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NOTA TÉCNICA N.° 394I20I2IDMSCISIT
Número do Processo: 46017.012983/2012-91.
Documento de Referência: "Carta de Siriema".
Interessado: SRTEs.
Terceirização. Indústria da construção civil.
Nota Técnica n.° 08812008/HCC/DEFIT/SIT. "Carta
de Siriema". Proposta de cancelamento.
Pertinência. Na ausência de critério legislativo
específico e expresso ou de norma imunizadora,
não cabe afastar, no âmbito da construção civil,
a aplicação dos critérios distintivos entre as
atividades meio e fim para fins de determinar a
legalidade ou não das terceirizações.
Jurisprudência do TST.
1 - Considerações Iniciais.
Por intermédio de documento intitulado "Carta de Siriema", originalmente
dirigida ao Senhor Secretário de Inspeção do Trabalho, diversos Auditores-Fiscais
do Trabalho requerem o cancelamento da Nota Técnica n. °
88/2008/HCC/DEFIT/SIT, que trata do fenômeno da terceirização na indústria da
construção civil.
Com vistas a subsidiar posicionamento desta Secretaria de Inspeção do
Trabalho (SIT), passamos à análise da questão.
2 - Análise.
2
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Em síntese, os subscritores do expediente encaminhado à SIT contestam o
teor da Nota Técnica n.° 88/2008, a qual teria abordado 'de forma superficial o
fenômeno da terceirização na indústria da construção civil, tendo em vista que
surgiu de uma consulta à SIT oriunda do Estado de Santa Catarina, para nortear
um caso concreto e específico de fiscalização".
Alegam também que a terceirização na indústria da construção civil feita de
forma indiscriminada tem sido responsável pela precarização das relações de
trabalho no setor, a exemplo dos acidentes de trabalho com os trabalhadores
terceirizados, discriminação salarial, problemas relacionados aos EPIs utilizados,
jornadas excessivas, informalidade, sonegação, dentre outros que revelam um
maciço descumprimento da legislação trabalhista; inclusive correlacionando a
terceirização com a exploração de trabalhadores em condições análogas às de
escravo. Tais afirmações, a nosso sentir, são verídicas e podem ser respaldadas
em diversos casos práticos examinados no âmbito da Inspeção do Trabalho.
Ao analisarmos o teor da Nota Técnica n.° 88/2008, é forçoso concluir
que - a despeito da correta ênfase no princípio da primazia da realidade algumas das orientações nela contidas podem ser consideradas
controvertidas e merecedoras de reanálise, a exemplo daquela que
considera que a definição de atividade-fim na indústria da construção não
teria relevância prática; ou mesmo a que afirma a possibilidade de que uma
construtora possa firmar contratos de prestação de serviços com
empreiteiras que tenham como objeto social a construção de edifícios (p. 4
da Nota Técnica n.° 8812008).
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Nessas situações e em diversas outras, parece-nos que o critério geral
que distingue atividade-fim e atividade-meio - ainda que eventualmente
imperfeito - pode e deve ser aplicado aos casos sujeitos à Inspeção do
Trabalho, mesmo diante das particularidades e especificidades da indústria
da construção civil.
Recorde-se que a legislação trabalhista brasileira não aborda
genericamente o fenômeno da terceirização, o que induz à constatação de que a
regra permanece sendo a formação de vínculos diretos entre quem presta
serviços e quem deles tira proveito (empregador real) sem a presença de
intermediários. A jurisprudência apenas fraqueou - e isso consiste
evidentemente uma exceção - a possibilidade de terceirização em
segmentos de atividades que possam ser classificadas como "atividadesmeio" (vide Súmula 331 do TST). Portanto, a terceirização em geral apenas se
permite quando não for possível a confusão entre o objeto social, isto é, a
atividade-fim da empresa tomadora e aquelas desempenhadas por empregados
de empresas prestadoras.
O Auditor-Fiscal do Trabalho possui, nesse contexto, liberdade para
firmar o seu convencimento diante dos casos concretos que lhe forem
submetidos, ressalvada a existência de orientação formal em sentido
diverso que vise à uniformização de procedimentos. Frise-se que eventuais
problemas podem e devem ser suscitados pelo particular (fiscalizado) em sede de
processo administrativo referente a auto de infração contra si lavrado, ocasião em
que não apenas se exercitará o contraditório e a ampla defesa como também se
poderá uniformizar o tratamento jurídico a casos idênticos ou similares que sejam
controvertidos ou tenham tido tratamento discrepante.
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Note-se que, afora a questão da complexidade na aplicação dos
critérios, a indústria da construção civil não possui nenhuma particularidade
ou aval legislativo que lhe assegure imunidade quanto à fiscalização de
terceirizações que desbordem do que se aplica em geral a outros
segmentos de atividades.
Cite-se, inclusive, que a própria jurisprudência tem se ocupado de
tratar dos casos envolvendo a indústria da construção civil à luz dos
critérios já citados previstos na Súmula 331 do
M. Ilustrativamente,
transcreve-se a ementa de um recente julgado nesse sentido:
( ... ) RECURSO DE REVISTA. ATIVIDADE-FIM. TERCEIRIZAÇÃO
ILÍCITA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Segundo a Súmula 331,
IITST, a contratação de trabalhadores por empresa interposta é
ilegal, formando-se o vínculo com o tomador dos serviços, salvo
nos casos elencados nos incisos 1 (trabalho temporário) e III
(conservação e limpeza, vigilância, atividades-meio do tomador) da
referida súmula (desde que não havendo pessoalidade e
subordinação direta nos casos do inciso III, acrescente-se). Nesse
quadro, a terceirização de atividade-fim - exceto quanto ao
trabalho temporário - é vedada pela ordem jurídica, conforme
interpretação assentada pela jurisprudência (Súmula 331, III),
independentemente do segmento econômico empresarial e da
área de especialidade profissional do obreiro. Locação de mão
de obra em atividade-fim é medida excepcional e transitória,
somente possível nos restritos casos de trabalho temporário, sob
pena de leitura interpretativa em desconformidade com preceitos e
regras constitucionais decisivas, como a dignidade da pessoa
humana, da valorização do trabalho e do emprego, além da
subordinação da propriedade à sua função socioambiental.
Configurada a irregularidade do contrato de fornecimento de
mão de obra, determina a ordem jurídica que se considere
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desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente
(entidade tercei rizante), formando-se o vínculo justrabalh ista
do obreiro diretamente com o tomador de serviços
(empregador oculto ou dissimulado). Enfatize-se que o TST
realizou, na primeira semana de outubro de 2011 audiência pública
sobre o tema, em que se evidenciou o risco social de se
franquear a terceirização sem peias, quer em face das perdas
econômicas para os trabalhadores terceirizados, quer em face
da exacerbação dos malefícios à saúde e segurança no
ambiente laborativo, em contraponto às regras e princípios
insculpidos na ordem jurídica legal e constitucional. Na
hipótese dos autos, considerando-se os elementos fáticos
constantes da decisão proferida pelo TRT, verifica-se que o
Reclamante, como pedreiro, desempenhava funções ligadas à
atividade-fim da Reclamada, devendo, portanto, ser
reconhecida a relação de emprego diretamente com a ASPAM,
que desenvolvia atividades ligadas à construção civil. Recurso
de revista conhecido e provido. (RR - 168-48.2011.5.08.0105,
Relator Ministro: Maurício Godinho Delgado, Data de Julgamento:
07/11/2012, 3a Turma, Data de Publicação: 09/11/2012)
No mesmo sentido:
RECURSO DE REVISTA - ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - DONO DA OBRA CONSTRUÇÃO CIVIL. O fato de o dono da obra se aproveitar de
maneira mediata da edificação civil construída por terceiros por
intermédio de contrato de empreitada, não justifica, por si só, sua
responsabilização subsidiária por dívidas contraídas pelo
empreiteiro. Com efeito, ocorrendo celebração de contrato de
empreitada de construção civil, a relação havida entre o dono da
obra e o empreiteiro é meramente civil, comprometendo-se este à
construção de obra certa, mediante o pagamento de preço
previamente estabelecido. A contratação de empregados pelo
empreiteiro ocorre para a consecução das atividades por ele
empreendidas, não existindo verdadeira intermediação de mão de
obra, como na hipótese preconizada na Súmula n° 331 do TST.
Assim, as dívidas trabalhistas são assumidas diretamente pelo
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empreiteiro, que contrata, dirige e assalaria seus empregados, não
existindo previsão legal para a responsabilização do dono da obra,
consoante a interpretação do disposto no art. 455 da CLT. Vale
ressaltar que outra seria a conclusão se o dono da obra tivesse
como objeto social a construção ou a incorporação de imóveis,
pois, neste caso, estar-se-ia diante de verdadeira terceirização
em atividade-fim, situação que enseja a responsabilização
direta do tomador dos serviços, uma vez que o próprio
contrato de emprego se forma diretamente entre ele e o
empregado. Inteligência da Orientação Jurisprudencial n° 191 da
SBDI-l. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 30070.2008.5.04.0122, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello
Filho, Data de Julgamento: 29/02/2012, ia Turma, Data de
Publicação: 09/03/2012)
Lançadas as presentes considerações, por considerar razoáveis e
consentâneas com o ordenamento jurídico as alegações presentes no documento
intitulado "Carta de Siriema"; proponho o cancelamento da Nota Técnica n.°
À consideração superior.
Brasíliál A 9 de .deze?nbro de 2012.
DanieVlWMafàs S'mpaio Chagas
AUditor-Fiscal do Trabalho
Brasília, 19 de dezembro de 2012.
o a presente Nota Técnica.
A
Encamin -se às RTEs para conhecimento e divulgação.
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Luiz eIip Brandão de Mello
Secretário de Inspeção do Trabalho