde da causa. São, portanto, fatos capazes de influir na decisão do
processo, na responsabilidade penal e na fixação da pena ou medida de
segurança, necessitando, por essa razão de adequada comprovação em
juízo.
Para explicar a diferença entre atos de investigação e atos de prova, deve-se
entender que o arcaico sistema inquisitivo advém de uma sociedade violenta e
injusta, em que as autoridades detentoras de poderes de investigação possuíam
poderes ilimitados de investigação violando vários direitos inerentes à pessoa
humana, privando indevidamente as pessoas do direito ao contraditório e à ampla
defesa, e até mesmo permitindo a tortura como forma de se obter a confissão do
acusado.
Por outro lado, o sistema acusatório dá maior limitação ao Estado e seus
meios de investigação, sendo sua existência fundada principalmente no devido
processo legal, no contraditório e na ampla defesa, primando pela não violação dos
24
direitos humanos, tanto no decorrer do procedimento investigatório e da instrução
processual, quanto na aplicação da pena.
Na linha temporal que vai da consumação criminal até a imposição da pena
ou a absolvição do acusado, os atos de investigação são pré-processuais, são as
diligências instrutórias feitas pelas Polícias Judiciárias, que têm como objetivo
identificar a autoria dos fatos, e elucidar sua ocorrência. Os atos de investigação não
passam, necessariamente, pelo crivo do contraditório e do respeito ao direito à
ampla defesa. De regra, são sigilosos e não são praticados perante uma autoridade
judiciária, daí porque são meramente informativos, a expor hipóteses a serem
apreciadas pela acusação, e no decorrer do processo somente podem servir como
uma prova relativa.
Já os atos de prova são aqueles realizados perante o juiz, que os apreciará,
para com base neles proferir a sentença de mérito. São praticados com o intuito de
dar plena certeza da ocorrência ou não de um fato e sua autoria, e deverão
observar, para sua produção, os princípios da publicidade, do contraditório e da
ampla defesa. Daí porque a restrição prevista no art. 155, do CPP, antes citado.
1.4 A prova judicial e o livre convencimento do juiz
Como visto, o processo é o instrumento pelo qual o Estado dá solução à lide,
por meio de uma sentença de mérito proferida pelo magistrado. Para tanto, o
processo seguirá uma sequência de atos no decurso do tempo, a serem realizados
pelos sujeitos processuais conforme o ordenamento jurídico regula. As partes irão
sequencialmente se manifestar e produzir provas.
Ao analisar a atividade probatória, em especial a desenvolvida pelas partes,
almejando a sentença, não há como não identificar os sistemas probatórios, que vão
determinar e orientar o magistrado, tanto na presidência da instrução criminal,
quanto na atividade de valoração e análise das provas produzidas, para então
fundamentar e prolatar sua sentença. No decorrer histórico do processo penal,
encontra-se mais de uma forma de sistema probatório, sendo eles, o sistema de
25
provas tarifadas, o sistema do livre convencimento, e do livre convencimento
motivado.
No sistema de provas tarifadas, a lei tem o poder taxativo de valorar a prova,
não a permitindo de outra forma, e não permitindo ao juiz uma livre convicção, assim
fazendo com que o juiz fique totalmente atrelado à lei e decidindo conforme o peso
da prova regulada pela lei.
Outro sistema é o do livre convencimento que, ao contrário do sistema das
provas tarifadas, o juiz não terá nenhum vinculo à lei para decidir, sua convicção
será livre, podendo até mesmo decidir com fatores externos às provas apresentadas
no processo.
E, no caso do Brasil, encontra-se expresso na Constituição Federal de 1988
em seu artigo 93, o princípio do livre convencimento motivado, que dá certa
liberdade para o magistrado no momento de prolatar sua sentença. Porém, esse
livre convencimento não é igual ao anteriormente descrito, pois o magistrado deve
se ater às provas presentes nos autos processuais, que tenham sido produzidas,
legitimamente, sob o crivo do contraditório judicial e obtidas licitamente. Somado a
isso, ainda tem o dever de fundamentar suas decisões, ou seja, indicar as razões
que o levaram a decidir.
Portanto, trata-se de um poder judicial de valoração, que pressupõe seja o
juiz livre para formar seu convencimento, porém, exercido limitadamente, a fim de
evitar o arbítrio por parte do julgador o que, por certo, levaria a decisões injustas,
sob o ponto de vista do desrespeito aos direitos fundamentais do acusado e ao
sistema acusatório de garantias.
O artigo que insere tal princípio no sistema penal pátrio é o artigo 93, da
Constituição Federal:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,
disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes
princípios: [...]
[...]IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei
26
limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do
direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse
público à informação;
Neste sentido, em decorrência do sistema constitucional de garantias, houve
a necessidade de alteração do Código de Processo Penal, em especial em seu
artigo 155, discutido no primeiro item desta monografia, em que se pode vislumbrar
o princípio do livre convencimento motivado no processo penal brasileiro, norteando
a decisão do julgador em direção às provas produzidas em contraditório e ampla
defesa, e não o permitindo fundamentar sua decisão somente em fatos informativos.
No entanto, a respeito dos diferentes sistemas probatórios, e, numa alusão
crítica, dispõe Rangel (2011. p. 469) que por mais que o sistema de valoração das
provas tarifadas não seja vigente no ordenamento processual brasileiro, encontramse alguns resquícios dele em na legislação infraconstitucional que dispõe sobre a
matéria. A exemplo, o previsto no artigo 158 do Código de Processo Penal, segundo
o qual “Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de
delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. Isso porque,
por mais que não seja imposto pelo legislador o valor a ser atribuído às provas, é
inegável a importância por ele atribuída a esse tipo de prova pericial e, em
contrapartida, o valor relativo da confissão do acusado.
No decorrer do processo todas as provas obtidas pelas partes e meios de
investigação serão juntadas a ele, havendo a possibilidade de tudo o que for trazido
ser submetido ao contraditório e à ampla defesa, com o intuito de exaurir todas as
possibilidades de acusação e de defesa a produzirem provas legais e concretas a
que possam convencer o magistrado, possibilitando que seja prolatada uma
sentença condenatória ou absolutória, preferencialmente. Veja-se o que Fernando
Capez (2011, p. 511) disserta sobre a sentença no processo penal:
A sentença é uma manifestação intelectual lógica e formal emitida pelo
Estado, por meio de seus órgãos jurisdicionais, com a finalidade de encerrar
um conflito de interesses, qualificado por uma pretensão resistida, mediante
a aplicação do ordenamento legal ao caso concreto.
27
Portanto, como referido, a crucial importância da prova no processo penal
está ligada ao princípio do livre convencimento do magistrado, o qual não é exercido
ilimitadamente, já que exige que a decisão esteja atrelada às provas produzidas em
contraditório judicial e não em meros fatos informativos, entre outros limites, já
expostos.
Desta forma, ao prolatar a sentença, o juiz não terá uma sentença baseada
em provas cuja valoração é fixada pela lei, e sim terá a possibilidade de avaliar as
provas a partir de seu íntimo convencimento, podendo decidir, valendo-se das
provas que, no seu entender, sejam verossímeis. Para isso, há a necessidade de um
processo probatório que garanta a plena validade da prova e a maior aproximação
aos fatos alegados e ocorridos.
28
2 OS PRINCIPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS NA PROLAÇÃO DA
SENTENÇA PENAL E OS CRIMES VIRTUAIS
Levando-se em conta que o processo encerra a ideia de finitude, o que ocorre
com o trânsito em julgado de uma sentença condenatória ou absolutória, esta
sentença será derivada de tudo o que as partes produziram durante o decorrer do
processo, associada à interpretação dos integrantes do Poder Judiciário.
Neste sentido, as partes terão o ônus de provar tudo o que é alegado e todos
os fatos trazidos ao processo e os atos processuais deverão passar por uma série
de princípios e garantias constitucionais, tutores de sua validade e eficácia.
Evidencia-se que no processo penal brasileiro tudo o que é trazido em juízo,
poderá ser objeto de fundamentação da decisão, sendo que as provas serão
fundamentais para que haja a formação de um processo, e por meio delas o
processo tomará seu rumo até seu trâmite final. O que vier a ser produzido no curso
da instrução criminal deverá passar por um sistema não somente de garantias, mas
também de princípios a serem observados.
E, somente estas garantias e estes princípios, que em sua grande maioria
estão previstos na Constituição Federal de 1988, a compor o sistema processual
penal acusatório, deverão orientar o desenrolar processual, a culminar em uma
decisão judicial imparcial e eficaz. Só assim será possível a obtenção da tão
almejada a segurança jurídica, em especial de que nada produzido em juízo foi
arbitrário e nada feriu o que é garantido pela Constituição.
No entanto, na prolação da sentença é que se encontra a problemática: quais
os valores que possuem as provas perante o magistrado, e qual a força de
convencimento que elas irão produzir sobre o órgão julgador. Em especial,
considerando-se que a atividade judicial de valoração probatória também é resultado
de uma carga de subjetividade, pois que depende do “olhar”, da interpretação do
julgador. Por isso, a necessidade de que os trâmites processuais e o sistema
probatório observem os princípios e as garantias constitucionais, para que, perante
um crime cuja sua autoria possa ser nebulosa ou de difícil conhecimento, como é o
29
caso dos crimes virtuais, no mais das vezes, não se concretize uma sentença
arbitrária, sem fundamentos legais.
2.1 Os princípios constitucionais invocados para uma sentença válida
A busca por uma sentença que procure refletir a verdade processual será
derivada de um sadio desenrolar processual, o qual dependerá da observância de
todos
os
princípios
norteadores
do
processo
penal,
principalmente
os
constitucionais, que são garantidores da integridade, da liberdade e dos demais
direitos fundamentais dos cidadãos. Pode-se partir de uma pequena abordagem
para apenas elucidar a formação do processo, sendo que o processo criminal tem
seu início por meio de uma denúncia ou queixa crime, a buscar, através da
persecução penal, verificar a possibilidade de o Estado concretizar seu poder de
penar. Mas, também, um meio a possibilitar a máxima eficácia aos direitos
fundamentais do acusado.
Nesse contexto, o Estado detém o monopólio da administração da justiça na
esfera penal, a buscar, por meio do processo, a solução para a lide, finalizando-o
por uma sentença condenatória ou absolutória. E, para tal, está também a
importância do Direito Penal Objetivo que, por não ser de coação direta ou
autoaplicável, necessita do desenvolvimento do processo. Assim, a atividade estatal
da persecução penal procura, por meio de um devido processo penal, impor uma
formalidade em sua execução, sequência e forma, a legitimar o poder punitivo, não
sem descuidar da necessária observância das garantias constitucionais.
Veja-se o pensamento de Capez (2011, p. 45) a respeito da temática:
A finalidade do processo é proporcionar a adequada solução jurisdicional do
conflito de interesses entre o Estado-Administração e o infrator, através de
uma sequência de atos que compreendam a formulação da acusação, a
produção das provas, o exercício da defesa e o julgamento da lide.
A atividade probatória tem a intenção de buscar reproduzir a realidade dos
fatos, a formar o convencimento do magistrado. Portanto, para buscar tal realidade
no processo penal, o ordenamento jurídico regulará os meios probatórios à
disposição do sistema judicial. Como a persecução penal desenvolve-se,
30
incialmente, pela investigação preliminar, a preparar a instrução criminal, o Estado,
que é detentor do poder de investigação, irá se limitar à lei, e aos princípios e
garantias inseridos pelo ordenamento jurídico, com maior ênfase nos princípios e
garantias constitucionais como será visto a seguir, não podendo ir além do que lhe é
permitido para buscar a verdade e a solução da lide.
O processo é formado, basicamente, por três sujeitos processuais, quais
sejam, o juiz, a acusação e a defesa, em cujo trâmite há de se considerar a
existência de um caso penal que pressupõe, de regra, um confronto entre o direito
de punir do Estado. Todos estes se encontram à luz dos princípios e garantias do
ordenamento pátrio, sendo alguns inseridos por um só artigo, a exemplo das
garantias do Contraditório e da Ampla Defesa. Desta forma, a Constituição Federal,
em seu artigo 5º, LV, prevê: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes”.
Portanto, não somente o réu, mas ambas as partes têm igual direito de se
manifestar sobre os fatos e as provas alegados em juízo, assim dizendo Fernandes
(2002, p. 47), tendo o ônus de contraditar o que é trazido aos autos processuais pela
parte adversa. Assim, derivado do mesmo artigo, tem-se o princípio da ampla
defesa, para compensar a hipossuficiência do réu perante o Estado e todos os seus
recursos de investigação e acusação. Esta defesa será feita pelo réu e seu
procurador, na medida em que, para que seja amplamente exercida, pressupõe a
atuação de um procurador formado em Direito, e também possibilita ao réu se
defender pessoalmente do que lhe é acusado, e até mesmo se calar ou mentir em
seu favor.
Nesse contexto, tem real importância o princípio da igualdade processual, a
garantir, que independentemente da posição da parte, deverá ser propiciado um
tratamento de igual aos sujeitos principais e parciais, da relação jurídica processual.
31
Sobre isso, disserta Fernandes (2002, p. 47):
[...] o princípio da igualdade no direito processual dirige-se ao que se
encontram nas mesmas posições no processo – autor, réu, testemunha -,
garantindo-lhes idêntico tratamento; dirige-se, também, aos que estejam
nas posições contrárias de autor e réu, assegurando-lhes idênticas
oportunidades e impedindo que a uns seja atribuídos maiores direitos,
poderes, ou impostos maiores deveres ou ônus do que a outro.
Por outro lado, há o princípio do livre convencimento do magistrado, o qual
não é exercido ilimitadamente. Uma das principais limitações ao poder judicial de
valoração das provas, a ratificar o sistema acusatório e constitucional de garantias,
está previsto no artigo 155 do Código de Processo Penal, já abordado no primeiro
capítulo, o qual impõe que a decisão do magistrado esteja atrelada às provas
produzidas em contraditório judicial e não em meros fatos informativos.
É, portanto, de crucial importância o papel das garantias constitucionais
limitadoras do poder estatal, indispensáveis à atividade jurisdicional, pois são elas as
mantenedoras da justiça processual, garantindo que não haja abuso de poder por
parte do Estado e almejam uma sentença válida. Os princípios constitucionais são
requisitos de validade do processo penal, portanto devem estar presentes em todas
as fases processuais.
Tornam-se os princípios constitucionais os mais importantes para a validade
da sentença, de um provimento jurisdicional justo, no sentido de resultante de um
devido e legítimo processo, princípios estes estão elencados na Constituição
Federal. Entre eles, destaca-se o princípio da presunção de inocência. Para não
haver qualquer injustiça antes do trâmite processual e da condenação ou absolvição,
o réu será considerado inocente até findo o processo e condenado ou absolvido,
conforme previsto no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal: “Ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Corolário do sistema jurídico e processual constitucional é o princípio do
devido processo legal, previsto no artigo 5º, LIV, da Constituição Federal, segundo o
qual “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal”. Fica claro que o poder de um cidadão é muito inferior quando comparado ao
do Estado, e este princípio equilibra estas forças, não permitindo que o Estado
32
exerça seu poder perante alguém sem que antes tenha havido um processo o qual
tramitou de acordo com todas as garantias do acusado, assegurou que as ações ou
sanções aplicadas a tal indivíduo serão legais.
Neste momento, encontram-se os princípios do livre convencimento motivado
e o da publicidade dos atos processuais, ambos previstos no mesmo artigo da
Constituição. Com relação ao princípio da publicidade dos atos processuais, a
norma constitucional impõe que, salvo em alguns casos, os atos processuais serão
públicos, assim fazendo com que as pessoas possam não somente se informar
sobre tal processo, más também fiscalizar o desenrolar processual e formar sua
opinião sobre o Poder Judiciário.
O artigo que insere tais princípios no sistema penal pátrio é o artigo 93, Inciso
IX, da Constituição Federal:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,
disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes
princípios: [...]
[...]IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do
direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse
público à informação;
Desta forma, ao prolatar a sentença, o juiz não decidirá tão somente com
base em provas cuja valoração é fixada pela lei, e sim terá a possibilidade de avaliar
os elementos probatórios a partir de seu livre convencimento, podendo decidir,
valendo-se das provas que, no seu entender, sejam verossímeis. Para isso, há a
necessidade de um processo probatório que garanta a plena validade da prova e a
maior aproximação aos fatos alegados e ocorridos.
E, em se falando de provas e sua validade, que serão o fundamento da
sentença prolatada pelo magistrado, é imprescindível a observância do princípio da
vedação às provas ilícitas e às provas que, mesmo sendo legais, derivem de meios
ilícitos. Disso, pressupõe-se que, sempre que vierem ao encontro do processo
provas que tenham sido obtidas ilicitamente, deverão ser desentranhadas e
33
destruídas e, portanto, não poderão ser apreciadas pelo magistrado ou utilizadas
como fundamento de sua decisão.
A vedação às provas ilícitas e ilícitas por derivação encontra-se no artigo 157,
caput e §1º do Código de Processo Penal, em consonância com o texto
constitucional (art. 5º, LVI):
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as
provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais.
o
§ 1 São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo
quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das
primeiras.
Posto isso, fica claro que a prova será a base formadora do processo, e sem
ela, ficará a sentença sem fundamentação, uma vez que, no ordenamento jurídico
pátrio, vigora o princípio do livre convencimento motivado, e desta forma o
magistrado para prolatar a sentença e dar fim ao processo deverá fundamentar sua
decisão de acordo com provas contidas nos autos, e que foram convalidadas por
estarem de acordo com os princípios e garantias determinados pela legislação
brasileira, assim como os reconhecidos em tratados internacionais do qual o Brasil
seja signatário, em respeito ao previsto no art. 5º, §2º, do texto constitucional de
1988.
2.2 O papel das garantias constitucionais na mediação probatória: a prova
analisada a partir do critério garantista e principiológico
Nos itens anteriores foi discorrido sobre a temática referente aos sistemas de
valoração das provas, a orientar a decisão dos magistrados, em que se pode
verificar que no sistema brasileiro o magistrado tem total poder de decisão (ainda
que não de forma ilimitada) diferente do que ocorre no sistema das provas tarifadas,
mas também não poderá decidir sem se valer das provas apresentadas no decorrer
processual. Nesse sentido, o magistrado em sua decisão estará atrelado ao princípio
do livre convencimento motivado, no qual sua decisão é de certa forma livre, porém
com alguns limites, já que deve ser norteada por uma série de princípios, além de ter
de se ater às provas judiciais ou judicializadas.
34
Cada vez mais o Direito Constitucional interfere nas normas processuais,
assim inserindo uma série de garantias e princípios a serem seguidos, e sua
observância acaba sendo imprescindível para a validade dos atos processuais e
principalmente para a validade e eficácia da sentença penal. E, em se tratando da
eficácia dos atos processuais, vem à tona a necessidade de se comentar novamente
o artigo 93, inciso IX na Constituição Federal brasileira, artigo este, citado no item
anterior, por si só inseriu vários princípios a se estudar.
Um dos princípios inseridos no processo penal que possui relevância para o
decorrer processual e uma sentença penal válida é o dever de motivação do
magistrado, que se alia ao princípio da publicidade dos atos, deixando claro que no
decorrer do processo deverá estar sempre presente a imparcialidade do magistrado,
colocando-o em uma posição livre de decidir, porém devendo fundamentar sua
decisão com base nas provas produzidas e demonstrar claramente os motivos pelos
quais ele se convenceu ao pronunciar sua decisão.
Sobre a motivação das decisões discorre Fernandes:
Os destinatários da motivação não são mais somente as partes e os juízes
de segundo grau, mas também a comunidade que, com a motivação, tem
condições de verificar se o juiz, e por consequência a própria Justiça,
decide com imparcialidade e com conhecimento da causa. (2002, p.129)
O princípio em comento está previsto no artigo 93, inciso IX, da Constituição
Federal, a limitar o poder judicial de valoração das provas, limite esse que se
concretiza no processo penal, em especial no Código de Processo Penal, por meio
do artigo 155, o qual já fora abordado, e que pressupõe que o juiz formará sua
convicção livremente, porém, devendo fundamentá-la com base nas provas que
venham a ser produzidas em respeito ao contraditório e à ampla defesa.
A concretização das garantias penais se tornou latente no processo penal e
sua observância imprescindível, pois que os princípios garantistas deixam clara a
preocupação de um desenrolar processual sadio, a pressupor que o acusado jamais
possa ser condenado por um fato que não cometeu. Conexo a isto, está a ideia de
Prado (2006, p. 145), ao referir, por exemplo, que “sem o exame de corpo de delito,
35
em regra, o juiz não poderá reconhecer o fato típico e se quer poderá afirmar o
vínculo de causalidade”. Assim, o autor citado denomina as provas obtidas
legalmente que desfavorecem o réu como “Provas Legais Negativas”, numa
remissão aos artigos 158 e 167 do Código de Processo Penal.
A esse respeito, o artigo 158 do Código de Processo Penal prevê que:
“Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito,
direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. E, neste ponto,
destaca-se a segunda parte do artigo citado, segundo qual, se não há provas da
materialidade de um delito, não se poderá considerar apenas a confissão do
acusado como prova da existência do crime. Desta forma, partindo da ideia de que
esta confissão pode não ser verdadeira, e estar ele confessando por motivos alheios
a sua vontade, assim concretizando uma sentença condenatória sobre um indivíduo
que possa ser inocente.
Por outro lado, tudo o que é dito no parágrafo anterior terá uma exceção,
conforme previsto no artigo 167 do Código de Processo Penal: “Não sendo possível
o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova
testemunhal poderá suprir-lhe a falta.”. Por mais que de nenhuma forma seja
possível suprir a falta de prova da materialidade pela confissão do acusado, e não
sendo mais possível fazer o exame de corpo de delito, a falta dele poderá ser
suprida por prova testemunhal, acarretando na possibilidade da propositura da ação
e do trâmite processual, a culminar, inclusive, com uma sentença condenatória.
É sabido que o Estado tende a evoluir, desenvolver e fortalecer seus sistemas
de busca pela prova, para que assim possa combater a criminalidade e manter a
ordem dentro de sua jurisdição. Desta forma, é imprescindível salientar que com o
desenvolvimento
tecnológico
as
ferramentas
de
investigação
acabam
se
sobrepondo, por vezes, às garantias constitucionais à liberdade, intimidade e
privacidade dos cidadãos. Eis que surge a vedação das provas ilícitas e as provas
que derivarem de provas produzidas por meios ilícitos, que serão apreciadas com
mais ênfase no próximo item.
36
E, a partir do momento em que haja uma acusação formal contra um ou mais
indivíduos, já é sabido que quem alega, tem o ônus de provar, sendo que ao
acusado será garantido o direito ao silêncio. O exercício do direito ao silêncio fará
parte de sua defesa, uma vez que não poderá ser interpretado pelo magistrado
como prejudicial a sua defesa. Desta forma, como o acusado, ainda que confesso,
não poderá ser condenado, caso não haja outras provas a suprir a falta de exame de
corpo de delito, o ônus da prova da materialidade e da autoria delitivas, recairá
sobre a acusação.
O direito ao silêncio, assegurado pela Constituição Federal de 1988, em seu
artigo 5º, LXIII, pressupõe que “o preso será informado de seus direitos, entre os
quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado”. Está também previsto nos artigos 186, parágrafo único e 198, primeira
parte, do Código de Processo Penal:
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da
acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o
interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder
perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá
ser interpretado em prejuízo da defesa.
Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão,[...]
Portanto, uma das funções das garantias constitucionais é a de proteção ao
indivíduo que está sendo acusado ou investigado pela suposta prática de um delito.
Estas garantias atuam assegurando a paridade entre acusado e acusador, este, no
mais das vezes, um órgão a representar o Estado no direito à persecução penal, que
como já visto possui um poder investigativo e repreensivo muito superior ao do
cidadão imputado, que se torna a parte mais fraca da relação. Desta forma, as
garantias constitucionais possuem a função limitadora às atividades estatais pelas
quais se exercem os poderes investigativo, acusatório e punitivo.
2.3 Os meios probatórios mais utilizados para os crimes virtuais no Brasil
Como referido, nos últimos séculos, a tecnologia evolui desenfreadamente,
sendo que a sociedade há aproximadamente dois séculos, na revolução industrial,
conhecia como maiores tecnologias as máquinas a vapor. Nos dias atuais, o homem
37
possui um emaranhado tecnológico sem igual, a informatização se disseminou pelo
globo, e a rede de computadores chamada internet proporciona a ligação
instantânea e a troca de informações constantes entre pessoas dos mais diversos
países e até mesmo continentes.
Esta interligação que surge a partir da tecnologia acaba por criar uma nova
realidade, um novo mundo: um mundo virtual. Este mundo, muitos pensam ser uma
realidade paralela a que se vive. Mas bem pelo contrário, é totalmente anexada às
vidas dos indivíduos, e a tudo o que se pode presenciar e vivenciar todos os dias.
Nesse contexto, o mundo virtual se integrou à vida das pessoas de forma a fazer
parte dela e a ponto de praticamente não ser mais possível separar a vida real e
palpável da virtual, pois se tornaram uma só.
No modo em que a sociedade vive virtualmente, surgem as novas
problemáticas desta realidade, em que as facilidades estão a favor da sociedade e
do desenvolvimento, e ao mesmo tempo estas facilitações não trazem somente
coisas boas, acabam por facilitar a criminalidade na internet. Esta criminalidade
decorre da fragilidade da privacidade das informações dos usuários, da facilidade
em se compartilhar e disseminar informações nas redes sociais, que muitas vezes
acabam fomentando o racismo, a discriminação e todo o tipo de crime contra a
honra, práticas de pedofilia, entre outros.
A esse respeito, Sayão, colunista do jornal “A Folha de São Paulo”, publicou
uma matéria recente, cujos trechos seguem a seguir citados:
Primeiramente, é urgente que aceitamos o fato de que, na internet, não há
privacidade, bastam ler as noticias que as mídias nos apresentam para
constar que nem mesmo os dados sigilosos do Estado estão a salvo
atualmente. Ora, e por que nossas bobas conversas e/ou comentários
virtuais estaria?”
Sim, há quem se interesse por informações confidenciais que podem ser
publicadas por diferentes interesses. Mas há também quem tenha como
único motivo expor nossas falhas, nossos preconceitos, nossas fragilidades.
E há também quem goste de atacar tudo o que é diferente do que pensa, é
bom lembrar. (2014)
Também há meios que os usuários mais avançados desenvolveram para
navegar e trocar informações anonimamente nas entrelinhas da internet, as
38
denominadas DarkNets. São lugares que os sites de busca utilizados pela maior
parte dos usuários da internet não conseguem alcançar, e que possuem como
objetivo ocultar tais usuários e mantê-los no anonimato, juntamente com os dados
por eles compartilhados.
Caetano, em seu artigo, publicado no site Remixtures fala sobre DarkNets:
Na primeira parte deste post falei sobre as darknets, um tipo de redes
privadas de acesso restrito tipo “friend-to-friend” que funcionam como um
abrigo seguro para a partilha de informação, escapando assim ao controlo
de certas entidades que querem controlar essa informação. Entre estas
entidades contam-se os conglomerados multimídia interessados em
defender a sua “propriedade intelectual” como se esta consistisse em bens
físicos e tangíveis e os estados ditatoriais que pretendem evitar a
disseminação de material político contrário às suas posições. (2014)
Decorre desta privacidade virtual a garantia do anonimato e a segurança do
que é compartilhado por seus usuários. E, nesse contexto torna-se necessário falar
sobre crimes gravíssimos que são cometidos por meio destas redes. Na verdade,
não somente cometidos, mas também incentivados e disseminados pelos usuários,
como a prática da pedofilia, que o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n.º
8.069, de 13 de julho de 1990, em seus artigos 240 a 242, tipifica como crime.
A exemplo, a pedofilia na rede pode ser enquadrada no artigo Art. 241-A, do
referido estatuto legal, cujo tipo penal segue transcrito:
“Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por
qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático,
fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou
pornográfica envolvendo criança ou adolescente”.
Na ascensão de crimes virtuais, evidencia-se que as condutas praticadas são
parecidas com as já tipificadas no ordenamento jurídico que é vigente há vários
anos, e que este ordenamento se adapta muito lentamente perante novas realidades
sociais. Percebe-se que muitas práticas, preconceituosas, racistas, ou até mesmo
de pedofilia já existiam. Porém, se de um lado a tecnologia foi um grande facilitador
para a ocorrência destes delitos, de outro lado veio a dificultar, muitas vezes, a
descoberta de sua autoria.
39
Ocorre que, nessa seara, na medida em que os crimes ocorram, ou que deles
tomem conhecimento os órgãos responsáveis pela persecução penal, o Estado
estará
com
seu
poder
investigativo
limitado
aos
princípios
e
garantias
constitucionais, e assim surge o princípio da instrumentalidade, pois que a pena será
inconcebível se não houver um devido processo apto a impô-la. Não reconhecer tal
função instrumental, decorrente do princípio da necessidade do processo em relação
à pena, ter-se-ia um processo sem a devida validade constitucional, desenvolvido à
margem de um sistema acusatório de garantias (LOPES, 2010).
Neste sentido, é preciso fomentar o desenrolar processual com provas, e
estas provas não poderão ser produzidas de forma deliberada, sendo de suma
importância, principalmente em delitos decorrentes do meio virtual, como em
quaisquer outros delitos, a observância na legislação e nos meios possíveis de
prova que estão descritos no ordenamento, nos artigos 155 a 250 do Código de
Processo Penal, elencando os tipos de provas possíveis no processo penal, como
as provas testemunhais, a prova documental, o exame de corpo de delito e as
perícias em geral, a busca e apreensão, as interceptações telefônicas previstas na
Lei n.º 9.296/96, entre outras.
Nesse aspecto, cabe ressaltar que os meios de prova previstos na legislação
brasileira são meramente exemplificativos e não taxativos, pois a legislação é antiga
e seu processo de adaptação é lento, não conseguindo acompanhar a evolução
tecnológica. Neste momento, é oportuno destacar alguns meios de prova, como a
prova testemunhal, a quebra de sigilo telefônico, de telemática ou informática, e as
perícias em geral, de suma importância para os crimes virtuais.
Mesmo que tenha ocorrido um grande desenvolvimento tecnológico, uma das
principais formas de prova atualmente utilizadas no processo penal, ainda é a prova
testemunhal, conforme Fernandes (2003, p.76,), a dispor que “a prova testemunhal é
relevante no processo penal, pois será, na maioria dos crimes que ela apresentará o
crime, e a autoria do mesmo dependerá de depoimento de testemunhas”.
Conexo a isto, deve-se observar a forma pela qual ocorre um crime virtual,
que pode ser praticado por uma pessoa com poucos conhecimentos de informática,
40
pelo simples fato de entrar em uma rede social, com sua real identidade. Ou mesmo
abusando da facilidade de se criarem contas em redes sociais, criar uma conta falsa
e acabar cometendo inúmeros crimes, cujos mais frequentes são os delitos de
ameaças e os crimes contra a honra, incluindo o de injúria racial, fazendo com que
suas palavras alcancem um numero incontável de pessoas.
E, por outro lado, podem ser cometidos por uma pessoa com maior
conhecimento técnico, valendo-se do uso de ferramentas cibernéticas que ocultam
sua identidade e dificultam ainda mais seu reconhecimento no cometimento de
crimes como as práticas de pedofilia ou de invasão de bancos de dados,
apropriação e divulgação de informações alheias. Nessa contingência, tais modos
de agir acabam por limitar as formas probatórias e de investigação destes delitos,
por que estas formas probatórias foram criadas num momento que o mundo virtual
era inexistente.
A par disso, em sede de crimes virtuais, o meio probatório que, em tese, pode
ser mais preciso que o depoimento testemunhal, são as perícias, pois sua
característica é de que seja um exame feito por um perito, ou seja, uma pessoa
diplomada e com conhecimentos técnicos suficientes para sustentar suas
conclusões por meios científicos.
Isto porque se trata de uma prova técnica, elaborada por alguém com a
devida capacitação na área do conhecimento em que deva ser desenvolvida a
perícia e cuja imparcialidade, pressupõe-se, seja maior que a das testemunhas, pois
o perito é nomeado pela autoridade policial ou pelo juiz, e não viu ou presenciou a
prática do crime, diferente do que ocorre ou pode ocorrer com uma testemunha.
Não se está com isso dizendo que os depoimentos testemunhais sejam
parciais, ao contrário, não podem ser, sob pena de terem reduzido (no caso dos
informantes) ou aniquilado seu valor probatório. Ainda, trata-se de uma prova que
depende única e exclusivamente da memória e da mente humanas, o que, por si só,
já permite relativizar o que possam evidenciar, se comparada à prova pericial.
41
Tal afirmação parte, inclusive, do previsto no art. 203, do CPP, o qual dispõe
sobre o dever que a testemunha tem com a verdade de suas declarações, devendo
ser advertida, antes de iniciar a depor, de que, caso falte com a verdade, poderá
inclusive ser responsabilizada criminalmente por falso testemunho. Crime este, aliás,
que também pode ter peritos como sujeitos passivos. O “prestar compromisso com a
verdade” foi um mecanismo que o legislador encontrou de tentar coagir
psicologicamente a testemunha a dizer a verdade, mas que não é suficiente, por si
só, a garantir que tal venha a ocorrer.
Com os peritos não é diferente, já que exercem um munus público, do qual
também decorre o compromisso com a verdade, inerente a função de perito oficial, e
a ser imposto aos peritos não oficiais. A diferença é que, como relação à prova
pericial, os peritos deverão analisar vestígios deixados pelo crime, quando se tratem
de crimes materiais, por exemplo, para que a partir deles possam tecer suas
conclusões. Ou seja, a fidedignidade de suas constatações pode ser aferida
objetivamente, diferente do que ocorre com os depoimentos testemunhas e outras
provas classificadas como orais.
Para ilustrar, cita-se o artigo 159, do CPP, a dispor sobre uma das regras
gerais quanto às provas periciais no processo penal brasileiro:
Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por
perito oficial, portador de diploma de curso superior.
o
§ 1 Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas
idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área
específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a
natureza do exame.
No que tange aos crimes virtuais, cuja complexidade e obscuridade são
inquestionáveis, muitas vezes é impossível de se provar com prova testemunhal,
pois o autor se esconde por trás das “entrelinhas” do mundo virtual, sendo
necessária outra forma para identificá-lo e então periciar suas ferramentas.
Neste sentido, a legislação brasileira possui uma ferramenta indispensável
para a investigação de tais delitos, sendo concretizada pela Lei n.º 9.296, de 24 de
julho de 1996. Esta lei regulamentou a parte final do art. 5º, XII, da Constituição
42
Federal, ao dispor sobre a possibilidade de a polícia judiciária, ou qualquer outro
órgão de investigação, desde que mediante autorização judicial prévia, obter
informações que possam elucidar a materialidade e a autoria delitivas por meio de
quebra de sigilo telefônico, de informática ou telemática.
A instrumentalidade da Lei n.º 9.296/96 se caracteriza em seu artigo primeiro
e parágrafo único:
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza,
para prova em investigação criminal e em instrução processual penal,
observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente
da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de
comunicações em sistemas de informática e telemática.
Desta forma, poderá a polícia judiciária, por meio de pedido fundamentado,
representar ao juiz pela necessidade de uma medida cautelar, qual seja, a quebra
de sigilo telefônico, de informática ou telemática, que com os aparatos tecnológicos
e peritos qualificados poderão ser alcançados em todo território nacional. Ficando
clara a trajetória temporal para a averiguação da autoria e da materialidade de um
crime virtual.
Como no mundo da tecnologia virtual tudo está interligado e armazenado em
algo físico, que é um servidor, não somente estará nas mãos dos investigadores
fazer todos os esforços para que se possa descobrir a autoria de um delito dessa
natureza. Foi pensando nesta problemática que no Brasil foi votado o Marco Civil da
Internet, como sendo uma norma a facilitar o poder de investigação do Estado
perante os crimes virtuais.
Com o advento da Lei n.º 12.965, de 23 de abril de 2014, no ordenamento
jurídico pátrio deu-se um grande passo na direção de uma comunicação via internet
mais segura, porque ela institui o dever de as empresas do ramo da tecnologia da
informação guardar em seus servidores todos os seus registros de acesso de
clientes e todos os registros de dados trafegados neles referentes ao território
nacional, e ao mesmo tempo garantindo a liberdade dos usuários e o sigilo de suas
informações, assim com maior facilidade de acesso ao Poder Judiciário.
43
A exemplo, vale citar os artigos 10 e 13, da Lei n.º 12.965, de 23 de abril de
2014:
Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de
acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados
pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à
preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das
partes direta ou indiretamente envolvidas.
o
§ 1 O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a
disponibilizar os registros mencionados no caput, de forma autônoma ou
associados a dados pessoais ou a outras informações que possam
contribuir para a identificação do usuário ou do terminal, mediante ordem
judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, respeitado o
o
disposto no art. 7 .[...]
Art. 13. Na provisão de conexão à internet, cabe ao administrador de
sistema autônomo respectivo o dever de manter os registros de conexão,
sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 1 (um)
ano, nos termos do regulamento.
Nesse contexto, uma vez noticiada a ocorrência de um crime virtual à
autoridade com função investigatória, esta poderá, por meio de uma autorização
judicial, checar os rastros deixados pelo suposto autor, no meio virtual, assim
chegando ao local de onde podem ter partido ou até ter sido difundidas as práticas
delitivas, e até mesmo chegar à autoria delitiva e ao local ondo o autor se encontre.
Após isso, será possível enquadrar o autor em flagrante delito, caso verificado
estado de flagrância, ou mesmo por meio de um mandado de busca e apreensão
domiciliar, poderá se apreender as ferramentas das quais o autor usou para cometer
o delito, considerando assim estas ferramentas, computador, notebook, tablet, a
constituir o corpo de delito – conjunto de vestígios deixados pelo crime, ferramentas
essas passíveis de perícia, apta a comprovar não só a materialidade mas também a
autoria delitiva.
2.4 As dificuldades probatórias para os crimes virtuais e o papel do juiz quanto
à atividade de valoração das provas
É de notório saber que a sociedade depende da tecnologia que avança a
cada dia, e que a internet está se tornando um bem essencial. E, conforme a
tecnologia evolui, ela se torna mais acessível à população. Esta acessibilidade que
44
se amplia, acaba por gerar o tema a se discutir, a começar pelas redes sociais, e os
crimes que são cometidos por meio delas.
No que concerne à dificuldade probatória, quando se trata crimes cometidos
nas redes sociais, esta se refere em especial a sua autoria, pois que se depara com
os usuários chamados de “fakes”, caracterizados por uma pessoa que cria um perfil
usando fotos e dados alheios, tornando sua identidade sigilosa. E não somente isto,
acaba por colocar em risco a pessoa pela qual está se passando, pois poderão
recair responsabilidades sobre um inocente.
Estas ocorrências são comentadas pelo advogado e Alexandre Atheniense,
colunista do site Direito e as Novas Tecnologias, cujo trecho do artigo segue
transcrito:
[...] se o fake é criado a partir de uma pessoa real, viva ou morta, o
responsável poderá cometer o crime de falsidade ideológica, desde que
cause dano a vítima. O ato de incorporar a personalidade de outras pessoas
e manifestar em nome de outrem, inserindo declaração falsa ou diversa da
que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou
alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante é crime de falsidade
ideológica.
[...] Quem opta por criar perfis fakes nas redes sociais para buscar o
anonimato tecnológico pode ultrapassar o limite e cometer crimes contra a
honra tais como calúnia, difamação e injúria. A mesma prática pode incorrer
também em crime de falsa identidade quando atribuir-se ou atribuir a
terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio,
ou para causar dano a outrem. Além disso, poderá incidir a repercussão
cível em que a pessoa lesada poderá requerer ressarcimento em danos
morais pelo dano causado. (2014)
Partindo deste conceito, encontra-se a problemática em discussão, em que a
investigação da autoria de um delito torna-se mais complexa, pois se deve levar em
conta que o acusado pode não ter cometido o delito e sim ser outra vítima, que teve
sua identidade copiada. Soma-se a essa dificuldade de descoberta da autoria de um
delito que se acrescenta a o conceito já expresso neste texto, que a internet abrange
enorme parte do território nacional e mundial, fazendo com que um crime deste tipo
possa ser praticado por qualquer desconhecido, situado em lugar inclusive distante.
Desta forma, a internet torna-se um grande facilitador para algumas práticas
delitivas, tanto por pessoas que possuem pouco conhecimento sobre a mesma, ou,
45
ao contrário, que por terem tanto conhecimento, só aumentam ainda mais a
dificuldade probatória quanto a sua autoria. Tais situações resultam em grande
empecilho para os meios investigativos e persecutórios do Estado, a necessitar de
um desenvolvimento tecnológico no que tange aos equipamentos utilizados, bem
como de possuir investigadores capacitados.
Da mesma forma, concorrem os crimes praticados por criminosos
qualificados, que aumentam expressivamente a dificuldade investigativa e
probatória. Estes infratores utilizam ferramentas para isto, como já demonstrado no
item anterior, as denominadas “DarkNets”, também conhecidas como a “DeepWeb”,
que são criadas por um programa chamado “TOR”.
Estas redes e este programa são explicados por Dennis Peterson, em seu
artigo publicado no site Jus Brasil, a seguir transcrito:
Deep Web é um apelido. Uma forma de aglomerar as diversas redes
anônimas ou semianônimas que fornecem o conteúdo escondido. Em tese,
uma não se comunica com a outra e nenhuma delas se comunica com a
internet aberta. Essas redes não são escondidas porque seus
programadores são antissociais, e sim porque foram criadas com o claro
objetivo de tornar seus usuários irrastreáveis.
Claro que é sobre publicar conteúdo polêmico e/ou ilegal, mas é muito mais
sobre proteger quem o fez do que qualquer outra coisa.
Uma das grandes jogadas da TOR é que depois que um conteúdo é
publicado… BOA SORTE tentando tirar. Não tem dessa de juiz soltando
liminar para bloquear. Só apagam conteúdo na TOR se o dono do conteúdo
ou do site que o hospeda quiser. (2014)
Após a explanação do artigo anterior, é de fácil compreensão do porquê de os
meios de investigação estatal serem considerados frágeis, precários até, se
comparados às ferramentas disponíveis nas redes sociais e no mundo cibernético,
utilizadas por pessoas mal intencionadas, a dificultar em muito a identificação dos
infratores. Estas redes abrigam todo o tipo de criminoso, cujas práticas variam de
pedofilia, fóruns racistas, até o encontro para debates de grupos extremistas e
terroristas, e partindo da segurança que elas proporcionam, dali partem muitos
ataques de hackers para o roubo de informações privadas.
A grande dificuldade que estas redes geram é a de que seu conteúdo está
compartilhado entre os usuários das mesmas, e este conteúdo é transferido de um
46
usuário para o outro sem que o mesmo saiba disso. É uma rede que também
proporciona, além da segurança das informações ali trocadas, o anonimato dos
usuários, fazendo com que se dificulte imensamente a busca pela verdadeira autoria
de um delito.
Em resumo, os crimes virtuais são praticados em outra realidade, como já
explanada, a realidade virtual, que não é totalmente paralela à realidade em que
vivemos, e sim conexa a ela. Assim sendo, a internet faz parte da vida de todos, e
os atos praticados virtualmente trazem reflexos, positivos e negativos e
consequências para o mundo concreto.
Destas consequências, pode-se considerar a exemplo os crimes que na
internet ocorrem, os quais poderão desembocar no Judiciário como qualquer outro
crime, e cujo processo tramitará na mesma forma que para os demais. O que
distinguirá o crime virtual dos outros será a forma com que o juiz deverá analisar a
prova presente nos autos que, como exposto, será de maior dificuldade sua
obtenção, e a grande dificuldade estará na descoberta da verdadeira autoria do
delito, sendo que diante do trâmite processual poderá ser tratado como réu um
inocente.
Neste contexto, recai sobre o juiz uma dupla responsabilidade. É sabido que
os cidadãos de uma sociedade de direito renunciam a algumas de suas liberdades
em prol do equilíbrio social, desta forma está nas mãos do Estado o poder de
investigar, acusar, punir ou absolver e normatizar as formas de se alcançar uma
sentença. Sempre lembrando que, para se alcançar esta punição, devem ser
observadas uma série de garantias ao direito à liberdade e ao outros direitos
fundamentais do acusado, limitadoras do poder estatal.
Há de se destacar um dos poderes do Estado, exercido pelo Judiciário, com
vistas a solucionar lides advindas da sociedade, e assim difundir a necessária
confiabilidade de suas decisões, a conferir segurança jurídica, como a evidenciar a
eficácia do sistema judiciário. Esta eficácia é caracterizada na ponderação em que o
magistrado exerce no momento da valoração das provas obtidas na persecução
penal e na fundamentação ao proferir a sentença. Os princípios garantistas que
47
norteiam o processo darão validade ao mesmo, garantirão a liberdade e a
integridade do cidadão e concorrentemente recairá sobre o magistrado o dever de o
Estado, por meio do exercício do poder jurisdicional, não ser cúmplice da
impunidade.
Ou seja, se de um lado há a necessidade de, por meio do processo, se
garantir a máxima eficácia aos direitos fundamentais do acusado, por outro lado,
também existe a preocupação com a demonstração de que o Estado está a viabilizar
a eficácia na repressão dos delitos, com a responsabilização criminal. Isso
pressupõe um juízo de ponderação, de equilíbrio na condução do processo, visando
a um provimento jurisdicional justo.
48
CONCLUSÃO
A presente monografia abordou uma reflexão no processo penal, movido pela
busca da verdade, à procura pela proximidade dos entre os fatos alegados e
provados e os fatos em realidade ocorridos. Processo esse que deve se desenvolver
em respeito às garantias constitucionais, a conduzir o modo de gestão e produção
de provas, a culminar na sentença penal, enfatizando, nesse aspecto, a dificuldade
probatória dos crimes virtuais.
Evidenciou-se que, no curso do processo todos os atos praticados devem
seguir o princípio do devido processo legal, a ser exteriorizado por uma sequência
de atos processuais, entre eles os probatórios. Nesse sentido, é importante salientar
que, por mais que instrução criminal busque a elucidação dos fatos para que, se for
o caso, seja imposta a responsabilidade criminal, a verdade resultante do processo,
a compreender a atividade probatória, tanto de produção quanto de valoração, nada
mais é do que a verdade processual, meramente aproximada da verdade real.
Até porque, no mais das vezes, a realidade fática, ao ser reproduzida no
processo, em razão do distanciamento temporal e espacial entre o “tempo do fato” e
o “tempo do processo”, é suficiente a relativizar a verdade.
Desta forma, no decorrer processual, através da persecução penal, o Estado,
detentor do poder de punir, buscará apurar os fatos ocorridos para solucionar a lide
gerada pelo delito. E, para que isto ocorra, o Estado usará de seu poder
investigatório e de persecução penal, incialmente exercido por meio da polícia
judiciária, visando a informações acerca da comprovação da materialidade e de
49
indícios suficientes da autoria do crime. Posteriormente, de regra por meio do
Ministério Público, essa atividade persecutória será complementada.
Nesse contexto, é importante referir que a fase preliminar da persecução
penal, de intuito investigatório e informativo, é refletida como um conjunto de atos de
investigação, pois tudo o que a Policia Judiciária conseguir apurar acerca da
elucidação dos fatos deverá ser submetido ao contraditório judicial e à ampla defesa
para que possam ser considerados atos de prova propriamente ditos.
Ainda, é cabível ressaltar que o Estado, titular do poder de punir e ao mesmo
tempo de investigar, terá limitações, às quais se exteriorizam por meio dos princípios
e das garantias constitucionais. Estes diminuem a força estatal, limitam seu poder de
investigação e dão validade ao processo, garantindo ao juiz prolatar uma sentença
penal, imparcial, livre, mas não ilimitadamente. Pois, ao mesmo tempo em que o
magistrado é livre para formar seu convencimento, tem o dever de fundamentar sua
decisão e, para tanto, deve se amparar em provas válidas, produzidas no decorrer
processual, exceto aquelas obtidas por meio da investigação que não possam ser
repetidas em juízo, ou que tenham sido obtidas por meio de medidas cautelares,
como a busca e apreensão domiciliar, ou a interceptação telefônica, por exemplo.
No que tange aos crimes virtuais, surge a problemática da descoberta da
autoria delitiva, por que são cometidos de uma forma obscura, e seus vestígios são
de extrema dificuldade de rastrear, ou os indícios de autoria se direcionam a uma
pessoa inocente. Desta forma, para fomentar a prova processual deverá a polícia
judiciária estar equipada e preparada para que possa buscar os vestígios deixados
pelos criminosos e assim trazendo eles em juízo, para que, seguindo os princípios e
garantias constitucionais, possa ser prolatada uma sentença válida e eficaz,
absolvendo os inocentes, ou aqueles que não se possa provar a autoria, e
condenando os verdadeiros criminosos.
50
REFERÊNCIAS
ATHENIENSE, Alexandre. Ter um perfil falso na internet é crime?. O Direito e As
Novas Tecnologias, São Paulo. Disponível em: < http://www.dnt.adv.br/salas-doconhecimento/ter-um-perfil-falso-na-internet-e-crime/>. Acesso em: 10 de out. 2014.
BRASIL. Código de Processo Penal (1941), Decreto-Lei Nº 3.689, de 3 de outubro
de 1941. Brasília: DF, Senado, 1988.
BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil.
Brasília: DF, Senado, 1988.
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei Federal nº 8069, de 13 de
julho de 1990.
BRASIL. Marco Civil da Internet (2014): Lei Nº 12.965, de 23 abril de 2014.
Brasília: DF, Senado, 1988.
BRASIL. Escuta Telefônica. Lei Federal nº 9296 de 24 de julho de 1996.
CAETANO, Miguel. Darknets contra Lightnets – Parte II. Site Remixtures, São
Paulo, 04 de dezembro 2006. Disponível em: <http://www.remixtures.com/2006/12/
darknets-contra-lightnets-parte-ii/>. Acesso em: 10 de out. 2014.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2011
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3ª ed. Revista,
atualizada e ampliada, Editora Revista dos Tribunais,São Paulo/SP, 2002.
FERRAJOLI. Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. Tradução de
Fauzi Hassan Choukr. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. Título
original: Diritto e ragione: teoria del garantismo penale.
LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade
Constitucional. Volume 2. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2011.
PETERSON, Dennis. Deep Web. A suma importância do navegador TOR.
Site Jus Brasil, São Paulo, outubro de 2014. Disponível em: < http://
dennispeterson.jusbrasil.com.br/artigos/146728243/deep-web-a-suma-importanciado-navegador-tor?ref=topic_feed>. Acesso em: 10 de out. 2014.
51
PRADO, Geraldo. Sistema acusatório. A conformidade constitucional das Leis
Processuais penais. editora Lumen Juris 4ª edição, Rio de Janeiro, 2006.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2011. pág. 476
SAYÃO, Roseli. A Cultura do Mundo Virtual. Jornal a Folha de São Paulo, São
Paulo, 18 de fevereiro 2014. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/colunas
/roselysayao/2014/02/1413754-a-cultura-do-mundo-virtual.shtml>. Acesso em: 10 de
out. 2014.