ESTADO DO PIAUÍ
PROCURADORIA GE RAL DO EST ADO
PARECER Nº PGE GAB 21/2009
Teresina(PI), 07 de julho de 2009
Consulta. Acumulação de cargos empregos e
funções públicas.
A possibilidade de acumular cargos, empregos e
funções públicas constitui exceção à regra
constitucional de proibição de acumular, razão por
que deve ser interpretada de maneira restritiva.
Para fim de possibilitar a acumulação com cargo de
professor, não pode ser considerado cargo técnico
ou científico, o cargo cujas atribuições não exijam
conhecimento especializado.
Possibilidade de
edição de decreto com o fim de definir de modo
uniforme
cargo técnico
ou científico na
Administração estadual.
Somente é possível acumular cargos ou empregos
de profissionais de saúde com profissões
regulamentadas (CF, art. 37, XVI, “c”), caso as
atribuições do cargo sejam diretamente vinculadas
à prestação do serviço de saúde e o cargo tenha
sido disciplinado por lei federal.
Para os militares a Constituição Federal
estabeleceu regras próprias, distintas das
referentes aos servidores civis (art. 42, § 1º, c/c art.
142, § 3º, II, III e VIII), não sendo permitido a eles
acumular cargo militar com qualquer outro cargo
militar ou civil, ainda que de professor, técnico ou
científico.
Em qualquer situação, somente é possível
acumular a remuneração por dois cargos,
empregos ou funções públicas e desde que haja
compatibilidade de horários.
A remuneração do servidor efetivo designado para
o exercício de cargo em comissão ou função de
confiança deve observar as prescrições legais
pertinentes, sob pena da possível caracterização de
crime e ato de improbidade.
1. Cuida-se do exame conjunto de duas consultas sobre a acumulação
de cargos, empregos e funções e também de acumulação de proventos: 1ª)
formulada pela Controladora-Geral do Estado; 2ª) feita pela Exm.ª Sr.ª Secretária de
Administração do Estado .
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A primeira consulta já havia sido respondida por este Procurador nos
termos do Parecer Nº PGE GAB 15/2009, de 28/05/2009; ao passo que a segunda
havia sido respondida pelo Dr. IRAPUAN POTIGUARA DE CARVALHO nos termos
do Parecer PGE/CJ/Py nº 169/09, de 25/05/2009, parecer esse aprovado, com
acréscimos, pelo Despacho PGE nº 110/2009, de 03/06/2009, do Procurador-Chefe
da Consul toria Jurídica desta PGE, Dr. CID CARLOS GONÇALVE S COELHO.
Por serem as duas consultas referentes a assuntos conexos, com o
intuito de facilitar a aplicação na Administração estadual, uniformizando-a, o Exmo.
Sr. Procurador-Geral do Estado determinou a formulação de um só parecer em
substituição aos dois Pareceres já referidos, para responder conjuntamente
ambas as consul tas, o que passa a ser feito nos termos do presente opinativo.
2. Antes de qualquer coisa, as duas consultas devem ser resumidas,
para possibilitar a melhor compreensão do que foi indagado a esta PGE.
As duas consul tas podem ser assim sumariadas:
2.1. Por meio do Ofício CGE nº 134/2009, de 14/05/2009, a
Controladora-Geral do Estado consulta esta PGE sobre a acumulação de cargos
públicos, na qual formula as segui ntes indagações:
i) Durante o afastamento de servidor efetivo, para o exercício em cargo
em comissão, como fica a sua remuneração, caso ocupe um cargo
efetivo e na situação de acumular dois cargos efetivos (Lei
Complementar estadual n. 13, de 3 de janeiro de 1994 – Estatuto dos
Servidores Públicos Civis do Estado )?
ii) Qual a compreensão que deve ser conferida a cargo técnico e a
cargo científico, tomando em consideração a sua natureza, atribuições,
grau de instr ução e especi alidades?
Na conver sa travada com os doi s representantes da Control adoria, eles
resolveram formular uma indagação verbal, que acabou acrescentada por
manuscrito, a saber :
iii) É possível a acumulação de car go militar com cargo civil?
2.2. Através do Ofício nº 21.000-1174/2009/GAB -SEAD, de 19/05/2009,
a Exm.ª Sr.ª Secretária de Administração do Estado encaminhou consulta formulada
pela comissão formada com representantes do Estado do Piauí e do Município de
Teresina, para levantar as situações de acumulações entre servidores dos dois
entes feder ativos. Nessa consul ta indagou-se:
i) O que é considerado cargo técnico nos termos da Constituição
Federal?
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ii) A identificação dos cargos da área de saúde que podem ser
acumulados;
iii) Se para servidor ativo ou inativo ambos com 40h (sic), é permitida a
acumulação;
iv) Se os cargos de Assistente Social, Psicólogo, Nutricionista,
Veterinário e Fonoaudiólogo são da área de saúde;
v) Se os cargos de Agente de Saúde, Atendente , Atendente de
Enfermagem e Atendente de Consul tório podem ser acumulados;
vi) Se o cargo de Professor Substituto pode ser acumulável;
vii) Se os cargos da Polícia Militar e da Polícia Civil podem ser
acumuláveis.
3. A unidade de tema das duas consultas (acumulação de cargos) e a
identidade de algumas indagações demonstram a conveniência da elaboração de
um único parecer, na forma determinada pelo Exmo. Procurador-Geral do Estado.
Embora haja certa deficiência na indagação, parece-nos que a consul ta
buscou também resposta para acumulação de proventos com remuneração e
não somente sobre a possibilidade de acumular remunerações.
4. O objeto deste Parecer é fornecer respostas às indagações, o que
será feito na ordem considerada mais lógica pelo signatário, sem obedecer à
seqüência das consultas.
O exame aqui procedido, vez ou outra, implicará manifestação sobre
questões que tocam diretamente ao Município de Teresina, mas assim será feito em
razão da consulta formulada por comissão, integrada também por agentes desse
ente feder ativo.
Assim, em tais situações, as opiniões de modo algum buscam adentrar
em assuntos municipais ou nas atribuições da Procuradoria-Geral do Município de
Teresina.
5. Feito o relatório, passa-se para a formulação das respostas às
consultas formuladas.
I – ESCLARECIMENTOS INICIAIS
6. Neste Parecer as expressões “remuneração” ou “subsídio”
serão tomadas no sentido comum, ou seja, indistintamente como pagamento
pelos cofres públicos, sem considerar a diferenciação que decorre da exigência de
“parcela única ” nesta última contraprestação pecuni ária (CF, art. 39, § 4º).
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Por outro lado, a expressão “proventos” será empregada no sentido
técnico 1 de pagamento devido a inativo (aposentado ou em disponibilidade) ou
pensionista, na forma como prevista no § 1º, I, II, e III, “b”, § 2º, e § 3º, todos, do art.
40 da Constituição Federal; ao passo que a utilização das expressões
“remuneração” ou “subsídio” fica reservado ao pagamento dos servidores em
atividade.
Como a vedação de acumular se estende a cargos, empregos e
funções públicas (CF, art. 37, XVI); assim salvo ressalva em contrário, sempre que
se fizer referência apenas a “cargo público”, deve-ser tomar tal referência
como englobando também “empregos públicos” e “funções públicas”.
7. Embora a Constituição Federal, na sua redação originária, não
vedasse expressamente a acumulação de remuneração com proventos, o STF
firmou entendimento (a partir do julgamento do RE 163.204-SP, Pl., rel. Min. Carlos
Velloso, v.m., RTJ 166/267) de que o texto magno vedava tal acumulação, vedando,
em verdade, como r egra o “duplo ganho” dos cofres públicos.
Como é vedado em regra o “duplo ganho”, para melhor compreensão,
este parecer tratará de três situações de acumul ação de ganhos dos cofr es públicos,
a saber:
7.1. A acumulação de remunerações e/ou subsídios, ou seja, a
acumulação de cargos, caso em que o servidor está simultaneamente em
atividade em dois cargos, empregos ou funções;
7.2. A acumulação de remuneração e/ou subsídio com proventos ou
pensões, isto é, a acumulação de cargo, emprego ou função com proventos de
aposentadori a ou pensões. Nessa situação, tem-se servidor que ao mesmo
tempo ativo em um cargo e aposentado em outro ou ativo em um cargo e recebe
pensão por morte;
7.3. Acumulação de proventos de aposentadoria ou de proventos com
pensão por morte, caso em que o servidor está em inatividade em dois cargos ou
em inatividade em um com percepção de pensão por morte.
II – ACUMULAÇÃO DE REMUNERAÇÃO E/OU SUBSÍDIO: Dupla Acumulação
em Atividade
1
Esse sentido técnico esta presente na doutrina, cabendo apontar, dentre outros, os seguintes
autores: CELSO ANTÔNIO BANDEIR A DE MELLO (Regime dos Servidores da Administração Direta e
Indireta. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 99, item 146), REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA
(Servidores públicos. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 109) e CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA
(Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 415).
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8. Tradicionalmente, no direito brasileiro, a regra é a proibição de
acumulação de cargos, empregos e funções públicas; sendo a permissão
dessa acumulação a exceção, de forma que somente é lícita a acumulação de
cargos estritamente nos casos previstos na Constituição Federal. Nesse
sentido o entendimento há bastante tempo do STF: RE 18.609-DF, 1ª T., rel. Min.
Ribeiro Costa, v.u., RDA 39/76.
A razão de ser da regra proibitiva é a preocupação com a eficiência,
pois normalmente o servidor que trabalha em dois lugares acaba não tendo bom
rendimento em nenhum dos dois cargos, nos termos da doutrina de DIOGENES
GASPARINI (Direito Administrativo. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2000 Direito
Administrativo. 5.ed. São Paulo: Sar aiva, 2000, p. 163):
“A regra da não-acumulação foi instituída pela primeira vez em 1822, por decreto de
José Bonifácio, para impedir que a mesma pessoa ocupasse ‘mais de um ofício ou
emprego’ e por eles recebesse os correspondentes vencimentos, sem desempenhálos a contento, no interesse da Administração Pública.”
No mesmo sentido, apontando a eficiência como razão da proibição, a
lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (Manual de Direito Administrativo. 13.ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 505) e EDIMUR FERREIRA DE FARIA e CRISTIANA
FORTINI (Acumulação de cargos remunerados, de cargo e proventos, de cargo e
pensão e de proventos e pensão. In Servidor público: estudos em homenagem ao
professor Pedro Paulo de Almeida Dutra. Belo Hori zonte: Fórum, 2009, pp. 74/ 75).
Como a regra é a proibição de acumular e a exceção, a permissão de
acumular cargos, empregos e funções públicas, a possibilidade de acumular deve
ser interpretada de maneira restritiva, não se admitindo analogia ou extensão,
como adverte EDMIR NETTO DE ARAÚJO (Curso de direito administrativo. São Paulo:
Saraiva, 2005, pp. 284 e 289).
Por ser a acumulação a exceção, o Supremo Tribunal não tem admitido
nenhuma ampliação ao permissivo constitucional, conforme as seguintes decisões,
anteriores à Emenda Constitucional n. 34/2001:
a) inconstitucionalidade de previsão de constituição estadual da
possibilidade de acumulação de cargos de profissionais de saúde (ADI 281-MT, rel.
Min. Ilmar Galvão, v.u., Lex-JSTF 243/13);
b) não admitiu a ampliação da possibilidade de acumular cargos, para
permitir a acumulação de dois cargos de odontólogos (RE 222.423-RJ, 1ª T., rel.
Min. Ilmar Galvão, v.u., RTJ 171/1020).
9. A regra proibitiva bem como as primeiras exceções, nas quais é
possível a acumulação de dois cargos, estão previstas no art. 37, XVI, da
Constituição, que deixa claro que a proibição de acumular se estende a cargos,
empregos ou funções públicas, na administração direta ou indireta, na forma do
art. 37, XVII.
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Além disso, com a Emenda Constitucional n. 19/1998, a proibição de
acumular passou a abranger também a sociedade controlada pelo Poder Público,
independentemente de ter sido criada por lei, alcançando assim a sociedade
controlada em razão de desapropriação de ações, conforme a seguinte decisão do
STF: AgRg no RE 228.923-RS, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, v.u., Lex-JSTF
330/211.
10. A Constituição veda a “acumulação remunerada” (art. 37, XVI) de
cargos, empregos e funções públicas, devendo tal expressão ser interpretada no
sentido de que basta a previsão legal de remuneração para que não seja
possível a acumulação , ainda que pretenda o servidor renunciar a um dos seus
ganhos, conforme o entendimento autorizado de CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA
(Princípios cit., pp. 274):
“Tenho que a expressão ‘acumulação remunerada’ é constitucionalmente utilizada
no sentido de que quando os cargos, funções ou empregos forem remunerados,
vale dizer, concebidos legalmente como feixes de atribuições para as quais se
assinala remuneração, é ela irrenunciável e impedimento insuperável a acumulação,
ainda que um servidor, por ser pessoa de posses, pudesse e quisesse trabalhar e
receber o quanto lhe seria devido na forma da lei”.
Essa também tem sido a interpretação do Supremo Tribunal Federal,
para quem somente é possível acumular dois cargos acumuláveis na atividade, não
sendo possível optar pela remuneração de um, sem receber pelo exercício do
outro, para tornar possível à acumulação, conforme as seguintes decisões: MS
22.182-RJ, Pl., rel. Min. Moreira Alves, v.m., Lex-JSTF 204/133 e RT 721/307; RMS
24.347-DF, 2ª T., Maurício Corrêa, v.u., RT 816/138.
Cabe também notar que a proibição de trabalho gratuito constitui
regra em nosso direito positivo, sendo normalmente estabelecida nos Estatutos
de Servidores, conforme a previsão do art. 4º do Estatuto dos Servidores Públicos
Civis da União (Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990) e do art. 4º do Estatuto
dos Servidores Civis do Estado do Piauí (Lei Complementar estadual n. 13, de 3 de
janeiro de 1994).
Se não possível renunciar a remuneração de um dos cargos, a regra
proibitiva de acumular dois cargos públicos também alcança a situação do
servidor afastado de um deles, no gozo de licença sem remuneração , conforme
o entendi mento do STF , intérprete mais autorizado do t exto consti tucional:
“SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS DE ENFERMEIRO.
ART. 17, § 2º, DO ADCT/88. LICENÇA PARA TRATO DE INTERESSES
PARTICULARES.
.......................................................................................................................................
1 - O fato de o servidor encontrar-se licenciado para tratar de interesses
particulares não descaracteriza o seu vínculo jurídico, já que a referida licença
somente é concedida a critério da administração e pelo prazo fixado em lei,
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podendo, inclusive, ser interrompida, a qualquer tempo, no interesse do serviço ou a
pedido do servidor. (...)
................................................................................................................................”
(RE 180.597-CE, 1ª T., rel. Min. Ilmar Galvão, v.u., DJU
27/03/1998, gr ifo aposto) .
Em igual sentido estas outras decisões do STF: RE 300.220-CE, 1ª T.,
rel. Min.ª Ellen Gracie, v.u., RT 803/149; RE 382.389-MG, 2ª T., rel.ª Min.ª Ellen
Gracie, v.u., Lex-JSTF 328/229.
Esse é também o entendimento expresso na Súmula 246 do Tribunal
de Contas da Uni ão:
“O fato de o servidor licenciar-se, sem vencimentos, do cargo público ou emprego
que exerça em órgão ou entidade da administração direta ou indireta não o habilita a
tomar posse em outro cargo ou emprego público, sem incidir no exercício cumulativo
vedado pelo artigo 37 da Constituição Federal, pois que o instituto da acumulação
de cargos se dirige à titularidade de cargos, empregos e funções públicas, e não
apenas à percepção de vantagens pecuniár ias.”
De igual entendimento, em obra doutrinária, a lição da Ministra do STF
CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA (Princípios cit., pp. 268/269).
11. Em qualquer hipótese, somente é possível a dupla
acumulação , sendo vedada a tripla remuneração, conforme o entendimento do
Supremo Tribunal Federal:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSOR.
TRIPLA ACUMULAÇÃO DE CARGOS. INVIABILIDADE. TRANSCURSO DE
GRANDE PERÍODO DE TEMPO. IRRELEVÂNCIA. DIREITO ADQUIRIDO.
INEXISTÊNCIA.
1. Esta Corte já afirmou ser inviável a tripla acumulação de cargos públicos.
Precedentes: RE 141.376 e A I 419.426-AgR.
2. Sob a égide da Constituição anterior, o Plenário desta Corte, ao julgar o RE
101.126, assentou que "as fundações instituídas pelo Poder Público, que assumem
a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos
Estados-membros, por leis estaduais são fundações de direito público, e, portanto,
pessoas jurídicas de direito público". Por isso, aplica-se a elas a proibição de
acumulação indevida de car gos.
3. Esta Corte rejeita a chamada "teoria do fato consumado". Precedente: RE
120.893-AgR
4. Incidência da primeira parte da Súmula STF nº 473: "a administração pode anular
seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles
não se originam direitos".
5. O direito adquirido e o decurso de longo tempo não podem ser opostos quanto se
tratar de manifesta contrariedade à Constituição.
6. Recurso extraordinário conhecido e provido.”
(RE 381.204-RS, 2ª T., rel.ª Min.ª Ellen Gracie, v.u., DJU
11/11/2005 , destacou-se).
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Ainda no mesmo sentido estas outras decisões do STF: RE 141.376RJ, 2ª T., rel. Min. Néri da Silveira, v.u., DJU 22/02/2002 ; AgRg no AI 302.522 -RS, 2ª
T., rel. Min. Carlos Velloso, v.u., DJU 21/06/2002; AgRg no AI 419.426-SP, 2ª T., rel.
Min. Carlos Velloso, v.u., DJU 07/05/2004.
O Superior Tribunal de Justiça também entende que é vedada a
acumulação de três cargos, conforme estas decisões: AgRg no RMS 14.937-PR, 5ª
T., rel. Min. Felix Fischer, v.u., EJSTJ 37/251; RMS 9.971-CE, 5ª T., rel. Min. Jorge
Scartezzini, v.u., DJU 14/02/2000; RMS 13.715-PR, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer,
v.u., DJU 05/08/2002; RMS 14.173-PR, 5ª T., rel. Min. José Arnaldo da Fonseca,
v.u., DJU 02/09/2002; AgRg no RMS 15.008-PR, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, v.u.,
DJU 10/02/2003; AgRg no RMS 13.123-PR, 6ª T., rel. Min. Vicente Leal, v.u., DJU
22/04/2003 .
De igual modo, apontando a impossibilidade, em qualquer caso, da
acumulação de três cargos públicos, a doutrina de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO
(Direito administrativo. 20.ed. São Paul o: Atlas, 2007, p. 509) .
12. Mesmo quando lícita, em tese, a acumulação de dois cargos, ela
somente é legítima, se sempre houver, no caso concreto, “compatibilidade de
horários” (art. 37, XVI, CF), não podendo haver nenhuma coincidência de
horários, ainda que parcial.
Além disso, a compatibilidade de horários tem de ser efetiva, real,
não sendo permitida a acumulação se, embora não haja coincidência de horários,
não houver tempo para o servidor deslocar-se a tempo de chegar, sem atraso, ao
outro trabalho. Nesse sentido a lição da doutrina, de que é exemplo o seguinte
escólio de JOSÉ MARIA PINHEIRO MADEIRA (Servidor público na atualidade. 3.ed. Rio
de Janeiro: América Jurídica, 2005, p. 164):
“Observe-se que há também incompatibilidade de horários sempre que entre o
término de um trabalho e o início de outro não houver tempo suficientemente
grande para a locomoção de um local de trabalho para o outro. Assim haverá
incompatibilidade de horários se o término do horário de trabalho ocorre às 17 horas
no Rio de Janeiro, e o início do outro acontece às 17:15 horas em Niterói, dada a
insuficiência de tempo para a locomoção de uma para outra sede da prestação dos
serviços.” (destaque acr escido).
Também no mesmo sentido a opinião de DIOGENES GASPARINI (Direito
cit., pp. 164/165) e de EDIMUR FERREIRA DE FARIA e CRISTIANA FORTINI (Acumulação
de cargos cit., pp. 79 e 83).
13. Para finalizar essas considerações, antes de examinar as situações
de acumulação permitidas constitucionalmente, deve-se notar que o art. 39, § 3º, da
Constituição estendeu aos servidores públicos a garantia da duração do trabalho
não superior a 8 (oito) horas diárias e a 44 (quarenta e quatro) horas semanais (art.
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7º, XIII) e do repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (art.
7º, XV).
13.1. Além de a acumulação ser exceção constitucional, devendo ser
interpretada restritivamente, para garantir os períodos de repouso assegurados
constitucionalmente (art. 7º, XIII e XV), os Estados e Municípios podem legislar,
fixando jornada semanal máxima na q ual é possível acumular carg os.
No Estado do Piauí, essa limitação de jornada máxima semanal foi
acrescentada ao Estatuto dos Servidores Públicos pela Lei Complementar estadual
n. 84, de 7 de mai o de 2007, nos segui ntes termos:
“Art. 139. ......................................................................................................................
.......................................................................................................................................
§ 3º Em qualquer caso, a acumulação de cargos, empregos ou funções
públicas somente será permitida quando o somatório das jornadas de trabalho
não for superior a 70 (setenta) horas semanais.
...” (destacou -se).
Essa limitação por lei estadual, inclusive com carga horária ainda
menor do que a prevista na Lei do Piauí, é admitida pelo Superior Tribunal de
Justiça:
“ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - ACUMULAÇÃO DE CARGOS DE
MAGISTÉRIO - INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS - DECRETO ESTADUAL PROIBIÇÃO.
1. Embora a Constituição Federal de 1988 tenha admitido o acúmulo de dois cargos
de Professor, condicionou, no entanto, o exercício desse direito à exigência da
compatibilidade de horários (art. 37, XVI), impondo-se reconhecer a legalidade de
Decreto Estadual que proclamou a incompatibilidade de horários quando a
carga horária acumulada for superior a 12 (doze) horas ou 60 (sessenta) horas
semanais.
2. Recurso desprovido.”
(RMS 4.559-RN, 6ª T., rel. Min. Anselmo Santiago, v.u., DJU
08/03/1999 , grifado).
Cabe acrescentar que para EDIMUR FERREIRA DE FARIA e CRISTIANA
FORTINI (Acumulação de cargos cit., p. 79), quando um cargo tiver jornada de 40
(quarenta) horas semanais, a acumulação somente é possível se o outro cargo tiver
jornada de até 20 (vinte) horas semanai s.
13.2. Outra proibição de acumulação que costuma ser feita por lei diz
respeito à impossibilidade de acumular cargo ou emprego público com função
pública decorrente de contratação por tempo determinado para atender a
necessidade tempor ária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do
art. 37 da Constituição Federal.
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Essa proibição existia no art. 6º da Lei n. federal 8.745/1993, que
disciplina a contratação temporária na Administração Federal, no qual era vedada a
contratação temporária de servidor ou empregado público, até que por meio da Lei
federal n. 11.123/2005 foram abertas exceções para a contratação de professores
substitutos e profissionais de saúde.
No Estado do Piauí, existe idêntica proibição a que existia no art. 6º da
citada Lei n. 8.745/1993 , estabelecendo o art. 4º da Lei estadual n. 5.309, de 17 de
julho de 2003, o segui nte:
“Art. 4º É proibida a contratação, nos termos desta Lei, de servidores da
Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, bem como de empregados e servidores de suas subsidiárias e
controladas.
§ 1º A infração ao disposto no caput desse artigo, importará sem prejuízo da
nulidade do contrato, na responsabilidade administrativa da autoridade contratante e
do contratado, inclusive, se for o caso, solidariedade quanto à devolução dos valor es
pagos ao contratado.
..................................................”
Em que pese a situação de duvidosa constitucionalidade, inclusi ve com
manifestações do TRF da 1ª Região reconhecendo a inconstitucionalidade da
redação original do art. 6º da Lei n. 8.745/1993, é aconselhável seguir o caminho da
União, abrir exceções a essa proibição, através do encaminhamento de projeto de
lei, para alterar o art. 4º da Lei estadual n. 5.309/2003.
Assim, em vista da permissão de acumulação de cargos, empregos ou
funções públicas de professores, nos termos do art. 37, XVI, “a”, c/c inciso XVII do
mesmo artigo, as situações atualmente existentes podem ser mantidas, sendo
aconselhável (repita-se) a alteração do dispositivo proibitivo, alteração essa
ainda mais recomendável por haver nele a previsão de sanção para a autoridade
contratante.
Feitas essas observações que se aplicam a todas as hipóteses de
acumulação prevista na Constituição, é chegada a hora de examinar essas
hipóteses.
II.1 – Dos Casos d e Acumulação de Cargos Co nstitucionalmente Permitidos
14. A Constituição Federal e ap enas ela pod e abrir exceção à regra
da proibição de acumular cargos, o que foi feito apenas nas alíneas do inciso XVI
do art. 37; no art. 38, III; no art. 95, parágrafo único, I; no art. 128, § 5º, II, “d”; no § 1º
do art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT; e no § 2º do
art. 17 do ADCT.
II.1.1 – Das Acumulações de cargos previstas no art. 37, XVI, da Constituição
Federal
11
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15. Esse dispositivo constitucional, atualmente, após a Emenda
Constitucional n. 34/2001, apr esenta a seguinte redação:
“Art. 37. .........................................................................................................................
.......................................................................................................................................
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando
houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no
inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou cien tífico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com
profissões regulamentadas;
..............................................................................................................................”
a) acumulação de dois cargos de professor (CF, art. 37, XVI, “a”)
16. A interpretação da regra é clara, cabendo notar apenas que a
permissão é para a acumulação de dois “cargos de professor” e não dois
“cargos ou funções de magistério”.
A interpretação tem de ser , é bom recortar, restritiva.
A expressão “cargos de magistério” é mais ampla, sendo empregada
no art. 40, § 5º, da CF , compreendendo, al ém do professor, o orientador pedagógico,
supervisor de ensi no, etc.
Mas, por outro lado, a Constituição eliminou a exigência de “correlação
de matérias”, de modo que será lícita a acumulação de dois cargos de professor,
independentemente das matérias ministradas, bastando para tanto apenas a
compatibilidade de hor ários.
b) acumulação de cargo de professor com outro técnico ou científico (CF, art.
37, XVI, “b”)
17. A compreensão sobre car go de professor é evidente.
No entanto, no que atina ao entendi mento do que seja “cargo técnico” e
“cargo científico” a situação não é simples, ocorrendo nessa hipótese de
acumulação as maiores dúvidas sobre o alcance da permissão constitucional de
acumular, uma vez que não existe uma definição precisa para “cargo técnico ou
científico”.
É justamente aqui que avulta em importância o entendimento de que
qualquer hi pótese de acumul ação tem de ser interpretada restritivamente.
17.1. Como não existe conceito legislativo de cargo técnico ou
científico, tais conceitos devem ser extraídos das atribuições do cargo,
12
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interpretadas restritivamente e não da designação do cargo, do grau de
instrução exigido ou das especialidades necessárias .
A natureza das coisas não decorre do nome, mas esse pode ser
indicativo, embora frágil, daquela natureza. Assim, não se pode confundir a simples
nomenclatura de especialista, usada em decreto, com a prestação de serviços
técnicos especializados, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal: AgRg no
MS 25.054-DF, Pl., rel.ª Min.ª Ellen Gracie, v.u., Lex-JSTF 330/117.
No sentido de que a natureza técnica ou científica é revelada pelas
atribuições do cargo, o entendimento também de LUCAS ROCHA FURTADO (Curso de
direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 928):
“A rigor, a verificação de que se trata de cargo técnico ou científico requer o exame
das atribuições do cargo. É necessário que se proceda ao exame das atribuições
previstas em lei para o cargo, emprego ou função para que se possa concluir se
suas atribuições possuem essa natureza. Atribuições que exijam conhecimentos
técnicos específicos, como o de técnico em informática ou em contabilidade, por
exemplo, não obstante não se faça necessário diploma de nível superior, são
reputadas técnicas e passíveis de acumulação com o magistério público. Ainda a
título ilustrativo, o cargo de técnico judiciário integrante da carreira do Poder
Judiciário federal, não obstante sua denominação, não compreende atribuições
técnicas ou científicas. Desse modo, ocupante deste cargo não pode acumular suas
atribuições com cargo ou emprego público de professor; ainda que haja
compatibilidade de horários.”
No Superior Tribunal de Justiça, prevalece o entendimento de que
cargo técnico ou cargo científico são os que exigem, no seu exercício,
conhecimento especializado ou científico, o que impede o reconheci mento dessa
natureza a cargos com atribuições meramente burocráticas e repetitivas, que não
podem se enquadrar no conceito de cargo técnico ou científico, conforme as
seguintes deci sões:
“RMS - CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - CARGOS - ACUMULAÇÃO MAGISTÉRIO E ESCREVENTE DE COMARCA - VEDAÇÃO CONTIDA NO ART.
37, XVI, "B" DA CF/88 E NA LEI ESTADUAL 5.573/92, ART. 3º, III.
1- A Carta Política de 1988 em seu artigo 37, XVI, "b" estatui a possibilidade de
acumulação de um cargo de professor com outro, técnico ou científico. O primeiro
requer familiaridade com a metodologia empregada no exercício do mister, a fim de
demonstrar conhecimento específico em uma área artística ou do saber. O segundo
requer aprofundamento dos conhecimentos científicos de forma sistematizada, a fim
de enriquecer o conhecimento humano.
2- No caso in exame, a Lei 5.573/92, em seu art. 3º, III, descreveu as funções de
escrevente de comarca, impondo ao seu ocupante a mera aprovação em segundo
grau, para desempenhar atividade de cunho burocrático e de natureza
repetitiva, contrastando, assim, com o disposto no art. 37, XVI, "b" da CF/88.
...........................................................................................................”
(RMS 7.570-PB, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, v.u., DJU
22/11/1999, gr ifo acrescido).
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“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL.
ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR E TÉCNICO JUDICIÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
1. A Constituição Federal vedou expressamente a acumulação de cargos públicos,
admitindo-a apenas quando houver compatibilidade de horários, nas hipóteses de
dois cargos de professor; de um cargo de professor e outro técnico ou científico; e
de dois cargos privativos de profissionais de saúde.
2. E, para fins de acumulação, resta assentado no constructo doutrináriojurisprudencial que cargo técnico é o que requer conhecimento específico na
área de atuação do profissional.
3. Não é possível a acumulação dos cargos de professor e Técnico Judiciário,
de nível médio, para o qual não se exige qualquer formação específica e cujas
atribuições são de nat ureza eminentemente burocrática.
4. Precedentes.
5. Recurso improvido.”
(RMS 14.456-AM, 6ª T., rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u.,
DJU 02/02/2004, grifo nosso).
Ainda no mesmo sentido, estas outras decisões do Superior Tribunal
de Justiça: RMS 7.588-PB, 6ª T., rel. Min. Vicente Leal, v.u., RSTJ 93/412; RMS
15.660-MT, 5ª T., rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, v.u., DJU 1º/09/2003; RMS
20.033-RS, 5ªT, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, v.u., DJU 12/03/2007; RMS 12.352DF, 6ª T., rel. p/ac. Min. Hélio Quaglia, v.m., DJU 23/10/2006.
17.2. Embora para a caracterização de cargo técnico ou científico, não
seja necessár ia formação de nível superior, o Superior Tribunal de Justiça tem
exigido, além de atribuições que requerem conhecimento especializado, que o cargo
seja de nível superior ou de ensino médio profissionalizante, não se
conformando com cargo de nível médio sem caráter profissionalizante, conforme
esta decisão:
“RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO.
ACUMULAÇÃO DE CARGOS. AGENTE DE POLÍCIA E PROFESSOR.
DESCABIMENTO. NATUREZA DE CARGO TÉCNICO NÃO CARACTERIZADA .
ART. 37, XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
1. É vedada a acumulação do cargo de professor com o de agente de polícia civil do
Estado da Bahia, que não se caracteriza como cargo técnico (art. 37, XVI, "b", da
Constituição Federal), assim definido como aquele que requer conhecimento
específico na área de atuação do profissional, com habilitação específica de
grau universitário ou profissionalizante de 2º grau.
2. Recurso ordinário improvido.”
(RMS 23.131-BA, 6ª T., rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis
Moura, v.u., DJe 09/12/2008, grifo acrescido).
Esse também o entendi mento do Supremo Tribunal Federal em
julgamento anterior a Constituição vigente: RE 87.881-RJ, 1ª T., rel. Min. Rafael
Mayer, v.u., RTJ 92/785.
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17.3. Em razão da imprecisão dos termos “cargo técnico ou científico”,
o Decreto federal n. 35.956, de 2 de agosto de 1954, estabelecia que apenas a
utilização do nome “técnico” ou “científico” não satisfazia a exigência constitucional,
exigindo que o cargo técnico ou científico fosse de nível superior. Mas esse Decreto
acabou sendo revogado expressamente pelo Decreto federal n. 99.999, de 11 de
janeiro de 1991, de forma que na esfera federal já não há definição para esses
cargos.
Mas isso não impediu que outros Estados adotassem em leis e
decretos próprios definições semelhantes à contida no revogado Decreto federal n.
35.956/195 4, caminho esse que também pode (e deve) ser trilhado pelo Estado
do Piauí, para diminuir a imprecisão daqueles termos, com a vantagem de
uniformizar o entendimento no âmbi to da Administração estadual .
Aliás, é bom que se diga que o Estado já definiu por Decreto o alcance
da expressão “cargo técnico ou científico”, isso se deu através do Decreto nº 956, de 23
de março de 1969, editado durante a vigência do antigo Estatuto dos Servidores do
Estado do Piauí – Lei estadual n. 2.854, de 9 de março de 1968, hoje
expressamente r evogada pel o Estatuto atual .
c) acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de
saúde, com profissões regulamentadas (CF, art. 37, XVI, “c”)
18. Na redação originária, a Constituição permitia a acumulação de
dois cargos de médicos, exceção essa ampliada para cargos de profissionais de
saúde, com profissões regulamentadas, na forma da Emenda Constitucional n.
34/2001.
Tanto na redação original (dois cargos de médicos) quanto nessa nova
redação (dois cargos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas) , a
justificativa decorre da escassez desses servidores, principalmente em vastas áreas
do território nacional.
19. Esse permissivo de acumulação de dois cargos é apenas para os
“profissionais de saúde” e ainda assim para os com “profissões regulamentadas”.
Por profissionais de saúde somente podem ser tomados os servidores
que desempenham atividade técnica diretamente ligada ao atendimento da
saúde da população, conforme bem esclarece JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO
(Manual cit., p. 506) nos seguintes ter mos:
“Note-se, porém, que o novo mandamento se referiu a profissionais de saúde, ou
seja, àqueles profissionais que exercem atividade técnica diretamente ligada ao
serviço de saúde, como médicos, odontólogos, enfermeiros etc. Não alcança,
portanto, os servidores administrativos que atuam em órgãos onde o serviço de
saúde é prestado, como hospitais, postos de saúde, ambulatórios etc.”
(destaques do ori ginal).
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Assim, não são profissionais de saúde todos aqueles que, mesmo
trabalhando em locais onde há a prestação de serviço de saúde, não exerçam
atribuição diretamente ligada a esse serviço, como atendentes de consultório,
por exemplo.
20. Para permitir a acumulação lícita, não basta que os cargos sejam
de profissionais de saúde, de pessoas trabalhem diretamente na prestação do
serviço de saúde, é também exigida que a profissão de saúde seja
“regulamentada”.
Não pode o intérprete se iludir com a expressão “regulamentadas” na
alínea “c” do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal, naturalmente a palavra aí
esta no sentido usual, até mesmo por que as únicas hipóteses admissíveis de
“regulamento” (aqui, no sentido técnico) direto sobre o texto constitucional (naquilo
que é, doutrinariamente, denominado de “regulamento autônomo”) são as previstas
nas alíneas do art. 84, VI, da Constituição Federal, que em absoluto não podem se
confundir com a situação da alínea “c” do inciso XVI do ar t. 37.
Nessa situação a expressão “regulamentadas” refere-se à lei, uma vez
que o livre exercício de profissão é garantia fundamental que deve atender as
“qualificações profissionais que a lei estabelecer” (CF, art. 5º, XIII) e por ser competênci a
privativa da Uni ão legislar sobre “condições para o exercício de profissões ” (CF, art. 22, XVI), a
lei é ineq uivocamente federal (rectius: nacional).
Nesse sentido a interpretação de IVAN BARBOSA RIGOLIN (O servidor
público nas reformas constitucionais. 3.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2003, pp. 76/77),
em comentário a alínea “c” do art. 37 da Constituição:
“Sendo regulamentada por legislação federal a profissão da área da saúde,
então dois cargos dessa profissão, ou dois empregos, ou um cargo e um emprego,
podem ser acumulados, remuneradamente, pelo mesmo servidor.
“Provoca mal-estar; em direito, o adjetivo ‘regulamentada’ neste caso, pois que em
vez disso trata-se de profissões autenticamente disciplinadas, organizadas,
parametradas basilar e primariamente, por legislação originária, e não
meramente regulamentadas por decretos, instruções, portarias e mais atos
infralegais. Mas a adjetivação é, lamentavelmente, consagrada em nosso direito,
desta vez até mesmo na Constituição. (...)
“Mas será sempre a legislação específica que indicará, ao fim e ao cabo, quais
serão e a quantas andarão as profissões da área de saúde. Disciplinando-as a lei,
fá-las-á, então, aptas a permitir acumulação remunerada dos respectivos postos de
trabalho, quer estatutários, quer contratuais trabalhistas, nas condições
constitucionais.” (só o sublinhado é do ori ginal).
De igual modo, também apontando a necessidade de lei, a lição de
JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (Manual cit., p. 507):
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“A exigência da regulamentação da profissão significa que se faz necessária a
existência de lei disciplinando o exercício profissional e, como é freqüente,
instituindo a autarquia incumbida da fiscalização” (grifo também do original).
21. Como para legitimar a acumulação de dois cargos ou empregos de
profissionais de saúde é indispensável que a profissão seja regulamentada por lei
federal, torna-se então necessário enumerar os profissionais de saúde com as
respectivas leis regulamentadoras.
Nos termos da Resolução nº 287, de 8 de outubro de 1998, do
Conselho Nacional de Saúde – CNS, existem 14 (catorze) categorias profissionais
de saúde de nível superior, conforme a seguinte relação: Assistentes Sociais (Lei
8.662, de 07/06/1993), Biólogos (Lei 6.684, de 03/09/1979) , Biomédicos (Lei 6.684,
de 03/09/1979) , Profissionais de Educação Física (Lei 9.696, de 1º/09/1998),
Enfermeiros (Lei 7.498, de 25/06/1986), Farmacêuticos (Lei 3.820, de 11/11/1960) ,
Fisioterapeutas (Lei 6.316, de 17/12/1975) , Fonoaudiólogos (Lei 6.965, de
09/12/1981) , Médicos (Lei 3.268, de 30/09/1957), Médicos Veterinários (Lei 5.517,
de 23/10/1968), Nutricionistas (Lei 8.234, de 17/09/1991) , Odontólogos (Lei 4.324,
de 14/04/1964) , Psicólogos (Lei 5.766, de 20/12/1971) e Terapeutas Ocupacionais
(Lei 6.316, de 17/12/1975).
21.1. Mas no tocante a Assistentes Sociais, Biólogos, Biomédicos e
Médicos Veterinários, a própria Resolução nº 287/1998 estabelece que a
caracterização como profissionais de saúde deve ater-se a dispositivos legais e aos
Conselhos de Cl asses dessas categori as.
21.1.1. Com relação aos Assistentes Sociais, o Conselho Federal de
Serviço Social – CFESS editou a Resolução nº 383/1999, de 29 de março de 1999,
caracterizando o Assistente Social como profissional de saúde.
Além disso, tanto o ST F (AgRg no AI 169.323 -RJ, 2ª T., rel. Min. Carlos
Velloso, v.u., DJU 14/11/1996 ) quanto o STJ (MS 7.209-DF, 3ª S., rel. Min. Hamilton
Carvalhido, v.u., DJU 29/10/2001 e EJSTJ 32/213) já decidiram no sentido de que
são profissionais de saúde.
21.1.2. Para o Biólogo, o Conselho Federal de Biologia – CFBio editou
a Resolução nº 10, de 5 de junho de 2003, cujo art. 2º estabelece a saúde pública
como uma das áreas de conheci mento do Biólogo.
Já a caracterização do Biomédico como profissional de saúde decorre
diretamente do art. 4º Lei n. 6.684/1979 que lhe confere a competênci a de atuar em
equipes de saúde.
21.1.3. Do mesmo modo a caracterização do Médico Veterinário como
profissional decorre das suas competênci as estabelecidas diretamente pela Lei n.
5.517/1968, em especi al art. 5º e art. 6º, “b”.
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22. Além desses profissionais de saúde de nível superior, cabe
também apontar que a Lei n. 7.498, de 25 de junho de 1986 prevê dois
profissionais de saúde de nível de ensino médio, a saber: o Técnico de
Enfermagem e o Auxiliar de Enfermagem.
No tocante ao cargo de Auxiliar de Enfermagem, existe inclusive o
entendimento do STF admitindo a acumulação nos moldes do art. 17, § 2º, do
ADCT, nos termos deste julgado: RE 351.905-RJ, 2ª T., rel.ª Min.ª Ellen Gracie, v.u.,
Lex-JSTF 322/299.
Além desses dois cargos, tratados diretamente por ela, o art. 23,
parágrafo único, da Lei n. 7.498/1986 assegura também o exercício do cargo de
Atendente de Enfermagem para os que foram admitidos antes da sua vigência, ou
seja, 26/06/1986, data da sua publicação.
Ainda com relação a cargos de profissionais de saúde de nível médio,
o Supremo Tribunal Federal já teve por constitucional a acumulação de dois cargos
de Técnico em laboratório, conforme a seguinte decisão: MS 24.540-DF, Pl., rel. Min.
Gilmar Mendes, v.u., RT J 191/540.
II.1.2 – Da acumulação de cargo ou emprego público com cargo eletivo de
Vereador (CF, art. 38, III)
23. O art. 38 da Constituição Federal trata do exercício de cargo eletivo
por servidor ou empregado público e da acumulação de cargo público com cargo
eletivo, estabelecendo a regra da proibição absoluta de acumulação com cargos
eletivos do Executivo e a proibição relativa de acumulação para cargos
eletivos do Legislativo, sendo possível apenas a acumulação cargo efetivo com
cargo eletivo de vereador.
24.1. A razão da regra da proibição absoluta de acumular cargo público
com cargos eletivos do Executivo é que o exercício destes exige dedicação
exclusiva do Presidente, Gover nadores e Prefeitos.
Para estes últimos, os Prefeitos, o art. 38, II, da Constituição admite a
opção pela remuneração do cargo eletivo ou do cargo público efetivo, mas não
admite a acumulação de cargos e das respectivas remunerações. Essas mesmas
regras são aplicáveis ao vice-Prefeito, conforme o seguinte entendimento
unânime do Supremo Tribunal Federal:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO
DE PERNAMBUCO: ART. 98, § 2º, I, VI, XII, XVII: CONCESSÃO DE VANTAGENS
A SERVIDOR PÚBLICO. VÍCIO DE INICIATIVA. COMPETÊNCIA DO CHEFE DO
PODER EXECUTIVO. ART. 99, IV E PARÁGRAFO ÚNICO: INVESTIDURA EM
MANDATO ELETIVO. POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO SIMULTÂNEO DA
VEREAÇÃO E DE FUNÇÃO PÚBLICA. EXTENSÃO AO VICE-PREFEITO E AO
SUPLENTE DE VEREADOR.
.......................................................................................................................................
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2. Exercício funcional simultâneo com a edilidade ou o cargo de Vice-Prefeito.
Garantia aos servidores públicos civis e aos empregados de empresas públicas e
sociedades de economia mista, integrantes da administração indireta estadual.
Extensão ao suplente de Ver eador.
2.1. A Constituição Federal condiciona o exercício simultâneo do mandato de
Vereador e das funções de agente público à compatibilidade de horários, que, não
ocorrendo, impõe o seu afastamento do cargo, emprego ou função, sendo-lhe
facultado optar pela remuneração.
2.2. Carta Estadual. Restrição do exercício funcional ao domicílio eleitoral.
Impossibilidade. A Constituição Federal prevê tão-somente a hipótese do
desempenho simultâneo das funções públicas, observada a compatibilidade de
horários.
2.3. Extensão ao suplente de vereador. Insubsistência. Ao suplente de
Vereador não se pode validamente estabelecer nenhuma limitação ao exercício
do cargo, emprego ou função, por não ser titular de mandato eletivo.
2.4. Servidor público investido no mandato de Vice- Prefeito. Aplicam-se-lhe,
por analogia, as disposições contidas no inciso II do art. 38 da Constituição
Federal.
Ação Direta de Inconstitucionalidade que se julga procedente.”
(ADI 199-PE, rel. Min. Maurício Corrêa, v.u., RTJ 167/355)
Em outro julgamento, o STF suspendeu dispositivo da Constituição do
Estado do Ceará, que determinava que servidor eleito vice-Prefeito ficasse afastado
do cargo efetivo, sem prejuízo da r emuneração neste, conforme o seguinte julgado:
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO
DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE.
CONSTITUIÇÃO DO CEARÁ, art. 38, § 2º: afastamento de servidor público eleito
Vice-Prefeito: inconstitucionalidade. C.F., artigo 38.
- Suspensão cautelar da eficácia do § 2º do art. 38 da Constituição do Ceará, que
autoriza o afastamento do cargo, sem prejuízo dos salários, vencimentos e demais
vantagens, de ser vidor público eleito Vice-Prefeito.”
(ADIMC 143-CE,
30/03/2001) .
rel.
Min.
Carlos
Velloso,
v.u.,
DJU
Essa ação foi extinta sem julgamento do mérito, mas em outra ação
direta o STF julgou inconstitucional os §§ 2º e 3º da Constituição do Ceará, que
permitiam o afastamento remunerado do servidor estadual ou municipal eleito vicePrefeito, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, nos termos da seguinte
decisão: ADI 307-CE, rel. Min. Eros Grau, v.u., Lex-JSTF 355/35.
24.2. Já com relação a cargo eletivo de Deputado Federal e Senador
(CF, art. 38, I; e art. 54, I, “b”, e II, “b”) e de Deputado Estadual (CF, art. 38; e art. 27,
§ 1º, c/c art. 54, I, “b”, e II, “b”) existe em regra a proibição do exercício simultâneo
com cargo público efetivo ou em comissão, proibição essa que visa garantir a
independência do parlamentar no exercício de sua função de fiscalizar o Poder
Executivo, assegurando moralidade no exercício do mandato, conforme a doutrina
de CELSO RIBEIRO BASTOS & IVES GANDRA MARTINS . Comentários à Constituição do
Brasil. 3. ed. São Paulo: Sar aiva, 4º vol., arts. 44 a 69, 2002, pp. 227 e 230 ).
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Mas é possível, nos termos do art. 56, I, da Constituição Federal, a
Deputado Federal e a Senador o exercício de cargo em comissão de primeiro
escalão, ainda que em esferas diferentes (no caso, federal ou estadual), já que
existe referência à “Secretário de Estado”.
Nessa situação não haverá a
possibilidade de optar pela remuneração do car go eletivo.
25. Acumulação mesmo de cargo ou emprego com cargo eletivo, existe
apenas na hipótese do art. 38, III, da Constituição Federal, que permite a
acumulação de qualquer cargo público com o cargo eletivo de Vereador, desde que
haja compatibilidade de horários.
Essa acumulação de cargo público com cargo de Vereador é o
único caso em que é possível acumular cargo eletivo com cargo público
efetivo ou em comissão.
II.1.3 – Da acumulação de cargo de magistrado com cargo ou função de
magistério (CF, art. 95, parágr afo único, I)
26. Tem-se aqui uma especificação da acumulação de cargo de
professor com técnico ou científico, sendo permitida a acumulação de cargo de
magistrado (Juiz, Desembargador, etc.) com função de magi stério.
A justificativa para essa exceção é a de que o trabalho de magistério
reverte em proveito do exercício da magistratura, por ter o magistrado, como
professor, de estar em constante atuali zação e aprendizado.
Embora houvesse o entendimento praticamente unânime da doutrina
de que o Juiz somente poderia exercer uma única função pública ou privada de
magistério além da magistratura, o STF suspendeu resolução do Conselho Federal
de Justiça que estabelecia tal interpretação, entendendo que a Constituição não
impede o Juiz de ter mais de uma função pública ou privada além da magistratura,
sendo importante é que essa sua atuação não i nterfira no trabal ho como magistrado.
Nesse sentido: ADIMC 3.126-DF, rel. Min. Gilmar Mendes, v.m., Informativo do STF
nº 376.
II.1.4 – Da acumulação de cargo de membro do Ministério Público com cargo
ou função de magistério (art. 128, § 5º, II, “d”)
27. Nessa situação, tem-se uma especificação da acumulação de
cargo de professor com técnico ou científico, sendo também permitida a acumulação
de cargo de membro do Ministério Público (Promotor de Justiça, Procurador da
República, etc.) com função de magi stério.
A justificativa aqui também é a mesma para a exceção anterior: o
exercício de magistério acaba por contribuir para o exercício das atribuições
ministeriais.
20
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II.1.5 – Da acumulação de dois cargos ou empregos de médico militar em
05/10/1988 (§ 1º do art. 17 do ADCT )
28. Como normalmente acontece nas disposições transitórias, aqui se
pretendeu ressalvar da proibição de acumulação, casos de acumulação então
existentes.
Essa hipótese excepcional de acumulação somente beneficia os
que estavam em exercício em 05/10/1988 , não pode ser ampliada por lei orgânica
municipal, para estender esse marco para a data da pr omulgação da Const ituição do
Estado, conforme a seguinte decisão do STF: RE 187.142-RJ, Pl., rel. Min. Ilmar
Galvão, v.u., RT J 168/315.
Para militares, a possibilidade de acumulação é de dois cargos de
médico (ADCT, art. 17, § 1º) e não de profissionais de saúde, hipótese tratada
no § 2º do mesmo art. 17 do ADCT, de modo que não é possível exercer cargo de
auxiliar de enfer magem em corporação militar e o mesmo cargo em instituição militar
civil. Nesse sentido, a jurisprudência do STF: RE 298.189-DF, 2ª T., rel.ª Min.ª Ellen
Gracie, v.u., RTJ 192/1051 e Lex-JSTF 313/310; AgRg no RE 232.235-DF, 1ª T., rel.
Min. Cezar Peluso, v.u., DJU 02/06/2006.
Assim, esse § 1º do art. 17 do ADCT disciplina o único caso de
acumulação de cargos militares.
II.1.6 – Da acumulação de dois cargos ou empregos de profissionais de saúde
que estejam sendo exercidos na administração direta ou indireta em
05/10/1988 (§ 2º do art. 17 do ADCT )
29. Esse dispositivo transitório, ampliava as exceções previstas nas
alíneas do inciso XVI do art. 37, onde havia a permissão de acumulação apenas de
dois cargos de médico, assegur ando també m o exercício cumulativo de doi s “cargos ou
empregos privativos de profissionais de saúde” que estivessem sendo exercido na data da
promulgação da Constituição.
O dispositivo é aplicável mesmo que o servidor se encontre licenciado
sem remuneração nos termos do já citado entendimento do STF: RE 180.597-CE, 1ª
T., rel. Min. Ilmar Galvão, v.u., DJU 27/03/1998 ; RE 300.220-CE, 1ª T., rel. Min.ª
Ellen Gracie, v.u., RT 803/149; AgRg no AI 148.488-CE, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda
Pertence, v.u., DJU 22/05/1998.
Naturalmente, esse caso acumulação tem de ser interpretado em
conjunto com as condições previstas para as acumulações previstas no art. 37, XVI,
da Constituição, de forma que somente se legitima, se houver compatibilidade de
horários, nos termos do entendimento do STF: RE 351.905-RJ, 2ª T., rel.ª Min.ª
Ellen Gracie, v.u., Lex-JSTF 322/299.
Com a Emenda Constitucional n. 34/2001, que alterou a alínea “c” do
inciso XVI do art. 37 da Constituição, alterando o permissivo de acumulação de
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médico para “profissionais de saúde, com profissões regulamentadas”, a possibilidade
acumulação tratada no art. 17, § 2º, do ADCT, que era transitória, tornou-se, de
certo modo, permanente.
Mas convém notar que a Emenda Constitucional n. 34/2001 não
igualou o permissivo do art. 37, XVI, “c”, da CF com o do art. 17, § 2º, do ADCT,
pois naquele exige que as profissões sejam regulamentadas; ao passo que este
permissivo é mais amplo, pois não exige a regulamentação, mas apenas a condição
de “profissional de saúde”.
II.2 – Da Impossibilidade de Acumular Cargo Militar com Qualquer Outro Cargo
Público
30. Com exceção da acumulação prevista no art. 17, § 1º, do ADCT,
aos militares não se aplicam as hipóteses em que é possível a acumulação de
cargos, empregos e funções públicas.
Os militares não podem acumular cargo militar com qualquer outro
cargo, não se aplicando a eles as permissões do art. 37, XVI, da Constituição
Federal, já que a Constituição (art. 142, § 3º, II e III) determina que a posse em
cargo civil permanente implica transferência para a reserva, nos termos da lei e a
posse em cargo civil temporário provoca agregação, havendo após dois anos de
afastamento, contínuos ou não, transferência para a reserva, nos termos da lei.
Essa impossibilidade de acumular cargo militar com cargo civil
permanente decorre diretamente do texto constituconal , por força dos seguintes
dispositivos:
“Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares,
instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos
Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios,
além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º;
e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias
do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos
respectivos governador es.
................................................................................” (destaque acr escentado)
“Art. 142. .......................................................................................................................
.......................................................................................................................................
§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-selhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:
.......................................................................................................................................
II – o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil
permanente será transferido para a reserva, nos termos da lei;
III – o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou
função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta,
ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer
nessa situação, ser promovido por antigüidade, contando-se-lhe o tempo de serviço
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ESTADO DO PIAUÍ
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apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois
anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da
lei;
.......................................................................................................................................
VIII – aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX
e XXV e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV;
...........................................................................” (grifo nosso).
Vê-se imediatamente que a Constituição fez questão de vedar
expressamente a acumulação de cargo militar com cargo civil permanente (art. 142,
§ 3º, II) ou com cargo civil temporário (art. 142, § 3º, III), estabelecendo a
transferência para a reserva.
Em qualquer dos dois casos de posse em cargo civil, permanente
ou temporário, a Constituição estabelece a transferência para a reserva, não
permitindo a acumulação do cargo militar com o cargo civil.
31. À mesma conclusão se chega pelo exame do art. 142, § 3º, VIII, da
Constituição Federal .
As várias diferenças entre os servidores civis e os militares, existentes
na Constituição, levam a conclusão de que, dentre os dispositivos dirigidos aos
servidores civis, somente se aplicam aos militares os dispositivos que a
própria Constituição expressamente determinar a aplicação. Assim, dos
dispositivos do art. 37 da Constituição, apenas os referidos no inciso VIII do § 3º art.
142 são apli cáveis aos militares.
Percebe-se então facilmente que a Constituição especifica quais os
dispositivos, dentre os do seu art. 37, aplicáveis aos militares, não estendendo a
eles o inciso XVI do art. 37, que é justamente o que trata de acumulação cargos e
empregos.
Apenas isso já seria suficiente para demonstrar que os militares (das
Forças Armadas e dos Estados) não podem acumular cargos, já que a eles não se
aplica o art. 37, XVI, da Const ituição.
Esse também o entendi mento de LUCAS ROCHA FURTADO (Curso cit.,
pp. 898/899):
“Distinção maior se verifica em relação ao regime dos militares em relação àquele
aplicável aos servidores civis. A aprovação da EC nº 18/98, que suprimiu dos
militares a qualificação de servidores públicos, não teve caráter exclusivamente
terminológico. Ao fazer essa separação, ou seja, ao dispor que os militares não
são servidores públicos, as regras pertinentes ao regime jurídico destes
últimos (dos servidores públicos) somente passam a ser aplicáveis aos
militares se houver expressa referência no texto constitucional. Assim, por
exemplo, a regra do teto remuneratório prevista no art. 37, XI, é aplicável aos
militares em razão do disposto nos artigos 42, § 1º, e 142, § 3º, VIII. Este último
dispositivo, o art. 142, § 3º, VIII, determina as regras pertinentes aos
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trabalhadores (art. 7º, VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV) e aos servidores públicos
(art. 37, XI, XIII, XIV e XV) aplicáveis aos militares.
“Não são aplicáveis aos militares, por exemplo, as regras constitucionais
pertinentes ao concurso público ou à acumulação de cargos, empregos ou
funções.
“Para o ingresso nas Forças Armadas e nas corporações militares estaduais, o art.
142, § 3º, X, dispõe que serão observados os critérios definidos em lei (que não
necessariamente são os previstos no art. 37, II e III do texto constitucional).
“Em relação à acumulação do cargo militar com cargos, empregos ou funções
públicas, o art. 142, II e III, dispõe que se o militar tomar posse em cargo ou
emprego público permanente, ele será transferido para a reserva, (...)”
(destaque acrescido) .
Desse modo, militar não pode acumular o cargo militar com
nenhum cargo civil, ainda que de magistério, técnico ou científico; caso tome
posse em cargo civil, o militar deve ser transferido para a reserva imediatamente, se
o cargo for permanente, ou após dois anos contínuos ou não, se o cargo civil for
temporário.
Por isso o STF já declarou inconstitucional dispositivo de lei do Mato
Grosso do Sul que permitia a acumulação de cargo militar com cargo de magistério,
conforme a seguinte decisão: ADI 1.541-MS, rel.ª Min.ª Ellen Gracie, v.u., RTJ
184/60.
32. Como resulta do texto constitucional (art. 142, § 3º, II e III), a posse
em cargo civil implica sempre transferência compulsória do militar para a reserva: a)
transferência imediata à posse, se o cargo civil for permanente; b) transferência
após dois anos, contínuos ou não, da posse, se o cargo civil for temporário não
eletivo.
Em qualquer desses dois casos, a transferência é para a reserva, mas
não necessariamente para a reserva remunerada, pois a sua transferência para a
reserva se dará “nos termos da lei”, conforme aqueles dispositivos constitucionais.
Nessa si tuação, cabe ao Chef e do Poder Executivo – na forma do art. 98 do Estatuto
dos Militares das Forças Armadas – Lei 6.880, de 9 de dezembro de 1980 –
deliberar se a transferência compulsória para a reserva será remunerada (com
proventos) ou sem remuneração, sem pr oventos.
“MANDADO DE SEGURANÇA. OFICIAL DAS FORÇAS ARMADAS. EXERCÍCIO
DE CARGO PÚBLICO DE MAGISTÉRIO. TRANSFERÊNCIA PARA A RESERVA
REMUNERADA: SUJEIÇÃO À AUTORIZAÇÃO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA.
ESTATUTO DOS MILITARES (LEI Nº 6.880/80)
1. O diploma infraconstitucional que dispõe sobre as condições de transferência do
servidor militar para a inatividade, preconizado no § 9º do art. 42 da Constituição
Federal, é o preexistente Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/80), cujo art. 98 foi
recepcionado pela atual Constitu ição Federal.
2. Cabe exclusivamente ao Presidente da República, dentro do princípio da
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discricionariedade que a lei lhe outorga para avaliar e decidir segundo seus próprios
critérios de conveniência e oportunidade, autorizar ou não a nomeação ou admissão
de oficial militar para cargo ou emprego público.
3. A autorização do Presidente da República é requisito essencial à passagem de
oficial das Forças Armadas para a reserva remunerada.
4. Mandado de Segur ança indeferido, ficando cassada a me dida liminar.”
(MS 22.431-MA, Pl., rel. Min. Maurício Corrêa, v.u., DJU
22/11/1996) .
Ainda no mes mo sentido estas outras decisões do ST F: MS 22.416 -PA,
Pl., rel. Min. Octavio Gallotti, v.m., DJU 06/12/1996; MS 22.418-SP, Pl., rel. Min.
Octavio Gallotti, v.m., DJU 14/03/1997; MS 22.506-PE, Pl., rel. Min. Moreira Alves,
v.u., RDA 207/245; MS 22.431-MA, Pl., rel. Min. Maurício Corrêa, v.u., DJU
22/11/1996.
No Estado do Piauí, o artigo 91 do Estatuto da Polícia Militar (Lei
estadual n. 3.801, de 16 de julho de 1981) corresponde ao art. 98 do Estatuto dos
Militares das Forças Armadas, de forma que aqui caberá ao Governador decidir
pela passagem para a reserva co m ou sem remu neração.
III – ACUMULAÇÃO DE REMUNERAÇÃO OU SUBSÍDIO COM PROVENTOS:
Exercício de Cargo e Percepção de Proventos
33. Convém ressaltar que a Constituição, na sua redação originária,
não continha regra expressa (proibindo ou permitindo) sobre a possibilidade de
acumular remuneração com proventos, ou seja, não trazia preceito quanto à
possibilidade de aposentado voltar a ocupar cargo público, percebendo dois
pagamentos: r emuneração pela atividade e proventos pe la aposentadori a.
Em razão dessa omissão formou-se na doutrina, amplamente
majoritária, o entendimento de que era possível a acumulação de remuneração com
proventos, já que a vedação era do exercício remunerado de cargos, situação na
qual não se encontrava o aposentado que retornava ao serviço ativo mediante
concurso público
34. No entanto, mesmo contra o entendimento da maioria absoluta da
doutrina, no Supremo Tribunal Federal prevaleceu o entendimento de que o
aposentado não podia acumular proventos com remuneração pelo exercício de
cargo público fora dos casos de acumulação permitida, pois a Constituição vedava,
em realidade, o dupl o ganho. Nesse sentido:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROVENTOS E
VENCIMENTOS: ACUMULAÇÃO. C.F., art. 37, XVI, XVII.
I. - A acumulação de proventos e vencimentos somente e permitida quando se
tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma
permitida pela Constituição. C.F., art. 37, XVI, XVII; art. 95, parágrafo único, I. Na
vigência da Constituição de 1946, art. 185, que continha norma igual a que está
inscrita no art. 37, XVI, CF/88, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal era no
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sentido da impossibilidade da acumulação de proventos com vencimentos, salvo se
os cargos de que decorrem essas remunerações fossem acumuláveis.
II. - Precedentes do STF: RE-81729-SP, ERE-68480, MS-19902, RE-77237-SP, RE76241-RJ.
III. - R.E. conhecido e provido.”
(RE 163.204-SP, Pl., rel. Min. Carlos Velloso, v.m., RTJ
166/267, grifo nosso).
O Supremo reafirmou essa posição em vários outros julgados, dentre
os quais os seguintes: MS 22.182-RJ, Pl., rel. Min. Moreira Alves, v.u., Lex-JSTF
204/133; RE 154.098-SP, 1ª T., rel. Min. Sydney Sanches, v.u., RT 747/185; RE
141.734-SP, 1ª T., rel. Min. Ilmar Galvão, v.u., DJU 22/09/1995 ; ADI 1.328-AL, rel.ª
Min.ª Ellen Gracie, v.u., RTJ 193/52.
35. Posteriormente, a posição do STF de que, fora as hipóteses
expressamente previstas de acumulação, a Constituição proibia o duplo ganho,
inclusive de remuneração com proventos, foi ratificada e ampliada pela Emenda
Constitucional n. 20/98, que acrescentou um § 10 ao art. 37. Hoje, prescreve o
dispositivo:
“Art. 37. .........................................................................................................................
.......................................................................................................................................
§ 10 É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria
decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo,
emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma
desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei
de livre nomeação e exoner ação” (grifo acrescentado).
Com isso, atualmente, existe regra expressa proibindo o duplo ganho,
mesmo para o servidor aposentado, só admitindo a acumulação de remuneração
com proventos nestas três situações: a) se os dois cargos, o já exercido e o que
ainda se exerce, forem acumuláveis na atividade; b) a percepção de proventos com
o subsídio de cargo eletivo; c) a percepção de proventos com remuneração por
cargo em comissão.
36. A acumulação de remuneração ou subsídio com proventos
somente é possível no caso de cargos acumuláveis na atividade, mas nessa
situação, como somente um cargo está sendo exercitado, não é cabível
invocar o requisito da compatibilidade de horários.
Assim, se os cargos forem acumuláveis, um servidor aposentado com
proventos de dedicação exclusiva poderá retornar para o serviço ativo em regime de
dedicação exclusiva. Do mesmo modo, se tiver se aposentado como professor 40
(quarenta) horas, poderá retornar a atividade em cargo de professor 40 (quarenta)
horas, não se podendo fal ar em compatibilidade de hor ários.
Com exceção do decidido no AgRg no RE 252.540-SP, 1ª T., rel. Min.
Sepúlveda Pertence, v.u., DJU 18/03/2005, a jurisprudência antiga e atual do STF é
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no sentido de que, sendo possível a acumulação na atividade, não se há de falar
em compatibilidade de horários no caso de servidor aposentado que volta ao
serviço público, conforme as seguintes decisões: AI 46.230-SC, 2ª T., rel. Min.
Bilac Pinto, v.u., RTJ 56/690; RE 75.923-RJ, 1ª T., rel. Min. Barros Monteiro, v.u.,
RTJ 66/592; RE 84.726-RJ, 2ª T., rel. Min. Aldir Passarinho, v.u., RTJ 104/667;
AgRg no RE 547.731-MS, 2ª T., rel. Min. Eros Grau, v.u., DJe 31/07/2008; Decisão
monocrática no RE 467.384 -PI, rel. Min. Carlos Britto, DJU 07/08/2006.
Exatamente no mesmo sentido o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça nos seguintes julgados: REsp 970.368-RS, 5ª T., rel. Min. Arnaldo Esteves
Lima, v.u., DJe 20/10/2008; AgRg no AI 1.118.050-RS, 6ª T., rel.ª Min.ª Maria
Thereza de Assis Moura, v.u., DJe 16/03/2009.
37. Mas a própria Emenda Constitucional n. 20/1998, que acrescentou
o § 10 ao art. 37, previu exceção a essa proibição no seu art. 11, conforme se
pode ver por sua redação:
“Art. 11. A vedação no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos
membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação
desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por
concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas
previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de
uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da
Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata
§ 11 deste mesmo artigo” (grifo nosso).
Com isso, mesmo fora das hipóteses em que possível a acumulação
na atividade, o art. 11 da Emenda Constitucional n. 20/1998 assegura a percepção
cumulativa de remuneração com proventos, desde que o inativo, civil ou
militar, tenha retornado ao serviço ativo por concurso público antes da
publicação dessa Emend a, ou seja, antes de 16/12/ 1998.
Obviamente, nessa hipótese, não existe a exigência de compatibilidade
de horários, já que somente um car go é desempenhado.
38. No entanto, a regra excepcional do art. 11 da Emenda
Constitucional n. 20/1998 assegura a acumulação de remuneração com proventos
de aposentadori a, mas não permite que o servidor venha a se aposentar no
novo cargo, com a percepção de dois proventos pagos pelo regime próprio de
previdência dos servidores civis (o do art. 40 da CF) .
Não há vedação de que militar inativo venha a exercer carg o civil e
neste se aposente, pois o que o art. 11 da Emenda veda é “a percepção de mais de uma
aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal”, não havendo
vedação de que, na situação excepcional retratada no dispositivo, ele acumule
uma aposentadoria civil (CF, art. 40) com uma aposentaria militar (CF, art. 42
ou 142). Nesse sentido o entendimento do ST F:
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“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACUMULAÇÃO DE
PROVENTOS. CIVIL E MILITAR. POSSIBILIDADE.
1. A Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, em seu artigo 11,
apenas proíbe a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de
previdência a que se refere o art. 40 da Constituição do Brasil. Nada dispôs a
propósito da acumulação de percepção de provento civil [CB/88, artigo 40] com
provento militar [CB/88, artigo 42].
2. Agravo regimental a que se dá provimento.”
(AgRg no RE 527.714 -RJ, 2ª T., rel. Min. Eros Grau, v.u. LexJSTF 343/300).
Também no sentido de que art. 11 da EC 20/1998 veda o pagamento
de duas aposentadorias civis e não de uma aposentadoria civil com outra
militar, sendo então possível acumular os proventos do cargo militar e com
proventos do cargo civil, nos termos das seguintes decisões do STF: MS 25.045-DF,
Pl., rel. Min. Joaquim Barbosa, v.u., Lex-JSTF 324/187; MS 25.090-DF, Pl., rel. Min.
Eros Grau, v.u., DJU 1º/04/2005; MS 24.742-DF, Pl., rel. Min. Marco Aurélio, v.m.,
Lex-JSTF 316/204 e Informativo do STF nº 360; MS 24.997-DF, Pl., rel. Min. Eros
Grau, v.u., RTJ 193/579 e Lex-JSTF 317/177; MS 24.958-DF, Pl., rel. Min. Marco
Aurélio, v.u., Lex-JSTF 317/165.
IV – ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS: Dupla Percepção de Proventos
39. Também é possível a acumulação de proventos de aposentadoria,
desde que os cargos sejam acumuláveis em atividade, e de proventos com pensão
por morte.
Na atual sistemática constitucional, somente é possível acumular
proventos por cargos acumuláveis na atividade, conforme o mandamento do art.
40, § 6º, com r edação da Emend a Consti tucional n. 20/1998, in verbis:
“Art. 40. .........................................................................................................................
......................................................................................................................................
§ 6º Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na
forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à
conta do regime de previdência previsto neste artigo.
..........................................................” (destacamos) .
Mandamento esse que nada mais faz do refletir o entendimento do
Supremo Tribunal Federal, assim expresso:
“CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO.
DUPLA
ACUMULAÇÃO
DE
PROVENTOS. EC 20/98. IMPOSSIBILIDADE.
1. Servidora aposentada que reingressou no serviço público, acumulando proventos
com vencimentos até a sua aposentadoria, quando passou a receber dois
proventos.
2. Conforme assentado pelo Plenário no julgamento do RE 163.204, mesmo antes
da citada emenda constitucional, já era proibida a acumulação de cargos públicos.
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Pouco importava se o servidor estava na ativa ou aposentado nesses cargos, salvo
as exceções pr evistas na própria Constituição.
3. Entendimento que se tornou expresso com a Emenda Constitucional 20/98, que
preservou a situação daqueles servidores que retornaram ao serviço público antes
da sua promulgação, nos ter mos do art. 11.
4. A pretensão ora deduzida, dupla acumulação de proventos, foi expressamente
vedada no citado art. 11, além de não ter sido aceita pela jurisprudência desta Cor te,
sob a égide da CF /88.
5. Recurso extraordinário conhecido e impr ovido.”
(RE 463.028-RS, 2ª T., rel.ª Min.ª Ellen Gracie, v.u., Lex-JSTF
330/306).
40. Do mesmo modo como exposto no caso de acumulação de
remuneração/subsídi o com proventos, também no caso da acumulação de
proventos não há sentido algum falar em co mpatibilidade de horários.
41. É também possível acumular proventos de aposentadori a com
pensão por morte, no caso de servidor aposentado viúvo ou viúva de outro servidor
(a).
Nessa situação, é possível ocorrer mais de dois “ganhos” do Poder
Público, podendo ocorrer três ou até mesmo quatro “ganhos”, como na hipótese do
servidor que acumule licitamente proventos e seja pensionista de outro servidor que
também acumulava licitamente remuneração ou proventos.
V – DAS MEDIDAS A SEREM ADOTADAS NO CASO DE ACUMULAÇÃO ILÍCITA
DE CARGOS
42. Detectada acumulação ilícita de cargos, a autoridade que dela tiver
conhecimento deve instaurar o processo administrativo previsto no art. 154 da Lei
Complementar estadual n. 13/1994, dando ciência ao servidor para que faça a
opção, que acaso manifestada até o prazo da defesa configurará acumulação de
boa-fé, sendo convertida na exoneração do outro cargo (art. 154, § 5º, da Lei
Complementar estadual n. 13/1994).
Por outro lado, se o servidor não fizer a opção, tal omissão implica
que a acumulação é ilícita e a sua má-fé caracterizad a, sujeitando-o a
demissão nos dois cargos ou a demissão e cassação de aposentadoria no
caso de acumulação de remuneração com proventos, na forma prevista no art.
154, § 6º, da mesma Lei Complementar estadual. Situação essa já examinada pelo
STF com relação a dispositivo idêntico da Lei n. 8.112/1990, nos termos desta
decisão: RMS 24.249 -DF, 1ª T, Eros Grau, DJU 03/06/2005, RT J 194/196.
VI – DA REMUNERAÇÃO DE SERVIDOR EFETIVO DESIGNADO PARA CARGO
EM COMISSÃO OU FUNÇÃO DE CONF IANÇA
43. No que atina a remuneração do servidor efetivo também ocupante
de cargo em comissão, as indagações formuladas quanto a esse aspecto são
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respondidas, pela simples aplicação do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do
Estado do Pi auí.
É sabido que para função de confiança somente pode haver a
designação de servidor efetivo e que é muito comum a designação de servidor
efetivo para cargo em comissão, na forma prevista no art. 37, V, da Constituição
Federal.
44. No Estado do Piauí, nos termos do art. 7º e Anexo XXIV da Lei
estadual n. 4.761, de 31 de maio de 1995, os cargos em comissão correspondem a
cargos de Direção e Assessoramento Superior – DAS e as funções de confiança
equivalem a cargos de Direção e Assessor amento Inter mediário – DAI.
Nos termos do art. 10 dessa Lei estadual n. 4.761/1995, tanto a
gratificação por cargos em comissão (DAS) como a gratificação por função de
confiança (DAI) são divididas em duas parcelas: a) vencimento, correspondente a
40% (quarenta por cento) do valor da gratificação; b) representação, equivalente a
60% (sessenta por cento) do valor da gratificação, sendo esta a parcela que era
incorporável à remuneração do car go efetivo.
A mesma proporção de vencimento (40%) e representação (60%)
quanto ao valor da gratificação pelo exercício de cargo em comissão ou função de
confiança foi adotada expressamente pelo art. 56, § 2º, da Lei Complementar
estadual n. 13/1994, acrescentado pela Lei Complementar estadual n. 84, de 7 de
maio de 2007.
Tal proporção (40% e 60%) entre vencimento e representação da
gratificação pelo exercício de cargo em comissão ou função de confiança refere-se
aos valores dessas gratificações no Poder Executivo, uma vez que no Judiciário a
proporção entre vencimento e representação é respectivamente de 10% e 90%, na
forma do art. 5º, § 2º, da Lei Complementar estadual n. 88, de 5 de setembro de
2007, e do art. 49 da Lei Complementar estadual n. 115, de 25 de agosto de 2008.
45. O servidor efetivo que for designado para cargo em comissão ou
função de confiança tem de optar pelo vencimento ou subsídio do cargo efetivo
ou pelo vencimento do cargo em comissão ou função de confiança, nos termos
expressos do ar t. 41, § 2º, da Lei Complementar estadual n. 13/1994:
“Art. 41. .........................................................................................................................
§ 1º A remuneração dos cargos em comissão compreende o vencimento e a
representação, fixados em lei.
§ 2º O servidor ocupante de cargo efetivo federal, estadual ou municipal, nomeado
para cargo em comissão poderá fazer opção pelo vencimento de seu cargo
efetivo, acrescido da gratificação de representação do cargo em comissão,
para o qual foi nomeado.
............................” (destaque nosso) .
30
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Essa necessári a opção é mera decorrência da proibição do efeito
cascata ou repicão, estabelecida expressamente pelo art. 37, XIV, da Constituição
Federal.
E essa mesma necessidade de opção é encontrada nos planos de
cargos, carreiras e salários da Assembléia Legislativa e do Poder Judiciário, na
forma respectivamente do art. 13 da Lei estadual n. 5.726, de 10 de janeiro de 2008,
e art. 49, parágrafo único, da Lei Compl ementar estadual n. 115/2008.
Assim, se servidor efetivo for nomeado para cargo em comissão, não
poderá receber dois vencimentos (do cargo efetivo e do cargo em comissão),
tendo de optar pelo vencimento ou subsídio do cargo efetivo ou pelo vencimento do
cargo em comissão, de modo que receberá: a) as vantagens remuneratórias do
cargo efetivo + valor integral da gratificação pelo exercício de cargo em comissão ou
função de confiança, se optar pelo vencimento do cargo em comissão; ou b)
vencimento ou subsídio + vantagens remuneratórias do cargo efetivo +
representação do cargo em comissão ou função de confiança, caso a opção seja
pelo vencimento ou subsídi o do cargo efetivo.
Mas deve-se notar que caso a nomeação para cargo em comissão
ou função de confiança implique afastamento do efetivo exercício do cargo
efetivo – como para servir em outro órgão ou Poder, por exemplo – o servidor
não fará jus às vantagens remuneratórias devidas em razão do real exercício
deste cargo, conforme determina o § 3º ao art. 41 e o § 6º ao art. 75 da Lei
Complementar estadual n. 13/1994, acrescentados pela Lei Complementar estadual
n. 84/2007, com o seguinte texto:
“Art. 41. .........................................................................................................................
.......................................................................................................................................
§ 3º Não compõem a remuneração, para efeito do cálculo de qualquer outra
vantagem ou para a concessão de licença ou afastamento, as verbas de
natureza indenizatória, tais como diária, ajuda de custo, ajuda de transporte,
auxílio-alimentação, vale-transporte, o adicional noturno, a gratificação pela
prestação de serviço extraordinário ou qualquer outra vantagem condicionada a
efetiva prestação do serviço.”
“Art. 75. .........................................................................................................................
.......................................................................................................................................
§ 6º O servidor no gozo de qualquer licença não perceberá vantagem de natureza
indenizatória e as gratificações e adicionais pagos em razão da efetiva prestação de
serviço.” (destaques acrescidos).
Além disso, se o servidor efetivo designado para cargo em
comissão ou função de confiança já tiver incorporado a representação relativa
ao exercício de cargo ou função dos mesmos tipos, não poderá perceber
simultaneamente a gratificação pelo exercício desse cargo ou função com a
gratificação anteriormente incorporada, tendo então se optar entre o valor da
gratificação pel o exercício o cargo em comissão ou função que estiver exercendo ou
31
ESTADO DO PIAUÍ
PROCURADORIA GE RAL DO EST ADO
pela gratificação incorporada, nos termos do 2º da Lei Complementar estadual n. 23,
de 27 de dezembr o de 1999:
“Art. 2º - É vedada a percepção cumulativa da gratificação pelo exercício de cargo
em comissão ou função de direção, chefia ou assessoramento, com vantagens já
incorporada, sob o mesmo fundamento, aos vencimentos, subsídios ou proventos,
ressalvado o direito de opção.”
Essa mesma proibição foi estabelecida pelo art. 56, § 1º, da Lei
Complementar estadual n. 13/1994, acrescentado pela Lei Complementar estadual
n. 84/2007, com esta r edação:
“Art. 56. .........................................................................................................................
§ 1º É vedada a percepção cumulativa da gratificação pelo exercício de cargo em
comissão ou função de direção, chefia ou assessoramento, com vantagens já
incorporadas, sob o mesmo fundamento, aos vencimentos, subsídios, proventos ou
pensões, ressalvado o direito de opção.”
46. Se servidor efetivo que acumule dois cargos de igual natureza for
designado para cargo em comissão ou função de confiança, ficará afastado dos
cargos efetivos, percebendo então apenas a remuneração do cargo em comissão,
por força do art. 141, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n. 13/1994,
que assim prescreve:
“Art. 141. O servidor não poderá exercer mais de um cargo em comissão ou função
gratificada, nem participar, remunerado, de mais de um órgão de deliberação
coletiva.
Parágrafo único. O servidor que acumular licitamente 2 (dois) cargos efetivos,
quando investido em cargo de provimento em comissão, ficará afastado de
ambos os cargos efetivos.” (destaque aposto).
Se o servidor fica afastado de ambos os cargos efetivos,
naturalmente não receberá a remuneração correspondente a eles, mas apenas
a remuneração devida pelo cargo em comissão exercido.
Essa previsão legal pode ser considerada injusta, mas ainda assim não
poderá haver o pagamento por nenhum cargo efetivo, em respeito ao princípio da
legalidade. Nessa situação, o pagamento da remuneração de algum cargo
efetivo possivelmente configura crime contra as finanças públicas (CP, art.
359-D) ou ato de improbidade, na forma prevista no art. 10, IX, da Lei 8.429/1992,
sujeitando a autoridade responsável à pena privativa de liberdade, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos, multa, etc.
O afastamento de apenas um cargo efetivo, no caso de haver
compatibilidade de horários, requer alteração da Lei Complementar estadual n.
13/1994, do mesmo modo que o Legislador federal fez para enfrentar situação
idêntica na Lei n. 8.112/1990 – Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, na
qual o seu art. 120 tinha exatamente a mesma prescrição da Lei estadual, art. 120
32
ESTADO DO PIAUÍ
PROCURADORIA GE RAL DO EST ADO
esse que foi posteriormente alterado, para possibilitar o afastamento de apenas um
cargo efetivo.
Desse modo, enquanto não for alterado o parágrafo único do art.
141 da Lei Complementar estadual n. 13/1994, como foi feito na esfera federal,
o servidor estadual deverá ser afastado de ambos os cargos efetivos, tendo
direito apenas a remuneração pelo exercício do cargo em comissão.
VII – DA NECESSIDADE DE ATENDER AO TETO REMUNERATÓRIO NO CASO
DE QUALQUER ACUMULAÇÃO
47. Embora não se desconheça que com relação ao acúmulo de
remuneração ou subsídio com pensão por morte ou ao acúmulo de proventos com
pensão por morte, há entendi mento diverso no Tribunal de Contas da Uni ão – TCU e
no Conselho Nacional de Justiça – CNJ no sentido de que nessas situações não se
aplica o teto do art. 37, XI, da CF, mesmo assim não é possível ignorar a
literalidade desse dispositivo, que assim prescreve:
“Art. 37. .........................................................................................................................
.......................................................................................................................................
XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e
empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos
membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os
proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos
cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer
outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o
subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do
Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados
Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos
Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco
centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros
do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensor es Públicos;
.......................................................................................................” (grifo nosso).
Mesmo não sendo a interpretação literal a melhor forma de interpretar
qualquer texto jurídico, já que não é um método interpretativo definitivo, nem
normalmente leva a correta interpretação; mas a interpretação gramatical serve
de limite para a atividade do intérprete, conforme o entendi mento do STF:
“A exegese gramatical certamente não merece as galas de um método definitivo ou
conclusivo de interpretação, mas serve para marcar os limites em que se possa
perquirir o resultado dos demais critérios de integração da norma jurídica”
(RE 197.807-RS, 1ª T., rel. Min. Octávio Gallotti, v.u., RTJ
175/1144, em especi al a p. 1448, e Infor mativo nº 199).
33
ESTADO DO PIAUÍ
PROCURADORIA GE RAL DO EST ADO
Em igual sentido, recorrendo a FERRARA , a advertência de IVES GANDRA
SILVA MARTINS (Parecer publicado na Revista de Direito Constitucional e
Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 53, 2005, p. 348) :
DA
“O pior que pode ocorrer a qualquer intérprete é pretender ler na lei ou, no ato
administrativo, o que lhe agrada, mesmo que na lei não esteja escrito ou dela
suprimir o que lá está, porque o que escrito está não lhe agrada.”
Assim, sem qualquer laivo de dúvidas, o teto previsto no art. 37, XI,
da CF se aplica a todas as situações de acumulação : acumulação de
remunerações, de proventos, de remuneração com proventos, remuneração ou
proventos com pensão.
48. Como no texto original do art. 37, XI, não havia a previsão de
acumulação, incidindo o teto apenas sobre cada valor individualmente, apenas com
a Emenda Constitucional n. 19/1998 é que o teto passou a incluir a soma de valores
percebidos da Administração Pública.
Por não se ter fixado o subsídi o de Ministro do STF, na forma do art. do
art. 48, XV, da CF, acrescentado pela mesma Emenda n. 19/1998, o inciso XI do art.
37 da Constituição, na redação da Emenda Constitucional n. 19/1998, não chegou a
entrar em vigor, conforme o entendi mento do ST F: ADIMC 2.116 -AM, rel. Min. Marco
Aurélio, v.m., RTJ 184/929; AO 524-PA, Pl., rel. Min. Nelson Jobim, v.m., RTJ
177/10.
Assim, apenas com a Emenda Constitucional n. 41/2003 é que o teto
de remuneração passou a incluir a soma de valores pagos pela Administração
Pública a uma mesma pessoa.
Desse modo, até 31/12/2003, data da publicação da Emenda
Constitucional n. 41/2003, o teto somente se referia a valores tomados
isoladamente.
49. Apenas a partir de 1º/01/2004 é que o teto passou a incluir a soma
de remunerações, de proventos, de remunerações e proventos ou de remuneração
ou proventos com pensão.
A partir dessa data, então não é possível que qualquer
acumulação ultrapasse o teto estabelecido pelo inciso XI do art. 37 da
Constituição.
Mas com relação a quaisquer acumulações lícitas anteriores a
essa data, por força do princípio da irredutibilidade (CF, art. 37, XV), para não
haver redução do valor nominal percebido, é garantida a percepção do excesso,
acima do teto, mas tal parcela excedente deve ser tomada como vantagem
pessoal, somente sofrendo aumento quando ocorrer revisão geral dos
servidores estaduais, conforme o entendi mento do ST F, adotado quando enf rentou
a situação de per cepção de valores acima do teto por ex -Ministros seus.
34
ESTADO DO PIAUÍ
PROCURADORIA GE RAL DO EST ADO
Nesse julgamento, a Corte Suprema então concedeu parcialmente a
segurança, ainda assim essa decisão foi tomada maioria apertada de 6 x 5, com
cinco votos pela denegação t otal da segurança. Decidiu ent ão o STF o seguinte:
“I. Ministros aposentados do Supremo Tribunal Federal: proventos (subsídios): teto
remuneratório: pretensão de imunidade à incidência do teto sobre o adicional por
tempo de serviço (ATS), no percentual máximo de 35% e sobre o acréscimo de 20%
a que se refere o art. 184, III, da Lei 1711/52, combinado com o art. 250 da L.
8.112/90: mandado de segurança deferido, em parte.
.......................................................................................................................................
IV. Magistrados. Subsídios, adicional por tempo de serviço e o teto do subsídio ou
dos proventos, após a EC 41/2003: argüição de inconstitucionalidade, por alegada
irrazoabilidade da consideração do adicional por tempo de serviço quer na apuração
do teto (EC 41/03, art. 8º), quer na das remunerações a ele sujeitas (art. 37, XI, CF,
cf EC 41/2003): rejeição.
1. Com relação a emendas constitucionais, o parâmetro de aferição de sua
constitucionalidade é estreitíssimo, adstrito às limitações materiais, explícitas ou
implícitas, que a Constituição imponha induvidosamente ao mais eminente dos
poderes instituídos, qual seja o órgão de sua própria reforma.
2. Nem da interpretação mais generosa das chamadas "cláusulas pétreas"
poderia resultar que um juízo de eventuais inconveniências se convertesse em
declaração de inconstitucionalidade da emenda constitucional que submeta
certa vantagem funcional ao teto constitucional de vencimentos.
......................................................................................................................................
6. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que não pode o agente público opor, à
guisa de direito adquirido, a pretensão de manter determinada fórmula de
composição de sua remuneração total, se, da alteração, não decorre a redução
dela. 7. Se dessa forma se firmou quanto a normas infraconstitucionais, o mesmo se
há de entender, no caso, em relação à emenda constitucional, na qual os preceitos
impugnados, se efetivamente aboliram o adicional por tempo de serviço na
remuneração dos magistrados e servidores pagos mediante subsídio, é que neste o subsídio - foi absorvido o valor da vantagem.
8. Não procede, quanto ao ATS, a alegada ofensa ao princípio da isonomia, já que,
para ser acolhida, a argüição pressuporia que a Constituição mesma tivesse erigido
o maior ou menor tempo de serviço em fator compulsório do tratamento
remuneratório dos servidores, o que não ocorre, pois o adicional correspondente
não resulta da Constituição, que apenas o admite - mas, sim, de preceitos
infraconstitucionais.
V. Magistrados: acréscimo de 20% sobre os proventos da aposentadoria (Art. 184,
III, da L. 1.711/52, c/c o art. 250 da L. 8.112/90) e o teto constitucional após a EC
41/2003: garantia constitucional de irredutibilidade de vencimentos: intangibilidade.
.......................................................................................................................................
3. Os impetrantes - sob o pálio da garantia da irredutibilidade de vencimentos , têm direito a continuar percebendo o acréscimo de 20% sobre os proventos,
até que seu montante seja absorvido pelo subsídio fixado em lei para o
Ministro do Supremo Tribunal Federal.
.....................................................................................................................................”
(MS 24.875-DF, Pl., rel. Min. Sepúlveda Pertence, v.m., DJU
06/10/2006, destaque acrescido).
35
ESTADO DO PIAUÍ
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VIII – RESPOSTAS AOS QUESTIONAMENT OS FORMULADOS
50. As respostas aos questionamentos feitos nas duas consultas já se
encontram no texto deste Parecer, mas ainda assim é conveniente que sejam
respondidos diretamente, o que é f eito do segui nte modo:
i) O que é considerado cargo técnico ou científico nos termos da
Constituição Federal?
50.1. Atento à necessidade de interpretar restritivamente as situações
em que é possível a acumulação de cargos, deve -se afirmar que o reconhecimento
de um cargo como “técnico ou científico” depende das suas atribuições, e não
da escolaridade exigida ou da sua designação ou nome.
Será “técnico ou científico” o cargo, para o qual seja exigido curso de
nível superior ou de nível médio profissionalizante, se no seu exercício for utilizado
conhecimento especializado ou científico, não podendo ser assim considerado o
cargo com atribuições meramente burocráticas e repetitivas.
ii) Os cargos da Polícia Militar e da Polícia Civil podem ser
acumuláveis?
50.2. Os Militares (das Forças Armadas e dos Estados) possuem
regime constitucional diverso (art. 142, § 3º, II e III), não podendo acumular cargo
militar com outro cargo emprego ou função pública, ainda que seja de professor,
técnico ou científico.
A única situação em que é possível acumulação de cargo militar é do
art. 17, § 1º, do ADCT .
50.3. Na única situação em que seria possível a acumulação de cargos
da Polícia Civil, esses cargos teriam de ser de natureza “técnica ou científica” para
tornar possível a acumulação de um deles com cargo de professor (CF, art. 37, XVI,
“b”).
Mais uma vez a natureza “técnica ou científica” resulta das atribuições
do cargo e não do nome ou da escol aridade exigida, de forma que a resposta a essa
indagação passa pelo exame das atribuições dos cargos policiais, na forma prevista
na Lei Complementar estadual n. 37, de 9 de março de 2004.
Nos termos dos art. 9º a 11 da Lei Complementar estadual n. 37/2004,
a Polícia Civil é composta pela polícia judiciária, com os cargos de Delegado,
Escrivão de Polícia e Agente de Polícia, e pela polícia técnico-científico, com os
cargos de Perito Médico-Legal, Perito odonto-legal, Perito Criminal e Perito
Papiloscopista.
Do exame das atribuições dos cargos da polícia judiciária previstas na
Lei Complementar estadual n. 37/2004, apenas o cargo de Delegado de Polícia
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ESTADO DO PIAUÍ
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(art. 14) pode ser considerado como “técnico ou científico”; por suas
atribuições os outros dois cargos, de Escrivão de Polícia e Agente de Polícia,
não são cargos “técnicos ou científicos”, uma vez que são órgãos de execução
da Polícia Civil, aos quais cabem cumprir as ordens emanadas dos Delegados,
conforme o art. 15, I, e art. 16, I, da mes ma Lei Complementar.
Já com relação aos integrantes da pol ícia técnico-científico, o art. 17 da
Lei Complementar estadual não detalha suas atribuições, remetendo a “outras
atribuições previstas em regulamento” (art. 17, III).
Tal regulamento (decreto) ainda não foi editado, mas com exceção do
cargo de Perito Papiloscopista, é possível reconhecer a caracterização de
técnico ou científico aos demais cargos da polícia técnica, aos quais cabem a
realização de perícias criminais em pessoas ou coisas, exames esses de inegável
cunho técni co ou científico.
Com relação ao cargo de Perito Papiloscopista, as suas atribuições
resumem-se basicamente a colher digitais, atividade essa mer amente repetitiva, sem
cunho técni co ou científico.
iii) Quais os cargo s da área de saúd e que podem ser acumulad os?
50.4. Com a Emenda Constitucional n. 34/2001, tornou-se possível a
acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com
profissões regulamentadas.
Por “profissionais de saúde” somente podem ser tomados os que
exercem atribuições diretamente ligadas ao atendimento da saúde da
população, mas para ser possível a acumulação é também necessári o que a
profissão de saúde seja regulamentada por lei federal.
Nos termos da Resolução nº 287/1998, do Conselho Nacional de
Saúde – CNS são estas as profissões da área de saúde de nível superior, com as
respectivas Leis regulamentadoras: Assistentes Sociais (Lei 8.662/1993) , Biólogos
(Lei 6.684/1979), Biomédicos (Lei 6.684/1979) , Profissionais de Educação Física
(Lei 9.696/1998) , Enfermeiros (Lei 7.498/1986) , Farmacêuticos (Lei 3.820/1960) ,
Fisioterapeutas (Lei 6.316/1975), Fonoaudiól ogos (Lei 6.965/1981) , Médicos (Lei
3.268/1957) , Médicos Veterinários (Lei 5.517/1968) , Nutricionistas (Lei 8.234/1991),
Odontólogos (Lei 4.324/1964) , Psicólogos (Lei 5.766/1971) e Terapeutas
Ocupacionais (Lei 6.316/1975) .
Além desses profissionais de saúde de nível superior, cabe também
apontar que a Lei 7.498/1986 prevê dois profissionais de saúde de nível de
ensino médio, a saber: o Técnico de Enfermagem e o Auxi liar de Enfermagem.
iv) Os cargos de Assistente Social, Psicólogo, Nutricionista,
Veterinário e Fonoaudiólogo são da área de saúde?
37
ESTADO DO PIAUÍ
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50.5. Sim, são profissões de saúde regulamentadas por lei nacional, na
forma respondida no item 49.4, logo acima.
v) Os cargos de Agente de Saúde, Atendente, Atendente de
Enfermagem e Atendente de Consultório podem ser acumulad os?
50.6. Na forma já enunciada, para que um cargo seja considerado
“privativo de profissional de saúde” é indispensável o atendimento simultâneo de
dois requisitos: a) que suas at ribuições sejam diretamente vinculadas à prestação do
serviço de saúde; b) que seja disciplinado (regulamentado) por lei federal.
Não há nenhuma lei federal regulando os cargos de Agente de Saúde
Atendente ou Atendente de Consultório, o que impede a possibilidade de
acumulação desses car gos.
Além disso, de acordo com o que normalmente ocorre, os cargos de
Atendente e Atendente de Consultório têm função administrativa e não de prestação
direta no atendi mento à saúde.
Já com relação ao cargo de Atendente de Enfermagem, ele é regulado
pelo art. 23, parágrafo único, da Lei n. 7.498/1986, podendo então ser acumulado.
vi) O cargo de Professor Substituto pode ser acumulá vel?
50.7. Nos termos da aliena “a” do inciso XVI do art. 37 da Constituição,
c/c o inciso XVII do mesmo art. 37, é possível a acumulação de cargos, empregos
ou funções públi cas de professor.
No entanto, o art. 4º da Lei estadual n. 5.309/2003 proíbe
expressamente a contratação temporária de servidor público, para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público.
Assim, é recomendável proceder do mesmo modo que a União que
alterou a sua Lei de contratação temporária, na qual havia idêntica proibição,
devendo-se encaminhar projeto de lei para fazer a alteração da Lei estadual n.
5.309/2003 nos mes mos moldes feitos pela Lei federal n. 11.123/2005.
vii) Para servidor ativo ou inativo ambos com 40h (sic), é permitida
a acumulação ?
50.8. Embora mal formulado o questionamento, quando se refere à
carga horária de inativo, parece-me que se pretende saber se é possível a
acumulação de cargos quando as cargas horárias semanais acumuladas forem
muito elevadas.
No Estado do Piauí, nos termos do art. 139, § 3º, da Lei Complementar
n. 13/1994, há incompatibilidade de horários “quando o somatório das jornadas de trabalho não
for superior a 70 (setenta) horas semanais”.
38
ESTADO DO PIAUÍ
PROCURADORIA GE RAL DO EST ADO
50.9. Com relação à acumulação de proventos (servidor inativo) com
remuneração (servidor ativo) somente é possível nos casos em for possível a
acumulação na at ividade.
Nessa situação, não é, contudo, exigível a compatibilidade de horários,
já que não fa ria sentido, uma vez que ocor re o desempenho de apenas um car go.
Assim, ainda que haja aposentador ia em cargo no qual o exercício era
com dedicação exclusiva ou com 40 horas, se os cargos forem acumuláveis, será
possível ao servidor retornar ao serviço ativo para outro cargo com dedicação
exclusiva ou com jornada de 40 hor as semanai s.
viii) Afastado o servidor efetivo estadual para o desempenho de
cargo em comissão, como fica sua remuneração se ocupar um cargo efetivo
ou ocupar dois cargos efetivos?
50.10. Se for ocupante de um cargo efetivo, não pode receber dois
vencimentos, percebendo a seguinte remuneração: a) as vantagens remuneratórias
do cargo efetivo + valor integral da gratificação pelo exercício de cargo em comissão
ou função de confiança, se optar pelo vencimento do cargo em comissão; ou b)
vencimento ou subsídio + vantagens remuneratórias do cargo efetivo +
representação do cargo em comissão ou função de confiança, caso a opção seja
pelo vencimento ou subsídi o do cargo efetivo.
50.11. Se servidor efetivo acumular dois cargos de igual natureza,
sendo designado para cargo em comissão ou função de confiança, ficará afastado
de ambos os car gos efetivos, percebendo ent ão apenas a remuneração do cargo em
comissão, por força do art. 141, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.
13/1994.
Em que pese a injustiça da situação, em razão do respeito à lei e para
evitar a caracterização de situação ilegal, aconselha-se alterar o art. 141 da Lei
Complementar estadual n. 13/1994, adotando a mesma redação da Lei federal n.
8.112/1990.
IX – SÍNTESE CONCLUSIVA
Por todo o exposto, com base nas considerações acima, podemos
resumir as respostas à consulta formulada do seguinte modo:
a) A acumulação de cargos ou proventos somente é admissível nas
hipóteses previstas expressamente pel a Constituição Federal;
b) Embora não haja definição precisa de cargo técnico ou científico,
para fim de acumulação de car gos, empregos e funções públicas:
39
ESTADO DO PIAUÍ
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b.1) O reconhecimento da natureza técnica ou científica do cargo
depende das suas atribuições previstas em lei e não da sua designação, de forma
que somente pode ser entendido como técnico ou científico o cargo cujas atribuições
exigem conhecimentos especializados ou científicos, o que afasta dessa
conceituação car gos com atribuições repetitivas, meramente burocráticas;
b.2) Para evitar interpretações divergentes, é conveniente a edição de
decreto definindo cargo técnico ou científico, em termos semelhantes a antiga
definição contida no Decr eto federal n. 35.956/1954.
c) A acumulação de cargos de profissionais de saúde com profissões
regulamentadas somente é possível , se as atribuições do cargo forem exercidas
diretamente no atendimento à saúde da população e desde que haja lei federal
regulamentando a pr ofissão de saúde;
d) Em razão da existência de regras constitucionais específicas (art.
42, § 1º, c/c art. 142, § 3º, II, III e VIII), cargo militar não pode ser acumulado com
nenhum outro cargo, emprego ou função pública, ainda que de professor, técnico ou
científico;
e) Em qualquer situação de acumulação tem de ser observado o teto
remuneratório, observando-se o seguinte:
e.1) Se o direito ao acúmulo é anterior a vigência da Emenda
Constitucional n. 41/2003; em respeito ao princípio da irredutibilidade e do direito
adquirido, é permitido que o teto seja superado, ficando o valor excedente
transformado em vantage m pessoal, sujeita apenas à revisão geral de todos os
servidores estaduais, até que seja absorvido por futuros aumentos;
e.2) Se o direito ao acumula surgiu após a vigência da Emenda
Constitucional n. 41/2003, então ter á de ser observado o teto.
f) Sob pena de possível caracterização de crime (CP, art. 359-D) e ato
de improbidade (art. 10, IX, da Lei 8.429/1992), sujeitando a autoridade responsável
a inúmeras e severas sanções, a remuneração do servidor efetivo designado para
cargo em comissão ou função de confiança deve atender as prescrições legais
relativas, nos ter mos seguintes:
f.1) Em hipótese alguma, é possível a acumulação de três cargos,
efetivos ou comissionados;
f.2) o servidor efetivo que for designado para cargo em comissão ou
função de conf iança terá a sua remuneração devida do seguinte modo:
f.2.1) terá de optar entre o vencimento ou subsídio do cargo efetivo e o
vencimento do cargo em comissão ou função de confiança (art. 41, § 2º, da Lei
Complementar n. 13/1994) , percebendo então:
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PROCURADORIA GE RAL DO EST ADO
f.2.1.1) as vantagens remuneratórias do cargo efetivo + valor integral
da gratificação pelo exercício de cargo em comissão ou função de confiança, se
optar pelo vencimento do car go em comissão; ou
f.2.1.2) vencimento ou subsídio + vantagens remuneratórias do cargo
efetivo + representação do cargo em comissão ou função de confiança, caso a opte
pelo vencimento ou subsídi o do cargo efetivo.
f.2.2) caso a nomeação para cargo em comissão ou função de
confiança implique afastamento do efetivo exercício do cargo efetivo, o servidor não
fará jus às vantagens remuneratórias devidas em razão do real exercício deste
cargo, conforme determina o § 3º ao art. 41 e o § 6º ao art. 75 da Lei Complementar
estadual n. 13/1994;
f.2.3) se o servidor efetivo designado para cargo em comissão ou
função de confiança já tiver incorporado a representação relativa ao exercício de
cargo ou função dos mesmos tipos, não poderá perceber simultaneamente a
gratificação pelo exercício desse cargo ou função com a gratificação anteriormente
incorporada, tendo então se optar, por força do art. 2º Lei Complementar estadual n.
23/1999 e art. 56, § 1º, da Lei Compl ementar estadual n. 13/1994;
f.3) Até que ocorra a alteração do parágrafo único do art. 141 da Lei
Complementar n. 13/1994, se servidor efetivo acumular dois cargos de igual
natureza e for designado para cargo em comissão ou função de confiança, ficará
afastado dos car gos efetivos, percebendo ent ão apenas a remuneração do cargo em
comissão.
Assim nos parece.
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PAULO IVAN DA SILVA SANTOS
PROCURADOR -GERAL ADJUNTO PARA ASSUNTOS JURÍDICOS