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ACÓRDÃO Nº 52/92
Processo: n.º 10/89
Plenário
Relatora: Conselheira Assunção Esteves.
Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional:
I — O Provedor de Justiça requereu, nos termos do artigo 281.º, n.º 1, alínea a), da
Constituição da República (na redacção resultante da revisão constitucional de 1982) e
do artigo 51.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, a declaração de
inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas do artigo 49.º das
Condições Gerais de Venda de Energia Eléctrica em Alta Tensão (C.G.V.E.E.A.T.),
anexas ao Decreto­Lei n.º 43 335, de 19 de Novembro de 1960.
O pedido vem fundamentado nos seguintes termos:
1.º A versão primitiva do artigo 49.º das C.G.V.E.E.A.T. anexas ao Decreto­Lei
n.º 43 335, de 19 de Novembro de 1960 — que se encontra em vigor após a
declaração, com força obrigatória geral da norma constante do artigo 1.º do
Decreto­Lei n.º 296/82, de 28 de Julho, que deu nova redacção ao citado
preceito (Acórdão n.º 33/88, de 2 de Fevereiro), atribui ao Secretário de
Estado da Indústria poderes para nomear o terceiro perito que integra a
Comissão encarregada de solucionar divergências que se levantarem entre o
consumidor e o distribuidor acerca da execução ou da interpretação das
disposições das condições gerais, do caderno de encargos da concessão ou da
apólice aprovada.
2.º Tendo a referida Comissão a natureza de instância arbitral necessária (artigos
5.º, 113.º, 116.º, 118.º e 120.º do citado diploma legal) e, pertencendo como
pertence à EDP — E. P. a distribuição e fornecimento, em exclusivo, da
energia eléctrica em Alta Tensão (Decreto­Lei n.º 205­G/75, de 16 de Abril,
Decreto­Lei n.º 502/76, de 30 de Junho, artigo 2.º) e estando esta empresa
pública sujeita a tutela económica e financeira do Estado através do
departamento ministerial competente (Decreto­Lei n.º 260/76, de 8 de Abril,
artigos 1.º, 12.º e 13.º, Decreto­Lei n.º 502/76, artigos 5.º e 26.º) terá,
forçosamente, de reconhecer­se que o Governo passou, perante as mutações
político­legislativas operadas, a ocupar de forma mediata a posição que
dantes cabia à entidade concessio nária e, por conseguinte, a desempenhar o
papel de parte nos diferendos surgidos no âmbito do fornecimento de energia
eléctrica em Alta Tensão.
3.º E enquanto parte interessada o Governo (Secretário de Estado da Indústria,
hoje Secretário de Estado da Energia), deixou de gozar do estatuto de
independência e de imparcialidade susceptível de justificar a faculdade de
designação do terceiro perito da Comissão à qual se refere o artigo 49.º das
C.G.V.E.E.A.T.
4.º A persistência da versão originária desta norma não só contende com o
artigo 23.º da Lei Orgânica do Governo já que os Secretários de Estado não
dispõem de competência própria — mas, em sede constitucional, ofende
frontalmente os princípios da imparcialidade (artigo 266.º, n.º 2, da
Constituição) e da independência constantes dos artigos 7.º e 10.º da
Declaração Universal dos Direitos do Homem, artigo 14.º do Pacto
Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e artigo 6.º da Convenção
Europeia dos Direitos do Homem, aplicáveis por força do disposto no artigo
16.º da Constituição.
E concluiu­se assim:
5.º O artigo 49.º das C.G.V.E.E.A.T. anexas ao Decreto­Lei n.º 43 335, de 19 de
Novembro de 1960, é, pois, materialmente inconstitucional por violar o
disposto no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição e os artigos 10.º da
Declaração Universal dos Direitos do Homem, 14.º do Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Políticos e 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do
Homem aplicáveis nos termos do que estabelece o artigo 16.º da
Constituição.
Em requerimento posterior, de 4 de Agosto de 1989, o Provedor de Justiça viria,
porém, limitar o âmbito do pedido de declaração de inconstitucionalidade do artigo 49.º
das Condições Gerais de Venda de Energia Eléctrica em Alta Tensão (C.G.V.E.E.A.T.)
à «parte em que o mesmo normativo defere a nomeação do terceiro árbitro a um
membro do Governo».
Admitido o pedido, foi o Primeiro­Ministro notificado para se pronunciar, nos
termos do artigo 54.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro.
Em resposta, referiu­se, assim, à norma do artigo 266.º, n.º 2, da Constituição,
invocada pelo Provedor de Justiça:
… Como resulta aliás da sua letra, este preceito constitucional é dirigido aos
«órgãos e agentes administrativos», para o exercício da actividade administrativa.
Designadamente, o princípio da imparcialidade respeita especialmente às relações
entre a administração pública e os particulares, traduzindo­se na necessidade de a
Administração ponderar com imparcialidade e isenção os conflitos que surgem no
âmbito desta actividade procurando que as situações sejam resolvidas com
equidade e igualdade perante idênticos circunstancialismos.
(…) Fácil é pois concluir que esta norma constitucional visa a actividade
administrativa, e se dirige aos órgãos e agentes administrativos apontando­lhes um
critério genérico de actuação nas suas relações com os administrados.
E, prosseguindo na argumentação, aduziu, essencialmente, o seguinte:
Ora, a norma do artigo 49.º das Condições Gerais de Venda de Energia Eléctrica
em Alta Tensão, anexas ao Decreto­Lei n.º 43 335, ao regular a composição,
actuações e competência de uma «instância arbitral» ou de um «tribunal
necessário» (dúvidas não há sobre esta qualificação — cfr., por todos, Acórdão
do Tribunal Constitucional n.º 86/87, de 25 de Fevereiro), em nada colide, com o
referido preceito constitucional.
Efectivamente, a possibilidade legal de nomeação pela tutela governamental, não é
susceptível de pôr em causa a independência e imparcialidade daquela instância
arbitral, pelas seguintes razões:
— Aquele perito não intervém como delegado ou representante do Governo, ou
em obediência a instruções deste pois, uma vez nomeado, o perito adquire um
estatuto de total independência enquanto membro de uma instância arbitral;
— Assente a natureza da instância da natureza arbitral necessária da referida
comissão de peritos, é inequívoco que os membros desse tribunal arbitral
beneficiam do estatuto de isenção no exercício da jurisdição e de garantia de
inamovibilidade, uma vez nomeados (cfr. declaração de voto de Magalhães
Godinho, no Acórdão n.º 32/87, de 28 de Janeiro);
— Assim, e após a sua nomeação, todos os peritos nomeados actuam como
árbitros, com independência e imparcialidade (tanto o terceiro perito, como os
restantes dois);
— O Governo não tem qualquer interesse directo na forma de composição dos
litígios que opõem a EDP aos seus clientes, pelo que não é parte;
— O Governo celebrou com a EDP um contrato de concessão (para venda de
energia eléctrica em alta tensão) e apenas detém sobre a empresa poderes de
intervenção que resultem do mero exercício de tutela, por se tratar de um
serviço público essencial;
— Quanto ao mais, a EDP é uma empresa pública com autonomia administrativa e
financeira, e quem a administra e representa é o Conselho de Gerência.
Concluiu, então, o Primeiro­Ministro que:
O artigo 49.º das Condições Gerais de Venda de Energia Eléctrica em Alta Tensão,
anexas ao Decreto­Lei n.º 43 335, de 19 de Novembro de 1960, não viola o
princípio constitucional da independência e imparcialidade face à natureza da
intervenção da instância arbitral necessária que deve julgar com absoluta isenção e
ao estatuto de total independência que assiste aos respectivos membros.
II — As normas
1 — O Decreto­Lei n.º 43 335, de 19 de Novembro de 1960, e as Condições Gerais
de Venda de Energia Eléctrica em Alta Tensão que lhe são anexas surgem no quadro da
Lei n.º 2002, de 26 de Dezembro de 1944 (Lei de Electrificação do País), que
dispunham na base XXVII: «as relações dos concessionários da produção e da grande
distribuição com os adquirentes da energia serão reguladas pelas condições gerais de
venda em alta tensão e respectivas apólices­tipo, a publicar pelo Governo».
O artigo 49.º daquelas Condições Gerais dispõe assim:
Artigo 49.º
(Comissão de peritos)
As dúvidas ou divergências que se levantarem entre o consumidor e o distribuidor
sobre a execução ou a interpretação das disposições destas condições gerais, do
caderno de encargos da concessão ou da apólice aprovada serão decididas por uma
comissão de três peritos­árbitros, um indicado por cada uma das partes e o terceiro
designado pelo Secretário de Estado da Indústria.
§ 1.º A constituição da comissão referida no corpo do artigo poderá ser requerida
por qualquer das partes à Direcção­Geral dos Serviços Eléctricos, que fixará um
prazo não inferior a quinze dias para a indicação dos peritos­árbitros das partes. A
falta de indicação do respectivo perito implica a desistência da reclamação ou a
aquiescência a ela, consoante a falta for do requerente ou do requerido. Se
nenhuma das partes indicar o seu perito­árbitro, extinguir­se­á o processo.
§ 2.º ………………………………………………………………
A questão de constitucionalidade respeita a norma do artigo 49.º que defere ao
Secretário de Estado da Indústria (hoje Secretário de Estado da Energia) o poder de
nomear o terceiro árbitro da comissão de peritos ali prevista.
2 — Sublinhe­se, desde logo, que a questão de constitucionalidade da norma do
artigo 49.º das Condições Gerais de Venda de Energia Eléctrica em Alta Tensão, aqui
em apreço, não convoca o princípio constitucional da imparcialidade da Administração,
ao contrário do que se aduz nas conclusões do Provedor de Justiça.
Definindo aquele preceito a formação e competência de uma instância arbitral
(necessária), como haverá de demonstrar­se, a análise da sua conformidade à
Constituição só pode ser referida à função jurisdicional e aos princípios constitucionais
a que se orienta.
Com efeito, no programa da norma contida no artigo 49.º das C.G.V.E.E.A.T. não
está em causa o exercício da função administrativa nem, por isso, o princípio da
imparcialidade da Administração (CRP, artigo 266.º, n.º 2).
Não se configura aí uma qualquer relação entre a Administração e os particulares
de tal modo que aquela age teleologicamente orientada à satisfação do interesse público
(e, nesse sentido, é parte) e, ao mesmo tempo, se encontra vinculada à proibição
constitucional do arbítrio (imparcialidade). Não está em causa a Administração,
empenhada na satisfação das necessidades colectivas, dotada de iniciativa, parcial na
prossecução do interesse público e imparcial no tratamento dos particulares.
É, antes, da função jurisdicional que se trata, dirigida à solução de conflitos,
passiva — «só conhecendo da lide ou controvérsia que lhe seja apresentada e só
decidindo o que lhe for pedido» (Jorge Miranda) — imparcial, pela não prossecução de
quaisquer interesses próprios, neutra.
Daí que o problema da constitucionalidade da norma do artigo 49.º das
C.G.V.E.E.A.T. só possa colocar­se à luz da sua ordenação aos princípios orien tadores
da função jurisdicional, consagrados na Constituição da República.
III — A fundamentação
1 — O Julgamento da constitucionalidade da norma do artigo 49.º das
C.G.V.E.E.A.T. — que prevê uma comissão arbitral para o julgamento dos litígios
suscitados no âmbito do contrato de fornecimento de energia — deverá aferir­se pela
apreciação de se, com a competência aí deferida ao Secretário de Estado da Indústria
para a nomeação do árbitro­presidente não é afectada a garantia de independência e
imparcialidade do tribunal, estabelecida no artigo 206.º da Constituição.
O que está em causa é saber se é ou não é respeitado o desiderato de exclusão de
parcialismo relativamente à lide, desiderato para cuja realização concorre a garantia de
independência e imparcialidade do tribunal e que se consubstância igualmente numa
exigência de paridade de tratamento das partes no processo.
2 — Em primeiro lugar, há que analizarse e como é aplicável o mandado
constitucional de independência e imparcialidade dos tribunais à instância arbitral
prevista no artigo 49.º das C.G.V.E.E.A.T.
Trata­se, aí, de uma instância arbitral necessária. Assim o reconheceu o Tribunal
Constitucional ao apreciar a constitucionalidade da norma do artigo 1.º do Decreto­Lei
n.º 296/82, de 23 de Julho, que dava nova redacção ao artigo 49.º das C.G.V.E.E.A.T. e
viria a ser declarado inconstitucional (cfr. Acórdãos n.os 289/86, 32/87, 59/87, 86/87,
93/87, 94/87 e 33/88, in Diário da República, II Série, n.os 5, de 7 de Janeiro de 1987;
81, de 7 de Abril de 1987; 88, de 15 de Abril de 1987; 89, de 16 de Abril de 1987; 105,
de 8 de Maio de 1987; 109, de 13 de Maio de 1987; e, I Série, n.º 43, de 22 de
Fevereiro de 1988, respectivamente).
As considerações aí expendidas, incidindo, directa e primacialmente, sobre a nova
redacção conferida ao artigo 49.º valem também para a sua versão originária. É assim
que se afirma no Acórdão n.º 86/87:
É irrecusável — em particular face à actual redacção do preceito questionado —
que a instância neste delineado se configura como um verdadeiro «tribunal
arbitral», e um tribunal arbitral «necessário»: assim, de resto, vem agora
expressamente qualificado no § 3.º
E que se trata de uma instância arbitral «necessária» é algo que o respectivo
enquadramento institucional só confirma.
Na verdade, nos termos do Decreto­Lei 43 335, o fornecimento de energia eléctrica
em alta tensão é objecto de uma «concessão» [cfr. os artigos 5.º, alínea d), e 113.º e
segs. do decreto­lei citado], estando, pois, reservado aos respectivos
«concessionários» aos quais simultaneamente se impõe a obrigação desse
fornecimento (cfr. os artigos 116.º a 118.º do diploma referido); por sua vez, os
contratos de fornecimento a celebrar entre esses concessionários e os respectivos
consumidores, não só devem obedecer a uma apólice tipo, aprovada oficialmente
(cfr. o artigo 120.º ainda do mesmo diploma), como ficam sujeitos às Condições
Gerais de Venda, definidas em anexo ao dito Decreto­Lei n.º 43 335 e dele fazendo
parte integrante (cfr. o artigo 165.º). Ora, contando­se entre essas Condições
Gerais precisamente a da intervenção da «comissão» prevista no artigo 49.º, na
decisão das questões enunciadas neste último preceito, seguro é que o recurso a
uma tal comissão — a uma tal instância arbitral — surge como imposto por lei aos
interessados, e não livre e autonomamente estabelecido por estes.
3 — A Constituição da República, no artigo 211.º, n.º 2, inclui, expressamente, os
tribunais arbitrais entre as diversas categorias de tribunais. E não distingue entre
tribunais arbitrais voluntários e tribunais arbitrais necessários. Legítimo será concluir
que, na nossa ordem constitucional, a jurisdictio não tem necessariamente de ser
exercida por órgãos do Estado: certos litígios podem ser decididos por árbitros, em
resultado de convenção ou disposição da lei.
E «mesmo que os tribunais arbitrais se não enquadrem na definição de tribunais
enquanto órgãos de soberania (CRP, artigo 205.º), nem por isso podem deixar de ser
qualificados como tribunais para outros efeitos constitucionais, visto serem
constitucionalmente definidos como tais e estarem constitucionalmente previstos como
categoria autónoma de tribunais» (cfr. o Acórdão n.º 230/86 do Tribunal Constitucional
— Diário da República, I Série, de 12 de Setembro de 1986).
Com efeito, o «juiz­árbitro» desenvolve uma função jurídica pela qual declara o
Direito (jurisdictio), se bem que não possa executá­lo, ao invés do que se passa com o
«Juiz­funcionário». Mas pode dizer­se que «esta evidente ausência de ‘potestas’ por
parte do árbitro, enquanto não representa ou encarna a organização jurídico­política do
Estado, se vê compensada com a ‘auctoritas’ (cfr. José Medina e José Merchán,
Tratado de Arbitraje Privado Interno y Internacional, Madrid, 1978, p. 183). «As
decisões do árbitro são verdadeiras e próprias decisões jurisdicionais, dotadas de
autoridade» (cfr. Carlo Guarnieri, L'Independenza della Magistratura, Pádua, 1981, p.
23).
A decisão do árbitro sobre a controvérsia que lhe é submetida tem efeito de caso
julgado. A lei confere­lhe a mesma força vinculativa de que gozam as sentenças
judiciais. (cfr. Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto, aplicável por via do artigo 1528.º do
Código de Processo Civil).
Haverá pois que examinar a jurisdictio exercida pela instância arbitral prevista no
artigo 49.º das C.G.V.E.E.A.T., com vista a determinar se o modo de designação do
terceiro árbitro põe em causa as garantias de independência e imparcialidade do
julgamento (CRP, artigo 206.º). E, na medida em que a «imparcialidade é uma nota
essencial do próprio conceito de tribunal» (cfr. Castro Mendes, «Independência dos
juízes», in Estudos Sobre a Constituição, 3.º vol., 1979, p. 654) haverá ainda de
invocar­se a norma constitucional atributiva do direito ao tribunal enquanto órgão
independente e imparcial de resolução de litígios. Ou seja, o parâmetro de avaliação de
constitucionalidade é dado pelas normas conjugadas dos artigos 20.º, n.º 1, e 206.º da
Constituição.
4 — Não valem neste plano da arbitragem necessária as teses contratualistas de
certa doutrina, segundo as quais, o fundamento da auctoritas arbitral residirá na
autonomia da vontade das partes (Guasp, Rocco, Satta). O tribunal arbitral necessário é
um instituto distinto, pela sua origem, do tribunal arbitral voluntário; surge em virtude
de acto legislativo e não como resultado de negócio jurídico de Direito privado. Daí, o
seu carácter tipicamente publicístico.
Por esse facto, a imparcialidade de julgamento, que na arbitragem voluntária
poderia, em tese, mostrar­se assegurada pela livre concertação de vontades vertida no
compromisso arbitral postula, aqui, um outro tipo de garantias.
Uma argumentação baseada na natureza contratualista das cláusulas contratuais
gerais anexas ao Decreto­Lei n.º 43 335, em que se inscreve o artigo 49.º, tendente a
demonstrar a natureza de «cláusula compromissória» do mesmo artigo e a aproximar a
instância arbitral aí prevista de uma jurisdição arbitral voluntária padece de manifesto
conceptualismo.
Como se afirmou no Acórdão n.º 86/87:
… não se diga que, de todo o modo, sempre fica aos consumidores a liberdade de
celebrarem ou não o contrato de fornecimento de energia, de maneira que é sempre
à sua «vontade contratual» que reverte, em último termo, a referida intervenção da
comissão.
Com efeito, e desde logo, bem pode perguntar­se se o carácter «necessário» de uma
instância arbitral não decorre sem mais da obrigatoriedade legal do recurso a essa
instância em certo tipo de situações ou contratos [cfr. o artigo 1525.º do Código de
Processo Civil (C.P.C.)], sendo irrelevante para o efeito a «voluntariedade» da
simples celebração destes, mas depois, e além disto, ocorre que uma tal
«voluntariedade» — ou seja, a liberdade de celebrar o contrato — não passa, no
caso, de uma miragem, porquanto se está perante o fornecimento de um bem
indispensável e que só pode ser obtido dos concessionários a que o Estado
outorgue o serviço da respectiva distribuição. E, se a uma tal conclusão já havia de
chegar­se face só ao clausulado no Decreto­Lei n.º 43 335 e no tempo da sua
emissão, muito mais nitidamente ainda ela veio a impor­se depois, quando,
nacionalizadas que foram em empresas concessionárias da grande distribuição de
energia eléctrica e fusionadas seguidamente na recorrida Electricidade de Portugal
(EDP), E.P., esta passou a ser o único distribuidor e fornecedor possível daquela
energia em alta tensão.
E, ainda, no Acórdão n.º 289/86:
… uma causa imposta às partes, do exterior, que não podem recusar sob pena de
não poderem celebrar o contrato de fornecimento de energia eléctrica (…), não se
harmoniza com a liberdade jurídica de entrar em relação, que é essencial no
conceito de contrato.
Nos termos dos n.os 1 e 2 do artigo 14.º da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto (que
regula a arbitragem voluntária, e que, por força do artigo 1528.º do Código de Processo
Civil, é aplicável à arbitragem necessária), o árbitro­presidente é escolhido por acordo
das partes ou, na falta deste, por indicação do Presidente do Tribunal da Relação.
Pelas razões que vêm de ser expostas, não se poderá entender que a «adesão» às
Condições Gerais de Venda de Energia em Alta Tensão» (e ao seu artigo 49.º)
consubstanciaria, de algum modo, o acordo «…por escrito, até à aceitação do primeiro
árbitro, noutra solução» — acordo a que se refere o artigo 14.º, n.º 1, in fine, daquela
lei.
Aliás, a nova redacção do artigo 49.º das C.G.V.E.E.A.T., constante da norma do
artigo 1.º do Decreto­Lei n.º 296/82, de 28 de Julho, aproximava­se do processo de
designação do árbitro­presidente que vem hoje acolhido na Lei da Arbitragem
Voluntária. Contudo, esta norma foi declarada inconstitucional, com força obrigatória
geral, pelo Acórdão n.º 33/88, de 2 de Fevereiro, com fundamento e em
inconstitucionalidade orgânica — e, por isso, repristinado o artigo 49.º na sua redacção
originária.
5 — Configurada a comissão arbitral a que se refere o artigo 49.º das
C.G.V.E.E.A.T. como instância arbitral necessária e considerada a natureza
jurisdicional de respectiva função, há que indagar se essa norma importa violação do
imperativo constitucional de o litígio ser julgado por tribunal independente e imparcial
(CRP, artigos 20.º, n.º 1, e 206.º).
Com efeito, o desiderato do asseguramento da igual probabilidade de êxito das
partes em relação ao resultado da lide exige «um processo equitativo diante de um
tribunal independente e imparcial» (Sentença Delcout, 17 de Janeiro de 1970, in:
Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, A/11, p. 15, § 28). Daí as
prescrições da exclusão do iudex inhabilis e da recusa do iudex suspectus (cfr. Eduard
Bötticher, «L‘Uguaglianza di Fronte al Giudice», in Jus, Anno VII, Marzo 1956, pp.
479­480).
O que está em causa é saber se o mecanismo de designação do terceiro árbitro,
consignado na norma do artigo 49.º das C.G.V.E.E.A.T., implica preponderância de
uma das partes (concessionário­distribuidor) em relação à outra (consumidor), perante o
tribunal arbitral.
Para o Provedor de Justiça, essa preponderância resultaria da modificação do
estatuto jurídico das empresas concessionárias, operada por nacionalização, e posterior
criação da EDP, E.P., a qual levaria a que o Estado ocupasse, agora, a posição que
anteriomente cabia àquelas entidades. Daí, a invocação da inconstitucionalidade da
norma em apreço na medida em que atribui a membro do Governo competência para a
designação do terceiro árbitro.
6 — A independência e imparcialidade da jurisdição exigem garantias orgânicas,
estatutárias e processuais.
No caso em apreço, dificilmente se poderá abstrair da forma de designação do
árbitro, argumentando com a natureza jurisdicional da instituição arbitral. Está em
causa a composição de um litígio de contornos previamente definidos. A designação
do juiz­árbitro é dirigida a uma situação concreta que suscitou ela própria a constituição
do tribunal. Não é pois suficiente a ideia de que o juiz, depois do receptum arbitri se
desvincula da sua nomeação, fundando­se a auctoritas das suas decisões no exercício
de uma função de natureza jurisdicional.
E assim, argumentar que a independência do árbitro decorre da natureza da função
que exerce, quer dizer, uma função jurisdicional, configura não só um vício de
conceptualismo (estabelece­se a «natureza» do instituto para dela inferir a sua
configuração) como uma verdadeira e própria petitio principii: a independência do
julgamento decorreria da própria essência da função jurisdicional.
É facto que assistem às partes remédios processuais no sentido de afastar a
parcialidade do julgamento, nomeadanente, a possibilidade de anulação da decisão
arbitral, nos termos do artigo 27.º da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto [cfr., sobretudo, o
artigo 27.º, n.º 1, alínea c), e a remissão que opera para o artigo 16.º — relativo aos
princípios fundamentais a observar no processo — e cuja alínea a) estabelece que as
«partes serão tratadas com absoluta igualdade»].
Por outro lado, aplica­se, neste domínio da arbitragem, o regime de impedimentos
e escusas estabelecido na lei de processo civil para os juízes (Lei n.º 31/86, artigo 10.º).
Mas estes remédios processuais não afastam ou diminuem a necessidade de
garantir na sua própria constituição e funcionamento a independência e imparcialidade
do tribunal.
Sobre a necessidade do asseguramento, no plano objectivo, das condições de
imparcialidade do tribunal, afirmou­se no Acórdão n.º 135/88 do Tribunal
Constitucional (Diário da República, II Série, de 8 de Setembro de 1988):
… a independência do juiz é, acima de tudo, um dever — um dever ético­social. A
«independência vocacional», ou seja, a decisão de cada juiz de, ao «dizer o
Direito», o fazer sempre esforçando­se por se manter alheio — e acima de
influências exteriores e, assim, o seu punctum saliens. A independência, nessa
perspectiva, é, sobretudo, uma responsabilidade que terá a «dimensão» ou a
«densidade» da fortaleza de ânimo, do carácter e da personalidade moral de cada
juiz. Como sublinhar estes pontos, não pode, porém, esquecer­se a necessidade de
existir um quadro legal que «promova» e facilite aquela «independência
vocacional».
Assim, necessário é, inter alia, que o desempenho do cargo de juiz seja rodeado de
cautelas legais destinadas a garantir a sua imparcialidade e a assegurar a confiança
geral na objectividade da jurisdição.
É que, quando a imparcialidade do juiz ou a confiança do público nesta
imparcialidade é justificadamente posta en causa, o juiz não está em condições de
«administrar justiça». Nesse caso, não deve poder intervir no processo, antes deve
ser pela lei impedido de funcionar — deve, numa palavra, poder ser declarado
iudex inhabilis.
A imparcialidade da jurisdição não é só a imparcialidade subjectiva. É também a
imparcialidade objectiva que deve ser assegurada antes e durante o julgamento. Afinal,
«trata­se da confiança que os tribunais de uma sociedade democrática devem inspirar às
partes. (…) Deve, pois, recusar­se qualquer juiz relativamente ao qual se possa
legitimamente recear a existência de uma falta de imparcialidade… O elemento
determinante consiste em saber se as apreensões do interessado podem ter­se como
objectivamente justificadas. (Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, caso
Hauschildt — 11/1987/134­188, p. 14, § 48).
7 — Importa, então, analisar em que medida o modo de designação do terceiro
árbitro, nos termos do artigo 49.º das C.G.V.E.E.A.T., poderá importar violação do
direito ao tribunal enquanto órgão independente e imparcial de solução de conflitos
(CRP, artigos 20.º, n.º 1, e 206.º).
A imparcialidade do julgamento requer que não haja confusão de interesses entre a
entidade que nomeia o terceiro­árbitro e qualquer das partes intervenientes no
processo. A composição global do tribunal deve assegurar que a decisão sobre o litígio
se realizará do «estrito ponto de vista da juridicidade» (Baptista Machado, Introdução
ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, 1983, p. 148), quer dizer, não pode a
sentença ser determinada por considerações de oportunidade política ou de eficiência
ou racionalidade económica. A possibilidade de intervenção destes critérios anularia a
própria essência da jurisdição, a qual assenta precisamente «no facto de a decisão ou
sentença ser proferida de um ponto de vista estrita e exclusivamente jurídico» (Baptista
Machado, ob. cit., p. 146).
Haverá, então, que ponderar as relações que intercedem entre a EDP e o Estado
detentor do capital e dos poderes de direcção que, por via disso, lhe vão ligados.
8 — A EDP foi criada pelo Decreto­Lei n.º 502/76, de 30 de Junho, reunindo numa
única entidade económico­jurídica as anteriores empresas concessionárias do serviço
público de produção, transporte e distribuição de energia eléctrica que haviam sido
objecto de nacionalização.
Constituia­se em empresa pública, dispondo de estatuto próprio (aprovado pelo
Decreto­Lei n.º 502/76) que a definia como «pessoa colectiva de direito público, dotada
de autonomia administrativa, financeira e patrimonial» (artigo 1.º), enquadrável no
estatuto geral das empresas públicas estabelecido pelo Decreto­Lei n.º 260/76, de 8 de
Abril.
À EDP, E.P. eram, pois, aplicáveis as regras sobre tutela e intervenção do Governo
nas empresas públicas. O artigo 5.º, n.º 1, do estatuto aprovado pelo Decreto­Lei n.º
502/76, de 30 de Junho, dispunha assim: «1 — O Governo assegurará a defesa do
interesse público mediante o exercício dos poderes de tutela e dos demais conferidos
pela lei e pelo presente estatuto. 2 — Os poderes referidos no número anterior serão
exercidos pelo Ministro da Indústria e Tecnologia, salvo nos casos em que na lei ou no
presente estatuto estiver expressamente previsto de outro modo».
O Capítulo III definia os órgãos da empresa: o conselho geral, o conselho de
gerência e a comissão de fiscalização.
O conselho geral (artigo 9.º) era composto, entre outros, por representantes de
diversos ministérios e os administradores do conselho de gerência nomeados, nos
termos do artigo 13.º, «pelo Conselho de Ministros, sob proposta do Ministro da
Indústria e Tecnologia», sendo o seu presidente designado «…pelo Conselho de
Ministros, sob proposta do Ministro da Indústria e Tecnologia» (artigo 13.º, n.º 2).
Integravam a comissão de fiscalização três membros «nomeados por despacho
conjunto dos Ministros das Finanças e da Indústria e Tecnologia, sendo um efectivo e
um suplente indicados pelos trabalhadores da empresa» (artigo 21.º, n.º 2).
O Capítulo IV regulava a intervenção do Governo na EDP, através dos Ministros
da Indústria e Tecnologia, das Finanças e do Trabalho.
O Decreto­Lei n.º 7/91, de 8 de Janeiro, veio alterar a natureza jurídica da
Electricidade de Portugal (EDP), E.P., convertendo­a de pessoa colectiva de Direito
público em pessoa colectiva de Direito privado, com o estatuto de sociedade anónima
de capitais exclusivamente públicos (artigo 1.º). A EDP passou, então, a reger­se por
esse Decreto­Lei, pelo estatuto constante do Anexo I do mesmo diploma, pelas normas
reguladoras das sociedades anónimas e «pelas normas especiais cuja aplicação decorra
do objecto da sociedade» (artigo 1.º, n.º 2).
O artigo 3.º dispõe que «as acções da EDP pertencem ao Estado e só poderão ser
transmitidas para entes públicos» (n.º 1) e que «os direitos do Estado, como accionista
da EDP, são exercidos por representante designado por despacho conjunto dos
Ministros das Finanças e da Indústria e Energia» (n.º 4).
A EDP tem como órgãos sociais a assembleia geral, o conselho de administração e
o conselho fiscal, com as competências fixadas na lei e nos estatutos.
Nos termos do artigo 7.º do mesmo Decreto­Lei, «o conselho de administração
enviará aos Ministros das Finanças e da Indústria e Energia, pelo menos 30 dias antes
da data da assembleia geral anual: a) o relatório de gestão e as contas do exercício; b)
quaisquer elementos adequados à compreensão integral da situação económica e
financeira da empresa, eficiência da gestão e perspectivas da sua evolução» (n.º 1). «O
conselho fiscal enviará, trimestralmente, aos Ministros das Finanças e da Indústria e
Energia, um relatório sucinto em que se refiram os contratos efectuados, as anomalias
detectadas e os principais desvios em relação às previsões» (n.º 2).
Ainda nos termos do Decreto­Lei n.º 7/91, a «EDP procederá, por meio de cisões
simples, à formação de novas sociedades anónimas» (artigo 8.º, n.º 1), para o que o
conselho de administração promoverá a avaliação do património da EDP (n.º 2) a qual
será feita por «entidades escolhidas de entre as previamente qualificadas pelo Ministro
das Finanças para o efeito» (n.º 3) e está sujeita à aprovação do mesmo membro do
Governo (n.º 5). Além disso, o plano geral das cisões a efectuar será submetido aos
Ministros das Finanças e da Indústria e Energia (artigo 9.º).
Relevante para a questão de constitucionalidade que vem sendo apreciada é saber
se os poderes de tutela e intervenção do governo na EDP constituem fundamento de
eventual «interesse» do Estado no modo de composição dos litígios a que se refere o
artigo 49.º das C.G.V.E.E.A.T. O que é perguntar se a relação que intercede entre o
governo e a EDP constitui motivo objectivamente justificado de «apreensão» sobre as
condições de imparcialidade do terceiro árbitro designado pelo Secretário de Estado da
Energia na comissão arbitral que aquele preceito se refere.
E para a questão em exame não se afigura relevante a alteração do estatuto jurídico
da EDP, com a sua transformação de empresa pública, enquadrada nas bases gerais das
empresas públicas, em sociedade anónima de capitais públicos, cujo figurino é o da
legislação comercial. Em ambos os casos, o Estado é o único detentor do capital, o
proprietário da «empresa», na acepção jurídico­económica do termo: o facto de exercer
uma tutela cujo cariz é em certa medida inspirada pelo Direito Administrativo, como
acontece na E.P., ou definir as linhas de condução dos destinos da empresa em
assembleia geral, como único accionista, como acontece na sociedade de capitais
públicos, não altera a circunstância de que em ambos os casos existe um nexo de
dependência entre a empresa e o Estado.
Por isso, o argumento «formalista» de que a empresa tem personalidade jurídica
distinta do Estado não colherá aqui. A personificação da empresa (como E.P. ou
sociedade anónima) converte­a tão­somente em centro autónomo de imputação de
direitos e deveres, não põe um ponto final no interesse do Estado nos resultados da
condução da actividade económica da empresa.
Se se tratasse de um problema de imputação de direitos e deveres, o argumento da
distinta personalidade jurídica colheria (na hipótese de se não configurar um caso típico
de admissibilidade de «desconsideração» da personalidade colectiva). Mas, tratando­se
de assegurar a nomeação por fonte isenta de um juiz­árbitro, qualquer «sombra» de
interesse da entidade nomeante no desfecho da lide afectará o princípio
constitucional da imparcialidade dos tribunais.
Com efeito, a especial exigência de isenção no exercício da função jurisdicional
não permite, ao analisar a norma do artigo 49.º das C.G.V.E.E.A.T., a abstracção das
relações que intercedem entre o Governo e a EDP. Não é possível afirmar, com
segurança, que, em quaisquer circunstâncias, o Estado não terá interesse nas
controvérsias submetidas à comissão arbitral a que aquela norma se refere.
A nomeação, por membro de um órgão da Administração, do terceiro árbitro da
comissão arbitral prevista no artigo 49.º das C.G.V.E.E.A.T. não deixa
inequivocamente intocadas as garantias objectivas de imparcialidade do tribunal e, por
isso, não afasta os riscos de tratamento desigual das partes.
O regime de designação do terceiro árbitro, consagrado naquela norma, não se
afigura adequado ao preenchimento das garantias de independência e imparcialidade.
A suspeição por parte das entidades aderentes às C.G.V.E.E.A.T. de uma eventual
parcialidade do juiz­árbitro, anularia precisamente o carácter de «legitimação pelo
procedimento» (Luhmann) e a função de diluição e mediatização de conflitos que é
assegurada pela existência de tribunais e procedimentos jurisdicionais dotados de
garantias de imparcialidade. O consumidor criaria a convicção de que a igualdade de
oportunidades perante o desfecho da lide se encontrava viciada à partida, pela forma de
designação do tribunal arbitral.
A norma do artigo 49.º das C.G.V.E.E.A.T. aqui em apreço, é, pois,
inconstitucional, por violação das normas dos artigos 20.º, n.º 1, e 206.º da Constituição
da República.
IV — Decisão
Nestes termos, decide­se declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória
geral, da norma do artigo 49.º das Condições Gerais de Venda de Energia Eléctrica em
Alta Tensão (C.G.V.E.E.A.T.), anexas ao Decreto­Lei n.º 43 335, de 19 de Novembro
de 1960, na parte em que atribui ao Secretário de Estado da Indústria (hoje, Secretário
de Estado da Energia) competência para a designação do terceiro árbitro da comissão
de três peritos­árbitros aí prevista, por violação dos artigos 20.º, n.º 1, e 206.º da
Constituição da República.
Lisboa, 5 de Fevereiro de 1992.
Maria da Assunção Esteves
Armindo Ribeiro Mendes
Messias Bento
Antero Alves Monteiro Diniz
Fernando Alves Correia
António Vitorino
Mário de Brito
Luís Nunes de Almeida
José de Sousa e Brito
Alberto Tavares da Costa
Vítor Nunes de Almeida (com declaração que junto)
Bravo Serra (votei o acórdão, embora não deva deixar de fazer a declaração de que
me sobram dúvidas sobre se é fundada a afirmação, sem mais, e a consequenciação
segundo a qual, incluindo a Constituição no n.º 2 do seu artigo 211.º a previsão dos
tribunais arbitrais nas diversas categorias de tribunais, sendo assim legítimo concluir
que, como na nossa ordem constitucional a jurisdictio não tem de ser necessariamente
exercida por órgãos do Estado, então estaria assegurada a legitimidade constitucional
dos tribunais arbitrais necessários.
A razão de ser dessas dúvidas fundam­se, precisamente, na circunstância de a
respectiva jurisdição não repousar na vontade das partes, antes se lhes impondo, ainda
que contra a sua vontade, dessa arte afastando a possibilidade de a dilucidação dos
conflitos ser efectuada pelos órgãos estaduais expressamente previstos na Lei
Fundamental, e sem que haja concreta e explícita credencial constitucional para tanto.
Foi por isso que, não obstante tais dúvidas, dado o enfoque do acórdão,
substancialmente aceitando a existência dos tribunais arbitrais necessários desde que
sejam asseguradas as garantias de independência e imparcialidade do julgamento, votei
o presente aresto.
É que, se, no momento, me fosse possível a ultrapassagem das citadas dúvidas no
sentido de propender pela inadmissibilidade dos tribunais arbitrais necessários,
obviamente que a decisão constante do acordo de que esta declaração faz parte
integrante seria por mim votada, mas com a divergência quanto à fundamentação, pois
que, nessa hipótese, o parâmetro constitucional relevante seria o do artigo 20.º da Lei
Básica, disposição que seria a violada pela norma ora questionada)
José Manuel Cardoso da Costa.
DECLARAÇÃO DE VOTO
A fundamentação do presente acórdão e a consequente conclusão suscitam­me
reservas muito profundas. É que não posso aderir à concepção que faz pairar sobre o
Governo uma prévia e iniludível suspeição a tal ponto intensa que leve sempre ao
enquinamento da formação do tribunal arbitral com violação, note­se, do direito dos
particulares ao tribunal, enquanto órgão independente e imparcial de solução de
conflitos.
Parece­me inequívoca a existência de um nexo de dependência entre a empresa
EDP, na sua actual configuração, e o Estado, nexo sobretudo centrado nas relações
entre aquela e o órgão do Governo que tem a tutela do sector da energia. No entanto,
por essa via, não fica, sem mais, demonstrado um eventual «interesse» do Estado no
modo de composição dos litígios que não possa ser afastado pela aplicação, em
concreto, das normas processuais sobre suspeições e impedimentos.
O nexo aludido não tem de reflectir­se, porém, no momento prévio à composição
do litígio, que é o da designação do terceiro árbitro. Nesta fase, não perfeitamente
autonomizada no acórdão, o interesse do Estado é um geral interesse público na
realização da justiça que bem pode por ele ser prosseguido independentemente de
quaisquer relações entre o Estado e a empresa que lhe pertence. Pensar de outro modo,
é admitir que o Estado não exerce com isenção os diversos fins públicos que deve
realizar. Mas, admitindo ainda que desse nexo consigam filtrar­se para a fase seguinte
perversas partículas, é bom notar que, além do carácter então não mediato do mesmo
nexo, tudo passa pela mediação de uma terceira pessoa, que é o juiz­árbitro designado.
Na hipótese, sempre possível, de esse terceiro árbitro ser uma mesma pessoa, que tanto
pode ser designada pelo Estado como por outra qualquer entidade eventualmente menos
comprometida e mais alheada da controvérsia, acreditar­se­á que a sua atitude será
influenciada pela origem da sua designação? Responder afirmativamente e sem
hipótese de demonstração do contrário é, pelo menos, excessivo.
São estas as razões em que baseio as minhas reservas, subscrevendo embora o
acórdão.
Vítor Nunes de Almeida.
[1]
Publicado no Diário da República, I Série­A, de 14 de Março de 1992, pp. 1315 e segs.
[ documento impresso do Tribunal Constitucional no endereço URL: http://www.tribunalconstitucional.pt/tc//tc/acordaos/19920052.html ]