NÚCLEO DE PESQUISA JURÍDICA, CIDADANIA E
DIREITOS HUMANOS.
Súmulas de Aulas
TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL
De nada vale tentar ajudar aqueles que
não se ajudam a si mesmos. (Confúcio)
“Todo amanhã se cria
num ontem, através de um hoje. De modo que o nosso
futuro baseia-se no passado e se corporifica no presente,
temos de saber o que somos para saber o que seremos”.
(Paulo Freire).
Prof. Edvaldo Lopes de Araujo
Profª. Tainá de Araujo Pinto
Rio de Janeiro
2011
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APRESENTAÇÃO
Este trabalho é um resumo das noções básicas para o estudo da Teoria
Geral do Direito Civil, baseada nas obras de grandes mestres, que são: Pontes de
Miranda, Orlando Gomes, Caio Mário, Washington de Barros, Silvio Rodrigues,
Sílvio Venosa, Francisco Amaral, Maria Helena Diniz, J. M. Leoni, Maria Helena Diniz
e Cristiano Chaves Farias - Nelson Rosenvald. Ele é uma síntese básica de uma das
disciplinas propedêuticas do Direito sem a qual não é possível o estudo e o
entendimento da nossa ciência.
É importante lembrar que ela não foi elaborada para mestres, nem para os
teóricos de Direito, mas sim, para os estudantes que estão iniciando a longa
caminhada no mundo da mais importante das ciências históricas culturais, que é o
Direito. Têm objetivos práticos e didáticos, afastando-se propositadamente do
teorismo e das teorias obsoletas, bem como das questões bizantinas inaplicáveis à
nossa realidade.
É uma contribuição para os aos alunos do Curso de Direito da nossa
UniveCidade que devem seguir a risca a lição de Pavlov. “... Aprendam o ABC da
ciência antes de tentar galgar seu cume. Nunca acreditem no que se segue sem
assimilar o que vem antes. Nunca tentem dissimular sua falta de conhecimento,
ainda que com suposições e hipóteses audaciosas. Como se alegra nossa vista
com o jogo de cores dessa bolha de sabão – no entanto, ela, inevitavelmente,
arrebenta e nada fica além da confusão.”
Rio de Janeiro, abril de 2011.
Prof. Edvaldo Lopes de Araújo
Profª. Tainá de Araujo Pinto
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SUMÁRIO
ASSUNTO
APRESENTAÇÃO
SUMÁRIO
I – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO CIVIL
1 - Noção de Direito
2- Direito e Moral
3 - Conceito de Direito
4 – Sinopse da Divisão do Direito
4.1 - Direito Natural e Direito Positivo:
4.1.1 - Direito Natural
4.1.2 - Direito Positivo
4.2 - Direito Objetivo e Direito Subjetivo
4.2.1 - Direito Objetivo
4.2.2 - Direito Subjetivo
4.3 - Direito Público e Direito Privado
4.3.1 - Direito Público
4.3.2 - Direito Privado
5 - A Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro
6 - Fontes do Direito
6.1 – Conceito de Fontes
6.2 – Divisão das Fontes
a) Fontes Materiais
b) Fontes Formais
c) Principais Fontes Formais
6.2.1 – Costume
6.2.2 - Jurisprudência
6.2.3 - Analogia
6.2.4 - Princípios Gerais do Direito
6.2.5 – Doutrina
6.2.6 - Equidade (justiça particular ou justiça de caso concreto).
7 - Interpretação do Direito (Exegese Jurídica)
7.1 - Métodos de Interpretação
7.1.1 - Método da Escola de Exegese ou Método Tradicional
7.1.2 - Método Histórico Evolutivo ou da Escola Atualizada do Direito
7.1.3 - Método da Escola do Direito Livre
7.1.4 - Fases, Momentos ou Processos da Interpretação.
a) Interpretação Gramatical ou Literal (Filológica)
b) Interpretação Lógica ou Racional
c) Interpretação Sistemática ou Orgânica
d) Interpretação Histórica
e) Interpretação Sociológica ou Teleológica
7.1.5 - Resultado Final da Interpretação
a) Interpretação Declarativa
b) Interpretação Corretiva
7.1.6 - Interpretação em Função da Fonte
a) Interpretação Autêntica
b) Interpretação Jurisprudencial / Judicial (Direito vivo)
c) Interpretação Doutrinal
d) Interpretação Administrativa
8 - Lacuna em Direito
8.1 - Lacuna em Direito
8.2 - Lacuna da Lei
8.3 - Lacuna do Direito
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8.4 - Métodos de Integração
a) - Método de Auto-Integração
b) - Método de Hetero-Integração
9 - Vigência da Lei
9.1 - Revogação da Lei
9.1.1 - Tipos e Modos de Revogação
9.2 – Obrigatoriedade da Lei
9.3 - Do Conhecimento da Lei
10 - Conflitos de leis no Espaço
10.1 - Eficácia e Conflito de leis no Espaço
10.2 - Princípios Básicos do Direito Internacional Privado
a) Princípio da Territorialidade
b) Princípio da Extraterritorialidade
10.3 - Princípios Básicos (Modernos) do Direito Internacional Privado
a) Teoria do Domicílio
b) Teoria da Nacionalidade ou Princípio da Nacionalidade
11 – As Fontes dos Códigos Civis Brasileiros de 1916 e 2002
11.1 – Ordenações do Reino e Leis Extravagantes
a) - Ordenações Afonsinas
b) - Ordenações Manuelinas
c) - Ordenações Filipinas
11.2 - Leis Extravagantes
11.3 – Elaboração do Código Civil Brasileiro de 1916
11.4 – Elaboração do Código Civil de 2002
11.5 - Sinopses Estruturais e Comparativas dos Códigos de 1916 e 2002
II – DAS PESSOAS (PARTE GERAL, LIVRO I DO CCB.)
1 – Introdução
1.1 - Relação Jurídica
1.2. – Tipos de Relações Jurídicas
1.3 – Elementos da Relação Jurídica
1.4 - Sinopses (Livro I - Das Pessoas), no CCB
2 – Pessoa
2.1 - Pessoa Natural ou Física
2.1.1 – Personalidade
2.2 – Começo da Pessoa Natural
2.2.1 - A Questão do Nascituro
2.3 – Capacidade
2.3.1 – Espécies de Capacidade
a) Capacidade de Direito ou de Gozo
b) Capacidade de gozo e Legitimação
c) Capacidade de Fato ou de Exercício (capacidade negocial)
2.4 - Teoria da Incapacidade
2.4.1 - Incapacidade
2.4.2 - Incapacidade Absoluta
2.4.3 - Incapacidade Relativa
2.5 - Proteção Legal dos Incapazes
2.6 – Emancipação
a) Conceito de Emancipação
2.6.1 – Tipos de Emancipação
2.7 – Fim da Pessoa e da Personalidade Natural
2.7.1 - Conseqüências da Morte Real
2.7.2 – Comorientes
3 – Atos do Registro Civil
4 – Direitos da Personalidade
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4.1 – Conceito e Razão de Ser
4.2 – Objeto e Titularidade
4.3 – Evolução e Sistematização Jurídica
4.3.1 – Antiguidade Clássica
4.3.2 – Cristianismo
4.3.3 - Na Idade Média e início dos Tempos Modernos
4.3.4 - Idade Contemporânea
4.4 – O Nosso Ordenamento e os Direitos da Personalidade
4.4.1 – Tutela Jurídica Constitucional
4.4.2 – Tutela da Legislação Ordinária
a) – No Direito Civil
b) – No Direito Penal
4.5 – Características dos Direitos da Personalidade
4.6 – Estudo e classificação dos direito da personalidade
4.6.1 - Direito à Integridade Física
4.6.2 - Direito à Integridade Intelectual
4.6.3 - Direito à Integridade Moral
4.6.3.1 – Direito ao Nome e Pseudônimo
a) – Elementos do Nome
b) – Possibilidades de Alteração no Nome
c) – Nome Civil e Nome Comercial
4.6.3.2 – Direito à Privacidade
4.6.4 – A Proteção dos Direitos da Personalidade
5 – Da Ausência
a) Curadoria dos Bens do Ausente
b) Da Sucessão Provisória
c) Sucessão Definitiva
6 – O Estado da Pessoa Natural
6.1 - Estado Individual
6.2 - Estado Familiar
6.3 - Estado Político
6.3.1 – Naturalização
6.4 – As ações de estado
7 – Pessoa Jurídica
7.1. Sinopse Geral das Pessoas Jurídicas
7.2 – Conceito e Razão de ser
7.3 – Caracteres da Pessoa Jurídica
a) – Construção jurídica
b) – Personalidade Jurídica
c) – Princípio “universitas distat a singulis”
d) – Incomunicabilidade de Direitos e Obrigações
7.4 – Natureza das Pessoas Jurídicas – Teorias.
7.4.1 - Teoria da Ficção Legal
7.4.2 – Teoria Individualista
7.4.3 - Teoria de Equiparação
7.4.4 - Teoria da Realidade Objetiva ou Teoria Orgânica
7.4.5 - Teoria da Realidade Técnica
7.5 – Pessoas Jurídicas de Direito Público
7.6 - Sinopses das Pessoas Jurídicas de Direito Público no CCB
7.6.1 – Características da Pessoa Jurídica de Direito Público
7.6.2 – O Estado como Pessoa Jurídica Internacional
a) - Povo
b - Território
c) – Governo
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d)-Soberania
7.6.3 – O Estado como Pessoa Jurídica de Direito Público Interno (Administração Direta)
a) - União
b) - Estados-Membros
c) Distrito Federal
d) Territórios Federais
e) Município
7.6.3.1 – Pessoa Jurídica de Direito Público Interno. (Administração Indireta)
a) Autarquias Administrativas – (Agências) Agências Reguladoras e Executivas
b) Fundações de Direito Publico
7.6.3.2 – Empresas Estatais ou Governamentais (Pessoa Jurídica de Direito Privado Administração Indireta)
a) Empresa Pública
b) Sociedade de Economia Mista
c) Os Serviços Sociais Autônomos
7.7 – Pessoas Jurídicas de Direito Privado
7.7.1 – As Corporações (Associações e Sociedades)
7.7.1.1 Associações - (“universitas personarum”)
a) - O Estatuto
b )- Os associados
c) - Os órgãos administrativos
d) - Dissolução da associação
e) - Terceiro Setor
7.7.2 - Sociedades Civis
a) Sociedade Simples
b) Sociedades Empresárias
7.7.3 Fundações (“universitas bonorum”)
a) Criação da fundação
b) Organização, fiscalização e administração
c) Insuficiência dos bens
d) Extinção da fundação
7.8 – Surgimento da Pessoa Jurídica e seu Registro Público.
7.9 Desconsideração da personalidade da Pessoa Jurídica – “Disregard Doctrine”
7.10 Sociedades Despersonalizadas
7.10.1 Sociedade de fato
7.10.2 Sociedade irregular
7.10.3 Outras entidades despersonalizadas
a) – Espólio
b) - Massa falida
c) - Herança jacente ou vacante
d) – Condomínio
e) - Grupos de consórcio e de convênio médico
7.11 - Capacidade e Representação da Pessoa Jurídica
7.12 – Responsabilidade Civil da Pessoa Jurídica
7.12.1 Conceito
a) Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana
b) Responsabilidade Extracontratual Subjetiva
c) Responsabilidade Objetiva
7.12.2 - Responsabilidade Civil da Pessoa Jurídica de Direito Público
7.12.3 Responsabilidade Civil da Pessoa Jurídica de Direito Privado
7.13 - Extinção das Pessoas Jurídicas
7.13.1 - Modalidades de extinção ou de dissolução
8 – Do Domicílio Civil
8.1 – Conceito de Domicílio
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8.2 – Domicílio da Pessoa Natural
8.3 – Domicílio da Pessoa Jurídica
8.4 – Classificação do Domicílio
8.5 – Notas Importantes
III - DOS BENS (PARTE GERAL, LIVRO II DO CCB.)
1-Teoria dos Bens e Patrimônio
1.1 - Bens
1.2 – Patrimônio
2- Classificação dos Bens:
2.1-Bens Corpóreos e Incorpóreos
2.2 - Dos Bens Considerados Em Si Mesmos.
2.2.1 - Bens Imóveis
a) Bem imóvel por sua própria natureza
b) Bem imóvel por acessão
c) Bem imóvel por definição legal
2.2.2 – Dos Bens Móveis
a) - Móveis por sua própria natureza
b) - Móveis por antecipação
c) - Móveis por determinação legal
2.2.3–Importância da Distinção Entre Bens Móveis e Imóveis
a) - Efeitos práticos no Direito Civil
b) - Efeitos práticos do Direito Comercial
c) - Efeitos práticos no Direito Tributário
d) - Efeitos práticos no Direito Penal
2.2.4 – Dos Bens Fungíveis e Consumíveis
a) Bens Fungíveis e Não Fungíveis
b) - A distinção entre coisa fungível e infungível
c) Bens Consumíveis e Inconsumíveis
2.2.5 - Dos Bens Divisíveis
a) – Divisíveis
b) Indivisíveis
2.2.6 – Dos Bens Singulares e Coletivos
a) - Bens singulares
b) - Bens coletivos
2.3 – Dos Bens Reciprocamente Considerados
a) - Bem Principal
b) - Bem Acessório
c) – Pertença
d) – Frutos, Produtos e Rendimentos
e ) – Benfeitorias
f) Exemplos de Princípios jurídicos aplicáveis às benfeitorias
2.4 - Dos Bens Públicos.
a) – Classificação dos bens públicos quanto à destinação
b) - Bens Públicos de Uso Comum do Povo
c) - Bens Públicos de Uso Especial
d) - Bens Públicos Dominicais ou Dominais
2.4.1 – Classificação dos bens públicos quanto à constituição física
a) - Bens públicos de domínio hídrico
b) - Bens públicos de domínio terrestre
c) - Afetação e Desafetação dos Bens Públicos
d)– Inalienabilidade dos Bens Públicos
2.5 – Das Coisas (Dos Bens) que estão fora do comércio
2.6 – Do Bem de Família.
IV - DOS FATOS JURÍDICOS (PARTE GERAL, LIVRO III).
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1 – Introdução
2 – Fatos Jurídicos
2.1 – Classificação dos Fatos Jurídicos
a) - Fato Jurídico
b) - Ato Jurídico
c) - Ato Ilícito
2.2 - Aquisição dos Direitos.
2.2.1 – Modos de Aquisição dos Direitos
a) Modos Originários e Derivados
b) Modos Onerosos e Gratuitos
c) Modos a Título Universal e a Título Singular
3 – Defesa dos Direitos.
3.1 - Direito Potestativo
4 - Da Representação
4.1-Espécies de representantes
4.2 - Substabelecimento e extinção da Procuração.
4.3 - Regras Básicas sobre a Representação.
5 – Do Negócio Jurídico - (arts. 104 a 184). Dos Atos Jurídicos – (arts. 81 a 158).
5.1 – Conceitos:
a) Negócio jurídico
b) Ato Jurídico.
5.2 – Elementos Constitutivos e Pressupostos e Validade do Negócio Jurídico
5.2.1) - Elementos Constitutivos:
a) - Elementos Essenciais - “essentialia negotii”
b) - Os Elementos Essenciais subdividem-se em:
5.2.1.1) - Elementos Essenciais Gerais:
5.2.1.2) Elementos Essenciais Particulares:
5.2.2 - Elementos Naturais:
5.2.3 - Elementos Acidentais:
5.3 – Classificação dos Negócios Jurídicos
a) - Quanto à direção de vontade:
b) - Quanto ao tempo em que devem produzir seus efeitos.
c ) Quanto às vantagens que podem produzir
d ) Quanto as formalidades
5.4 – Representação dos Incapazes
5.5 – Interpretação dos Negócios Jurídicos (Atos Jurídicos)
5.6 – Modalidades dos Negócios Jurídicos / Elementos Acidentais
5.6.1 - Sinopse do Estudo da Condição
a) Conceito de Condição
b) Requisitos das Condições
c) Espécies de Condições
5.6.2 – Termo
5.6.3 – Encargo ou Modo
6 - Dos Defeitos do Ato Jurídico
6.1 - Sinopse dos Defeitos do Negócio Jurídico
6.2 - Estudo dos Defeitos
6.2.1 – Erro ou Ignorância
6.2.1.1-Estudo do Erro
a) Erro Essencial e Acidental
b) - Erro Substancial ou Essencial
c) - Erro Escusável e Erro Obstativo
d) - Erro de Fato e Erro de Direito
e) - O Falso Motivo
f) - Transmissão errônea da vontade
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6.2.2 – Dolo
6.2.2.1 - Tipos de Dolo
a) Dolus Bonus e Dolus Malus
b) Dolo Substancial ou Essencial
c) Dolo Acidental – “dolus incidens”
d ) Dolo por Omissão
e) Dolo de Terceiro
f) Dolo do Representante
g) Dolo de Ambas as Partes
6.2.3 – Coação
6.2.3.1 - Tipos de Coação
a) Absoluta ou “vis absoluta”
b ) Relativa ou “vis compulsiva”
6.2.4 – Simulação
6.2.5 - Estado de Perigo
6.2.6 - Lesão
6.2.7 - Fraude Contra Credores
6.3 - Efeitos dos Defeitos dos Negócios Jurídicos
7 - Invalidade do Negócio Jurídico
7.1 - Invalidade do Negócio jurídico
7.2 - A Invalidade
7.3 - A Nulidade
7.4 – Anulabilidade
7.5 - Da Confirmação e da Conversão
7.5.1 – Confirmação
7.5.2 – Conversão
7.6 - Ato Inexistente
7.7 - Efeitos da Nulidade(N) e da Anulabilidade (A)
7.8 - Da Simulação
7.8.1 - Simulação Absoluta
7.8.2 - Simulação Relativa
7.9 – Reserva Mental
8- Atos Ilícitos, Responsabilidade Civil e Abuso de Direito
8.1 - Ato Ilícito
8.2 – Responsabilidade Civil: Desenvolvimento e Conceito
8.3- Elementos da Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana
8.4 - Espécies de Responsabilidade Civil
8.4.1 - Responsabilidade Contratual
8.4.2 - Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana
8.4.3 - Responsabilidade Extracontratual Subjetiva
8.4.4 - Responsabilidade Objetiva
8.5 - Abuso de Direito
9 - Prescrição e Decadência
9.1 - Prescrição e Decadência no Código
9.2 – Da Prescrição
9.2.1 Suspensão, Impedimento e Interrupção da Prescrição
9.3-Direitos Imprescritíveis
9.4 – Decadência ou Caducidade ou Prazo Extintivo
9.5 – Principais Diferenças entre Prescrição e Decadência
10 - Forma e Prova dos Negócios Jurídicos
10.1 - Da Forma
10.2 - Prova
10.3 - Sinopse de Enumeração das Provas
10.4 - Princípios Básicos da Prova
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10.5 - Prova dos (Atos) Negócios Jurídicos Formais
10.6 - Prova dos (Atos) Negócios Jurídicos Não Formais
a) Confissão
b) – Documento
c ) - Testemunha
d) - Presunção
e) - Perícia
f ) - Meios Mecânicos
BIBLIOGAFIA- (Consultada e Recomendada para Estudos)
Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro
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I – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO CIVIL
1 - Noção de Direito
Sem qualquer pretensão doutrinária, de aprofundar esse tema, pois a nossa
proposta é a de trazer para os nossos estudantes algumas considerações propedêuticas
importantíssimas para a compreensão desse magnífico ramo do Direito.
Ensina Silvio Rodrigues:
“Os etnólogos têm verificado que qualquer agrupamento humano,
por mais rudimentar que seja seu estágio de desenvolvimento, possui, a
regular a vida grupal, um conjunto de normas ou regras de conduta social
que seus componentes encaram como obrigatórias e que disciplinam o
1
comportamento dos indivíduos que o compõem.”.
Esse conjunto de normas é resultante do processo de adaptação da
sociedade e responsável pelo modelo de comportamento social, sendo formado
basicamente pelas seguintes regras:
-Regras de Religião - São regras de conduta social com a finalidade de
preparar o ser humano para a conquista de uma outra vida, ou seja, de uma vida
supraterrena, ligada a Deus;
-Regras de Moral - São regras de conduta social que visam o
aperfeiçoamento interno do homem;
-Regras de Direito - São regras de conduta social, dotadas de coerção,
com vistas à segurança e a justiça.
-Regras de Trato Social - São regras de conduta social que incentivam a
cortesia, o cavalheirismo e os preceitos de etiqueta.
O Direito é uma elaboração cultural humana, ou seja, parte do processo de
adaptação social externo que tem por finalidade atender as necessidades de paz, de
ordem e de bem-comum, não corresponde a uma carência do homem, mas sim a uma
carência da sociedade, pois o homem só, não possui direitos nem deveres. O Direito é um
meio para tornar possível a convivência e o progresso social. As instituições jurídicas são
inventos produzidos pela inteligência humana, que sofrem variações no “tempo” e no
“espaço”, pois, para ser atuante e atualizador, o Direito deve estar sempre se refazendo
em face da mobilidade social.
Podemos afirmar que as normas jurídicas são modelos de
comportamento social, que fixam limites à liberdade do homem, mediante imposição de
condutas, todavia, o Direito não absorve todos os atos das manifestações humanas, pois,
não é ele o único responsável pelo sucesso das relações sociais. Dentro do processo
temos ainda a Moral, a Religião e as Regras de Trato Social.
A pura criação de normas de Direito não garante à sociedade as condições
cogentes ao desenvolvimento do processo de interação social, sendo necessário ao
Poder Público dotá-las de força coercitiva capaz de sujeitar o infrator de tais normas a
uma sanção bem mais severa que as aplicadas para as outras regras do processo de
interação, daí a afirmação de que os comandos estabelecidos pelo Direito só ganham
1
Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, São Paulo: Saraiva,2002,p.3.
12
eficácia através da coercibilidade. Essa afirmativa é plenamente reconhecida por Rudolf
Von Jhering na celebre frase: “o Direito sem a coação é um fogo que não queima; uma
luz que não ilumina”.2
Pontes de Miranda ensina que:
“O Direito não é outra coisa que processo de adaptação; Direito é
processo de adaptação social, que consiste em se estabelecer, regras de
conduta, cuja incidência é independente da adesão daqueles a que a
3
incidência da regras jurídicas possa interessar”.
Sendo o Direito resultado direto do processo de adaptação externa ele
apresenta, sempre, um duplo sentido: de um lado o ordenamento jurídico e do outro as
necessidades do homem de adaptar o seu comportamento aos novos padrões de
convivência social. É importante notar que, apenas, o Direito Positivo, isto é, aquele que
o Estado impõe coercitivamente à coletividade pode ser admitido como um processo de
adaptação social, pois o Direito Natural, que corresponde a uma ordem de justiça, não é
criação do homem, é sim, a Gênese do Direito, pois é nele que o Estado, a coletividade e
o próprio homem vão buscar os princípios fundamentais de respeito à vida, à liberdade e
aos seus desdobramentos lógicos.
2- Direito e Moral.
A diferenciação entre o Direito e a Moral nem sempre é fácil de estabelecerse, sendo um dos equívocos mais comuns entre os leigos e que, por isso mesmo,
Jhering a chamou de cabo Horn da Filosofia do Direito, ou seja, “escolho perigoso
contra o quais muitos sistemas já naufragaram”. 4
Tanto Direito quanto a Moral tem uma base ética comum e uma origem
idêntica, que é a consciência coletiva da sociedade. Ambos são normas de
comportamento que regulam atos dos seres humanos, tendo um e outro por fim o bemestar do indivíduo e da coletividade.
3 - Conceito de Direito.
Conceituar Direito não é uma tarefa fácil, divergem os juristas, os filósofos e
os sociólogos, dada a enorme quantidade de visões ideológicas que envolvem a Ciência
do Direito.
Por isso limitar-nos-emos duas definições que podem nos dar a noção
próxima da realidade científica do Direito.
Tratando da questão, ensina o abalizado Washington de Barros Monteiro:
“Pertence a questão ao âmbito da filosofia jurídica, desta
constituindo um dos problemas fundamentais. Por isso, neste ensejo,
fugindo intencionalmente às suas complexidade, limitar-nos-emos a uma
única definição, talvez a mais singela, mas que, desde logo, por si só, fala
ao nosso entendimento. É a de Radbruch: ‘conjunto das normas gerais e
5
positivas, que regulam a vida social ”.
Silvio Rodrigues prefere a definição encontrada em
2
Cf. Jhering, Apud. Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense , 2002, p. 86.
Cf. Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, Tomo
I, p.31.
4
Cf. Jhering, Apud. Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 33.
5
Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, São Paulo: Saraiva, 2000, P. 1.
3
13
Ruggiero e Maroi: “O direito é a norma das ações humanas na vida social,
estabelecida por uma organização soberana e imposta coercitivamente pela
autoridade pública”. 6
Das duas definições apresentadas poderíamos considerar o Direito como um
conjunto de normas que regulam a vida em sociedade, imposta coercitivamente
pelo Estado, para a realização da segurança, segundo os critérios de justiça. (os
maiores valores do Direito).
4 – Sinopse da Divisão do Direito.
Direito Natural
Divisão do Direito
Direito Objetivo e Direito Subjetivo
Direito Positivo
Direito Público e Direito Privado
4.1 - Direito Natural e Direito Positivo:
4.1.1 - Direito Natural é o Direito concebido sob a forma abstrata,
correspondendo a uma ordem de justiça, não é criação do homem, pois independe de ato
de vontade. O Direito Natural pode ser considerado como a Gênese do Direito, por
refletir exigências sociais de natureza humana e servir de paradigma em que se deve
inspirar o legislador, ao editar suas normas, pois é nele que o Estado, a coletividade e o
próprio homem vão buscar os princípios fundamentais de respeito à vida, à liberdade e
aos seus desdobramentos lógicos. “O Direito Natural é revelado pela conjugação da
experiência e razão. É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, de
caráter universal, eterno e imutável”. 7
4.1.2 - Direito Positivo - é o Direito institucionalizado pelo Estado, nas suas
diversas formas, seja ela escrita ou costumeira, e efetivamente observado em uma
comunidade, ou seja, o Direito criado pelo homem como um dos normalizadores do
processo de adaptação social e efetivamente aplicado pelas autoridades de um Estado.
4.2 - Direito Objetivo e Direito Subjetivo
4.2.1 - Direito Objetivo é o Direito, como regra obrigatória ou como um
conjunto de regras obrigatórias que a todos se dirige e a todos vincula, ou seja, é a norma
de comportamento a que o indivíduo deve se submeter (norma de ação ou de conduta). O
Direito Objetivo é que designa o Direito enquanto regra “jus est norma agendi”.
4.2.2 - Direito Subjetiva é a faculdade, derivada do Direito Objetivo, ou seja,
o poder reconhecido ao titular do direito de exigir de uma pessoa uma prestação capaz de
6
7
Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2002, p.6
Cf. Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 77.
14
satisfazer a um interesse legitimo – “jus est facultas agendi”.
4.3 - Direito Público e Direito Privado
A mais antiga divisão do Direito Positivo é representada pela classe do Direito
Público e do Direito Privado. Tal distinção é de origem romana e foi criada por Ulpiano:
“Hujus studii duas sunt positiones, publicum et privatum. Publicum jus est quod ad
statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim
quaedam publice utilia, quaeddam privatum”. (Direito Público era aquele concernente
ao estado dos negócios romanos; o Direito Privado era o que disciplinava os interesses
particulares). 8
4.3.1 - Direito Público - o ramo do Direito em que predomina o interesse
público, ou seja, o do Estado. Direito organizador do Estado e protetor da ordem e paz
social. “Nele o Estado é parte obrigatória apresentando-se em posição de superioridade
revestida de “Imperium”, como autoridade pública”. 9
Obs: Direito de subordinação, irrenunciável, independente da vontade
das partes e no qual prevalece o interesse geral.
P.Ex: Direito Constitucional Direito Administrativo, Direito Eleitoral, Direito
Financeiro, Direito Tributário, Direito Penal, Direito Processual, etc.
4.3.2 - Direito Privado - o ramo do Direito em que predomina o interesse
privado e em que as partes se apresentam em condições de igualdade. Direito dos
particulares, dominado pelos princípios da liberdade e da igualdade.
Obs: Direito de Coordenação, Renunciável, de Interesse Particular e
relevante a Vontade das partes.
P.Ex: Direito Civil, Direito Comercial, etc.
Obs. Importante:
Modernamente os trialistas sustentam a existência de um “tertium genus”, 10
denominado Direito Misto, ou seja, ramo do Direito em que sem haver predominância, há
confusão de interesse público ou social com o interesse privado.
P.Ex: Direito Marítimo, Direito Aeronáutico, Direito do Trabalho, Direito
Sindical, Direito Profissional, etc.
5 – A Lei de Introdução ao Código ao Civil Brasileiro (Pela lei Nº. 12.376/
2010 o nome mudou para “Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro”).
A Lei de Introdução ao Código ao Civil Brasileiro Ou “Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro” é o complexo de disposições preliminares que antecedem
ao Código Civil, formando um conjunto de normas que regem a aplicação, a interpretação,
a vigência, a eficácia e as dimensões espacio-temporais de toda a legislação brasileira. A
LICC ou LINDB é uma lex legum (norma sobre norma) ou um jus supra jura (Direito sobre
Direito), ou seja, um Superdireito, responsável pela coordenação de todo o ordenamento
jurídico brasileiro.
8
Cf. Digesto, I, 1, 1, 2. Apud. Maria Helena Dinis.Curso de Direito Civil Brasileiro, 1ºvol. São Paulo, Saraiva ,2002
,p.14.
9
Cf. Paulo Dourado de Gusmão, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 14
10
Cf. Paul Roubier. Apud. Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 93.
15
Sempre defendi que o mais técnico seria que a LICC fosse denominada por
Lei de Introdução às Leis, pois, na verdade, ela não é parte integrante do Código Civil e
não rege relações sociais, constituindo-se, na realidade, em uma norma máxima de
hermenêutica que disciplina a aplicação de todas as normas de Direito Público e de
Direito Privado do nosso ordenamento. É importante, também, assinalarmos as projeções
da Lei de Introdução nas situações conflitivas com outros ordenamentos, notadamente, na
seara do Direito Internacional Privado.
Vale destacar que a lei de Introdução é um verdadeiro “Estatuto de Direito
Internacional Privado”, instituído pelo Decreto-Lei nº 4.657/42, que revogou a antiga Lei
de Introdução ao Código Civil de 1916, substituindo-a em todo o seu conteúdo, uma vez
que modificou vários princípios inspiradores dos legisladores de 1916.
Ensina Cristiano Chaves:
“As principais funções da LIGC são: a) determinar o início da
obrigatoriedade das leis (art.Iº); b) regular a vigência e eficácia das normas jurídicas
(arts.1º e 2º); c) impor a eficácia geral e abstraía da obrigatoriedadeLinadmi-tindo a
ignorância da lei vigente (art. 3º); d) traçar os mecanismos de integração da norma legal,
para a hipótese de lacuna na norma (art. 4º); e) delimitar os critérios de hermenêutica, de
interpretação da lei (art. 5º); f) regulamentar o direito intertemporal (art. 6º); g)
regulamentar o direito internacional privado no Brasil (arts. 7º a 17), abarcando normas
relacionadas à pessoa e à família (arts. 7º e 11), aos bens (art. 8º), às obrigações (art. 9º),
à sucessão (art. 10), à competência da autoridade judiciária brasileira (art. 12), à prova
dos fatos ocorridos em país estrangeiro (art. 13), à prova da legislação de outros
países (art. 14), à execução da sentença proferida por juiz estrangeiro (art. 15), à
proibição do retorno (art. 16), aos limites da aplicação da lei e atos judiciais de outro país
no Brasil (art. 17) e, finalmente, aos atos civis praticados por autoridades consulares
brasileiras no estrangeiro (arts. 18 e 19).
Trata-se, nessa linha de entendimento, de lei geral que serve para orientar, servir
11
como norte, à edição e efetiva aplicação da norma jurídica em nosso país”.
6 - Fontes do Direito
6.1 – Conceito de Fontes - O termo Fonte é uma metáfora tradicionalmente
usada na Ciência do Direito e pode ser entendida como o lugar ou a forma que dá origem
ao Direito, ou seja, “a forma que o pré-jurídico toma no momento em que se torna
jurídico”.
6.2 – Divisão das Fontes:
a) Fontes Materiais – são os “fatores sociais”, ou seja, o complexo de fatores
econômicos, políticos, religiosos, morais, técnicos, históricos, geográficos e ideais
(ideologia – direciona o Direito) que influem na elaboração e aplicação do Direito.
b) Fontes Formais – são os meios ou as formas pelos quais o Direito Positivo se
manifesta na Sociedade, ou então, “os meios pelos quais o direito positivo pode ser
conhecido”.
11
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, 7ª Edição.. Rio de Janeiro: Ed.
Lúmen Júris, 2008. p. 48
16
c) Principais Fontes Formais: legislação, costumes, jurisprudência, doutrina, os
princípios gerais do Direito, analogia, eqüidade, convenções coletivas do trabalho,
decisões normativas da Justiça do Trabalho, convenções internacionais, costumes
internacional, Direito Comparado, atos-regras etc.
O art. 4º da LICC permite fixar as fontes do Direito em: Imediatas, também
ditas diretas e mediatas ou secundárias.
A lei é a regra geral, sendo ela omissa, aplicar-se-ão o costume, a
jurisprudência, a doutrina, os princípios gerais do Direito, a analogia e equidade, que são
as fontes mediatas ou secundárias.
6.2.1 - Costume.
Costume é o uso implantado numa coletividade e considerado por ela como
juridicamente obrigatório. Ele provém de uma prática reiterada e uniforme de certo
procedimento, a qual vai gerar no espírito da sociedade a persuasão de sua necessidade
e de sua obrigatoriedade.
O costume no Direito antigo desfrutava de larga projeção, devido à escassa
função legislativa e ao número limitado de leis escritas. No Direito moderno, ele foi
perdendo sua importância, mas continua a brotar da consciência jurídica popular, como
inicial manifestação do Direito.
Com relação à lei, o costume pode apresentar-se numa das seguintes
categorias: “praeter legem” – completa a lei (de cunho supletivo, só intervém na
ausência ou omissão da lei); “secundum legem”- se conforma à lei (preceito não contido
na norma é reconhecido e admitido com eficácia obrigatória); “contra legem” – se
contrapõe à lei (surge como norma contrária à lei).
Conforme se vê no próprio art. 4º do LICC, o Juiz só deve recorrer ao costume
na hipótese de omissão da lei. “O que vale dizer que o legislador, admitindo o costume
praeter legem, repeliu a idéia do costume revogador da lei contra legem”.
Em nosso Direito Civil, é exígua a atuação de costumes. Já no Direito
Comercial, ele abre ensejo às mais amplas aplicações e as suas validades são provadas
por certidões da Junta Comercial.
6.2.2 - Jurisprudência
Jurisprudência (do Latim: iuris prudentia) é um termo jurídico que significa
conjunto das decisões e interpretações das leis, ou seja, é o conjunto uniforme e
constante de decisões judiciais superiores, ou seja, de soluções dadas pelas
decisões dos Tribunais sobre determinadas matérias. Assim, "jurisprudência" pode se
referir à "lei baseada em casos", ou às decisões legais que se desenvolveram e que
acompanham estatutos na aplicação de leis em situações de fato.
“Em razão das recentes reformas legislativas, em especial no que tange aos
procedimentos realizados nos tribunais e em consequência da nova mentalidade de
oferecimento de serviços eficientes a população, adotou-se no Brasil uma maior
vinculação dos juízes às decisões de órgãos jurisdicionais - tribunais - superiores. Como
podemos observar com a criação de súmulas vinculantes - art.103 – A da Constituição
(são as jurisprudências que, quando votadas pelo Supremo Tribunal Federal, adquirem
força de lei), bem como do procedimento de repercussão geral. Assumindo assim, o
direito brasileiro, características que antigamente referenciavam apenas os países da
Common Law”.12
12
"http://pt.wikipedia.org/wiki/Jurisprud%C3%AAncia"
17
6.2.3 - Analogia
Analogia é o processo de aplicação de um princípio jurídico estatuído
para determinado caso a outro que, apesar de não ser igual, é semelhante ao
previsto pelo legislador.
Obs:- Paradigma - hipótese prevista pelo legislador.
- Princípio Lógico - “ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio esse
debet” (onde há a mesma razão, deve-se aplicar a mesma disposição legal). 13
- Modalidade de Analogia - existem duas modalidades de analogia: a legal
(analogia legis) tirada da própria lei, quando a norma é extraída de outra disposição
legislativa ou de um complexo de disposições legislativas; a jurídica (analogia juris) é
extraída filosoficamente dos princípios gerais que disciplinam determinado instituto
jurídico.
Requisitos para a aplicação da analogia
Washington de Barros Monteiro em seu Curso de Direito Civil14 ensina que,
para aplicar-se a analogia, é necessária a concorrência dos três seguintes requisitos:
“1º) é preciso que o fato considerado não tenha sido especificamente objetivado pelo
legislador;
2º) este, no entanto, regula situação que apresenta ponto de contato, relação de
coincidência ou algo idêntico ou semelhante;
3º) “finalmente, requer-se esse ponto comum às suas situações (a prevista e a não
prevista), haja sido o elemento determinante ou decisivo na implantação da regra concernente à
situação considerada pelo julgador”.
Limitações à analogia:
Nas leis penais - só quando beneficia a defesa (não cabendo analogia,
principalmente, na tipificação do crime e no quantum da pena);
Nas leis excepcionais - os casos não previstos pelas normas de exceção são
disciplinados pelas normas de caráter geral;
Nas leis fiscais – o emprego da analogia, segundo o CTN, não poderá
resultar na exigência de tributo não previsto em lei, pois violaria o princípio da legalidade
tributária (“nulhum tributum sine previa lege” – nenhum tributo sem prévia lei).
6.2.4 - Princípios Gerais do Direito
Não há nada mais tormentoso para o intérprete do que saber o que o
legislador, não especificando, quis dizer com Princípios Gerais do Direito. Pois para uns,
são eles constituídos pelo Direito Comum do Século Passado, para outros, é o Direito
Romano Puro, ou ainda o Direito Natural, a equidade etc.
Clóvis Beviláqua 15 afirmava que eles são os “elementos fundamentais da
cultura jurídica humana em nossos dias”. Acreditamos que os Princípios Gerais do Direito
são formados pelo “conjunto da essência jurídica concordante que se encontra nos
ordenamentos jurídicos e servem de fundamentos aos legisladores”.
Mans Puigarnau 16, com o objetivo de clarear o entendimento da expressão,
submeteu-a a interpretação semântica, destacando como notas dominantes a
principialidade, a generalidade e a juridicidade:
Princípios - idéia de fundamento, origem, começo, razão, condição e causa;
13
Paulo Nader - Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.189.
Washington de Barro s Monteiro - Curso de Direito Civil,, Parte Geral, São Paulo,1999, p. 40.
15
Clovis Beviláqua , Apud, Washington de Barros Monteiro- Curso de Direito Civil,, Parte Geral, São
Paulo,1999, p. 43.
16
Mans Puigarnau, Apud, Paulo Nader- Introdução ao Estudo do Direito, , op. Cit. p. 195.
14
18
Gerais - a idéia de distinção entre o gênero e a espécie e, a posição entre
pluralidade e a singularidade;
Direito - caráter de juridicidade, a que está conforme a reta; o que dá a cada
um a que lhe pertence.
Dentre outros, podemos mencionar como Princípios Gerais do Direito, a
Justiça, a Equidade, a Liberdade, a Responsabilidade, a Igualdade, a Resistência à
Opressão e, mais positivamente, os seguintes princípios:
-“ninguém pode transferir mais direitos do que tem”;
-“ninguém deve ser condenado sem ser ouvido”;
-“ninguém pode invocar a própria malícia”;
-“quem exercita o próprio direito não prejudica a ninguém”;
-“pacta sunt servanda” (as partes devem se submeter rigorosamente às
cláusulas dos contratos celebrados);
-“quad initia vitiosum est non palest tractu temporis convalescere” (o que
é vicioso (nulo) de princípio não pode se convalidar com o transcorrer do tempo - a
nulidade não prescreve).
6.2.5 - Doutrina
O termo doutrina pode ser definido como o conjunto de princípios que servem de
base a um sistema religioso, político, filosófico ou científico. Em Direito, podemos
entendê-la como os ensinamentos e descrições explicativas do Direito posto, elaboradas
pelos mestres e pelos juristas especializados.
Conceito: é o “estudo de caráter científico que os juristas realizam a respeito do Direito,
seja com o propósito puramente especulativo de conhecimento e sistematização, seja com a
finalidade prática de interpretar as normas jurídicas para sua exata aplicação”. C.G.Máynez;
Ensina Ferrara sobre a autoridade científica do doutrinador: 17
"O jurisconsulto necessita de um poder de concepção e de
abstração, da faculdade de transformar o concreto em abstrato, do golpe
de vista seguro e da percepção nítida dos princípios de direito a aplicar,
numa palavra, da arte jurídica. A mais disto deve ter o senso jurídico, que é
como o ouvido musical para o músico, ou seja, uma pronta intuição
espontânea que o guia para a solução justa."
6.2.6 - Equidade (justiça particular ou justiça de caso concreto).
Aristóteles vê a equidade como “o meio de corrigir a lei”, aplicando-a com
justiça; já Maggiore a entende como situada em zona limítrofe entre a Moral e o Direito,
como o processo capaz de retornar o Direito e Windscheid afirma que ela é a adaptação
do Direito ao fato.
Através da equidade, o Juiz suaviza o rigor da norma abstrata, tendo em vista
as circunstâncias peculiares do caso concreto, ou seja, o julgador tempera a severidade
da lei.
Contudo, o Juiz só pode se socorrer da equidade quando a lei expressamente
autorizar. Não pode o julgador “motu proprio” (por iniciativa própria,
espontaneamente) servir-se da inspiração social da equidade. Todavia, a equidade está
ínsita nos arts. 4º e 5º da LICC e, segundo Agostinho Alvim 18, divide-se em: Eqüidade
Legal - que é a contida no texto da norma, que prevê várias possibilidades de soluções.
17
Francesco Ferrara, Interpretação e Aplicação das Leis, 2" ed., Arrnénio Amado, Editor, Sucessor, Coimbra,
1963, p. 182.
18
Agostinho Alvim, Apud, Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 1º vol. São Paulo: Saraiva,
2003, p. 81.
19
Ex: art. 1.584 do CC/2002.
“Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes
acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercêla”.
Eqüidade Judicial é aquela em que o legislador, explícita ou implicitamente,
incumbe ao magistrado a decisão por eqüidade do caso concreto.
Ex: “o Juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. (art.
127 Cód. Proc. Civil)
7 - Interpretação do Direito (Exegese Jurídica)
A Interpretação das Normas é tratada pela “Hermenêutica Jurídica”, teoria
científica que tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para
determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito. “A Hermenêutica abrange a
interpretação e a integração e, quiçá, a própria aplicação, que é a finalidade última de
toda interpretação e integração”.
A necessidade de interpretação surge a todo o momento no mundo jurídico,
pois, muitas vezes, o texto legal é ambíguo e não fixa o verdadeiro significado que o
legislador quis estatuir.
Ensina Savigny 19 que a interpretação é a reconstituição do pensamento
contido na Lei. Interpretar a Lei será, pois, reconstruir a “mens legis”, seja para entender
corretamente seu sentido, seja para suprir-lhes as lacunas.
(art. 5º da LINDB -
LICC - conteúdo: dos critérios de hermenêutica
jurídica)
“Art. 5º - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum”.
a) Fins sociais e Bem Comum são expressões metafísicas e de difícil
compreensão. Todavia, acreditamos que o legislador, ao usar a expressão fins sociais,
estava se referindo às resultantes mestras do ordenamento político, visando o bem-estar,
a prosperidade dos indivíduos e da sociedade, bem como a atualização do entendimento
da lei, dando-lhe uma interpretação que atenda ao momento histórico da sociedade.
Quanto ao bem comum, sabemos que é o conjunto de condições concretas,
que permitem a todos os homens um nível de vida a altura da dignidade de pessoa
humana. É o bem comum que impele os homens para o ideal de justiça, aumentando-lhe
a felicidade e contribuindo para o seu aprimoramento.
7.1 - Métodos de Interpretação:
7.1.1 - Método da Escola de Exegese ou Método Tradicional - considera a
norma legislativa como Dogma devendo o intérprete limitar-se a pesquisar a “vontade do
legislador” (Code Napoléon);
19
Savigny , Apud, Washington de B. Monteiro, op. Cit. p. 35.
20
7.1.2 - Método Histórico Evolutivo ou da Escola Atualizada do Direito sua grande característica consiste em dar Vida aos Códigos, levando em conta às
tradições, o sistema vigente como um todo, os seus princípios e as exigências do
momento de sua aplicação (interação entre o Direito Positivo e a Realidade Social). A
Jurisprudência é a grande ferramenta deste método;
7.1.3 - Método da Escola do Direito Livre - sacrifica a certeza e a segurança
do Direito, determinadas pela codificação em benefício da Justiça. A tarefa do juiz é a de
descobrir o Direito na Realidade Social e não nos Códigos. Entre nós, seguindo esse
método, encontramos os juristas ligados a Escola do Direito Alternativo.
OBS: 1º Método (Tradicional) - sacrifica a Justiça em benefício da
Segurança, mantendo vivo um direito morto;
2º Método (Histórico Evolutivo) - não impede as transformações
jurídicas, nem coloca o intérprete contra os códigos. É mais compatível com o equilíbrio
da Segurança com a Justiça;
3º Método (Direito Livre) - sacrifica a Segurança em benefício da
Justiça.
7.1.4 - Fases, Momentos ou Processos da Interpretação:
a) Interpretação Gramatical ou Literal (Filológica) - parte da norma,
baseando o significado das palavras empregadas pelo legislador, não isoladamente, mas
em conexão lógica e sintática com as demais. Ela dá prevalência ao sentido técnico das
mesmas, sobre o usual. É a que estabelece o sentido objetivo da lei com base em sua
letra, ou seja, realiza a interpretação por meio da literalidade do dispositivo normativo em
face das regras gramaticais vigentes;
b) Interpretação Lógica ou Racional - é a que se baseia na investigação do
“ratio legis” (razão, fato gerador do Direito), buscando o sentido e o alcance da lei,
aplicando ao dispositivo um conjunto de regras tradicionais e precisas, tomadas de
empréstimo da Lógica Formal (Silogística), ou seja, é a investigação do fim ou da razão
da lei para fixar-lhe a seu real sentido.
No processo racional, encontramos:
a “mens legislatori” (a mensagem ou o espírito do legislador);
a “mens legis”(o espírito da lei);
a “ occasio legis”(tempo em que foi elaborada a lei);
o argumento a “contrario sensu”(o significado da norma por exclusão);
o argumento a “fortiori”(quem pode mais pode menos).
c) Interpretação Sistemática ou Orgânica - é a que considera o caráter
estrutural do Direito, não interpretando isoladamente as normas, mas sim, adaptando o
sentido da norma ou espírito do sistema.
d) Interpretação Histórica - é a interpretação fundada em documentos
históricos do Direito (projetos de lei, debates do Legislativo, pareceres, emendas etc) (não tem força vinculativa para fixar o sentido real da “mens legis”);
e) Interpretação Sociológica ou Teleológica - É a investigação dos motivos
provocadores da lei e de seus efeitos sociais, e conferir se ele atende às necessidades
21
econômicas, políticas e sociais da exegese (vê o sistema jurídico como um subsistema do
sistema social, e não como um sistema autônomo).
7.1.5 - Resultado Final da Interpretação:
a) Interpretação Declarativa - é aquela em que a fórmula legal corresponde à
“ratio legis”, ou seja, o resultado final da exegese do texto corresponde ao sentido
inicialmente evidente (“verba legis” = “mens legis”);
b) Interpretação Corretiva - é a que corrige o sentido inicial da norma, ou
seja, é aquela que corrige, amplia, restringe ou modifica o sentido da norma estabelecida
inicialmente. Ela pode ser: Interpretação Extensiva - empregada quando o legislador
tenha dito menos do que queria “minus dixit quam voluit” – (disse menos do que
intencionara).
Ela amplia a incompleta fórmula legislativa (“verba legis” < “mens
legis”); Interpretação Restritiva - empregada quando o legislador tenha dito mais do
que queria “plus dixti quam voluit” (disse mais do que pretendia), ou seja, é aquela que
restringe a fórmula ampla demais da lei (“verba legis” > “mens legis”)
7.1.6 - Interpretação em Função da Fonte:
a) Interpretação Autêntica - é a estabelecida pelo próprio legislador através
de uma nova norma, tendo por objeto a norma anterior obscura (provoca a retroatividade
da lei que foi interpretada);
b) Interpretação Jurisprudencial / Judicial (Direito vivo) - é a estabelecida
pelas decisões judiciais, pelas sentenças e acórdãos dos tribunais;
c) Interpretação Doutrinal - é a estabelecida pelos juristas, em suas obras,
com o espírito científico;
d) Interpretação Administrativa - é a estabelecida pelos órgãos da
Administração Pública através de despachos, decisões, circulares, portarias etc. Desta
interpretação nasce a chamada Jurisprudência Administrativa, de pouco valor para o
Poder Judiciário, mas extremamente importante para o Administrador Público.
8 - Lacuna em Direito:
(art.4º da LINDB - LICC - conteúdo: dos mecanismos de integração das
normas, quando houver lacunas).
“Art. 4º - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de Direito”.
8.1 - Lacuna em Direito - a lacuna em Direito ocorre quando o Direito ou a lei
não oferece solução jurídica para o caso “sub judice”;
8.2 - Lacuna da Lei – se caracteriza quando a lei é completamente omissa
em relação ao caso, ou ainda, quando a lei, anormalmente, apresenta duas disposições
contraditórias, uma anulando a outra (Lacuna Formal);
8.3 - Lacuna do Direito – se caracteriza quando o Direito é omisso em
relação ao caso (Lacuna Material).
22
8.4 - Métodos de Integração – a integração é um processo de preenchimento
de lacunas existentes no Direito ou na lei, por elementos que a própria legislação
oferece ou por princípios jurídicos, mediante operação lógica e juízo de valor:
a) - Método de Auto-Integração – opera-se pelo aproveitamento de
elementos do próprio ordenamento, ou seja, pelos próprios princípios do Direito (nega a
existência de lacuna e sustenta ser completo o sistema jurídico);
b) - Método de Hetero-Integração – opera-se com a aplicação de elementos
estranhos ao sistema jurídico (equidade, natureza das coisas, justiça etc).
Portanto, no silêncio da lei, deve o julgador, a ordem mencionada no art. 4º da
LICC, lançar mão do processo de auto-integração ou de expansão do ordenamento
jurídico, através da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de Direito, para
não deixar sem solução o caso por ele considerado.
9 - Vigência da Lei
Vigência da Lei – a lei passa a existir com a promulgação, mais a sua
obrigatoriedade não se inicia no dia de sua publicação, salvo se ela assim o determinar. O
início da vigência é competência arbitrária do legislador, que estabelecerá, segundo o
interesse público e a importância da norma, a data exata de sua publicação. O intervalo
entre a data de publicação e a entrada da lei em vigor chama-se “vacatio legis”
(intervalo isócrono ou simultâneo de 45 dias após a publicação, no Território
Brasileiro, e três (3) meses no estrangeiro )Art.1 .º da LINDB - LICC.
Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº. 4.657, de 4 de setembro
de 1942 - Pela lei Nº. 12.376/ 2010 o nome mudou para “Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro”).
“Art. 1º - Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país
45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada.
§ 1º Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade de lei brasileira, quando
admitida, se inicia 3 (três) meses depois de oficialmente publicada.
§ 2º A vigência das leis, que os governos estaduais elaborem por
autorização do Governo Federal, depende da aprovação deste e começará
no prazo que a legislação estadual fixar.
§ 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu
texto, destinada à correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos
anteriores começará a correr da nova publicação.
§ 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.”
9.1 - Revogação da Lei
Na maioria das vezes, a lei não contém termo fixo de duração (vigência
temporária), sendo feita para vigir por tempo indeterminado, e só perde sua eficácia se
outra lei posterior a modificar ou revogar.
Ensina Silvio Rodrigues que dessa regra decorre corolário importante. É que
a lei só se revoga por outra lei (hierarquia das normas). Não pode, por conseguinte, um
Decreto, ou uma Portaria Ministerial, revogar uma lei.
(art. 2º da LICC - conteúdo: do tempo de obrigatoriedade da lei)
23
Art. 2º - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que
outra a modifique ou revogue.
§ 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria
de que tratava a lei anterior.
§ 2º - A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das
já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§3º - Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter
a lei revogadora perdido a vigência.
9.1.1 - Tipos e Modos de Revogação
Tipos de revogação:
a) Ab-rogação - Supressão total de uma lei anterior por uma posterior;
b) Derrogação - Supressão parcial de uma lei anterior por uma posterior, que
derroga somente a parte da lei anterior que foi incompatível com ela.
Modos de revogação:
a) Expresso - Ocorre quando a lei nova determina especificamente a abrogação ou a derrogação da lei anterior;
Ex.: Art. 11 - Revogam-se o Decreto-lei nº 1.164, de 1º de abril de 1971.
“A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare...”
(Art. 2º § 1º primeira parte, da LICC).
b) Tácito (implícito) - Revogação tácita é a que ocorre quando o preceito da
nova lei, sem declarar explicitamente revogada a anterior: a) seja com esta incompatível;
b) quando regular inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
..., quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a
matéria de que tratava a lei anterior (art. 2º, § 1º, última parte, do LICC).
OBS: a) É princípio de hermenêutica jurídica que a lei posterior revoga a
anterior (“lex posterior derogat priorem”) e, também, que a lei geral não revoga a lei de
caráter especial;
b) quando uma lei revogadora perde a sua vigência, a lei anterior, por
ela revogada, Não recupera a sua validade;
“Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por
ter a lei revogadora perdido a vigência” (Art. 2º § 3º do LICC).
O fenômeno de retorno à vigência de uma lei revogada, tecnicamente, é
designado por Repristinação, é condenado do ponto de vista doutrinário e por nosso
sistema jurídico;
c) a Constituição nova revoga totalmente a antiga.
9.2 – Obrigatoriedade da Lei – A lei, ao entrar em vigor, é obrigatória para
todos os seus destinatários, não podendo o juiz negar-se a aplicá-la ao caso “sub
judice”, ou seja, publicada a lei, transcorrida a “vacatio legis”, deve ser a lei aplicada
mesmo aos casos em que for arguida sua ignorância. Portanto, depois da publicação ou
decorrida a “vacatio legis”, a lei torna-se obrigatória, não podendo ser alegada a sua
ignorância.
(art. 3º da LICC - conteúdo: da garantia da eficácia global da ordem
jurídica, não admitindo a ignorância da lei vigente, que a comprometeria)
Art. 3º - Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
9.3 - Do Conhecimento da Lei
24
Publicada a lei e transcorrido o período de “vacatio legis”, ela vincula a
todos, ou seja, prende a todos, ninguém pode fugir de cumpri-la, ainda que ignorando sua
existência. O legislador presume, de maneira irrefragável, que todas as pessoas
conhecem a lei.
Este preceito que provém do Direito Romano - “memo jus ignorare
censetur” - é uma imposição de ordem jurídica para garantir a vida em sociedade.
10 - Conflitos de leis no Espaço
10.1 - Eficácia e Conflito de leis no Espaço – ocorre nos casos em que
pode ser aplicado o Direito Nacional ou o estrangeiro (por serem as partes estrangeiras,
ou por ser só uma delas – ato celebrado no estrangeiro ou por se encontrar o bem no
estrangeiro).
Na aplicação à Lei (Direito), em regra, aplicável é o Direito nacional, ou seja, o
do país do juiz, em virtude do “princípio de territorialidade das leis”.
Obs.: Este tipo de conflito é dirimido pelo Direito Internacional Privado.
(ART. 7º a 17 da LICC - Conteúdo do Direito Internacional Privado Brasileiro)
10.2 - Princípios Básicos do Direito Internacional Privado:
a) Princípio da Territorialidade – segundo o qual o Direito de um país
somente é aplicável dentro das suas fronteiras.
b) Princípio da Extraterritorialidade (Personalidade das Leis) – fundado
sobre a nacionalidade da pessoa. “Segundo esse princípio, o indivíduo é regido, mesmo
se estiver no estrangeiro, pela sua lei nacional”.
10.3 - Princípios Básicos (Modernos) do Direito Internacional Privado
Partindo do pressuposto que o princípio da territorialidade e os da personalidade das leis não
podia ser admitido em sua forma absoluta é que modernamente foram criadas as seguintes
teorias:
a) Teoria do Domicílio – formulada por Savigny, estabelece que os
chamados direitos pessoais sejam rígidos pelo princípio da sede da relação jurídica, ou
seja, pela lei do país em que a pessoa é domiciliada;
b) Teoria da Nacionalidade ou Princípio da Nacionalidade – Este princípio,
em oposição ao anterior, foi criado por Mancini, fundador da Escola Italiana de Direito
Internacional Privado, segundo a qual a lei aplicável a uma pessoa é a de seu país de
origem.
Obs.: 1ª - O princípio da sede da relação jurídica, ou seja, da Teoria do
Domicílio está ligado ao “jus soli” (o direito de cidadania por haver nascido naquele
território), enquanto que o da Nacionalidade liga-se ao “jus saguinis” (direito de
cidadania por pertencer ao sangue);
2ª - Princípios acrescentados pela doutrina: “locus regit actum” (o
lugar em que o fato ocorreu determina a lei que o rege); “lex rei sitae” (o lugar em
que a coisa se encontra determina a lei a ela aplicável);
25
3ª - Os princípios acima e as regras deles resultantes são aplicados nos
conflitos de Direito Privado. No Direito Público, prevalece o Princípio da Territorialidade;
4ª - Segundo a maioria das legislações, a lei estrangeira será sempre
inaplicável quando for contrária à Ordem Pública e aos Bons Costumes;
5ª - O estudo dessa matéria requer, entre outros documentos, a consulta
ao Código de Bustamante, Convenção Interamericana sobre o Tráfico Internacional
de Menores, Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em
Matéria de Adoção Internacional, além da Convenção Interamericana sobre Conflito
de Leis em Matéria de Adoção de Menores,etc.
6ª - em resumo, podemos afirmar que o Direito de Família e o Estatuto
Pessoal tenham como critério o fundado na “lex domicilii” (lei do domicílio); o casamento
se sujeita “lex loci celebrationis” (lei do lugar da celebração), no tocante a celebração e a
“lex domicilii” quanto à capacidade matrimonial.
11 – As Fontes dos Códigos Civis Brasileiros de 1916 e 2002.
De modo genérico, podemos dizer que quanto ao conteúdo o nosso Direito
Privado e em especial o nosso Direito Civil, através do Direito Português, sofreu a
influência do Direito Romano, do Direito Canônico, do Direito Germânico, da Moral Cristã
e do Capitalismo.
A fonte primordial de nosso Direito Civil é o Direito Romano. Embora os
nossos juristas tenham colhido grandes números de suas soluções nas Ordenações do
Reino, na legislação portuguesa e brasileira anterior à publicação do CCB, no Código
Napoleônico de 1804 e no Código Alemão de 1896 (BGB), “sua verdadeira fonte e a
legislação Justinianéia, fonte principal, também, destes monumentos legislativos
citados, pois bem sabemos, que o Código Civil Francês e Código Civil Alemão, não são
senão a acomodação escrita do direito Romano à civilização moderna”. 20
Não podemos deixar de reconhecer que a mais influente fonte do nosso
Direito Civil foi o Direito Português e principalmente as Ordenações de Reino.
11.1 – Ordenações do Reino e Leis Extravagantes.
A Ordem Jurídica Portuguesa encontrava-se nas Ordenações do Reino, que,
resumidamente, compreenderam:
a) - Ordenações Afonsinas (1446 – 1514), aparecidas no séc. XV, no reinado
de Afonso V, resultado do esforço do lendário jurista João das Regras que desejou
libertar Portugal dos últimos vínculos com a Espanha. Compunham-se de cinco livros,
versando sobre as seguintes matérias:
Livro I – Organização Judiciária e Competência;
Livro II – Direito dos Eclesiásticos, do Rei, dos Fidalgos e dos Estrangeiros;
Livro III – Processo Civil;
Livro IV – Direito Civil e Direito Comercial;
Livro V – Processo Penal e Direito Penal.
20
Cf. René David, Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2002, p.10
26
b) - Ordenações Manuelinas – (1514 – 1603) – Compilação determinada
pela existência de vultoso número de leis e atos modificadores das Ordenações
Afonsinas. Foram feitas e promulgadas no reinado de D. Manoel I o Venturoso, e contêm
as mesmas matérias das Ordenações anteriores. No reinado de D. Sebastião essas
Ordenações sofreram grandes modificações nos livros de Direito Civil e Processo Civil,
atendendo as Resoluções do Concílio de Trento e ao Direito Canônico. Devem-se essas
modificações a Duarte Nunes Leão, ficando elas conhecidas, na história, como Código
Sebastiânico ou Código de D. Duarte (1569);
c) - Ordenações Filipinas (1603 – 1916) – Com a morte de D. Sebastião na
Batalha de Alcácer-Quebir, em 4 de agosto de 1578, o rei da Espanha, Filipe II, neto de D.
Manuel I, após vários entreveros unificou em 1581 os dois reinos, dando início ao
Domínio Espanhol que vai de 1581 até 1640. Nesse período passaram a vigorar no
Brasil as Ordenações Filipinas ou Código Filipino, que, também, era composto de cinco
livros regulando as mesmas matérias das Ordenações anteriores. Essas Ordenações
foram revalidadas, após o Domínio Espanhol, em 1643 por D. João IV e, no que diz
respeito ao Direito Civil, vigoraram, no Brasil, até 1º de janeiro de 1917, quando entrou em
vigência o Código Civil Brasileiro de 1916.
É importante esclarecer que as Ordenações do Reino não eram códigos no
sentido atual, mas compilações de leis, atos e costumes, ao lado das quais, funcionam
como fontes subsidiárias, o Direito Consuetudinário, o Direito Romano e o Direito Foralício
(cartas forais, com as quais o rei concedia terras).
11.2 - Leis Extravagantes:
Como as Ordenações não atendiam as necessidades de desenvolvimento do
Reino e das Colônias, várias leis extravagantes foram promulgadas das quais podemos
destacar: Leis sobre Câmbio Marítimo (1609); Leis sobre Letras de Câmbio (1672); Lei
sobre Seguros (1684) e, principalmente, a Lei da Boa Razão (1769), que era uma norma
de hermenêutica, ou seja, uma lex legum (norma sobre norma) que estabelecia regras
para interpretação das leis e mandava aplicar, no caso de lacuna, o Direito Romano,
desde que compatível com a “boa razão”.
11.3 – Elaboração do Código Civil Brasileiro de 1916.
Com a nossa Independência, a primeira Constituição utilizando-se do instituto
da recepção, mandou aplicar no Brasil, como nosso Direito Positivo, as Ordenações
Filipinas até a elaboração de um código Civil e determinou em seu art. 179, nº XVIII, que
se organizasse, quanto antes, um Código Civil e um Código Criminal, fundados na justiça
e na equidade.
As tentativas foram muitas, mas a demora foi mais longa do que o esperado.
De fato, em que pese termos editados o Código Criminal em 1830 e o Código Comercial
em 1850 a nossa codificação civil virou uma verdadeira “via crucis” e um complicado
cipoal, levando o Barão de Penedo em 1845 afirmar no Instituto da Ordem dos Advogados
que a “situação em que se encontrava o nosso país, ainda regido pelas Ordenações e leis posteriores
estabelecidas em Portugal, por leis denominadas extravagantes promulgadas no Brasil, após a
21
Independência, formando um emaranhado indigesto e obscuro”.
21
Cf. Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, Rio de Janeiro: Freitas Basto, 2000, p. 9.
27
Mas o primeiro passo, partindo da autoridade pública, só se efetivou em 1855
quando o insigne jurista baiano Mario Augusto Teixeira de Freitas, preparou a
Consolidação das Leis Civis, monumental trabalho de compilação e sistematização que
depois de aprovado pelo Governo Imperial, passou a resolver boa parte das dificuldades
do nosso Direito Civil. Em 1858 o Ministro da Justiças, Nabuco de Araújo, pelo Decreto Nº
2.318/58 resolveu confiar a Augusto Teixeira de Freitas 22 o encargo de preparar um
projeto de Código Civil.
Este, quase um lustro depois ofereceu seu projeto que ele mesmo denominou
de Esboço, contendo 1.702 artigos, que mesmo não adotado no Brasil, constituiu um
colosso legislativo e fonte de inspiração de vários Códigos das Américas, principalmente o
Código Civil Argentino, como confessou com honestidade o jurista argentino Vélez
Sarsfield .
Ainda no Império um jurisconsulto mineiro Joaquim Felício dos Santos,
posteriormente senador no Primeiro Congresso da República, apresentou em 1881, seus
“Apontamentos para o projeto do Código Civil Brasileiro”, que foi submetido a uma
comissão, que acabou opinando contrariamente.
No início da República, por decreto de 1890, o Ministro da Justiça Campos
Salles, incumbia o jurista Coelho Rodrigues, antigo professor da Faculdade de Recife de
preparar um projeto, que como os demais não foram convertidos em lei.
Campos Salles, já Presidente da República, designou seu antigo colega de
Congregação da Faculdade de Direito de Recife, Clóvis Beviláqua, professor de Direito
Comparado, para elaborar um novo projeto, aproveitando tanto quanto possível o de
Coelho Rodrigues. No mesmo ano de 1899 o eminente jurisconsulto apresentou o seu
projeto, o qual, depois de 15 anos de debates, se converteu na Lei nº 3.071 de 1º de
janeiro de 1916. - O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO -, promulgado de 1º de janeiro de
1916, entrou em vigor em 1º de janeiro de 1917. De fato, merecem registro as emendas
de Ruy Barbosa e o debate intelectual que ele travou com Carneiro Ribeiro. A respeito
ensina Sílvio Venosa:
“Numerosas foram as reuniões para críticas e emendas até ser
encaminhado à Câmara dos Deputados, onde a chamada ‘Comissão dos
21’ redige oito volumes de atas. Em 1902, a câmara aprova o Projeto e
remete ao Senado. Ruy Barbosa é o Relator da comissão e redige em três
dias o seu parecer, que se prende mais ao ponto de vista da forma que de
fundo. Seguiu-se energética discussão sobre a matéria, ficando famosa a
Réplica de Ruy, na porfia com Carneiro Ribeiro, que redige a erudita
Tréplica. Carneiro Ribeiro tinha sido antigo professor de Ruy Barbosa no
23
Liceu Baiano”.
A respeito do Código Civil de 1916, ensina o eminente jurista Silvio
Rodrigues:
“Estupendo monumento da cultura jurídica. o Código Civil Brasileiro
representava, ao tempo de sua feitura, aquilo que de mais completo se
conhecia no campo do direito. Seu defeito, se tem algum, é o de ter sido
22
Augusto Teixeira de Freitas, o Jurisconsulto das Américas, o Maior Codificador Brasileiro, filho do
Barão de Itaparica, foi o mais importante jurista brasileiro do séc. XIX. Nasceu na cidade de Cachoeiro
província da Bahia a 19 de agosto de 1816 e faleceu no Rio de Janeiro a 12 de dezembro de 1883. Formado
em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade de Direito de Olinda. Aos 29 anos já era um jurista de
invejado renome. A Consolidação e o Esboço, pelo seu método e doutrina, foram suficientes para apontá-los
ao mundo como uma nona vertente do Direito, contrapondo-se ao Código de Napoleão, influenciou os
Códigos Sul-Americanos, Europeus e Asiáticos. Teixeira de Freitas passou a brilhar entre os mais notáveis
juristas da época, colocando-se ao lado de Andrés Bello e Josef Story, como um dos três maiores juristas das
Américas.
23
Cf. Sílvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral, vol 1. São Paulo, Atlas, 2001, p. 131 e 132.
28
elaborado ao fim do século XIX e representar a cristalização da cultura de
24
uma época, porventura desadaptada à evolução que se seguiu” .
11.4 – Elaboração do Código Civil de 2002.
O atual Código Civil Brasileiro a despeito de suas manifestas qualidades e
aceitáveis inovações já nasceu defasado da nossa realidade social por conta de mais de
vinte anos de tramitação no Congresso Nacional. Acreditamos que a melhor solução teria
sido a da reforma e atualização do monumento jurídico de Clóvis Beviláqua, cuja espinha
dorsal, tal qual o Código vigente, é a mesma do Esboço de Teixeira de Freitas.
A primeira tentativa de reforma do Código de 1916 deu-se no início da década
de quarenta quando surgiu o Anteprojeto de Código de Obrigações, de autoria dos
insignes juristas Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimarães, que
se prendeu apenas à Parte Geral das Obrigações, resultando em uma frustrada tentativa
de reforma.
Entre a primeira e segunda tentativa, nas décadas de sessenta e setenta, de
reformar o Código de 1916, assistimos o surgimento de numerosas leis extravagantes que
alteraram de modo fundamental o conteúdo do Código Civil vigente, dais quais podemos
citar: Lei nº. 883 / 49 (reconhecimento de filhos adulterinos); Lei nº. 2.437 / 55 (prazo de
prescrição); Lei nº. 3.113 / 57 (alterou o instituto da adoção); Lei nº. 4.121 / 62 (situação
jurídica da mulher casada) e a Lei nº. 6.515 / 77 (institui o divórcio).
A segunda tentativa de reforma, que também não logrou êxito, ocorreu por
meio de anteprojetos dos renomados juristas Caio Mario da Silva Pereira, responsável
pelo Direito de Obrigações e Orlando Gomes, encarregado do restante da matéria civil.
Os trabalhos desses renomados professores resultaram nos Projetos de Código Civil e do
Código de Obrigações. A respeito desse período ensina Silvio Rodrigues:
“Já então não eram poucos os opositores a uma reforma integral do
Código Civil, e uma opinião muito difundida, da qual este expositor
participava, era a de que as excelentes inovações, trazidas pelos projetos,
poderiam ser introduzidas em nossa legislação, e mesmo nos quadros do
Código Civil, sem sacrifício de sua estrutura e sem se proceder à
25
derrubada daquele imponente edifício erguido pelo talento pátrio”.
Em 1967, o Ministro da Justiça, Luiz Antônio da Gama e Silva, cria uma nova
Comissão, sob a supervisão do sábio Prof. Miguel Reale, para rever o Código Civil, que,
entretanto, prefere elaborar um novo Código em vez de emendar o antigo. Daí surgindo
em 1972 o Anteprojeto de Código Civil, da lavra dos ilustres Profs. José Carlos
Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Chamoum,
Clóvis do Couto e Silva e Torquato Castro. O Anteprojeto apresentado procurou manter
a estrutura do Código de 1916, reformulando os modelos normativos à luz dos novos
valores éticos e sociais. Uma segunda edição, revisada, foi apresentada em 1973, que
após nova revisão e numerosíssimas modificações transformou-se no Projeto do Código
Civil, que apresentado ao Poder Executivo, foi enviado ao Congresso Nacional pela
Mensagem nº. 160 / 75, onde foi transformado no Projeto de Lei nº. 634 / 75.
24
25
Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral,São Paulo: Saraiva, 1999, p. 12.
Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 13.
29
Depois de muitos anos de debates, esquecimentos e atualizações nas Casas
Legislativas do Congresso Nacional, período no qual podemos destacar as lúcidas
relatorias do Senador Josaphat Marinho e do Deputado Ricardo Fiúza, o PLC nº 118 /
84 foi aprovado e, em solenidade realizada no Palácio do Planalto, sancionado, sem
vetos, pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso e convertido na Lei nº 10.406, de
10 de janeiro 2002 – O Novo Código Civil Brasileiro -.
11.5 - Sinopses Estruturais e Comparativas dos Códigos de 1916 e
2002.
Parte Geral
Livro I – Das Pessoas
Livro II – Dos Bens
Livro III – Dos Fatos Jurídicos
Código Civil
1916
Parte Especial
Parte Geral
Livro I – Do Direito de Família
Livro II – Do Direito das Coisas
Livro III - Do Direito das Obrigações
Livro IV – Do Direito das Sucessões
Livro I – Das Pessoas
Livro II – Dos Bens
Livro III – Dos Fatos Jurídicos
Código Civil
2002
Livro I – Do Direito das Obrigações
Livro II – Do direito de Empresa
Livro III - Do Direito das Coisas
Parte Especial
Livro IV – Do Direito de Família
Livro V - Do Direito das Sucessões
Livro Complementar - Disposições
Transitórias
Finais
e
Visualizando as sinopses comparativas dos Códigos Civis, notamos que a
estrutura básica, Parte Geral e Parte Especial, foram mantidas atendendo os requisitos de
uma boa codificação preconizados por Savigny no método científico-racional.
A Parte Geral, apesar das objeções de alguns grandes juristas26, é de grande
utilidade por conter normas com conceitos, categorias e princípios aplicáveis à Parte
Especial e com reflexo em todo o ordenamento jurídico. Tomando como exemplo a
relação jurídica notamos que a Parte Especial contém, apenas, normas relativas ao
vínculo entre sujeitos e objeto é a Parte Geral que estabelece as normas, os conceitos e
os princípios relacionados ao sujeito, ao objeto e a forma de criar, modificar e extinguir
direitos, tornando possível a aplicação pela Parte Especial.
26
Entre os nossos grandes juristas contrários a existência da Parte Geral podemos citar: Hahnemann
Guimarães, Orlando Gomes e Washington de Barros Monteiro.
30
Na Parte Geral do Código Civil contemplam-se as Pessoas que são os
sujeitos de direito (pessoa natural e pessoa jurídica dos arts. 1° a 69 e as questões do
domicílio dos arts. 70 a 78); os Bens Jurídicos formando os objetos do direito (bens
imóveis dos arts. 79 a 81, bens móveis dos arts. 82 a 84, bens fungíveis e consumíveis
arts. 85 e 86, bens divisíveis arts. 87 e 88, bens singulares e coletivos dos arts. 89 a 91,
bens reciprocamente considerados dos arts. 92 a 97 e bens públicos dos arts. 98 a 103) e
os Fatos Jurídicos que são as causas produtoras dos Direitos Subjetivos (negócio
jurídico dos arts.104 a 184, ato jurídicos lícitos art 185, atos ilícitos dos arts. 186 a 188,
prescrição e decadência dos arts.189 a 211 e prova dos arts. 212 a 232).
A Parte Especial com sua função operacional preocupa-se com a
aplicabilidade do Direito das Obrigações (arts. 233 a 965); Direito de Empresa
(arts.966 a 1.195); Direito das Coisas (arts.1.196 a 1.510); Direito de Família (arts.1.511
a 1.783); Direito das Sucessões (arts. 1.784 a 2.027) e o Livro Complementar com as
disposições transitórias (arts. 2.028 a 2.046).
II – DAS PESSOAS (PARTE GERAL, LIVRO I DO CCB.)
1 – Introdução.
O livro I do Código Civil Brasileiro trata das pessoas como sujeitos de
direitos, que é o elemento subjetivo das relações jurídicas. Já conhecemos a
distinção entre o Direito Objetivo – “norma agendi” - é o Direito Subjetivo – “facultas
agendi”, - que é a faculdade ou poder de agir, conferido a um sujeito. O sujeito é o
primeiro elemento da relação jurídica, ou seja, não há Direito Subjetivo sem sujeitos.
Melhor dizendo, o Direito Subjetivo consiste numa relação que se estabelece entre um
sujeito ativo, titular desse direito e um ou vários sujeitos passivos que, são responsáveis
pelo dever jurídico ou a obrigação.
Em lição lapidar ensina Francisco Amaral:
“Sujeito de direito é quem participa da relação jurídica, sendo titular
de direitos e deveres. São sujeitos de direito as pessoas físicas ou naturais
isto é, os seres humanos, e as pessoas jurídicas, grupos de pessoas ou de
bens a que o direito atribui titularidade jurídica. Os animais não são
27
sujeitos. São coisas e como tal possíveis objeto de direito”.
1.1 - Relação Jurídica. A relação jurídica faz parte do elenco dos conceitos
jurídicos fundamentais e constituí um foco de convergência de vários componentes do
Direito. Nela se entrelaçam os fatos sociais e as regras de Direito.
Foi a partir dos estudos de Savigny que o mundo jurídico desenvolveu a
doutrina das relações jurídicas “um vínculo entre pessoas, em virtude do qual uma
delas pretende algo a que a outra esta obrigada”. 28
27
28
Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução , 4ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.211.
Cf. Savigny, Apud. José Maria Rodriguez Paniagua. Ley y Derecho, Madrid: Tecnos, 1976, p. 69.
31
a) – Conceito – relação jurídica “é o vinculo que une duas ou mais
pessoas decorrente de um fato, ou de um ato previsto em norma jurídica, que
produz efeitos jurídicos, ou, mais singelamente, o vínculo jurídico estabelecido
entre pessoas, em que uma delas pode exigir de outra determinada obrigação”. 29
b) - Formação das Relações Jurídicas. As relações jurídicas são relações
sociais reguladas por normas jurídicas e se formam, exatamente, pela incidência dessas
normas jurídicas em fatos sociais, ou seja, quando ocorre um determinado acontecimento
regulado pelo Direito, instaura-se uma relação jurídica, isto é, instaura-se um vínculo jurídico
que se traduz em uma situação de poder e outra de dever ou sujeição.
1.2. – Tipos de Relações Jurídicas:
a) Pessoais: de personalidade, que são as que protegem os direitos
inerentes à pessoa (direito à honra, à vida, à integridade física, etc.) e as de família
formadas pelas inter-relações de conduta, em que a conduta de uma parte depende da de
outra, ou, ainda, em que a conduta de um é o meio para atingir o fim da de outra e para
satisfazer ao interesse deste (Direito de Família).
b) Patrimoniais: reais, são as que ressaltam os poderes e as faculdades que
tem a pessoa em relação a um bem ou coisa, estando os demais na situação jurídica de
não impedir que ela exerça tais poderes e as obrigacionais que visam prestações
específicas.
1.3 – Elementos da Relação Jurídica.
(Norma / Contrato)
Vínculo de atributividade
Objeto
Alteridade
Sujeito Ativo
(Titular do Direito Subjetivo)
Sujeito Passivo
(Responsável pela Obrigação)
a) Sujeitos da Relação Jurídica:
Sujeito Ativo - é a pessoa natural ou jurídica que na relação ocupa a situação
jurídica ativa, ou seja, é o portador do Direito Subjetivo, aquele que tem o poder de exigir do
sujeito passivo o cumprimento do dever jurídico ou da obrigação;
Sujeito Passivo – “é o elemento que integra a relação jurídica com a
obrigação de uma conduta ou prestação em favor do sujeito ativo”. 30
29
30
Cf. Paulo Dourado de Gusmão- Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.245.
Cf. Paulo Nader - Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p
32
b) Vínculo Atributividade – segundo Miguel Reale “é o vinculo que
confere a cada um dos participantes da relação o poder de pretender ou exigir algo
determinado ou determinável” (Contrato ou Norma). 31
c) Objeto – é o fim específico visado pela relação jurídica que recai sempre
sobre um bem patrimonial ou não-patrimonial. “O objeto é meio para atingir o fim,
enquanto que o fim garantido ao sujeito ativo denomina-se conteúdo”. 32
P.Ex. Hipoteca - Objeto é a coisa – conteúdo é a garantia da dívida.
Propriedade - Objeto é a propriedade (coisa) em si; conteúdo é a utilização
plena da propriedade.
1.4 - Sinopses (Livro I - Das Pessoas), no CCB.
(Parte Geral – Arts. 1° a 232)
(Livro I – Das Pessoas Arts. 1° a 78)
Título I Das Pessoas Naturais. (arts. 1º a 39).
Capítulo I – Da Personalidade e da Capacidade (arts. 1º a 10).
Capítulo II – Dos Direitos da Personalidade (arts. 11 a 21).
Seção I – Da Curadoria dos Bens do Ausente. (arts. 22 a 25).
Das
Pessoas
Capítulo III – Da Ausência
(arts. 22 a 39)
Seção II – Da Sucessão Provisória (arts.26 a 36).
Seção III- Da Sucessão Definitiva (arts.37 a 39)
Título II Das Pessoas Jurídicas (arts. 40 a 69):
Capítulo I – Disposições Gerais (arts. 40 a 52);
Capítulo II – Das Associações (arts. 53 a 61);
Capítulo III – Das Fundações (arts. 62 a 69).
Título III Domicílio (arts 70 a 78).
2 – Pessoa
Pessoa é o ente físico ou coletivo suscetível de direito e obrigações, sendo
conhecido, também, como sujeito de direito.
2.1 - Pessoa Natural ou Física – é o ente físico suscetível de direito e
obrigações ou como ensina Francisco Amaral:
31
32
Cf. Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, Op. Cit., p. 214.
Cf. Paulo Nader - Introdução ao Estudo do Direito, Op. Cit., p. 293.
33
“Pessoa natural ou física é o ser humano como sujeito de
direitos e deveres. Sua teoria obedece a três princípios fundamentais:
a) todo ser humano é pessoa, pelo simples fato de existir; b) todos têm
a mesma personalidade porque todos têm a mesma aptidão para a
titularidade de relações jurídicas (CF, art. 5º); e c) ela é irrenunciável”.
33
o
“Art. 1 Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.
Analisando o artigo acima, notamos que o Código emprega o termo pessoa
na acepção de que todo ser humano, sem qualquer distinção de sexo, credo ou raça é
capaz de direito e deveres na ordem civil. Ao afirmar que toda pessoa é capaz de direitos
e obrigações, faz surgir a noção de capacidade, cujos poderes constitui a
Personalidade Jurídica, que se concretiza ou se realiza na pessoa.
2.1.1 - Personalidade é um atributo essencial ao ser humano que tem sua
medida na capacidade e pode ser conceituada como a aptidão reconhecida pela ordem
jurídica a alguém para adquirir direitos e assumir obrigações na ordem civil. “A
personalidade é atributo da dignidade humana” 34
2.2 – Começo da Pessoa Natural
A Pessoa Natural como sujeito de direito, é representado pelo ser humano e
sua existência começa a partir do seu nascimento com vida, ou seja, a sua personalidade
civil começa do nascimento com vida.
o
“Art. 2 A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com
vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do
nascituro”.
Obs. 1ª. Concepção – Ato de conceber ou gerar (no útero), caracterizado no
tempo (momento) pela entrada de espermatozóide (gameta masculino) no óvulo (célula
sexual feminina) e suas transformação em ovo. É importante, modernamente, estudar a
questão da fecundação ou concepção artificial (in vitro, ou por inseminação).
2ª. Nascituro – O ser humano já concebido, cujo nascimento se espera
como fato futuro certo.
O nosso legislador adotou como termo inicial da personalidade jurídica o
nascimento com vida, entretanto, nem por isso são descurados os direitos do nascituro. A
nossa lei civil afastou as questões relativas à “viabilidade” e “forma humana”.
De fato o nascimento, marco inicial da personalidade ocorre quando a criança
se separa completamente do útero materno (corte do cordão umbilical), sendo necessário,
também, que o recém-nascido haja dado sinais inequívocos de vida (vagidos, movimentos
próprios e a respiração).
33
Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 215.
Cf. Nelson Nery Junior, Rosa Maria Andrade, Código Civil Comentado – São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2008, p. 199.
34
34
Obs.: 1ª. A respiração evidenciada pelo docimasia hidrostática de Galeno
constitui sinal contundente de que a criança nasceu com vida;
2ª. Se a criança nasce morta, não chegou a adquirir personalidade, não
recebendo nem transmitindo direitos. Se nascer com vida, ainda que efêmera, recobre-se
de personalidade, adquire e transfere direito.
2.2.1 - A questão do Nascituro
Uma das mais importantes questões a respeito do nascituro é o
estabelecimento exato do início de sua personalidade, pois sendo ele uma pessoal
virtual ou um cidadão em germe, ou qualquer que seja a conceituação dada, a lei não
pode ignorá-lo e tem de garantir a plenitude de seus direitos. Das diversas teorias sobre
essa questão três podemos destacar: 1ª) Teoria Naturalista, que entende que o
nascituro não é e não pode ser dotado de personalidade. Para esta teoria a personalidade
civil somente é adquirida com o nascimento com vida; 2ª) Teoria da Personalidade
Condicional defendida por Oertmann, Washington de Barros Monteiro e outros
afirmando que o “nascituro forma um centro autônomo de relação jurídica, por isso o
Direito lhe salvaguarda os eventuais direitos. Ele é uma pessoa condicional, cuja
personalidade acha-se sob a dependência de uma condição suspensiva, ou seja, do
nascimento com vida.” 35; e a 3ª) Teoria Concepcionista do Direito Francês que
defende o início da personalidade civil desde a concepção. Pesquisando a respeito,
encontramos uma esclarecedora publicação científica na revista Ensaios Jurídicos de
autoria do Magistrado fluminense Guaraci de Campos Vianna, da qual transcrevemos
partes:
“A personalidade civil começa na concepção. A partir daí o nascituro
existe como pessoa, é sujeito de direitos e tem o direito constitucional
prioritário de nascer com vida e continuar vital sendo defeso o
abortamento. Daí o termo inicial para aquisição da personalidade não se
sujeitar ao condicionamento do ser nascer com vida...”.
... O nascituro é um ser dotado de personalidade jurídica civil.
Reconhecendo que a substância da personalidade é a capacidade, também
o nascituro é detentor de certa parcela da capacidade. Lecionam os
jurisconsultos que a capacidade de ser sujeito de direitos é um estado
potencial. O nascituro, assim, pode ser titular de um direito. A capacidade
transforma-se em titularidade através da aquisição de um direito que pode
ser com ou sem manifestação de vontade do titular. Daí por que o
pressuposto fático da capacidade é a existência da pessoa. Data máxima
vênia, não se afina com a melhor razão dizer-se que a existência da pessoa
começa com o nascimento e termina com a morte. Quanto ao término, nada
a acrescentar, mas a existência da pessoa começa na concepção e a partir
daí existe personalidade e conseqüentemente a capacidade. E nem poderia
ser diferente. Senão como explicar o filho de instae nuptiae receber o
estado do pai no momento da concepção? Vamos procurar expor essas
idéias com maior clareza.
Longe de parecer nulas sem valor ou minúcia inútil, é relevante, em face
das conseqüências jurídicas diferenciadas, que advêm de uma teoria ou de
outra, ter como ponto de partida ou o nascimento com vida ou a concepção
como marco para o início de personalidade. Melhor posicionamento, diante
da realidade atual, é a de atribuir-se à concepção o termo inicial da
personalidade, porque é a partir dessa concepção que se tem existente a
36
pessoas”.
35
Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op. Cit., p. 61.
Cf. Guaraci de Campos Vianna. O Nascituro como Sujeito de Direito Inicio da personalidade Civil: Proteção
penal e civil.Rio de Janeiro: Revista Ensaios Jurídicos, vol. 1, 1ª ed. IBAJ, 1996, p. 288 a 301.
36
35
A teoria concepcionista do Direito francês também é defendida por J. M. Leoni
Lopes de Oliveira37, Francisco Amaral38, José Ascensão de Oliveira, R. Limongi
França, dentre outros em suas obras introdutórias ao Direito Civil.
Ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:
“Sem dúvida, a partir da concepção há proteção à personalidade.
Com efeito, o valor da pessoa humana, que reveste todo o ordenamento
brasileiro, é estendido a todos os seres humanos, sejam nascidos ou
estando em desenvolvimento no útero materno. Perceber essa assertiva
significa, em plano principal, respeitar o ser humano em toda a sua
39
plenitude. ”
Confira os Exemplos:
Constituição – “caput do Art. 5º”;
Código Civil - “Arts 542,1. 609, Parágrafo Único, 1.779,1. 798”;
Código Penal – “Arts: 124 e128”;
ECA – Lei n° 8.069/90 “Art. 7º”.
2.3 – Capacidade é a aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações e
exercer por si ou por outrem os atos da vida civil. Muitos autores entendem que a
Capacidade se confunde com a Personalidade. Nós preferimos os ensinamentos de
Washington de Barros Monteiro, que afirma ser a capacidade um elemento da
personalidade, exprimindo por (direito) poderes ou faculdades.
2.3.1 – Espécies de Capacidade
a) Capacidade de Direito ou de Gozo (confundida com a personalidade) é
ínsita ao ente humano, pois o CCB de modo enfático diz no art. 1º que “toda pessoa é
capaz de direitos e obrigações na ordem civil”. Ela é a aptidão para gozar dos direitos
(subjetivos), estendida a todas as pessoas humanas, incondicionalmente.
b) Capacidade de gozo e Legitimação – do ponto de vista doutrinário, a
capacidade de gozo, distingue-se da Legitimação, pois muitas vezes a pessoa tem a
capacidade de gozo, mas pode achar-se inibida de praticar determinados atos jurídicos
“em virtude de sua posição especial em relação a certos bens, certas pessoas ou certos
interesses”. 40
Ex: O (pai) proprietário tem direito de alienar livremente seus bens
(capacidade de gozo), mas para vendê-los a um dos descendentes (filho), carecerá do
prévio consentimento dos demais, ou seja, de legitimação. – Serpa Lopes. 41
Confira os Exemplos:
Código Civil - “Arts 496 e 1.647”.
37
Cf. J.M. Leoni Lopes de Oliveira, Op. Cit. P.80.
Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 216 e 217.
39
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, 7ª Edição.. Rio de Janeiro: Ed.
Lúmen Júris, 2008. p. 201
40
Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op. Cit., p. 61.
41
Serpa Lopes, Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op. Cit., p. 61
38
36
c) Capacidade de Fato ou de Exercício (capacidade negocial) – é a
possibilidade de exercer diretamente (por si só) os direitos e praticar os atos da vida civil,
ou seja, aptidão reconhecida à pessoa natural para exercitar os seus direitos e deveres.
Se a capacidade de gozo é imanente, conatural a todo o ser humano, a capacidade de
fato ao contrário pode ser retirada.
A capacidade de fato acha-se vinculada a determinados fatores objetivos,
como: idade, manifestação da vontade, estado de saúde, sanidade mental, cultura etc. Ela
é um exercício de direitos e pressupõe realmente consciência e vontade.
Obs.: A capacidade de fato pressupõe a capacidade de direito, mas esta
pode substituir independentemente daquela. O ordenamento registra, ainda, as chamadas
capacidades especiais (35 anos para o cargo de Presidente, Vice-presidente e Senador
da República - art 14, § 3º, VI da CF) e as proibições legais (doação à concubina por
parte do cônjuge adúltero – art. 550 do CCB e doação de todos os bens, sem reserva
para a subsistência do doador – art. 548 do CCB).
2.4 - Teoria da Incapacidade – O legislador partindo da idéia de que a
capacidade é a regra e a incapacidade, a exceção contemplou o CCB, objetivamente,
com as hipóteses de restrição da plena capacidade, estabelecendo no Art. 3º uma
verdadeira gradação ao exercício da capacidade plena.
2.4.1 - Incapacidade é a inaptidão para o exercício pessoal, ou por si só, dos
atos da vida civil, ou seja, é o reconhecimento da inexistência, numa pessoa daqueles
requisitos que a lei acha indispensáveis para que ela exerça os seus direitos.
A incapacidade de fato pode ser absoluta ou relativa, sendo suprível por
representação ou assistência, respectivamente. Tal instituto tem por finalidade dar
proteção aos interesses do incapaz de fato.
Obs.: a incapacidade de fato pode ser suprida pelo Instituto da
Representação, enquanto que a “incapacidade de direito” é insuprível.
P.Ex. o menor de 18 anos não pode obter carteira de habilitação para dirigir
veículo automotor e ninguém pode habilitar-se por ele, pois a incapacidade é de direito e
não de fato.
2.4.2- Incapacidade Absoluta – as pessoas devem ser representadas, pois
são impedidas de praticarem quaisquer atos da vida civil (ato nulo). Ela é a exceção,
porque a regra é da capacidade.
Sinopses da Incapacidade Absoluta no CCB.
o
Art. 3 São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário
discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
- Menores de 16 anos
Absolutamente
Incapazes
- Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o
necessário discernimento para a prática desses
-Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua
vontade.
37
Esse é o limite etário estabelecido pelo legislador desde o Código de 1916
para considerar a pessoa absolutamente incapaz de atuar na órbita do Direito.
Vale notar que a Constituição Federal no art. 7º, XXXIII, também estabelece
a mesma idade para proibir qualquer tipo de trabalho para menores, salvo na condição de
aprendiz, a partir de 14 (quatorze) anos e, o Estatuto da Criança e do Adolescente no
art. 2º considera criança a pessoa até os 12 (doze) anos e adolescente entre 12 (doze) e
18 (dezoito) anos, estabelecendo, também, no art. 142 que os menores de 16 anos serão
representados por seus pais, tutores ou curadores, considerando-os como absolutamente
incapazes.
Nesse tipo de incapacidade a pessoa não emite a sua vontade sendo sempre
representado pelo responsável. Os menores de 16 anos (antigo menor impúbere) de um e
de outro sexo, são incapazes em razão de seu exíguo desenvolvimento mental e social,
ou seja, por seu exíguo desenvolvimento carecem de auto-orientação, pois são facilmente
influenciáveis por outrem.
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o
necessário discernimento para a prática desses atos;
O Código Civil, acolhendo os argumentos doutrinários, usa de uma expressão
mais técnica ao referir-se à ausência do discernimento para os atos da vida civil,
estabelecendo: “os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o
necessário discernimento para a prática desses atos”. Parece-nos que fez bem o
legislador do Código Civil em abandonar a amplíssima expressão “loucos de todo o
gênero”, o que o permitiu estabelecer gradação para a debilidade mental, pois no art. 4º
ao conceituar como “relativamente incapazes os que, por deficiência mental, tenham
o discernimento reduzido”, situação essa já estabelecida desde o revogado Dec.nº.
24.559/34, pois no seu art. 26 determinava que os psicopatas, assim declarados por
perícia médica, são absolutamente ou relativamente incapazes, isto dava ao Juiz poderes
para limitar a ação do administrador ou do curador. Entre os deficientes mentais que
podem ser enquadrados nesse artigo podemos citar: os portadores de enfermidades
físico-psíquicas (demência ou fraqueza mental senil, demência afásica, degeneração,
psicastenia, psicose tóxica, psicose autotóxica, psicose infectuosa, paranóia, demência
arteriosclerótica, demência sifilítica, mal de Parkinson senil, etc.) e os portadores de
deficiência mental ou anomalia psíquica (alienados mentais, psicopatas, mentecaptos,
maníacos, imbecis, dementes loucos furiosos, ou não, etc.).
A incapacidade absoluta deve ser reconhecida, oficialmente, por meio do
procedimento de interdição, estabelecido nos arts. 1.177 a 1.186 do CPC. Todavia a
doutrina e a jurisprudência admitem a incapacidade natural, quando a doença ou
deficiência não se encontra judicialmente declarada.
P.Ex: Doutrina – Silvio Rodrigues42 – “o ato praticado pelo psicopata não
interditado será válido, se a outra parte estava de boa fé (princípio geral de direito). É
evidente que, se o que praticou o ato com o incapaz sabia de sua doença, não poderá
invocar sua boa fé, e o ato será nulo”.
Jurisprudência do STF 43 - O ato praticado pelo louco é nulo, esteja ele
interditado ou não. O STF decidiu que não é a sentença de interdição que cria a
incapacidade e, sim, a loucura; a sentença apenas reconhece.
42
43
Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, , Op. Cit., p. 47.
Cf. Aresto do STF. Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, , Op. Cit., p. 47.
38
É bom lembrar ainda que, o Código não considera válidos os atos praticados
pelo incapaz nos seus intervalos de lucidez.
Obs.: 1) Cegos – Sofrem determinadas limitações no exercício de sua
capacidade como as previstas no art. 228, III do CCB (não podem ser testemunhas), e
art. 1867 do CCB. (testamento só por instrumento público).
2) Idosos – Limita-se quando se tratar de involução senil patológicopsíquica.
3) Os Deficientes mentais, absolutamente incapazes, sofrem um
processo de Interdição onde o Juiz, depois de nomear curador, designará 2 médicos e se
ambos concordarem pela insanidade, pessoalmente, ouvirá o incapaz e, convencido,
decretará a Interdição, nomeando um curador. A sentença será obrigatoriamente
registrada no cartório (1º Ofício da Comarca ou Vara de Interdição e Tutelas).
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua
vontade.
O Código não se refere aos surdos-mudos como absolutamente incapaz,
pois a própria lei anterior já autorizava ao juiz, ao pronunciar a interdição deles,
estabelecer os limites da sua incapacidade. Todavia o art.3º, II estabelece: os que, por
enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a
prática desses atos, combinado com o previsto no inciso III do mesmo artigo: “os que,
mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade”, alarga o campo
de abrangência da incapacidade absoluta, o que permite ao juiz, conforme o caso,
considerar absolutamente incapaz o surdo-mudo que não puder exprimir sua vontade. Em
contra partida o inciso III, conceitua, também, os que não tiveram o discernimento
necessário, ainda que por causa transitória para a prática dos atos da vida civil, situação
já admitida pela doutrina e pela jurisprudência, como, por exemplo, a pessoa embriagada
ou quem tenha ingerido drogas alucinógenas, os portadores de arteriosclerose que não
possam compreender o seu ato.
O Código Civil no art. 1.767 estabelece a curatela para essa condição:
Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela: I - aqueles que, por enfermidade ou
deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da
vida civil; II - aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem
exprimir a sua vontade; III - os deficientes mentais, os ébrios habituais e os
viciados em tóxicos; IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento
mental; V - os pródigos.
Observamos, também, que a redução da capacidade mental, em qualquer das
situações, pode desaparecer mediante tratamento ou educação adequada.
Desaparecendo a “capitis diminutio”.
O legislador excluiu a ausência do estudo das incapacidades, passando a
tratá-la de forma autônoma, no Capitulo III da parte geral do Estatuto Civil (arts. 22 a 39).
A capitulação do ausente como absolutamente incapaz, devia-se à proteção
de seus bens. Os direitos do ausente são protegidos através de medidas acauteladoras,
que se desdobram em: curatela do ausente, sucessão provisória e sucessão
definitiva.
39
2.4.3 - Incapacidade Relativa – Neste tipo de incapacidade a deficiência é
menos marcante, não afetando com tal intensidade a compreensão do indivíduo.
Este tipo de incapaz emite vontade incompleta, que precisa ser completada
pela emissão de vontade do assistente. Há duas emissões de vontade. O assistente só
pode complementar a vontade do relativamente incapaz, cabendo sempre a iniciativa ao
assistido (ato anulável).
P.Ex.: Casamento de uma pessoa com 17 anos de idade. É preciso que o
assistido manifeste sua vontade de casar, para que o assistente complemente essa
vontade. Se o assistido não manifestar a vontade, não haverá casamento, mas se o
assistente negar-se, o Juiz poderá supri-la.
Sinopses da (Incapacidade Relativa), no Código Civil.
Código Civil
o
Art. 4 São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os
exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência
mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação
especial.
-os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
Relativamente -os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência
Incapazes
mental, tenham o discernimento reduzido;
-os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
-os pródigos.
Maiores de 16 anos e menor de 18 anos podem livremente:
- Servir de testemunha, inclusive em testamento; testar; ser mandatário;
firmar recibos de pagamentos de benefício da Previdência Social a critério da instituição;
equipara-se ao maior quanto às obrigações resultantes de atos ilícitos; não se exime de
obrigações quando dolosamente oculta sua idade; alistar-se como eleitor; requerer,
pessoalmente e isento de multa, o registro de seu nascimento; pleitear perante a justiça
do trabalho sem assistência do pai ou tutor; celebrar contrato de trabalho; exercer na
justiça criminal o direito de queixa, renúncia e perdão; comerciar; movimentar depósitos
nas Caixas Econômicas; etc.
Obs.: Se o menor, com mais de dezesseis anos, contrai obrigação
desassistido por seu representante, ela é anulável, a não ser quando o relativamente
incapaz, espontaneamente se declara maior no ato de se obrigar.
“Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximirse de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou
quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se
maior”.
40
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência
mental, tenham o discernimento reduzido;
O Código, nos incisos II e III do art 4º procura estabelecer de forma descritiva,
as pessoas que ficam tolhidas de exercer a plenitude dos atos da vida civil, necessitando
de assistência. Trata o inciso II dos “ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os
que por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido”. Acreditamos que as
fontes inspiradoras desse dispositivo foram o Decreto nº 24.559/34 e o Decreto-lei nº
891/38. Tal qual o previsto nos dispositivos anteriores caberá ao juiz avaliar o caso
concreto e com auxílio da perícia médica definir o grau de incapacidade, pois sabemos
que nem sempre a situação de ebriedade ou a toxicomania será tal que possa implicar
qualquer “capitis deminutio”. O juiz decidirá por meio de provas e pelo contato pessoal,
sendo o interrogatório do interditando peça fundamental para a sua decisão (art. 1.181
do CPC), conforme o determinado no art. 1770 do CCB transcrevo: “Art. 1.771. Antes de
pronunciar-se acerca da interdição, o juiz, assistido por especialistas, examinará
pessoalmente o arguido de incapacidade”. Uma vez interditados não poderão praticar
atos da vida civil sem assistência do curador.
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
No inciso III, o legislador referiu-se aos “excepcionais, sem
desenvolvimento mental completo”, criando duas categorias de restrições mentais,
segundo ensina Sílvio Venosa:
“O legislador referiu-se a duas categorias de restrição mental: os deficientes
mentais e os excepcionais. A lei poderia ter-se restringido a fórmula mais
genérica. Bastava dizer que são relativamente incapazes os que possuem
44
discernimento mental reduzido para a prática de atos”.
Com a devida vênia ao ilustre doutrinador, acreditamos que esse dispositivo é
genérico e de extrema flexibilidade, abrangendo os fracos de mente, os surdos-mudos e
os portadores de deficiência psíquica mais branda que não couberem no previsto do art.
3º. Situação essa resultante de sentença de interdição que considera o desenvolvimento
mental incompleto, tornando-os incapazes da prática dos atos da vida civil, sem
assistência de um curador.
IV - os pródigos.
O Código também considera relativamente incapaz o pródigo, ou seja, aquele
que, desordenadamente, gasta e destrói seus haveres, sem proporção com os seus
rendimentos. A legislação vigente não apresenta grandes inovações em relação ao
pródigo a não ser no caso da curatela que passou a ser disciplinada pela regra geral do
art.1.768.
Art. 1.768. A interdição deve ser promovida: I - pelos pais ou tutores; II - pelo
cônjuge, ou por qualquer parente; III - pelo Ministério Público.
Com essa nova situação o juiz, no caso concreto, deve aferir a legitimidade do
requerente, principalmente pelo estabelecido no inciso II do art.1.768, tendo cônjuge ou
descendente, não pode ser deferida a legitimidade aos colaterais para a interdição.
44
Cf. Sílvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral,vol 1. São Paulo, Atlas, 2002, p. 174.
41
Pródigo é aquele que, desordenadamente, gasta e destrói seus haveres,
reduzindo-se à miséria. “A inclusão do pródigo entre os relativamente incapazes é
considerada por alguns juristas como uma violência à liberdade individual”. 45
A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar
quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado e praticar, em geral, atos que
não sejam de mera administração. (Art. 1.782 do CCB.)
Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar,
transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e
praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.
O pródigo pode casar e exercer sua profissão, ou seja, ele pode praticar todos
os atos da vida civil que não o conduza ao empobrecimento. Portanto o pródigo não fica
privado do poder familiar, do exercício de sua profissão ou atividades.
Obs.: Em relação aos atos pessoais, isto é, não patrimoniais, como é o
casamento, o pródigo é plenamente capaz, prescindindo-se da assistência do curador.
Ressalte-se, entretanto, que mesmo no casamento haverá necessidade de assistência do
curador para a escolha do regime de bens, cujo conteúdo é patrimonial,
independentemente de qual seja o regime.
IV - Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por
legislação especial.
O Código Civil estabelece no parágrafo único do art. 4º, em obediência aos
arts. 231 e 232 da Constituição Federal, que a capacidade dos brasilíndios será regulada
por legislação específica, das quais citamos: Estatuto do Índio (Lei nº 6.001/73), Lei da
Fundação Nacional do Índio – FUNAI (LEI nº 5.371/67) e Regimento da FUNAI (Portaria
nº 542/93 do M. Jus.) “A tutela judicial dos silvícolas é conferida ao Ministério Público
Federal, enquanto administrativamente compete à FUNAI, defendê-los”.46
2.5 - Proteção Legal dos Incapazes:
A proteção jurídica dos incapazes realiza-se por meio da representação para
os absolutamente incapazes e da assistência para os relativamente incapazes. O
legislador no intuito de protegê-los os coloca sob a orientação de uma pessoa capaz, o
que lhes dá a segurança necessária para a prática dos atos da vida civil. A lei fulmina de
nulidade, ou confere ação anulatória a qualquer ato praticado pelo absolutamente ou
relativamente incapaz, sem a representação ou assistência do seu representante legal.
Seguindo os ensinamentos de Silvio Rodrigues 47 podemos afirmar que além
dessas medidas de ordem geral, a nossa legislação prevê algumas outras igualmente
importantes para a defesa dos interesses de incapazes, das quais podemos destacar as
seguintes:
“Não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes (art. 198 do CCB)”;
“Mútuo feito a menor não pode ser reavido”. (art. 588 do CCB.);
“Ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não
provar que reverteu em proveito dele a importância paga.” (art. 181 do CCB);
45
Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, Op. Cit., p. 52..
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, Op. Cit., p. 212.
47
Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, , Op. Cit., p. 53.
46
42
“Partilha, em que há incapazes, não pode ser convencionada amigavelmente”
(art. 2.015
do CCB);
“Pode o menor, ou interdito, recobrar dívida de jogo, que voluntariamente
pagou” (art.
814 do CCB); etc.
2.6 – Emancipação. (Sinopse da Emancipação no Código Civil).
o
“Art. 5 A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica
habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por
sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de
emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos
tenha economia própria.”
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por
sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
Emancipação
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de
emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos
tenha economia própria.
o
Art. 5 A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica
habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
A nossa lei civil dispõe que aos 18 anos completos, acaba a menoridade, ou
seja, o indivíduo torna-se maior no primeiro momento do dia em que perfazem os 18 anos.
Obs.: Os nascidos em ano bissexto, a 29 de fevereiro, alcançam a maioridade
no 18º ano, mas em 1º de março.
a) Conceito de Emancipação – É a cessação da incapacidade de fato antes
de se atingir a maioridade. Ela não acaba com a menoridade, mas sim, com a
incapacidade de fato, não acabando, também, a restrição à capacidade de direito.
2.6.1 – Tipos de Emancipação:
A Emancipação pode ser:
1) Concedida (inciso I) – A emancipação no Código apresenta, por força do
estabelecido no art. 5º e seus incisos, várias inovações das quais podemos destacar as
seguintes: Com o fim da menoridade aos 18 anos, a emancipação por iniciativa dos pais
43
ou do tutor torna-se possível a partir dos 16 anos. Estando o menor sob o poder familiar,
ambos os pais poderão conceder conjuntamente ou um deles na falta do outro, por
escritura pública, a emancipação, que não pode ser revogada (art.1.631 do CCB) - (ela
será sempre irrevogável);
Art. 1.631 - Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar
aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com
exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é
assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
2) Por Ato (incisos II a V) – Irreversível
II. “Casamento” - Qualquer que seja a idade dos nubentes, se menores de 18
anos, eles serão emancipado, pois o legislador entendeu que quem constitui família deve
ter maturidade para reger sua vida civil. A subseqüente anulação, viuvez ou separação
judicial, NÃO implica retorno do emancipado à situação de incapaz;
Obs.: O casamento nulo, não acarretará emancipação, salvo o casamento
putativo, quanto ao cônjuge de boa fé.
III. “Emprego público efetivo” - É outro determinante da cessação da
incapacidade. A função pública pode ser federal, estadual ou municipal, mas tem que ser
de caráter efetivo. Não beneficiando os interinos e os funcionários de autarquia ou
entidade paraestatal;
IV. “Colação de grau em curso de ensino superior” - Tal preceito, de
absoluta justiça, principalmente num país com baixo índice cultural, sendo hoje obsoleto,
pois dificilmente alguém se emancipará por ele, dada a considerável extensão dos graus
de estudo;
V. “pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação
de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos
tenha economia própria” – Essa é uma nova possibilidade de ser atingida a maioridade
pela relação de emprego que garanta ao menor economia própria, o que é sinal de
amadurecimento e experiência para reger sua própria pessoa e seu patrimônio, sendo
ilógico sua permanência como incapaz. Quanto às demais possibilidades de emancipação
a lei mantém as situações já comentadas. Em lapidar ensinamento afirma Sílvio Venosa:
“É de se recordar que, se o menor, nessa situação, desejar praticar atos da
vida civil que exijam a comprovação documental da maioridade, a sentença
declaratória será essencial, segundo nos parece. A simples relação de
emprego, por si só, não comprova a maioridade perante o universo negocial,
48
como a própria lei demonstra”.
Obs.: A emancipação civil, em qualquer dos seus casos, é irrelevante na
órbita jurídico-penal.
2.7 – Fim da Pessoa e da Personalidade Natural.
48
Cf. Sílvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral ,vol 1. Op. Cit. P.167.
44
Termina a personalidade da pessoa natural com a morte real, deixando de ser
sujeito de direito e obrigações.
2.7.1 - Conseqüências da Morte Real:
Dissolução do vínculo conjugal e do regime matrimonial; Extinção do poder
familiar; Abertura da sucessão; Extinção dos contratos personalíssimos como locação de
serviços; Parceria; Mandato e sociedade; Obrigação de fazer; quando convencionado o
cumprimento pessoal; Obrigação oriunda de ingratidão do donatário; Extinção do usufruto;
Doação em forma de subvenção periódica do benefício; Encargo de testamentária;
Benefício de justiça gratuita, etc.
o
Art. 6 A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta,
quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão
definitiva.
o
Art. 7 Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:
I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for
encontrado até dois anos após o término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente
poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo
a sentença fixar a data provável do falecimento.
O Código Civil trata o instituto da ausência na Parte Geral determinando que
sejam consideradas como mortes presumidas as situações que autorizem a abertura da
sucessão definitiva. Dispondo o art. 6º: “A existência da pessoa natural termina com a
morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a
abertura de sucessão definitiva”. O legislador vai além, autorizando, pelo art. 7º, a
declaração de morte presumida em outras situações. Bem sabemos que situações de
desaparecimento ou probabilidade de morte exigem sempre um acertamento judicial,
pelas conseqüências, principalmente, nas esferas do Direito de Família e do Direito
Sucessório. Nas hipóteses acima, a declaração da morte presumida só poderá ser
requerida depois de esgotadas todas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar
a data provável da morte.
2.7.2 – Comorientes.
A questão dos comorientes, que são as pessoas que falecem na mesma
ocasião sem que se possa determinar qual pré-morreu à outra, é um dos importantes
problemas pertencente ao fim da personalidade jurídica.
o
Art. 8
Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se
podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumirse-ão simultaneamente mortos.
Obs.: neste caso não tem aplicação o princípio de que o mais próximo exclui o
mais remoto.
Para melhor entendimento, tomamos o exemplo apresentado por Washington
de Barros Monteiro, 49 a respeito do assunto em matéria sucessória:
49
Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op. Cit. P 73.
45
“Um casal sem descendentes e ascendentes falece no mesmo evento. Se se
demonstra que o marido pré-morreu à esposa, esta recolhe a herança daquele,
para a transmitir, em seguida, aos próprios herdeiros. Se é a mulher quem
precede o marido, sucede este à primeira, transmitindo aos seus herdeiros a
herança recebida. Sendo impossível determinar a precedência, presume o
Código a simultaneidade das mortes. A herança será então repartida em duas
porções (iguais), atribuídas respectivamente aos herdeiros de cada um dos
cônjuges. Não haverá transmissão de bens entre os comorientes”.
3 – Atos do Registro Civil.
“O Registro Civil é o conjunto de atos autênticos tendentes a ministrar prova
segura e certa do estado das pessoas”. 50 Sua existência e funcionamento interessam de
perto à nação, ao próprio registrado e a terceiros que com ele mantenham relações.
o
Art. 9 Serão registrados em registro público:
I - os nascimentos, casamentos e óbitos;
II - a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz;
III - a interdição por incapacidade absoluta ou relativa;
IV - a sentença declaratória de ausência e de morte presumida.
Art. 10. Far-se-á averbação em registro público:
I - das sentenças que decretarem a nulidade ou anulação do casamento, o
divórcio, a separação judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal;
II - dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a
filiação;
III - dos atos judiciais ou extrajudiciais de adoção.
O Registro Civil interessa à nação porque é uma fonte auxiliar preciosa
para administração pública; interessa ao registrado porque prova a capacidade civil
e a nacionalidade; interessa a terceiros porque no registro eles encontram dados e
informações necessárias à segurança dos negócios.
O Registro Civil está a cargo dos oficiais do Registro Civil das Pessoas
Naturais, mas, também, pode ser efetuado pelos comandantes de navios, aeronaves e
autoridades consulares, quando o fato a ser registrado ocorre a bordo de navio, aeronave
ou em outros países.
Obs.: a Constituição Federal deixou estabelecido que são gratuitos para os
reconhecidamente pobres na forma da lei: o Registro Civil de Nascimento e a
Certidão de Óbito e o art. 1.512 do CCB estabelece que é gratuita a celebração do
casamento, e a primeira certidão, para as pessoas cuja pobreza for declarada.
O artigo 1º da Lei dos Registros Públicos, explica a sua finalidade, ao
estabelecer:
“Os serviços concernentes aos Registros Público, estabelecidos pela legislação
civil para autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, ficam sujeitos
ao regime estabelecido nesta lei.
§ 1º Os Registros referidos neste artigo são os seguintes:
I-o registro civil de pessoas naturais;
II- o registro civil de pessoas jurídicas;
III- o registro de títulos e documentos;
IV- o registro de imóveis.
§ 2º Os demais registros reger-se-ão por leis próprias ’’
50
Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op. Cit. P 74..
46
4 – Direitos da Personalidade.
Os Direitos da Personalidade são direitos subjetivos não destacáveis da
pessoa de seu titular e, portanto ligados a ele de maneira perpétua e permanente, pois
não se pode conceber uma pessoa humana que não tenha direito à vida, à liberdade
física ou intelectual, ao seu corpo, ao seu nome, à sua honra, à sua imagem, entre outros.
A matéria está expressamente prevista no Capítulo II do Livro I, Título I, Arts.
11 a 21, para atender o redimensionamento da noção de respeito à dignidade da pessoa
humana, consagrada no art. 1º, III, da Constituição Federal.
4.1 – Conceito e Razão de Ser.
Direitos da Personalidade são direitos subjetivos absolutos que têm por objeto
os bens, valores e faculdades essenciais na defesa da própria pessoa, nos seus aspectos
físicos e espirituais, dentro do autorizado pelas normas e nos limites do exercício fundado
na boa-fé. 51
Em lição lapidar ensina Francisco Amaral que a razão de ser dos Direitos da
Personalidade é que:
“Como direitos subjetivos, conferem ao seu titular o poder de agir na defesa
dos bens ou valores essenciais da personalidade, que compreendem, nos seus
aspectos físicos o direito à vida e ao próprio corpo, no aspecto intelectual o
direito à liberdade de pensamento, direito do autor e do inventor, e no aspecto
moral o direito à liberdade, à honra, ao recato, ao segredo, à imagem, à
identidade e ainda, o direito de exigir de terceiros o respeito a esses direitos. A
tutela jurídica dos direitos da personalidade, como adiante se explicará, é de
natureza constitucional, civil e penal, tendo como suporte básico o princípio
fundamental expresso no art. 1º, III, da Constituição Brasileira, o da dignidade
da pessoa humana. Significa este princípio, que orienta e legitima o sistema
jurídico de defesa da personalidade, que a pessoa humana é o fundamento e o
52
fim da sociedade, do Estado e do direito”.
4.2 – Objeto e Titularidade
O objeto dos direitos da personalidade são os bens e valores constituídos por
determinados atributos ou qualidades físicas, psíquicas ou morais do ser humano, ou
seja, por manifestações especiais das projeções da personalidade, “consideradas
dignas de tutela jurídica, principalmente no sentido de que devem ser resguardadas
de qualquer ofensa”. 53
Portanto, os direitos da personalidade têm por objeto as projeções de natureza
físicas, psíquicas e morais do homem, construídas a partir do princípio fundamental da
dignidade da pessoa humana, base legal54 e legítima desses direitos.
O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana é o elemento
nuclear do sistema jurídico brasileiro, positivado na Constituição como informação
unificadora de todos os Direitos Fundamentais.
Ensina D. Eusébio Oscar Scheid:
51
Cf. J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil,, 3ª ed.Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2001,p.175.
52
Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 244.
53
Cf. Orlando Gomes. Introdução ao Direito Civil, 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 156.
54
Cf. Art.1º, III da Constituição Federal.
47
“A dignidade de pessoa é inerente ao homem. Todo ser humano,
independentemente de suas características físicas e psíquicas, de suas
crenças e de sua conduta, é um valor em si mesmo que, portanto, não
pode ser utilizado nem instrumentalizado, transformado em objeto ou
55
em meio para se atingir qualquer finalidade”.
Não há a menor dúvida de que os sujeitos titulares “dos direitos da
personalidade são todos os seres humanos, no ciclo vital de sua existência, isto é, desde
a concepção, seja esta natural ou assistida (fertilização in vitro ou intratubária), como
decorrência da garantia constitucional do direito à vida”56 Mesmo extinta a personalidade
com a morte, o Direito continua a reconhecer manifestações post-mortem da
personalidade que devem ser defendidas pelos herdeiros contra terceiros, tais como:
direito ao corpo, direito à honra, direito à imagem etc.
Existia, outrora, um ponto polêmico com relação à extensão dos direitos da
personalidade às pessoas jurídicas. Esse ponto polêmico foi gradativamente eliminado,
tanto pela doutrina como pela jurisprudência, nas décadas de oitenta e noventa. Em
esclarecedora lição transcrevemos, mais uma vez, os ensinamentos de Francisco
Amaral:
“Não obstante a teoria dos direitos da personalidade tenha-se construído a
partir de uma concepção antropocêntrica do direito, isto é, a pessoa física,
como referência também se admite serem as pessoas jurídicas titulares desses
mesmos direitos, particularmente no caso do direito ao nome, à marca, aos
símbolos e à honra, ao crédito, ao sigilo de correspondência e à particularidade
de organização, de funcionamento e de know how. Esses direitos acompanham
o ciclo vital da pessoa jurídica, começando com o registro e terminando com a
respectiva baixa, reconhecida, também, a possibilidade de efeitos posteriores,
57
como o direito à honra e ao bom nome”.
Essa posição, também, foi consagrada jurisprudencialmente pela Súmula 227
do Superior Tribunal de Justiça, e, agora, expressamente resolvida pelo art. 52 do Código
Civil.
“Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos
da personalidade”.
4.3 – Evolução e Sistematização Jurídica.
A elaboração teórica dos direitos da personalidade, ou direitos
pessoalíssimos, data do início do séc. XIX, atribuindo-se a Otto Von Gierke a
paternidade de sua construção e denominação jurídica. 58
É importante, antes de qualquer aprofundamento histórico, distinguir os direitos
da personalidade resultantes das relações entre os indivíduos e o Estado, dos direitos da
personalidade resultantes das relações dos indivíduos entre si. Os primeiros são
conhecidos como liberdades públicas, normalmente consagradas pelo Direito
Constitucional e originariamente situados acima do Direito Positivo por serem Direitos
naturais inatos ao homem, devendo o Estado, apenas reconhecê-los e protegê-los; já os
segundos são estabelecidos pelo Direito Positivo, a partir do núcleo fundamental
protegido pela Constituição, criando normas infraconstitucionais geradoras de direitos
55 Cf., D. Eusébio Oscar Scheid, Cardeal Arcebispo da Arquidiocese do Rio de Janeiro, Voz do Pastor, 05 de
Julho de 2005.
56
Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 247.
57
Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 247 e 248.
58
Cf. Carvalho Fernandes, Apud. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 248.
48
subjetivos no âmbito privado, e estudado, originariamente, pela doutrina jurídico-civil do
séc. XIX.
No que diz respeito da evolução histórica de tais direitos subjetivos é possível
vislumbrarmos quatro fases em seu desenvolvimento.
4.3.1 – Antiguidade Clássica.
a) Grécia - foi onde a idéia de personalidade da pessoa começou a ser
construída com a concepção de hybris (excesso, injustiça), que justificava a sanção
penal. Todavia a grande contribuição dos gregos foi à teoria do Direito Natural.
O Direito Natural é um Direito universal, absoluto e imutável (eterno),
capaz de satisfazer os anseios comuns dos homens, por um Direito mais justo, perfeito e
com capacidade de protegê-los contra o arbítrio do poder.
O Direito Natural tem influenciado reformas jurídicas e políticas que mudaram
os rumos da humanidade, como, por exemplo, a Declaração de Independência dos
Estados Unidos (1776), Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da
Revolução Francesa (1789), Declaração Americana dos Direitos e Deveres do
Homem, da OEA (1948), Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU
(1948), entre outras.
b) Roma - no Direito Romano temos, além do “actio injuriarum” criado pelos
pretores, dispositivos da Lex Aquilia e da Lex Cornelia que reforçavam a tutela jurídica
da personalidade, principalmente no que diz respeito à agressão física e à violação de
domicílio. 59
4.3.2 - Cristianismo:
Com o advento do cristianismo ressalta-se pela primeira vez a idéia da
Igualdade Humana, ensinada inicialmente pelos Estóicos e que teve sua maior
profundidade e força no Apóstolo Paulo ao ensinar que “não pode haver judeu nem
grego; nem escravo nem liberto; nem homem nem mulher; porque todos vós sois
um em Jesus Cristo” (GL. 3.28), reconhecendo no homem a existência de um vínculo
interior e superior, acima das circunstâncias políticas. Nos séc. XVII e XVIII, a idéia do
cristianismo primitivo da “dignidade eminente da pessoa humana” e a doutrina do
Direito Natural deram origem ao atual princípio fundamental da dignidade da pessoa
humana, elemento nuclear dos direitos da personalidade.
4.3.3 - Na Idade Média e início dos Tempos Modernos:
Na Idade Média temos a Magna Carta (1215 - 1225), assinada em 1215, mas
tornada definitiva em 1225, longe de ser a carta das liberdades nacionais, é, sobretudo,
uma carta para proteger os privilégios dos arcebispos, bispos, abades, priores, condes,
barões e os homens livres (muito poucos).
A Magna Carta Libertatum, embora
incompleta, tomou-se um símbolo das liberdades públicas, principalmente por
reconhecer direitos primários do ser humano em face dos detentores do Poder, como por
exemplo, a liberdade.
Com o advento, no séc. XVI, do Renascimento e do Humanismo, temos nos
séc. XVII e XVIII o desenvolvimento da nova doutrina do Direito Natural e do Pensamento
Iluminista. A nova doutrina do Direito Natural, fundado na natureza racional do homem,
sustentava as teses dos direitos inatos, ou seja, direitos comuns a todos os homens,
situados no plano dos valores absolutos, universais e intemporais. Fórmula capital, do
59
Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 249 e 250.
49
jusnaturalismo, para uma nova legislação do poder político, capaz de situar determinadas
esferas da convivência humana por cima das arbitrariedades de quem detém o Poder e o
Pensamento Iluminista, com suas idéias sobre a ordem natural, exaltação às liberdades
e sua crença nos valores individuais do homem acima dos valores sociais.
A partir dessas idéias surgem uma série de textos fundamentais na construção
teórica dos direitos da personalidade, dos quais podemos citar: 1°) - AS DECLARAÇÕES
INGLESAS: A Petição de Direitos (Petition of Rights - 1628), O “Habeas Corpus Act”
1679, A Declaração dos Direitos (Bill of Rights - 1688), etc.; 2°) – AS DECLARAÇÕES
AMERICANAS – (as primeiras declarações de Direitos Fundamentais, em sentido
moderno) Declaração da Virgínia ou Declaração de Direitos do Bom Povo de
Virgínia, (12/01/1776), Declaração de Independência (4/7/1776) – (de autoria de
Thomas Jefferson destaca-se nela o seguinte texto “todos os homens foram criados
iguais, foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis; que, entre estes,
estão a vida, a liberdade e a busca da felicidade; que a fim de assegurar esses
direitos, instituem-se entre os homens os governos, que derivam seus justos
poderes do consentimento dos governados”, Jefferson, por esta Declaração foi
considerado o Apóstolo Paulo das Américas), Constituição dos Estados Unidos da
América (1787) e Bill of Rights do povo americano - Carta de Direitos (dez primeiras
Emendas à Constituição Americana) e 3°) DECLARAÇÃO FRANCESA - A Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão - Alguns autores costumam ressaltar a influência
que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, adotada pela Assembléia
Constituinte Francesa, sofreu da Revolução Americana e principalmente da Declaração
de Virgínia. Na verdade, não foi assim, pois os revolucionários franceses já vinham
preparando o advento do Estado Democrático ao longo de todo o século XVIII.
A
Declaração de Virgínia é mais concreta e preocupada com a situação particular que afligia
aquelas comunidades, enquanto a Declaração Francesa de 1789 é mais abstrata, é mais
universalizante, considerando que seus três caracteres fundamentais são:
intelectualismo, mundialismo e individualismo;60
4.3.4 - Idade Contemporânea:
Declaração Universal dos Direitos do Homem - A “Declaração Universal
dos Direitos do Homem” contém trinta artigos precedidos de um preâmbulo com sete.
Reconhece solenemente a dignidade da pessoa humana como base da liberdade, da
justiça e da paz; o ideal democrático com fulcro no progresso econômico, social e
cultural; o direito de resistência à opressão; e, finalmente, a concepção comum desses
direitos. Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem - É importante
ressaltar que a “Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem” é anterior à
maioria dos documentos internacionais e multinacionais, antecedendo, assim, à da ONU
em cerca de oito meses. Aprovada na Conferência de Bogotá adotou uma declaração
formal que detalhava os direitos essenciais do homem e seus correspondentes deveres.
O preâmbulo explica que direitos e deveres estão inter-relacionados em toda a atividade
social e política do homem, que, enquanto os direitos enaltecem a liberdade
individual, os deveres expressam a dignidade daquela liberdade etc.
Todos os documentos citados fazem parte da construção histórica da teoria
dos direitos da personalidade o que permitiu, nos tempos modernos, a positivação e
subjetivação desses direitos nas mais diversas legislações, das quais citamos, apenas,
como exemplificação: a Constituição Italiana - art. 2º e o Código Civil Italiano - arts. 5º a
60
José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1990. p.
50
10; O Código Civil Português de 1966 - arts. 70 e 81; a Constituição Brasileira de 1988 arts. 1º III e 5º caput, V, X, XXVII, XXVIII e XLI e o Código Civil Brasileiro - arts 11 a 21.
4.4 – O Nosso Ordenamento e os Direitos da Personalidade.
No Brasil a tutela jurídica desses direitos desenvolveu-se “em dois níveis, um
de natureza constitucional, que reúne os princípios que organizam e disciplinam a
organização da sociedade, e outro, próprio da legislação ordinária, que desenvolve e
concretiza esses princípios”. 61
4.4.1 – Tutela Jurídica Constitucional.
A Constituição estabelece os princípios fundamentais do nosso ordenamento
a começar pelos valores superiores da igualdade e da dignidade da pessoa humana
(preâmbulo e art. 1º III), garantindo também a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade (art. 5º, caput), o direito à liberdade de pensamento (inciso IV),
direito de resposta (inciso V), direito à privacidade, à honra e à imagem (inciso X),
direito do autor (inciso XXVII), direito de proteção a participação individual em obras
coletivas, à imagem e à voz humana (inciso XXVIII), direito ao corpo vivo (art. 199 §
4º), etc. No Direito Constitucional encontramos, também, elencados uma série de direitos
da personalidade considerados por alguns doutrinadores como liberdades públicas,
dotados de garantias ativas62 específicas. Dentre tais garantias, destacam-se no art. 5º:
o Habeas Corpus (inciso LXVIII); o Mandado de Segurança (LXIX); o Mandado de
Injunção (LXXI); o Habeas Data (LXXII) e a Ação Popular (LXXIII).
4.4.2 – Tutela da Legislação Ordinária:
a) – No Direito Civil.
O Código Civil regula os direitos da personalidade na Parte Geral, Livro I,
Capítulo II, arts. 11 a 21, assim discriminando: Princípio da indisponibilidade (art. 11);
proteção dos direitos da personalidade (art. 12); Tutela física: direito ao corpo vivo
ou morto (arts. 13 a 15); Tutela do nome e pseudônimo: direito ao nome (arts. 16 usque
19); Tutela da honra: direito à honra (art. 17); Tutela mista ou Concomitante: o direito à
imagem, a produção intelectual, o interesse contra exploração comercial (art. 20)
Tutela da privacidade: direito à privacidade (art. 21).
Apesar da importância dos Direitos da Personalidade o legislador civil pouco
desenvolve o tema, não assumindo riscos, deixando a temática para a legislação
especial.
Ensina a respeito Maria Helena Diniz:
“Apesar da grande importância dos direitos da personalidade, o Código Civil,
mesmo tendo dedicado a eles um capitulo, pouco desenvolveu sobre tão
relevante temática, embora, com o objetivo primordial de preservar o respeito à
pessoa e aos direitos protegidos constitucionalmente, não tenha assumido o
risco de uma enumeração taxativa prevendo em poucas normas a proteção de
certos direitos inerentes ao ser humano, talvez para que haja, posteriormente,
61
Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 251.
Cf J. M. Othon Sidou. Habeas Corpus, Mandado de Segurança, Ação Popular - As Garantias Ativas dos
Direitos Coletivos 4ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1992, p.15. - Garantias Constitucionais Ativas –
“São regras diretas ou subjetivas, que o próprio indivíduo, ou alguém por ele, que tem legitimação para
movê-las, (utilizá-las) com a passividade do órgão público questionado, para proteger e amparar os Direitos
Fundamentais e as próprias garantias passivas”.
62
51
desenvolvimento jurisprudencial e doutrinário e regulamentação por normas
63
especiais”.
Encontramos, ainda, no campo do Direito Civil uma vasta legislação
extravagante, dá qual destacamos: Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº
8.069/90); Proteção da pessoa e bens dos psicopatas (Dec. nº. 24.559/34);
Transplante de órgãos (Lei nº. 9.434/97 e Dec. nº. 2.268/97); Cessão de produtos
biológicos, como o sangue (Lei nº. 7.649/88); Técnicas de reprodução assistidas
(Res. nº. 1.358/92- C.F.M.); Proteção ao direito moral do autor (Lei nº. 9.610/98);
Proteção de propriedade intelectual sobre programas de computação (Lei 9.609/98);
Proteção do patrimônio genético do país (Lei nº. 8.974/95); Utilização de cadáver não
reclamados, para fins científicos (Lei nº. 8.501/92); etc.
b) – No Direito Penal.
No Código Penal, temos as seguintes tutelas: Condenação ao homicídio (art.
121); Provocação ou auxílio ao suicídio (art. 122); Infanticídio (art. 123); Aborto (art.
124); Crime de lesão corporal (art. 129); Crimes de perigo a vida e a saúde (arts. 130
a 136); Crimes contra a honra (art. 138); Difamação (art.139); Sequestro e cárcere
privado (art. 142); Injúria (art. 146); Inviolabilidade do domicílio (art. 150); Crimes
contra a inviolabilidade de correspondência (arts. 151 e 152) e dos segredos (arts.
153 e 154).
4.5 – Características dos Direitos da Personalidade.
Caracterizam-se como direitos ínsitos à pessoa em suas projeções física,
mental e moral, ou seja, “direitos essenciais, permanentes e inatos, no sentido de que
sem eles, não se configura a personalidade, nascendo com a pessoa e acompanhando-a
por toda existência”. 64 Consequentemente, os direitos da personalidade são:
a) – Absolutos, por serem eficazes contra todos (erga omnes), irradiando
efeitos em todos os campos e impondo a todos o dever de respeitá-los;
b) – Gerais, por serem direitos outorgados a todas as pessoas, simplesmente
pelo fato de existirem;
c) – Extra patrimoniais, por serem direitos puros apresentam a ausência de
um conteúdo patrimonial direto, ainda que sua lesão gere efeitos econômicos;
d) – Indisponíveis, significa que nem pela própria vontade do indivíduo o
direito da personalidade pode mudar de titular. Essa característica foi consagrada pelo
art.11 do Código Civil;
“Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade
são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer
limitação voluntária”;
e) – Imprescritíveis, por não ser a sua aquisição condicionada ao decurso
do tempo, sendo inatos ao homem, ou seja, não existe um prazo para o seu exercício,
não se extinguindo pelo não-uso;
f) – Impenhoráveis - Essa característica merece destaque especial porque
determinados direitos, como o direito do autor, dividem-se em direitos morais (próprios do
direito da personalidade) e patrimoniais (direito de utilizar e receber a fruição de suas
obras, perfeitamente avaliável economicamente). O direito do autor, enquanto, direito
moral é impenhorável;
63
Cf. Maria Helena Diniz, Direito Civil Brasileiro, Teoria Geral do Direito Civil.,São Paulo: Saraiva, 2002, p.
123.
64
Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 246.
52
g) – Vitalícios, por serem inatos e permanentes, acompanhando o ser
humano desde a concepção até a sua morte. Em alguns casos projetam-se “postmortem”.
4.6 – Estudo e classificação dos direito da personalidade.
Os direitos da personalidade devem ser estudados e classificados segundo
seus aspectos físicos, intelectuais e morais.
Assim, podemos apresentar a seguinte divisão:
a) - Direito à Integridade Física;
Direito à Vida; Direito ao Corpo Vivo; Direito ao Corpo Morto;
b) - Direito à Integridade Intelectual;
c) – Direito à Integridade Moral.
4.6.1 - Direito à Integridade Física:
“Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio
corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou
contrariar os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de
transplante, na forma estabelecida em lei especial.
Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do
próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer
tempo.
Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a
tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”.
O direito à integridade física “compreende a proteção jurídica à vida, ao
próprio corpo, quer na sua totalidade, quer em relação a tecidos, órgãos e partes do corpo
humano suscetíveis de separação e individualização (lei dos Transplantes e seu
Regulamento – Lei nº. 9.434/97 e Decreto nº. 2.268/97), quer no tocante ao corpo sem
vida, o cadáver, e, ainda, o direito e à liberdade de alguém se submeter ou não a exame e
tratamento médico”. 65 São conexos ao direito à vida à concepção, à descendência, à
proteção do menor, o planejamento familiar, à alimentação, à habitação, à liberdade, à
velhice digna, ao prolongamento artificial da vida, à segurança física, etc.
São questões ligadas ao direito ao corpo vivo: o espermatozóide e o óvulo,
o uso do útero, o exame médico, à transfusão de sangue, o transexualismo, à mudança
de sexo, etc. No tocante ao direito ao corpo morto temos as questões relativas: ao
sepulcro, à cremação, ao transplante, à utilização científica do corpo morto e ao culto
religioso.
4.6.2 - Direito à Integridade Intelectual:
“Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou
à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da
palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa
poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que
couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se
destinarem a fins comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas
para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes”.
65
Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 253.
53
O direito à integridade Intelectual faz parte da tutela mista ou concomitante e
consiste na proteção à liberdade de pensamento e no direito autoral de personalidade, ou
seja, as autorias científicas, artísticas e literárias. Esse é uma “proteção jurídica às
obras da inteligência, garantindo-se ao autor o poder de publicar, reproduzir ou
explorar a produção de seu espírito, punindo os que se apropriarem das
concepções da inteligência de outrem”. 66
4.6.3 - Direito à Integridade Moral.
O direito à integridade Moral consiste na proteção dada pelo ordenamento
jurídico à honra, à liberdade, ao nome, ao recato e à imagem.
O Direito à honra também faz parte da tutela mista ou concomitante,
garantindo a dignidade pessoal, ou seja, o conjunto de predicados que conferem ao
homem a consideração social, estima própria e a boa reputação, sem prejuízo da tutela
penal, uma vez que a ofensa à honra pode caracterizar os crimes de calúnia, injúria ou
difamação. O Código Civil considera, no art. 17, ilícito civil expor o nome da pessoa
mediante publicações ou representações ao ridículo, tutelando diretamente o nome e
indiretamente a honra. É importante deixar registrado que a violação a tal tutela dá ensejo
a ação de reparação de dano moral.
“Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em
publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda
quando não haja intenção difamatória”.
No Ordenamento Jurídico Internacional a Declaração Universal dos Direitos
Humanos, também, estabelece no seu art. XII a proteção à honra: “Ninguém será sujeito
a interferência na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua
correspondência, nem a ataques a sua honra e reputação. Todo homem tem direito
à proteção da lei contra tais interferências ou ataques”.
O direito à liberdade garante o poder de ação das pessoas sem qualquer
interferência de outras pessoas ou do próprio Estado. É um direito complexo que pode ser
decomposto em vários aspectos do direito da liberdade, tais como: a pública, a política, a
de ação, a de idéia, a de ir e vir, a de reunião, a de associação etc. (os direitos a liberdade
física e a de pensamento são protegidos pelo art. 5º, IV, XV e LXVIII da CF e art. 148 do
CP). Ensina Francisco Amaral que:
O “direito ao recato consiste no direito de cada um
ter preservada a intimidade de sua vida privada da indiscrição alheia e o
direito à imagem é o direito que a pessoa tem de não ver divulgado seu
retrato sem autorização, salvo nos casos de notoriedade ou exigência de
67
ordem pública”.
4.6.3.1 – Direito ao Nome e Pseudônimo
O nome é um daqueles direitos da personalidade ou um direito
personalíssimo, ou seja, a expressão mais característica da personalidade, o elemento
inalienável e imprescindível da individualidade da pessoa que o homem recebe-o ao
nascer e conserva até a morte.
66
67
Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 263
Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 268
54
Senão vejamos o que diz o Código Civil Brasileiro a respeito do tema:
“Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o
sobrenome.
Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou
representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja
intenção difamatória.
Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial“
Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao
nome”.
a) – Elementos do Nome.
Presentemente o nome da pessoa compõe-se de um Prenome, que pode ser
simples (Antônio) ou composto (João Paulo) e escolhido “ad libitium” dos interessados,
e o Sobrenome ou apelido de família.
Elemento individual imutável
Simples - Manuel
Prenome
Composto – João Paulo
ELEMENTOS
ESTRUTURAIS
DO NOME
Sobrenome – Oliveira (Vincula a pessoa à família)
Agnome – partículas ligadas ao sobrenome (Júnior, Filho, Neto
etc.).
Partícula de ligação – de, da, do, das e dos (sem importância)
Obs: 1ª - Patronímico, cognome ou apelido de família são termos que tem
o mesmo significado de sobrenome;
2ª - Agnomes são partículas atribuídas às pessoas para diferenciar de
parentes que tenham o mesmo nome – Júnior, Filho, Neto, Sobrinho, Segundo ou II
(não é de nosso costume) etc;
3ª - Apelido, Alcunha ou Epíteto é a designação atribuída a alguém, em
razão de alguma peculiaridade – Pelé, Zico etc;
4ª - Nome Vocatório, nome pelo quais as pessoas são chamadas ou
conhecidas – Pontes de Miranda (prenome, Francisco);
5ª - Pseudônimo nome falso ou suposto, em geral adotado por um escritor,
por um artista, etc. (Tristão de Ataíde é o pseudônimo de Alceu de Amoroso Lima)
b) – Possibilidades de Alteração no Nome.
A lei nº 9.780/98 deu nova redação ao art. 58 “O prenome será definitivo,
admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios”. Mesmo sendo
imutável e escolhido “ad libittium” ele não deve expor o portador ao ridículo (Himeneu
Casamentício das Dores Conjugais - IBGE). Aliás, o parágrafo único do art. 55 da Lei nº
6.015/78, dispõe que: “os oficiais do Registro Civil não registrarão prenomes suscetíveis
de expor ao ridículo os seus portadores. Quando os pais não se conformarem com a
recusa do oficial, este submeterá por escrito o caso, independente da cobrança de
quaisquer emolumentos, à decisão do Juiz competente”. Admite, também, o art. 110 a
55
retificação de erro gráfico e para efeito de proteção, quando houver coação ou ameaça
decorrente de colaboração com o Ministério Público em apuração de crime.
O simples acréscimo ou justaposição de outro nome ao já usado pelo
registrado, não infringe o art. 58 e pode ser realizado; desde que não prejudique os
apelidos de família, pois, depois do prenome, é o elemento mais típico do nome –
(sentença do Juiz, depois de ouvido o Ministério Público).
P.EX: Luis Inácio da Silva - Luis Inácio Lula da Silva
c) – Nome Civil e Nome Comercial.
Merece, também, uma breve alusão, a questão do nome comercial, que
apresenta traços expressivos, que o distinguem nitidamente do nome civil, senão
vejamos:
O nome civil só tem valor Moral, o nome comercial tem valor Pecuniário,
patrimonial, sendo, pois um valor transmissível “inter vivos” ou “mortis causa”, embora só
possa ser cedido, normalmente, com o fundo de negócio;
O nome civil não é Exclusivo, já o nome comercial tem Exclusividade e cabe
ação ordinária com pedido cominatório, para forçar o réu a abster-se de utilizá-lo;
O nome civil é Imprescritível, já o nome comercial é Prescritível.
4.6.3.2 – Direito à Privacidade
A privacidade é tutelada pelo art. 5º, X da Constituição e pelo arts. 20 e 21 do
Código Civil, que protegem a vida particular das pessoas que precisa ser preservada de
intromissões indevidas, mesmo que se trate de pessoa que exerça funções públicas, ou
que se projetem no mundo da fama. A tutela garantida pela legislação civil diz respeito
apenas a vida privada, ou seja, a intimidade no âmbito pessoal e familiar. É evidente a
exclusão à atividades criminosas.
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à
manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra,
ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser
proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe
atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins
comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para
requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.
Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do
interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato
contrário a esta norma.
O direito à privacidade manifesta-se principalmente, por meio do Direito à
intimidade que é o direito de estar só. São correlatas a ele a proteção legal da honra e a
imagem. A parte interessada poderá recorrer ao judiciário para evitar que certos aspectos
de sua vida cheguem ao conhecimento de terceiros.
4.6.4 – A Proteção dos Direitos da Personalidade.
A proteção dos direitos da personalidade dá-se nos vários campos do Direito,
mas em linhas gerais essa proteção poderá ser:
“a) preventiva - principalmente por meio do ajuizamento de ação cautelar, ou
ordinária com multa cominatória, objetivando evitar a concretização da ameaça de lesão
ao direito da personalidade;
56
b) repressiva – por meio da imposição de sanção civil (pagamento de
indenização) ou penal (persecução penal) em caso de a lesão já haver se efetivado”. 68
As duas formas estão consagradas no art. 12 do Código, que prevê:
“Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da
personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções
previstas em lei.”
Na Constituição Federal estão elencados várias liberdades públicas ligadas
aos direitos da personalidade e dotadas de garantias ativas
específicas dais quais podemos destacar no art. 5º:
LXVIII - conceder-se-á, “Habeas Corpus”, sempre que alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por legalidade
ou abuso de poder.
LXXVII - são gratuitas as ações de “habeas-corpus”.
Obs.: o inc. LXV, também é garantido pelo “habeas-corpus”.
LXIX - conceder-se-á “Mandado de segurança”, para proteger direito liquido e certo. não
amparado por habeas-corpus ou habeas-data: quando o responsável pela ilegalidade
ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público.
LXX - O “Mandado de Segurança Coletivo”. Pode ser impetrado por: a) partidos
políticos; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de
seus membros ou associados.
LXXI - Conceder-se-á “Mandado de Injunção”. Sempre que a falta de normas
regulamentar torne inviável o exercício de direitos. Obs.: - O Mandado de Injunção
pode ser um remédio coletivo (Art. 8º III).
LXXII - Conceder-se-á “Habeas-Data”, a) para assegurar o conhecimento de
informações relativas a pessoa do impetrante. B) para a retificação de dados.
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor “Ação Popular” que vise anular
ato lesivo ao patrimônio público ou de que o Estado participe, a moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Ficando o autor,
salvo comprovada má fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
5 – Da Ausência.
A ausência é, antes do tudo, um estado de fato, em que uma pessoa
desaparece de seu domicílio, sem deixar qualquer notícia. O Código, no art. 22, assim
estabelece:
“Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia,
se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrarlhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério
Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador”.
68
Cf. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.Curso de Direito Civil: Parte Geral, vol. I São Paulo:
Saraiva, 2002.p. 187.
57
O Código de 1916 elencou no seu art. 5º, IV o ausente declarado por ato do
juiz, como absolutamente incapaz o que constituía um terrível equívoco conceitual, pois o
que a lei tinha premência em proteger, era o patrimônio do ausente, devido à sua
impossibilidade material de cuidar de cuidar do seu patrimônio e não a sua incapacidade.
O atual Código também reconhece no seu art. 6º a ausência pela morte
presumida, momento em que autoriza a abertura da sucessão definitiva. A matéria em
questão é tratada nos arts. 22 a 39 do Código e pelos arts. 1.159 ao 1.169 da lei
instrumental (CPC).
Para chegar a sucessão definitiva temos de percorre um longo caminho do
qual podemos distinguir três etapas:
Primeira – Curadoria dos bens do ausente;
Segunda – Sucessão Provisória;
Terceira – Sucessão Definitiva.
a) Curadoria dos Bens do Ausente - o pressuposto para a declaração da
ausência está previsto no art. 22 que poderá ser complementado pelo arts. 23, 24 e 25.
Uma vez atendido os requisitos legais o juiz nomeará um curador para administrar o
patrimônio do ausente, fixando-lhe os poderes, os encargos e determinando a
arrecadação dos bens. A escolha do curador deve obedecer a ordem legal de
preferência, estabelecida no Código, ou seja: o cônjuge , desde que não separado
judicialmente ou de fato a mais de dois anos da declaração da ausência, os ascendentes
(pais), descendentes e, na falta dessas pessoas, competirá ao juiz escolher o curador.
Nesse período, que deverá durar um ano, serão publicados editais de 2 em 2 meses
convocando o ausente (Art. 1161 do CPC).
A sentença declaratória de ausência deverá ser registrada no cartório do
domicílio anterior do ausente e em seu assento constará todos os dados pertinentes a
sentença e a nomeação do curador (art. 94 da LRP).
Obs; 1ª - a companheiro ou companheira, durante a vigência da
união estável, podem exercer a função de curador, em virtude de sua condição de
herdeiro (Lei nº 8.971/94);
2ª - a sentença declaratória de ausência, no caso da morte
presumida, figura como efeito para a dissolução do vínculo conjugal (art.1.571, § 1º, do
CCB de 2002).
b) Da Sucessão Provisória – passado um ano da publicação do primeiro
edital ou três anos quando o ausente deixou representante ou procurador, sem que dele
se saiba, poderão os interessados, respeitando a linha sucessória, requerer que se abra,
provisoriamente, a sucessão. A sentença só produzirá efeitos 180 dias depois de
publicada pela imprensa, mas logo que passe em julgado, proceder-se-á a abertura do
testamento, se houver, ou do inventário e posterior partilha de bens devendo os herdeiros
requerer os procedimentos.
A sucessão provisória é regulada pelos arts. 26 a 36 do Código Civil:
“Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou
representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados
requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão”...
Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na sucessão
provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente.
... Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá
efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em
julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos
bens, como se o ausente fosse falecido...
58
...Art. 35. Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do
ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o
eram àquele tempo.
Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a
posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando,
todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a
seu dono”.
Estabelece o Código Civil que desde que os herdeiros não sejam
ascendentes, descendentes ou cônjuge, para entrarem na emissão de posse terão que
fornecer uma garantia prévia, mediante penhores ou hipoteca correspondente ao valor do
quinhão. Dois fatos poderão ocorrer durante a sucessão provisória:
1º - Morte real do ausente e a sua respectiva data – a lei prevê que se
considere aberta a sucessão na data apurada e em favor de quem possuía direito à
época;
2º - Volta do ausente – os bens deverão retornar ao antigo dono, cessando as
vantagens dos imitidos ma posse.
c) Sucessão Definitiva - dez anos depois do transito em julgado sentença
concessiva de abertura da sucessão provisória, ou se o ausente contar 80 anos e se não
há notícia dele nos últimos 5 anos, poderá ser requerida a sucessão definitiva e o
levantamento das garantias dadas.
“Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da
sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o
levantamento das cauções prestadas.
Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente
conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele”.
Se o ausente regressar até 10 anos após a sucessão definitiva, se sujeita a haver os bens
no estado em que se encontram ou o preço que os herdeiros tiverem recebido por sua
alienação.
“Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão
definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só
os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o
preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados
depois daquele tempo.
Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, e
nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao
domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas
circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território
federal”.
6 – O Estado da Pessoa Natural.
O estado da pessoa natural indica sua situação jurídica no meio social, ou
seja, a situação do indivíduo na sociedade política e na família. O estado (status) é uma
qualificação, que encerra elementos de individualização da personalidade e não meras
qualidades jurídicas. 69
No Direito Romano a expressão estado (“status”) era empregada para
designar os vários predicados integrantes da personalidade. O Estado era representado
sob três aspectos: liberdade, cidade e família (“status libertatis”, “status civitatis” e “status
familiae”) que juntos davam a plenitude da personalidade natural.
69
Cf. Orlando Gomes. Introdução ao Direito Civil, 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 166.
59
No nosso Direito podemos definir estado como o modo particular de existir; é a
posição jurídica da pessoa no seio da sociedade. Toda pessoa tem um estado que pode
ser encarado sob os seguintes ângulos: estado individual, estado familiar e estado
político.
6.1 - Estado Individual é o modo de ser da pessoa sob o aspecto de sua
constituição orgânica, influente no seu poder de agir. Nele são equacionados diversos
elementos objetivos (idade, sexo, saúde etc.) que influem sobre a capacidade civil. (Arts.
3° e 4° do CCB.)
6.2 - Estado Familiar é a posição ocupada pela pessoa no seio de sua
família. As relações familiares podem ser de três ordens: o vínculo conjugal, o parentesco
por consanguinidade e a afinidade. O estado familiar distingue as pessoas em casadas,
solteiras, viúvas, separadas judicialmente, divorciadas e parentas ou não.
6.3 - Estado Político é a qualidade jurídica que advém da posição do
indivíduo como membro da sociedade política, ou seja, da Nação e do Estado.
A sociedade política divide os indivíduos em nacionais e estrangeiros e a
Constituição Federal assegura a uns e outros a inviolabilidade dos direitos concernentes à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
A maioria das questões relativas aos estrangeiros são reguladas pela lei nº.
6.815/80, que no seu art. 95 estabelece “o estrangeiro residente no Brasil goza de todos
os direitos reconhecidos aos brasileiros, nos termos da Constituição e das leis”.
Obs.: os diferentes critérios para distinguir os nacionais:
a) “Jus soli” – aquele que nasce no território de um Estado adquire a
nacionalidade desse Estado;
b) “Jus sanguinis” – o filho adquire, necessariamente, a nacionalidade dos
genitores, pouco importando o lugar do nascimento.
No Brasil adotamos um sistema misto, que é estabelecido pelo Art. 12 da
Constituição Federal;
Art. 12. São brasileiros:
I - natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde
que estes não estejam a serviço de seu país;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer
deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam
registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República
Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela
nacionalidade brasileira; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54, de 2007)
II - naturalizados:>
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de
países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade
moral;
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do
Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que
requeiram a nacionalidade brasileira. (Redação dada pela Emenda Constitucional de
Revisão nº 3, de 1994)
§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em
favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos
60
previstos nesta Constituição.(Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3,
de 1994)
§ 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo
nos casos previstos nesta Constituição
Obs.: 1ª) São nascidos no Brasil os que foram dados à luz em território
brasileiro, em aeronaves brasileiras e em navios brasileiros;
2ª) Os filhos de brasileiros, que vierem residir no Brasil, atingida a maioridade
(18 anos) deverão, para conservar a nacionalidade, optar por ela dentro de 4 anos;
3ª) “O nosso ordenamento jurídico não admite dupla nacionalidade: “duarum
civitatum civis noster esse jure civile nemo potest”.
6.3.1 - Naturalização
A concessão de naturalização prevista na Constituição é faculdade exclusiva
do Poder executivo e far-se-á mediante Portaria do Ministério da Justiça (Lei nº 6.815/80).
Art. 112. São condições para a concessão da naturalização: (Renumerado pela Lei nº
6.964, de 09/12/81)
I - capacidade civil, segundo a lei brasileira;
II - ser registrado como permanente no Brasil;
III - residência contínua no território nacional, pelo prazo mínimo de quatro anos,
imediatamente anteriores ao pedido de naturalização;
IV - ler e escrever a língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando;
V - exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da
família;
VI - bom procedimento
VII - inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior por
crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão, abstratamente considerada,
superior a 1 (um) ano;
VIII - boa saúde.
Obs.: 1ª) a falsidade ideológica ou material de quaisquer dos requisitos
exigidos nos artigos 112 e 113, verificada a qualquer tempo, torna a naturalização nula;
2ª) a nulidade da naturalização é processada administrativamente no
Ministério da Justiça
6.4 – As ações de estado
As ações de estado são aquelas que visam a criar, modificar ou extinguir um
estado civil da pessoa natural. Elas podem ser declaratórias ou constitutivas, segundo
visem o reconhecimento de um estado ou objetivem a sua criação ou modificação. Essas
ações, geralmente, são personalíssimas (pois cabem apenas ao titular da pretensão),
intransmissíveis (não passando de uma geração para outra) e imprescritíveis (não se
extinguem pelo decurso do tempo). Quanto à natureza do direito reclamado elas são
denominadas prejudiciais (actiones praeiudiciales) e tendem tutelar o estado de família,
como o caso da ação de investigação de paternidade. Segundo relação de Gabriel
Resende Filho70 elas são as seguintes: “a) ação para a posse em nome do nascituro; b)
ação de emancipação; c) ação de levantamento de impedimentos matrimoniais; d) ação
de suprimento de consentimento para casamento; e) ação de separação dos cônjuges; f)
ação de anulação ou de nulidade de casamento; g) ação de filiação; h) ação de
contestação de paternidade; i) ação de contestação de maternidade; j) ação de
impugnação de reconhecimento de filho; k) ação reclamatória de filho; l) ação suspensiva
do poder familiar; m) ação destitutória do poder familiar; n) ação de nulidade ou anulação,
ou de impugnação de adoção”.
70
Gabriel Resende Filho, Apud. Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, São
Paulo: Saraiva, 1990, p. 179.
61
7 – Pessoa Jurídica.
As pessoas jurídicas, também chamadas “pessoas morais” (direito francês) e
pessoas coletivas (direito português), são resultado do espírito de associação, ou seja, de
duas forças fundamentais, simultâneas e concorrentes: a tendência gregária do homem e
a vantagem resultante da conjugação de forças. Assinala Washington de Barros Monteiro
que essas duas forças marcam na pessoa jurídica: “Tendência humana para o convívio
social e vantagens para a soma de forças”.
Não podemos esquecer a questão da função social da pessoa jurídica.
Ensina Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:
“Também não se deve olvidar, dentro de uma perspectiva civilconstitucional, que a pessoa jurídica deve curvar-se ao principio solar da dignidade
da pessoa humana, mola de propulsão do sistema jurídico brasileiro e
desempenhar uma função social, vocacionando-se para o cumprimento das
atividades para as quais foi criada, exercendo-as dentro dos limites da
razoabilidade e proporcionalidade sob pena de incidir em abuso de direito,
71
consoante bem dispõe a Art. 187 do Código Civil”
7.1. Sinopse das Pessoas Jurídicas.
Externo
Quanto às Funções
e a Capacidade
De Direito Público
Interno
De Direito Privado
Pessoa Jurídica
Quanto a Estrutura
Associações
Sociedades Civis
Fundações
Nacionais
Quanto a Nacionalidade
Estrangeiras
71
Cf.Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, Op. Cit., p. 260.
62
Externo
(Internacional)
P
E
S
S
O
A
S
J
U
R
Í
D
I
C
A
S
De Direito
Público
Interno
(Nacional)
União
Estados Federados
Municípios
Distrito Federal
Autarquias
Fundações Públicas
De Direito
Civil
De Direito
Privado
Estados Unidos da América,
Santa Sé, ONU, OEA etc.
Administração Direta
Administração Indireta
Sociedades
Fundações
Associações
Cooperativas (normalmente
estudadas pelo D. Comercial)
Partidos Políticos
De Direito
Confederação
Trabalhista Federações
Sindicatos
De Direito
Comercial
Empresarial
Sociedade em Nome Coletivo
Sociedades Anônimas
Sociedade em Comandita Simples
Sociedade em Comandita por Ações
Sociedade de Capital e Indústria
Sociedade por Cotas de Responsabilidade
Limitada
Sociedade em Conta de Participação
Obs.: Com a revogação da Parte Primeira do Código Comercial, passaram a ser
disciplinadas pelo Livro II da Parte Especial do Código Civil – Do Direito de
Empresa.
A pessoa jurídica não existia no Direito Romano, entretanto, certas
associações não lhes eram desconhecidas (“universitates”, “sodalitates”, “corpora” e
“collegia”) e até as fundações no direito Justiniano Os romanos não empregavam a
palavra pessoa para designar entes criados em sua experiência jurídica, pois o jus
privatum tratava apenas das pessoas físicas. Também, no antigo Direito Germânico
não existia o conceito desse ente, que foi desenvolvido pelo Direito Canônico com o
incremento das fundações, então denominadas “corpus mysticum”.
63
7.2 – Conceito e Razão de ser.
Pessoa Jurídica é um conjunto de pessoas ou de bens, dotado de
personalidade jurídica e destinado a realização de um fim, ao qual o direito reconheça
aptidão para ser titular de direitos e obrigações na ordem civil.
Ensina Francisco Amaral que a razão de ser de uma pessoa jurídica está:
“Na necessidade ou conveniência de pessoas singulares
combinarem recursos de ordem pessoal ou material para a realização
de objetivos comuns, que transcende as possibilidades de cada um
dos interessados por ultrapassarem o limite normal da sua existência
72
ou exigirem a prática de atividade não - exercitáveis por eles”
7.3 – Caracteres da Pessoa Jurídica.
As pessoas jurídicas apresentam alguns caracteres fundamentais, dos quais
podemos destacar:
a) – Construção jurídica - A pessoa jurídica nasceu das necessidades da
sociedade moderna e hoje constitui uma categoria essencial à vida e as necessidades
sociais. A sua estrutura normativa é universal e objeto da Teoria Geral do Direito,
todavia o seu campo normativo é do Direito Civil, principalmente pelos problemas de
similitude no campo da personalidade jurídica das pessoas naturais a ponto do Código
Civil estabelecer no art. 52.
“Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da
personalidade”.
b) – Personalidade Jurídica. Através da personificação, processos da
técnica jurídica utilizada para atender os fins preconizados pela política do direito de
conceder personalidade jurídica a um grupo de pessoas ou de bens destinados a um
fim, é que esses entes adquirem esse caractere fundamental. As pessoas jurídicas são
portadoras de direitos subjetivos e possuem aptidão para assumirem deveres. Sendo
seus atos e negócios jurídicos praticados por seus administradores nos limitem da lei e de
seus estatutos, conforme dispõe o Código:
Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos
nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.
c) – Princípio “universitas distat a singulis”. A pessoa jurídica tem
existência distinta da de seus membros, ou seja, a personalidade da pessoa jurídica não
se confunde com a de seus membros. Esse princípio já era reproduzido pelo art. 20 do
Código de 1916, hoje consagrado pela doutrina.
“Art. 20. As pessoas jurídicas tem existência distinta da dos seus membros”.
d) – Incomunicabilidade de Direitos e Obrigações. A regra geral é a do
brocado latino “quod debet universitas non debent singuli et quod debent singuli
non debet universitas” (as obrigações das pessoas jurídicas e as de seus membros,
reciprocamente não se comunicam). Todavia, tal princípio pode ser flexionado, pois o
Código dispõe no art. 46, V que:
“Art. 46. O registro declarará:
V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais”;...
72
Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 269.
64
Podemos, também, observar que nas sociedades em nome coletivo (arts.
1.039 a 1.044 do CCB) e nas sociedades limitadas (art. 1.052 do CCB) existe a
possibilidade de flexionar o princípio romano.
“Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome
coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações
sociais.
Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os
sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a
responsabilidade de cada um.
Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor
de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital
social.”
7.4 – Natureza das Pessoas Jurídicas – Teorias.
As teorias que procuram justificar a natureza da pessoa jurídica é matéria de
difícil configuração, o que provocou, ao longo dos tempos, divergências doutrinárias e
formação da várias correntes, das quais destacamos:
7.4.1 - Teoria da Ficção Legal. Entre seus adeptos destaca-se o jurista
alemão, fundador da Escola Histórica do Direito, Friedrich Karl von Savigny, que na obra
Sistema do Direito Romano Atual, expôs o seu pensamento. Todavia tal teoria originou-se
no Direito Canônico e sustenta que a pessoa jurídica não existe senão na inteligência,
sendo puro ato de espírito, criação artificial da lei, por ficção, para exercer direitos
patrimoniais;
7.4.2 – Teoria Individualista. Desenvolvida, principalmente, por Rudolf von
Jhering, que juntamente com Savigny formou a dupla de juristas alemães mais
importante do século XIX. Segundo Jhering a pessoa jurídica seria uma “mera aparência,
na boa gíria brasileira diríamos “mera fachada”, uma vez que os verdadeiros sujeitos dos
direitos a elas atribuídos, seriam os indivíduos que dela fazem parte, uma vez que são
criadas apenas para beneficiá-los” 73.
7.4.3 - Teoria de Equiparação (Windscheid e Brinz). Ela admite que as
pessoas jurídicas não passam de meros patrimônios destinados a um fim específico, ou
patrimônio personificado pelo Direito, tendo em vista o objetivo a conseguir-se, ou seja, a
pessoa jurídica é um determinado patrimônio, equiparado, no seu tratamento jurídico à
pessoa natural;
7.4.4 - Teoria da Realidade Objetiva ou Teoria Orgânica. Essa teoria foi
desenvolvida, principalmente por Otto von Gierke e Zitelmann. A idéia básica dessa teoria
é a de que pessoas jurídicas, longe de serem mera ficção, são uma realidade sociológica,
seres com vida própria, que nascem por imposição das forças sociais;
7.4.5 - Teoria da Realidade Técnica. Tida por muitos como positivista, foi
adotada por Saleilles, Gény e o grande Ferrara. Segundo esta teoria a pessoa jurídica é
um expediente de ordem técnica, útil para alcançar indiretamente alguns interesses
humanos. Tem personalidade quem a lei achar que deva ter. Parece-nos que essa teoria
é a que melhor explica o tratamento dado à pessoa jurídica por nosso Direito desde o
Código de 1916.
73
Cf. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 273.
65
O código civil de 1916, assim determinava:
“Art. 18. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com
a inscrição dos seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos
no seu registro peculiar, regulado por lei especial, ou com a autorização ou
aprovação do Governo, quando precisa.
Parágrafo único. Serão averbadas no registro as alterações que esses atos
sofrerem”.
Já o atual Código, prevê, expressamente, que:
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a
inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário,
de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas
as alterações por que passar o ato constitutivo.
Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas
jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da
publicação de sua inscrição no registro.
Estas são umas poucas, das numerosas teorias, existentes para explicar a
natureza das pessoas jurídicas. De qualquer modo, para o Direito Brasileiro tais entes têm
realidade objetiva, pois o Código Civil no art. 45 determina o começo de sua existência.
7.5 – Pessoas Jurídicas de Direito Público.
7.6- Sinopses das Pessoas Jurídicas no CCB.
Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:
I - a União;
II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;
III - os Municípios;
IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº
11.107, de 2005)
V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.
Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito
público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber,
quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.
Externo
(Internacional)
PESSOA JURÍDICA
De Direito Público
Interno
(Nacional)
Estados Unidos da América,
Santa Sé, ONU, OEA etc.
União
Estados Federados
Distrito Federal
Municípios
Autarquias
Fundações Públicas
e Entidades criadas
por lei.
Administração Direta
Administração Indireta
66
Poderíamos afirmar que uma das mais importantes inovações do Código de
2002, no campo das pessoas jurídicas de direito público, foi a criação dos incisos IV e V
do art. 41, normatizando as autarquias, as fundações e outras entidades criadas por lei,
conforme o previstas na Constituição de 1988.
7.6.1 – Características da Pessoa Jurídica de Direito Público
A Pessoa Jurídica de Direito Público tem como característica fundamental a
sua estatalidade. Ela possui personalidade jurídica própria, o que lhe permite figurar nas
relações processuais nos dois pólos, ou seja, ativa e passivamente, mas sempre com o
“jus imperium”. O Estado como resultado de criação cultural da sociedade deve
amoldar-se a evolução dos interesses sociais e, como tal, responder pelos atos de seus
agentes.
7.6.2 – O Estado como Pessoa Jurídica Internacional.
No âmbito do Direito Internacional Público, o Estado é uma pessoa
internacional plena, ou seja, um organismo político dotado de deveres e competências
para com a comunidade internacional e formado por quatro elementos essenciais: povo,
território, governo e soberania.
Normalmente estes elementos essenciais são estudados pela Ciência Política
e pelo Direito Constitucional e assim conceituada:
a) - Povo – É o elemento humano de um Estado, ou seja, agrupamento
humano submetido juridicamente ao Estado e que estão em gozo total dos direitos
políticos. Povo é a mais importante fonte de Poder Político (o povo é formado só de
nacionais, enquanto que a população é formada de nacionais e estrangeira – o povo é
fonte de Poder Político e a população fonte de Opinião Pública);
b) - Território – É a parte da superfície terrestre na qual o Estado exerce,
soberanamente, a sua autoridade e onde vive sua população. È constituído normalmente
pelo solo, subsolo, espaço aéreo, águas internas, ilhas e mar territorial;
c) - Governo – É o grupo executivo da Nação que enlaça a autoridade
pública com a população que está em seu território, obrigando esta a obedecer àquela.
Ensina Norberto Bobbio, em seu Dicionário de Política: “pode-se definir Governo
como o conjunto de pessoas que exercem o poder político e que determinam a
orientação política de uma determinada sociedade.”74 O governo se organiza e
organiza a coletividade nacional, a fim de consolidar a Ordem Pública e prover o Bem
Comum, que são os seus maiores valores e a razão de ser de sua existência;
d) - Soberania – A noção de soberania provém do conceito romano de
“imperium”, ou seja, da autoridade suprema sobre uma população em um território.
“Pode-se dizer que soberania e o poder de soberania são originariamente governar e
disciplinar juridicamente a vida de um povo em um território, sem a interferência (direta ou
indireta) de outro poder, de outro Estado ou de outra ordem jurídica. A soberania é o
elemento mais característico do Estado e deve ser compreendida como a qualidade do
poder político de se autodeterminar, sem interferência de nenhum outro poder. A
soberania se divide em:
Soberania interna que é o poder absoluto dentro de um território, o poder de
criar a ordem jurídica válida e eficaz para os que ali vivem (conceito de não-intervenção e
princípio de autodeterminação) e soberania externa entendida como o poder do Estado
de representar a Nação, o Estado ou a sua população na Sociedade Internacional.
74
Cf. Norberto Bobbio,Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino: Dicionário de Política, 11ª ed.Brasília,
UnB,1998
67
7.6.3 – O Estado como Pessoa Jurídica de Direito Público
Interno. (Administração Direta)
Tendo em vista as peculiaridades da nossa organização políticoadministrativa, o Estado brasileiro é formado pelo complexo constituído de União,
Estados-Membros, Distrito Federal, Territórios e Municípios, todos dotados de
personalidade jurídica de Direito Público Interno, cujas atribuições e princípios
hierárquicos estão definidos na Constituição Federal e nas Constituições Estaduais. Estes
Entes políticos são estudados pelo Direito Constitucional e assim definidos:
a) - União – “entidade federal formada pela reunião das partes
componentes, constituindo pessoa jurídica de Direito Público interno, autônoma em
relação às unidades federadas (ela é unidade federativa, mas não é unidade federada) e
a quem cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro. Estado federal,
com o nome de República Federativa do Brasil, é o todo, ou seja, o complexo
constituído da União, Estados, Distrito Federal, e Municípios, dotado de personalidade
jurídica de Direito Público internacional.” 75
b)- Estados-Membros ou simplesmente Estados são entes
políticos da Federação brasileira que tiveram origem nas antigas províncias do Império,
aos quais a Constituição Federal assegura autonomia política e administrativa que se
consubstancia na sua capacidade de auto-organização, de autolegislação, de
autogoverno e de auto-administração. Os Estados-Membros são dotados, apenas, de
personalidade jurídica de Direito Público interno.
c) Distrito Federal é uma unidade federada onde se situa a
cidade de Brasília, capital federal do Brasil. O Distrito Federal, pessoa jurídica de Direito
Público interno, surgiu da transformação do antigo município neutro, capital do Império em
capital da república. Com a Constituição de 1988 o DF ganhou uma grande autonomia,
passando a ser regido por uma Lei Orgânica aprovada por sua Câmara Legislativa, a ter
um governador eleito diretamente pelo povo e como os Estados possui representantes no
Congresso Nacional, elegendo três senadores e oito deputados para representar o seu
povo.
d) Territórios Federais não são mais considerados como
componentes da federação, mais sim, simples divisões administrativas da União que
podem ser divididos, redivididos ou agrupados. Eles não possuem autonomia política e
são dirigidos por um governador nomeado pelo presidente da República, mediante
aprovação do Senado.
e) Município - a atual Constituição modificou profundamente a
posição dos Municípios na Federação, considerando-os como entidades estatais
federadas, dotada de autonomia política, administrativa, e financeira, pessoa jurídica de
Direito Público interno, regida por Lei Orgânica própria, promulgada pela Câmara de
Vereadores e administrada por um Prefeito Municipal eleito pelos munícipes, tal quais os
Vereadores.
7.6.3.1
(Administração Indireta).
–
Pessoa
Jurídica
de
Direito
Público
Interno.
As pessoas jurídicas de Direito Público interno estão enumeradas do art. 41
do Código Civil, no qual leis posteriores estenderam a personalidade de direito público às
75
Cf. José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo, 10 ed. São Paulo: Malheiros Editores,
1995, p. 467.
68
autarquias administrativas - agências e às fundações públicas: (As pessoas
jurídicas de Direito Público interno estão submetidas ao Direito Administrativo)
a) Autarquias Administrativas – (Agências). São pessoas jurídicas de
direito público, descentralizadas da administração geral e apresentando tríplice
característica: A existência das autarquias deriva da lei, que lhes confere aptidão para
adquirir um patrimônio; Têm administração distinta da administração geral ou local; Estão
sob fiscalização e controle do governo.
O Dec. - Lei nº. 6.016/43 no seu art. 2º, assim as define:
“Considera-se autarquia, para efeito deste Decreto-lei, o serviço estatal
descentralizado, com personalidade de direito público, explícita ou implicitamente
reconhecido por lei”.
Por sua vez, o Decreto-Lei nº. 200/67 no seu art.5º, I, considera autarquia o
serviço autônomo criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita própria
para executar atividades típicas da administração pública que requeiram, para melhor
funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.
Agências Reguladoras e Executivas – “São autarquias federais especiais,
criadas pela Lei n°. 9.649/98 e disciplinadas pela Lei n°. 9.986/2000, incumbidas de
normatizar, disciplinar e fiscalizar a prestação de certos bens e serviços de grande
interesse público”. 76
P.Ex: Autarquias - INSS, USP, INCRA, INPI, CAD, e Agências Reguladoras ANVISA, ANATEL, ANA, ANEEL, etc.
b) Fundações de Direito Publico – São constituídos por uma universalidade
de bens personalizados, ou seja, um acervo econômico (bens), instituído pelo poder
público como instrumento ou meio para a realização de determinado fim. “São entes de
cooperação, amparados e controlados pelo Estado”. 77
Tentando sair do cipoal doutrinário sobre a personalidade jurídica das
fundações governamentais, e seguindo o estabelecido na Constituição, na
jurisprudência (Recurso Especial nº. 31.549-2-SC do STJ) e no inciso V do art. 41 do
CCB, passamos a considerá-las como pessoas jurídicas de Direito Público.
P. Ex: FUNARTE, FCRB, FUNASA FINEP, FUNCEP, etc.
7.6.3.2 – Empresas Estatais ou Governamentais (Pessoa
Jurídica de Direito Privado - Administração Indireta).
Empresas Estatais ou Governamentais - Expressão genérica que designa
todas as sociedades civis, de que o Estado tenha o controle acionário ou econômico,
abrangendo a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras as quais a
Constituição faz referência:
a) Empresa Pública - sociedade mercantil-industrial, constituída mediante
autorização de lei, dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio
próprio e capital exclusivo da União, criada para a exploração de atividade econômica que
o governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência
administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Dec. Lei 200 ou Art. 5º).
76
77
Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro,, 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008,p.236.
Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 287.
69
P. Ex: BNDES, CASA DA MOEDA, IRB, CEDAE, etc.
b) Sociedade de Economia Mista – entidade dotada de personalidade
jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividades econômicas,
quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou de relevante interesse
coletivo, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam
em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. Fusão do capital público
com o particular – (Dec. - Lei nº. 200, art. 5º);
P. EX: PETROBRAS, SABESP, BANCO DO BRASIL, etc.
c) Os Serviços Sociais Autônomos - São entes de cooperação do Estado,
com personalidade jurídica de Direito Privado.
P. EX: SESC, SESI e SENAI, etc.
7.7 – Pessoas Jurídicas de Direito Privado
(Código Civil)
“Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
I - as associações;
II - as sociedades;
III - as fundações.
IV - as organizações religiosas; (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)
V - os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)
o
§ 1 São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das
organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento
ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento. (Incluído pela
Lei nº. 10.825, de 22.12.2003)
o
§ 2 As disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às
sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código. (Incluído pela
Lei nº. 10.825, de 22.12.2003)
o
§ 3 Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em
lei específica. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)”
7.7.1 – As Corporações (Associações e Sociedades)
7.7.1.1 Associações - (“universitas personarum”) – entidades sem fins
lucrativos, que visam às atividades culturais, beneficentes ou esportivas, científicas,
religiosas etc. Nas associações, o patrimônio é constituído por contribuição de seus
membros, já que o interesse é exclusivo deles. Os membros da associação podem
deliberar livremente, sempre em benefício próprio, ou seja, dos associados. Mesmo não
tendo objetivo econômico a associação pode desenvolver alguma atividade lucrativa para
investir o resultado nos objetivos e aprimoramento da própria instituição.
O legislador civil estabeleceu no art. 53 o mais peculiar dos traços das
associações que é justamente sua finalidade não-econômica.
“Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para
fins não econômicos.
Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos”.
a) - O Estatuto - De acordo com o CCB o estatuto da associação é a peça
fundamental da entidade, expressando a vontade do seu corpo social e o modo de
70
deliberação. A liberdade e disciplina na organização das pessoas jurídicas têm por limites
o estabelecido na Constituição. O estatuto conterá sob pena de nulidade o previsto no
art.54:
“Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá:
I - a denominação, os fins e a sede da associação;
II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;
III - os direitos e deveres dos associados;
IV - as fontes de recursos para sua manutenção;
V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos; (Redação
dada pela Lei nº 11.127, de 2005)
VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução.
VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas.
(Incluído pela Lei nº 11.127, de 2005)”
b) - Os associados - Estes não mantêm relação jurídica entre si, mas com a
associação. Os direitos e deveres dos associados são definidos em lei e nos estatutos
sociais. A associação segundo o art. 56 do Código Civil é, em princípio, uma entidade
intuitu personae, pois declara que a condição de associado é intransferível, mas por ser
uma norma dispositiva o estatuto poderá deliberar de forma diferente, o que permite
classificar as associações em abertas e fechadas. Segundo preceito constitucional
(art.5º, XVII e XX) é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter
paramilitar, mas ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer
associado.
“Art. 56. A qualidade de associado é intransmissível, se o estatuto não dispuser o
contrário.
Parágrafo único. Se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio
da associação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição da
qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa
do estatuto.”
c) - Os órgãos administrativos - A estrutura organizacional da associação,
respeitados os preceitos legais de ordem pública, depende do conteúdo previsto no
estatuto. A Assembléia Geral é o órgão máximo da associação, mas é muito comum que
o estatuto autorize a criação de um Conselho Administrativo ou Diretoria e um
Conselho Fiscal. O CCB cuidou de disciplinar o campo de atuação da Assembléia Geral
ressaltando principalmente as suas características como órgão legislativo e deliberativo
máximo, pois pode escolher e demitir os administradores, aprovar contas, alterar o
estatuto e decidir sobre punições aos associados. Segundo o art. 59 compete
privativamente à Assembléia Geral:
“Art. 59. Compete privativamente à assembléia geral: (Redação dada pela Lei nº
11.127, de 2005)
I – destituir os administradores; (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)
II – alterar o estatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)
Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos I e II deste artigo
é exigido deliberação da assembléia especialmente convocada para esse fim, cujo
quorum será o estabelecido no estatuto, bem como os critérios de eleição dos
administradores. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)
Art. 60. A convocação dos órgãos deliberativos far-se-á na forma do estatuto,
garantido a 1/5 (um quinto) dos associados o direito de promovê-la. (Redação dada
pela Lei nº 11.127, de 2005)”
d) - Dissolução da associação. Extinta a associação, deverá ocorrer a sua
dissolução. Com a fase de liquidação serão levantados os ativos e os passivos, havendo
71
saldo positivo, os bens e o patrimônio em geral terão o destino previsto no estatuto e, no
caso de omissão estatutária, por deliberação dos associados serão entregues á instituição
municipal, estadual ou federal, desde que seja análoga.
“Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido,
depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no
parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos
designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à
instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes.
o
§ 1 Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados,
podem estes, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber
em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado
ao patrimônio da associação.
o
§ 2 Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em
que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o que
remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito
Federal ou da União.”.
e) - Terceiro Setor - A expressão “terceiro setor”, normalmente, utilizada
para referir-se às organizações da sociedade civil sem fins lucrativos de uma forma geral,
abriga: ONG – organização não-governamental; organização da sociedade civil;
organização sem fins lucrativos; entidade filantrópica; entidade assistencialista; Oscip organização da sociedade civil de interesse público; entidade de utilidade pública e OS organização social. (Lei No 9.790, de 23 de Março de 1999, dispõe sobre a qualificação
de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público).
7.7.2 - Sociedades Civis (“universitas personarum”) são entidades que
objetivam fins lucrativos, com a finalidade de partilhar os resultados entre seus
membros.
As sociedades são tratadas no Código Civil, no Livro II da Parte Especial – Do
Direito de Empresa - Título II. Uma das grandes inovações da Codificação vigente foi a
que absorveu as normas do Direito Societário no próprio corpo do Código Civil, revogando
a Parte Primeira do Código Comercial de 1850.
Da Sociedade
CAPÍTULO ÚNICO
Disposições Gerais
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se
obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade
econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais
negócios determinados.
O Código, seguindo os modernos ensinamentos do Direito Empresarial,
atualizou a classificação das sociedades quanto ao objeto social em:
a) Sociedade Simples - Aquela que visa fins econômicos ou lucrativos que
deve ser repartido entre os sócios, alcançado pelo exercício de certas profissões ou pela
prestação de serviços técnicos;
P. Ex: Sociedade Imobiliária, Unimed, Hospital São Vicente,
Terraplenagem Carioca, etc.
72
Da Sociedade Simples
SEÇÃO I
Do Contrato Social
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público,
que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:
I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas
naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se
jurídicas;
II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;
III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender
qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;
IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;
V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;
VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus
poderes e atribuições;
VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;
VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.
Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado,
contrário ao disposto no instrumento do contrato.
b) Sociedades Empresárias - São as que visam lucros, mediante exercício
de atividade mercantil, ou seja, exercem atividade econômica organizada para a produção
ou a circulação de bens ou de serviços.
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que
tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art.
967); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a
sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual,
de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
P. Ex: Sociedade em Nome Coletivo, Sociedades Anônimas, Sociedade
em Comandita Simples, Sociedade por Cotas de Responsabilidade Limitada, etc.
7.7.3 Fundações (“universitas bonorum”) – para Clóvis Beviláqua78 elas
são “constituídos em universalidades de bens personalizados, em atenção aos fins que
lhe dão umidade, ou ainda, em patrimônios transfigurados pela idéia, que as põe a serviço
de um fim determinado”. Acreditamos que elas caracterizam-se pela existência de um
acervo econômico (bens), instituído com instrumento ou meio para a realização de
determinado fim.
Cotejando os art. 24 do CCB de 1916 e o caput do art. 62 do atual Código
não notamos nenhuma grande modificação a não ser no parágrafo único da atual
Codificação que consagra o elemento finalístico da fundação, que somente poderá
constituir-se “para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência”.
a) Criação da fundação - O instituidor cria a fundação por escritura pública
(ato intervivos) ou testamentos (mortis causa), estabelecendo a dotação especial de bens
livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser a maneira de
administrá-la. (ato de fundação e ato de dotação).
78
Cf. Clóvis Beviláqua, Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op. Cit. P 117
73
Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou
testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se
destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.
Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos,
morais, culturais ou de assistência.
b) Organização, fiscalização e administração - Elaborado o estatuto na
forma da lei, pelo fundador ou por alguém por ele designado, este, ato contínuo, o
submeterá ao Ministério Público, a quem cabe examinar a presença dos pressupostos
legais à criação da entidade. Cabe ao Parquet, segundo a lei processual, a elaboração do
estatuto, quando o fundador não o fizer nem indicar quem o faça ou o indicado não
elaborá-lo no prazo de seis meses. No tocante à fiscalização, ela é de competência do
Ministério Público que, normalmente, terá uma ou mais Promotorias de Justiça com
atribuição específica de fiscalizar a criação e funcionamento das fundações. Normalmente
as fundações são organizadas e administradas por pessoa indicada pelo instituidor.
Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em
tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art.
62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da
autoridade competente, com recurso ao juiz.
Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo
instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá
ao Ministério Público.
Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.
c) Insuficiência dos bens - Se os bens forem insuficientes à consecução dos
fins previstos no estatuto, o art. 63 do Código Civil dispõe sobres as providências a serem
tomadas, e, o art. 69, prevê a extinção da entidade e a destinação dos bens. Ocorrendo
tal circunstância os bens deverão ser transferidos para uma fundação congênere, salvo se
o estatuto ou o ato constitutivo estabelecerem outro critério.
Art. 63. Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados
serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra
fundação que se proponha a fim igual ou semelhante.
d) Extinção da fundação - A par das regras gerais previstas no art. 51 do
Código Civil, as fundações seguem também as orientações específicas do art.69, que são
as seguintes:79
Ilicitude superveniente da finalidade - Uma fundação instituída para
pesquisas visando a clonagem de seres humanos e, posteriormente, é promulgada lei
impeditiva de investigação científica nesta área, a instituição não terá alternativa e será
extinta;
Impossibilidade ou inutilidade superveniente - Impossibilidade de
se realizarem os objetivos. A inutilidade pode resultar da obsolescência do projeto e
consequente perda de demanda;
Término do prazo - há fundações que nascem com prazo
determinado de duração e uma vez alcançado o termo final a conseqüência será a sua
extinção.
79
Cf. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 279.
74
Art. 69. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a
fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou
qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu
patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em
outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.
7.8 – Surgimento da Pessoa Jurídica e seu Registro Público.
A formação das Pessoas Jurídicas e a sua existência legal dependem de dois
elementos: o material e o formal.
1º - Elemento Material (pluralidade de pessoas, um conjunto de bens e
uma finalidade específica)
a) Pluralidade de pessoas ou atos de associações - Para a criação de uma
pessoa jurídica são necessárias duas ou mais pessoas ligadas por uma intenção comum,
salvo as exceções legais como a empresa pública e as sociedades subsidiárias Integral.
Categoria de associados – fundadores, contribuintes, remidos, honorários,
beneméritos, correspondentes, etc.
b) Conjunto de bens - Formado por um patrimônio que se constitui como
garantia à consecução de seus objetivos estatutários. Não existindo integralmente no ato
de formação, basta que a sociedade tenha capacidade para adquiri-lo.
c) O fim a que se propõe a pessoa jurídica – A doutrina sustenta que o fim
da pessoa jurídica pode ser: altruísta, egoístico ou misto, econômico ou não econômico;
especial ou geral, de utilidade pública e de utilidade particular. Os fins devem ser sempre
lícitos e possíveis, não podendo adquirir personalidade as entidades de fins imprecisos,
física ou legalmente impossíveis, imorais ou contrários à ordem pública e aos bons
costumes.
2º - Elemento Formal - diz respeito à forma geral pela qual se constitui a
pessoa jurídica (sociedade ou associação), que é a por escrito. O “por escrito”, pode ser
público ou particular e obrigatoriamente, terá que ser levado a registro. Além da forma
escrita e do registro, muitas entidades, para entrarem, em funcionamento dependem de
autorização do governo.
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a
inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando
necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no
registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
Ex: Sindicatos, partidos políticos, entidades desportivas, universidades
particulares (Fundações ou Associações), bancos, instituições financeiras, companhias de
mineração ou navegação e companhias estrangeiras, etc.
Partindo da análise do art. 45 do CCB, chegamos a conclusão de que a
inscrição do ato constitutivo ou do contrato social no registro competente é
condição indispensável para a atribuição de personalidade à pessoa jurídica. O registro
da pessoa jurídica, regulado pelo art. 46 do CCB, que prevê:
75
“Art. 46. O registro declarará:
I - a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando
houver;
II - o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores;
III - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e
extrajudicialmente;
IV - se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo;
V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações
sociais;
VI - as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio,
nesse caso.”
Obs.: O registro das sociedades mercantis, em geral, é feito na junta
comercial, já o das fundações, associações e sociedades civis no Cartório de Registro
Civil de pessoas jurídicas.
7.9 Desconsideração da personalidade da Pessoa Jurídica – “Disregard
Doctrine”
A doutrina da desconsideração ganhou força no mundo jurídico na década de
50, com a publicação do trabalho de Rolf Serck, professor da faculdade de Direito de
Heidelberg. Em uma rápida busca histórica encontramos vários precedentes dos quais
destacamos: o famoso caso Salomon v.s Salomon & Co – Inglaterra, em 1897, e, a
criação em 1911, no Estado de New York, do Self-incorporations, que visava estimular
as atividades produtivas, mas logo passou a servir de instrumento de abuso em nome da
personalidade jurídica. A desconsideração, também é conhecida como lifting or piercing
the veil, ou seja, perfurando ou levantando o véu, pois a atitude tomada pelo Judiciário
tem o efeito de desmascarar a fraude, tornando-a visível para combatê-la de modo eficaz.
No Brasil o pioneiro do estudo da matéria foi o Prof. Rubens Requião, principalmente,
com a conferência proferida na Universidade do Paraná, intitulada “Abuso de Direito e
Fraude através da Personalidade Jurídica”. 80
Poderíamos afirmar conforme ensina Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho:
“Que a doutrina da desconsideração pretende o superamento
episódico da personalidade jurídica da sociedade, em caso de fraude,
abuso, ou simples desvio de função, objetivando a satisfação do terceiro
lesado junto ao patrimônio dos próprios sócios, que passam a ter
responsabilidade pessoal pelo ilícito causado.... O afastamento da
personalidade deve ser temporário e tópico, perdurando, apenas no caso
concreto, até que os credores se satisfaçam no patrimônio pessoal dos
sócios infratores, verdadeiros responsáveis pelos atos ilícitos praticados.
Ressarcidos os prejuízos, sem prejuízo de simultânea responsabilização
administrativa e criminal dos evolvidos, a empresa, por força do próprio
princípio da continuidade, poderá, desde que apresente condições
jurídicas e estruturais, voltar a funcionar. Entretanto, reconhecemos que,
em situações de excepcional gravidade, poderá justificar-se a
despersonalização, em caráter definitivo, da pessoa jurídica, entendido tal
fenômeno como a extinção compulsória, pela via judicial, da personalidade
81
jurídica”
80
Rubens Requião, “Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica”. Apud. Francisco Amaral.
Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 302.
81
Cf. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.Curso de Direito Civil: Parte Geral, vol. I São Paulo:
Saraiva, 2002.p. 187.
76
Resumindo, poderíamos dizer que a despersonalização é um ato de
abstração da personalidade da pessoa jurídica e a concomitante extensão da
responsabilidade aos administradores ou sócios da sociedade. A doutrina da disregard
penetrou no nosso ordenamento jurídico através da doutrina, da jurisprudência e de várias
leis setorias, das quais destacamos a lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do
Consumidor – que incorporou ao nosso sistema normativo uma regra expressa a
respeito da teoria da desconsideração.
“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade
quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de
poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato
social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado
de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por
má administração...
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurí dica sempre que sua
personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos
causados aos consumidores”.
O legislador consagrou a desconsideração no artigo 50 do CCB, evitado que
os profissionais do Direito tenham de fazer malabarismos dogmáticos para solicitar a
aplicação deste instituto outrora limitado a outros campos de atuação (tributário,
trabalhista, comercial, etc.).
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de
finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da
parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os
efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos
bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
7.10 Sociedades Despersonalizadas.
Como já foi estudada, a personalidade da pessoa jurídica só existe a partir do
registro do ato constitutivo. Antes deste, o que pode existir é uma entidade de fato ou
sociedade de fato, pois, muitos grupos de pessoas se associam, sem o formal
reconhecimento do Estado, para a prática de atos de comércio ou negócios jurídicos de
várias naturezas, colocando em risco a estabilidade das relações negociais.
7.10.1 Sociedade de fato - Segundo Waldemar Ferreira é “aquela que
funciona sem que houvesse sido reduzido a termo o seu contrato social”. 82 A
denominação “sociedade de fato” é empregada para distingui-la das que observam os
requisitos legais de constituição.
7.10.2 Sociedade irregular - Alguns estudiosos do Direito não fazem
distinção entre sociedade de fato e sociedade irregular, empregando ambas como
expressões sinônimas. Preferimos aqueles que consideram a sociedade irregular como a
entidade que padece de vício de formação, tais como: formada por pessoa incapaz, falta
de autorização para funcionar, a forma contrariando a lei, fins contrários á moral e aos
bons costumes.
O Código Civil dedica um subtítulo para a sociedade não personificada.
82
Cf. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.Curso de Direito Civil: Parte Geral, vol. I São Paulo:
Saraiva, 2002.p. 200.
77
Vejamos então o que dispõe a partir do art. 986:
“Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade,
exceto por com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.
Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito
podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de
qualquer modo.
Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os
sócios são titulares em comum.
Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por
qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente
terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.
Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações
sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que
contratou pela sociedade.”
7.10.3 - Outras entidades despersonalizadas - Além dos entes
apresentados, outros existem e mesmo tutelando interesses coletivos, não se revestem
de personalidade. Entre eles podemos citar: o espólio, a massa falida, a herança jacente
ou vacante, o condomínio, o grupo de consórcio e o grupo de convênio médico.
a) - Espólio - É o conjunto de direitos e obrigações do falecido, ou seja, o
patrimônio deixado pelo de cujus, cuja administração é exercida pela figura do
inventariante.
b) - Massa falida - É o acervo patrimonial que pertencia à empresa declarada
judicialmente falida. A administração, bem como a representação ativa e passiva, era feita
pela figura do síndico. Com a "lei de falências", Lei n° 11.101/05, que vei o para substituir
o Decreto-Lei nº. 7.661/45, o administrador judicial substitui a figura do sindico. O
administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista,
administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada. É escolhido
pelo juiz.
c) - Herança jacente ou vacante - Prevê a Lei Civil nos arts 1.819 a 1.823, os
institutos da herança jacente e vacante que é a hipótese de alguém vir a falecer, deixando
acervo de bens sem, todavia, deixar testamento ou herdeiro legítimo notoriamente
conhecido. Após a arrecadação de bens, sua guarda, conservação e administração
ficarão sob a responsabilidade de um curador. Os bens permanecerão nesta condição
até a sua entrega aos herdeiros ou a declaração de vacância. Ocorrendo esta, o
patrimônio será incorporado aos bens da União, do Estado ou do Distrito Federal.
d) - Condomínio - A figura do condomínio aparece quando duas ou mais
pessoas possuem a titularidade do domínio de um bem, cabendo a qualquer dos coproprietários igual direito sobre o todo e em cada uma das partes. Esta co-propriedade
pode ser de um bem móvel ou imóvel. O CCB inovou, inclusive, a matéria, disciplinando o
condomínio em geral (arts. 1.314 a 1.330) e o condomínio edilício ou horizontal (arts.
1.331 a 1.335). Para o condomínio em geral a lei prevê no art. 1.323 a figura do
administrador. No condomínio de edificações o art. 1.347, como norma imperativa,
estabelece a figura do síndico, que deve ser eleito em assembléia convocada para este
fim.
Art. 1.323. Deliberando a maioria sobre a administração da coisa comum,
escolherá o administrador, que poderá ser estranho ao condomínio; resolvendo
alugá-la, preferir-se-á, em condições iguais, o condômino ao que não o é.
78
Art. 1.347. A assembléia escolherá um síndico, que poderá não ser condômino,
para administrar o condomínio, por prazo não superior a dois anos, o qual poderá
renovar-se.
e) - Grupos de consórcio e de convênio médico. São entidades que
reúnem pessoas com igual interesse individual. No consórcio, cada membro visa a
aquisição de um bem, que só se torna viável pela participação dos demais consorciados.
Para a viabilização do objetivo é indispensável a figura da administradora do consórcio,
que é diferente do grupo consorcial, pois possui personalidade jurídica própria, pode
praticar atos e negócios jurídicos, além de figurar ativa e passivamente na relação
jurídico-processual. Já o convênio médico resulta do interesse de duas categorias –
pacientes e profissionais da área de saúde, que firmam contrato com uma entidade que
possui personalidade jurídica – e a administradora de convênio médico, que é a
pessoa jurídica que detém o poder de gerir os interesses comuns e o da eficiência do
sistema. Os consórcios e os convênios são entes despersonalizados.
Sobre a matéria, acima, o Código de Processo Civil dispõe no art.12 o
seguinte:
“Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:
I - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, por seus procuradores;
II - o Município, por seu Prefeito ou procurador;
III - a massa falida, pelo síndico;
IV - a herança jacente ou vacante, por seu curador;
V - o espólio, pelo inventariante;
VI - as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não
os designando, por seus diretores;
VII - as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a
administração dos seus bens;
VIII - a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador
de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (art. 88, parágrafo
único);
IX - o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico.”
7.11 - Capacidade e Representação da Pessoa Jurídica.
A pessoa Jurídica, conforme o já estudado, adquire personalidade a partir do
seu registro civil. O CCB vai mais longe, determinando, no seu art. 52, a aplicação, no que
couber, as pessoas jurídicas, dos direitos da personalidade. Todavia nota-se que a
capacidade da pessoa jurídica é por sua própria natureza, especial e moldada a partir da
técnica jurídica, não podendo esse ente social praticar todos os atos jurídicos admitidos á
pessoa natural.
Por isso afirmamos que a pessoa jurídica detém capacidade jurídica
especial, pois o seu campo de atuação está delimitado no estatuto, no contrato social e
na própria lei. Por ser um ente cuja personificação é decorrência da técnica legal a
pessoa jurídica exige órgãos de representação para poder atuar no meio social, ou seja,
ela não pode atuar por si mesma, atuando por meio das pessoas naturais que praticam
atos como se fossem o próprio ente social.
Esta representação, que Pontes de Miranda chama de poder de
presentação83 não substitui a vontade da representada, pois a pessoa jurídica não é
83
Cf. Francisco Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, São
Paulo: Bookseller,1999, t1, § 97, p.482.
79
incapaz e os atos praticados por seus órgãos são atos seus, resultantes da sua própria
vontade, sendo o representante, apenas, o meio de exteriorizar essa vontade.
O CCB, evitando a expressão representação da pessoa jurídica dispõe com
mais propriedade, em seu art.47, que:
Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos
limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.
Convém registrar que aos grupos despersonalizados, é permitido agir como
se tivessem personalidade jurídica, pois a legislação material e processual reconhece, por
“ficção jurídica,” a capacidade de atuarem em juízo, ou seja, mesmo sem personalidade
jurídica eles possuem a capacidade judiciária.84
7.12 – Responsabilidade Civil da Pessoa Jurídica.
Responsabilidade civil é o dever secundário de reparar os danos advindos do
descumprimento do dever jurídico primário, que é o dever da relação jurídica.
7.12.1 Conceito – Ensina Francisco do Amaral que a expressão
responsabilidade civil pode ser entendida em sentido amplo ou em sentido estrito:
“Em sentido amplo, tanto significa a situação jurídica em que alguém
se encontra de ter de indenizar outrem quanto a própria obrigação
decorrente dessa situação, ou ainda, o instituto jurídico formado pelo
conjunto de normas e princípios que disciplinam o nascimento, conteúdo
e cumprimento de tal obrigação. Em sentido estrito, designa o específico
dever de indenizar nascido de fato lesivo imputável a determinada
85
pessoa”
Grande é a dificuldade enfrentada pela doutrina para conceituar a
responsabilidade civil, principalmente após o aparecimento da responsabilidade objetiva,
na qual não se cogita da existência da culpa, mas, da existência de ilícito e do risco, ou
seja, da responsabilidade sem culpa, daí aceitarmos o conceito apresentado por Maria
Helena Diniz em sua obra sobre o assunto:
“A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem
uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causados a terceiros,
em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela
responde, por alguma coisa a ela pertencente ou por simples imposição
86
legal.”
No sistema legal brasileiro encontramos dispositivos fundamentando tanto a
responsabilidade civil derivada de contrato como a não derivada:
Responsabilidade Contratual ou Empresarial (Art. 389 do CCB )
“Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos,
mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado”.
84
Cf.Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, Op. Cit., p. 282.
Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução . Op Cit. p. 539
86
- Cf. Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro- Responsabilidade Civil. 7ºvol. São Paulo, Saraiva,
2002, p.34
85
80
Do dispositivo acima decorrem as conseqüências pelo não cumprimento ou
cumprimento defeituoso da responsabilidade contratual, em que a culpa decorre de
vínculo contratual. Podemos notar, ainda, que o Código em seu art. 389 atualizou os
efeitos da obrigação, segundo o entendimento doutrinário e jurisprudencial moderno.
Responsabilidade Extracontratual (Arts. 186 e 932, III, CCB.)
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no
exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
Dos dispositivos citados decorrem todas as conseqüências atinentes à
responsabilidade extracontratual ou aquiliana que é aquela não resultante de um
contrato, mas sim, da infringência de uma norma legal ou violação de um dever de
conduta, por dolo ou culpa, que tenha como resultado o prejuízo de outrem.
a) Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana é a que resulta da
violação de deveres gerais de abstenção pertinente aos direitos subjetivos absolutos, com
a infração de dever geral de observância. Na responsabilidade aquiliana a obrigação
surge pela primeira vez ao verificar-se o dano.
b) Responsabilidade Extracontratual Subjetiva é a responsabilidade
clássica, baseada na existência de culpa e consagrada pelo direito francês, donde se
irradiou para o direito moderno. Os nossos Códigos, tanto o de 1916 (art.159) como o
2002 (art.186) adotaram essa espécie de responsabilidade, que estabelece o ato ilícito
como fonte da obrigação de indenizar.
A responsabilidade civil subjetiva engloba três institutos que são: o da
responsabilidade por fato próprio; o da responsabilidade por fato de terceiro e o da
responsabilidade por fato da coisa ou de animal.
c) Responsabilidade Objetiva é a que independe da culpa do agente e
resulta diretamente da teoria do risco, segundo a qual o dano deve ser reparado
independente de haver ou não ato ilícito. O seu fundamento indenizatório não decorre da
ilicitude do ato, mas sim, de um princípio de eqüidade e de justiça comutativa, decorrente
do desenvolvimento moderno das atividades estatal e empresarial ou, ainda, de
circunstâncias objetivas, pois aquele que na realização de seus interesses prejudicar o
direito de outrem, deve indenizar o dano causado.
A responsabilidade objetiva, entre nós, é imposta por lei em vários casos dos
quais destacamos os seguintes:
Constituição Federal:
Art. 21, XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades
públicas, especialmente as secas e as inundações;
Art. 37. § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes,
81
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.
Acidentes de trabalho (lei nº. 8.213, de 24 de Julho de 1991).
Dano ambiental (Lei 6.938/81);
Fato de produto e do serviço (Lei 8.078/90) etc.
7.12.2 - Responsabilidade Civil da Pessoa Jurídica de Direito Público.
O Estado no exercício de sua dupla atividade, ou seja, o Estado para exercer
a atividade jurídica e a atividade social, lança mão de pessoas físicas, agentes e
funcionários públicos, aos quais delega os necessários poderes. Age assim por meio de
representantes, cujos atos, em ultima análise, são atos da própria administração pública.
Esses representantes do Estado, no desempenho de suas funções, no
exercício de suas atividades, podem ocasionar danos ou lesões de direito aos cidadãos.
No direito moderno, o princípio dominante é o da responsabilidade da pessoa
jurídica de direito público, podemos dizer que a responsabilidade é a regra, a
irresponsabilidade, a exceção.
Modernamente a responsabilidade civil do poder público não mais se baseia
em critérios estabelecidos pelo Direito Civil. Funda-se ela decisivamente no campo do
Direito Público, principalmente na igualdade dos ônus e dos encargos sociais. Se o
serviço público é organizado em benefício da coletividade, devem todos, indistintamente
suportar o ressarcimento do prejuízo sofrido por ele, ao indenizar os danos produzidos ao
patrimônio particular.
Ensina Washington de Barros Monteiro que a responsabilidade civil do Estado
apóia-se em três teorias ligadas ao Direito Público87:
a) Teoria do Risco Integral – “todos os prejuízos, todas as lesões de direito
ocasionadas aos particulares pelos funcionários, cabe a indenização, quer se trate de ato
de império ou de ato de gestão; quer seja regular ou irregular o funcionamento do serviço
público”. A responsabilidade do Estado independe de pressuposto subjetivo da culpa,
prepondera o caráter objetivo”;
b) Teoria da Culpa Administrativa ou da Culpa de Serviço Público – “só
há direito a indenização quando se prova que houve negligência, imprudência ou
imperícia, culpa “in eligendo” ou “in vigilando”, em suma violação de qualquer dever
jurídico por parte dos representantes do poder público. Essa teoria apresenta grande
semelhança com a responsabilidade fundada no Direito Civil”;
c) Teoria do Acidente Administrativo – “procura combinar as duas
anteriores – o ofendido tem direito a indenização, não só quando se demonstra ter sido
culposo o funcionamento do serviço público (culpa administrativa) como também quando
se evidencia que o prejuízo adveio de fato objetivo, de irregularidade material, de acidente
administrativo, ainda que insignificante, de culpa anônima do serviço (risco integral)”.
87
Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, 1º vol. São Paulo: Saraiva,1999,p. 111.
82
A nossa atual Constituição (1988), adotou a responsabilidade OBJETIVA, pois
para que o Estado responda civilmente, basta a existência de dano e nexo causal com o
ato do funcionário, ainda que lícito e regular. A Constituição acolheu a “teoria do risco
integral”, já inteiramente consagrada pela jurisprudência.
Estabelece o art. 37 § 6º da Lei Maior:
“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado portadoras de
serviços público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável
nos casos de dolo ou culpa”.
7.12.3 - Responsabilidade Civil da Pessoa Jurídica de Direito Privado.
A Lei Civil não faz distinção, para efeito de ressarcimento, de danos causados
entre pessoas naturais e jurídicas. Dispõe o CCB no art. 927, caput que o autor de ato
ilícito provocador de dano a outrem é obrigado à reparação. O conceito de ato ilícito foi
dado pelo art.186 da Lei Civil.
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo”.
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito”.
7.13 - Extinção das Pessoas Jurídicas.
Assim como as pessoas naturais, os entes morais de Direito Privado
completam o seu ciclo existencial, extinguindo-se. No tema em questão, há aspectos
comuns e particulares as diferentes espécies de pessoa jurídica. Neste título trataremos
das considerações gerais.
As normas que tratam da dissolução da pessoa jurídica estão
consubstanciadas no art. 51 do CCB:
“Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização
para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se
conclua.
§ 1 o Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita, a averbação de
sua dissolução.
§ 2 o As disposições para a liquidação das sociedades aplicam-se, no que
couber, às demais pessoas jurídicas de direito privado.
§ 3 o Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da
pessoa jurídica.”
Seguindo a lição de Paulo Nader 88 afirmamos que os “marcos temporais de
existência da pessoa jurídica, criação e extinção, estão ligados ao registro público. Se a
personalidade surge com o ato formal do registro, o fim daquele atributo também se dá
com ato formal da averbação de sua dissolução”.
7.13.1 - Modalidades de extinção ou de dissolução:
88
Cf. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 261.
83
a) Por convenção - a mesma liberdade que permite aos sócios a criação da
pessoa jurídica pode levá-los á extinção desta;
b) Por decisão administrativa - ocorre quando a administração pública
cancela a autorização para o funcionamento;
c) Por decisão judicial - se os administradores não recorrerem no prazo de
30 dias da perda da autorização, o Ministério Público poderá promover a liquidação
judicial à vista do término da autorização;
e) Por fato natural - se ocorre a morte dos membros de uma sociedade e não
existe nos seus atos constitutivos a previsão do prosseguimento das atividades por seus
herdeiros, a pessoa jurídica será extinta.
8 – Do Domicílio Civil.
A noção de domicílio é da mais alta relevância em todos os campos de Direito.
Se não houvesse essa noção, não existisse esse ponto de referência onde a pessoas
pudessem responder pelos seus atos, o Direito se tornaria precário e instável. Esse ponto
de referência, prefixado pela lei é o Domicílio, sede jurídica ou sede legal da pessoa,
onde ela está presente para efeito de direito. É regra geral em matéria de competência
que o réu deve ser acionado em seu domicílio.
Estabelece o art.94 do CPC:
“Art. 94. A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real
sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu.
§ 1o Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer
deles.
§ 2o Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele será demandado
onde for encontrado ou no foro do domicílio do autor.
§ 3o Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será
proposta no foro do domicílio do autor. Se este também residir fora do Brasil, a
ação será proposta em qualquer foro.
§ 4o Havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão demandados
no foro de qualquer deles, à escolha do autor”.
No Direito Internacional Privado o domicílio é matéria de indiscutível
relevância. Vale destacar, a LICC, nosso verdadeiro “Estatuto de Direito Internacional
Privado”89, instituído pelo Decreto-Lei nº 4.657/42, que adotou a teoria do domicílio ou da
territorialidade moderada e dispõe que:
“Art. 7° - A lei do país em que for domiciliada a p essoa determina as regras sobre
o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de
família...
...§ 4° - O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que
tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, à do primeiro domicílio
conjugal”.
“Art. 10° - A sucessão por morte ou por ausência ob edece a lei do país em que
era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a
situação dos bens”.
No Direito Processual Penal o CPP estabelece no art. 72 o seguinte:
Art. 72. Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á
pelo domicílio ou residência do réu.
89
Cf. Maria Helena Diniz, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada., São Paulo:
Saraiva,2002,p.4.
84
No Direito do Trabalho e no Direito Processual do Trabalho, o conceito civil do
domicílio também é importante, pois vigem várias regras importantes:
“Art. 6º - Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do
empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja
caracterizada a relação de emprego.
Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao
mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem
distinção de sexo, nacionalidade ou idade. (Redação dada pela Lei nº 1.723, de
8.11.1952)
Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência,
para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando
transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio .
Art. 651, § 1º - Quando for parte de dissídio agente ou viajante comercial, a
competência será da Junta da localidade em que a empresa tenha agência ou
filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, será competente a
Junta da localização em que o empregado tenha domicílio ou a localidade mais
próxima. (Redação dada pela Lei nº 9.851, de 27.10.1999)”
8.1 – Conceito de Domicílio.
Domicílio é o lugar onde a pessoa natural (jurídica) estabelece sua residência
(sede) com ânimo definitivo, ou seja, o lugar onde a pessoa natural ou jurídica mantém
centro de suas atividades econômicas e pode ser demandada judicialmente.
8.2 – Domicílio da Pessoa Natural.
Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua
residência com ânimo definitivo
Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes
à profissão, o lugar onde esta é exercida.
Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um
deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem
Obs.: Domicílio: conceito jurídico, criado pela própria lei e através do qual,
para efeito jurídico, se presume estar presente a pessoa em determinado lugar;
Residência: relação de fato, lugar em que a pessoa habita ou tem o centro de
suas ocupações;
Na prática:
Residência é a casa. Ex: Manuel mora na Rua das Laranjeiras nº 31
Domicílio: é o local onde fica a residência. P. Ex: Manuel é residente na Rua
das Laranjeiras nº 31 e domiciliado na Cidade do Rio de Janeiro.
Pluralidade de Domicílio
O nosso Código, seguindo o Direito romano e a tradição, aceitou a pluralidade
domiciliar, ou seja, o indivíduo que tem vários centros de ocupação habitual ou vive
alternadamente em diversas residências, pode ser demandado em qualquer dos lugares.
A lei considera domicílio todos eles.
Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência
habitual, o lugar onde for encontrada.
85
Mudança de Domicílio
Muda-se o domicílio, transferindo a morada, com a vontade de deixar a
residência anterior para estabelecê-la em outra parte.
Art. 74. Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta
de o mudar.
Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às
municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações
não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem.
Obs.: A mudança de domicílio depois de ajuizada a ação, nenhuma influência
tem sobre a competência do foro.
8.3 – Domicílio da Pessoa Jurídica.
Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:
I - da União, o Distrito Federal;
II - dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;
III - do Município, o lugar onde funcione a administração municipal;
IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias
e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos
constitutivos.
o
§ 1 Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada
um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.
o
§ 2 Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por
domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das
suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.
As pessoas jurídicas de Direito Público interno tem por domicílio a sede de
seu governo, estabelecendo o CPC no seu art. 99, I “o foro da Capital do estado ou do
Território é competente. I – para as causas em que a União for autora, ré ou
interveniente”.
Tais causas que são da competência da Justiça Federal estão disciplinadas
pelo art. 109, § 1º e §2º da CF:
§ 1º - “As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária
onde tiver domicílio a outra parte.
§ 2º - As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas nos seção
judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou
o fato que deu origem a demanda ou onde esteja situado a coisa, ou, ainda, no
Distrito Federal”
As pessoas jurídicas de Direito privado têm por domicílio o lugar onde
funciona sua diretoria e administração ou onde elegeram domicílio especial nos seus
estatutos. A Súmula 363 do STF estabelece: “a pessoa jurídica de direito privado pode
ser demandada no domicílio da agência ou estabelecimento em que praticou o ato”.
86
8.4 – Classificação do Domicílio.
Originário
Quanto a
Origem
NECESSÁRIO
VOLUNTÁRIO
Legal
DOMICÍLIO
Quanto a
Natureza
GERAL
ESPECIAL / CONTRATUAL
Domicílio necessário – resulta de imposição legal. A lei fixa-o independente
da vontade do indivíduo, pois, por necessidade jurídica este é obrigado a estabelecer-se
em um determinado lugar.
Domicílio necessário originário – quando adquirido ao nascer.
Domicílio necessário legal – é o presumido ou fixado pela lei, numerosos
são os casos contemplados pelo Código Civil.
Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o
marítimo e o preso.
Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o
do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do
militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a
que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio
estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.
Art. 77. O agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar
extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser
demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o
teve.
Domicílio voluntário – é aquele que depende exclusivamente da nossa
vontade, ou seja, o lugar onde vai instalar a própria residência com ânimo definitivo.
Domicílio especial – é o que decorre da convenção entre as partes
contratantes – domicílio contratual.
Art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio
onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes.
8.5 – Notas Importantes.
a) nas ações fundadas em direito pessoal e em direito real sobre bens móveis,
o foro competente é do domicílio do réu;
b) tendo o réu mais de um domicílio, será demandado no foro de qualquer
deles; sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele será demandado onde for
87
encontrado ou no domicílio do autor, quando o réu não tiver domicílio no Brasil, a ação
será proposta no domicílio autor.
c) O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para
o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento da última vontade e de todas as
ações em que o espólio for réu;
d) se o “de cujus” não possuir domicílio certo, o foro competente é o da
localização dos bens; havendo bens em lugares diferentes, sendo incerto o domicílio, será
competente o lugar do óbito;
e) o foro de residência da mulher é o competente para a ação de separação
judicial, divórcio, alimentos e anulação do casamento;
f) o foro competente nas ações de natureza alimentícia é o domicílio do
alimentado.
III - DOS BENS
(Livro II, Parte Geral)
Neste capítulo estudaremos os bens, que são os objetos do direito. Como já
é de nosso conhecimento, a Parte Geral do Código Civil é formada por três Livros, o
primeiro disciplina a matéria relativa às pessoas, ou seja, os sujeitos do direito; o
segundo trata dos bens, isto é, o objeto do direito; e o terceiro, estabelece os fatos
jurídicos, que são os acontecimentos em virtude dos quais nascem, subsistem e se
extinguem as relações jurídicas.
1-Teoria dos Bens e Patrimônio.
1.1 - Bens
A Economia Política considera como bens as coisas úteis e raras que existem
em quantidade limitada. Por isso, elas são suscetíveis de apropriação pelo homem,
gerando, muitas vezes, conflitos de interesses na sua disputa, provocando, assim,
relações jurídicas a serem resolvidas ou reguladas pelo direito.
Obs. O BEM não se confunde com a COISA, pois esta é tudo que existe
objetivamente, com exclusão do homem, já os BENS são coisas materiais e imateriais
(vida, honra, liberdade, etc.) que, por serem úteis e raras, são suscetíveis de apropriação
pelo homem e Possuem Valor Econômico.
Bens Jurídicos – São os valores materiais ou imateriais que servem de objeto
de uma relação jurídica, ou seja, tudo quanto possa ser objeto do direito e tenha valor
econômico.
Ensina Silvio Rodrigues que coisa é o gênero do qual o bem é espécie.
Coisa é tudo que existe objetivamente, com exclusão do homem. Pensamento que tem
“raízes na tradição romana e serviu de guia ao projeto do Código Civil”. 90 Todavia é
importante ressaltar que o legislador civil de 2002, ao empregar apenas o vocábulo
bem, considerou este mais amplo e correspondente ao gênero, enquanto coisa
seria a espécie.
90
Cf. J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil,, 3ª ed.Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2001,p.389
88
Na parte especial o Livro III do CCB (Arts. 1196 a 1224) refere-se ao Direito
das Coisas, como o conjunto de normas que trata exclusivamente da propriedade e suas
peculiaridades.
Washington de Barros Monteiro afirma que Scuto ensina o seguinte:
“Conceito de coisas corresponde ao de bens, mas nem sempre há
perfeita sincronização entre duas expressões. Às vezes coisas são gêneros
e bens a espécie; outras, estes são o gênero e aquelas, a espécie; outras,
finalmente, são os dois termos usados como sinônimos, havendo então
entre ele coincidência de significação.”
1.2 - Patrimônio.
Patrimônio é uma idéia sempre ligada a um valor econômico, ou seja, é uma
universalidade de direito (universitas juris) representada pelo acervo de bens
pertencentes a um indivíduo e conversíveis em dinheiro. Ensina J. M Leoni que:
“Patrimônio é o complexo de relações jurídicas de uma pessoa
dotada de valor econômico. O patrimônio é um conceito normativo
criado pelo Direito que admite ser conceituado em várias acepções,
conforme o seu conteúdo. Além disso, varia também a noção de
patrimônio conforme os efeitos jurídicos que dele se pretenda
91
retirar.” .
A noção de patrimônio está definida no Código Civil, em seu art. 91, como uma
universalidade que informa todo direito das obrigações com o princípio. “O patrimônio
do devedor responde por suas dívidas”. 92
Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma
pessoa, dotada de valor econômico.
2- Classificação dos Bens:
Quanto a classificação ensina Francisco Amaral:
“Os bens classificam-se quanto à sua natureza, à relação com
outros bens, à pessoa do respectivo titular e a possibilidade de
comercialização. Quanto à natureza, os bens podem ser corpóreos e
incorpóreos, móveis e imóveis, fungíveis e infungíveis, consumíveis
e inconsumíveis, divisíveis e indivisíveis, singulares e coletivos.
Quanto à relação entre si, principais e acessórios. Quanto à pessoa
dos titulares, públicos e privados. Quanto à comerciabilidade
93
,comerciáveis e incomerciáveis.”
2.1-Bens Corpóreos e Incorpóreos.
91
Cf, J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil,, 3ª ed.Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2001,p.410
92
Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I; São Paulo : Saraiva, 2002,p.177.
93
Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução , 4ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.302
89
Essa divisão vem do direito romano, dizem-se corpóreos os bens que têm
existência concreta, perceptível pelos sentidos; podem ser vistos tocados ou apreendidos.
São os objetos materiais e de valor econômico tais como os bens imóveis (terrenos,
casas etc.), os bens móveis (livro, jóias etc.) e as diversas formas de energia (a energia
elétrica, a energia térmica, a energia fonética, etc.). Bens incorpóreos são os que têm
existência abstrata, intelectual, são criações recentes do direito ocidental e do
desenvolvimento econômico, tuteladas pelas regras de direito. São exemplos de bens
incorpóreos: o direito do autor, o nome comercial, o direito de patente, as marcas de
indústria e comércio, o software, o know-how, etc.
O Livro II da Parte Geral do CCB contém um título único que distribui-se
em três capítulos:
“TÍTULO ÚNICO”.
DAS DIFERENTES CLASSES DE BENS
Capítulo I – Dos bens considerados em si mesmos (arts. 79 a 91)
Capítulo II - Dos bens reciprocamente considerados (arts. 92 a 97)
Capítulo III - Dos bens públicos (arts. 98 a 103”)
SINOPSE DA CLASSIFICAÇÃO DOS BENS.
CODIGO DE 2002.
I – dos bens imóveis (arts. 79 a 81)
II - dos bens móveis (arts. 82 a 84)
Dos Bens Considerados em si Mesmos III – dos bens fungíveis e consumíveis (arts. 85 e 86)
(arts. 79 a 91)
IV - dos bens divisíveis (arts. 87 e 88)
V - dos bens singulares e coletivos (arts. 89 a 91).
DOS BENS
Bem Principal – Existe em si Mesmo
Pertença
Frutos e Produtos
Dos Bens Reciprocamente Considerados
Bem Acessório Acessórios do Solo
(arts.92 a 97)
Úteis
Benfeitorias Voluptuárias
Necessárias
Bens de Uso Comum do Povo
Dos Bens Públicos (arts. 98 a 103)
Bens de Uso Especial
Bens Dominicais
O Código Civil, ao tratar da classificação dos BENS, traz algumas inovações,
dentre as quais podemos destacar a que uniformizou a nomenclatura, não usando,
indiscriminadamente, os termos “bens” e “coisas”, referindo-se tão somente a bens como
objeto dos direitos. Transportou a matéria “Bens de Família” para o “Direito de Família”
(arts. 1.711 a 1.722), lugar bem mais pertinente, e não contemplou, nesse título, as
Coisas Fora do Comércio.
2.2 - Dos Bens Considerados em Si Mesmos.
No C.C.B. de 2002, os bens considerados em si mesmos, estão distribuídos por V seções que
formam o capítulo I.
I – dos bens imóveis (arts. 79 a 81)
II – dos bens móveis (arts. 82 a 84)
III – dos bens fungíveis e consumíveis (arts. 85 e 86)
IV – dos bens divisíveis (arts. 87 e 88)
V – dos bens singulares e coletivos (arts. 89 a 91).
90
2.2.1- Bens Imóveis – são aqueles que NÃO podem ser deslocados de um
lugar para outro, sem destruição, fratura ou dano e os considerados assim por lei.
Obs: O bem imóvel, a partir de determinado valor, só pode ser alienado por
Escritura Pública, e, normalmente, depende de Outorga Conjugal. Adquire-se,
negocialmente, a propriedade imóvel pela transcrição do título de transferência no
Registro Geral de Imóveis (RGI)
.
Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou
artificialmente.
Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:
I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;
II - o direito à sucessão aberta.
Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis:
I - as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade,
forem removidas para outro local;
II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se
reempregarem.
A definição legal, as características e as espécies dos bens imóveis estão
definidas entre os arts. 79 a 81 do CCB, que pela amplitude de suas redações, nos
permite afirmar que as espécies de bens imóveis, continuam a ser: imóvel por sua
própria natureza; imóvel por acessão (natural e artificial) e imóvel por definição legal.
a) Bem imóvel por sua própria natureza – É o solo com sua superfície e tudo
que nele se incorpora, por produção direta da terra. Teixeira de Freitas dizia que, a rigor,
o único imóvel por sua natureza é o solo94.
Obs: O direito de propriedade, hoje só é amparado até onde ele possa
oferecer interesse a seu proprietário. O art. 1229 do CCB esclarece: “A propriedade do
solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e
profundidade úteis ao seu exercício”. A idéia de que o domínio se estende “usque ad
sidera et usque ad ínferos”, está há muito superada e inadmissível. Modernamente sobre
a propriedade de imóveis encontramos limites, na medida de sua utilidade e de seu
exercício, no que concerne a altura e profundidade. (art.176 e 177 da Constituição
Federal, art. 145 do Código de Águas, art. 85 do Código de Mineração, etc.).
b) Bem imóvel por acessão - “Acessão é o fenômeno pelo qual um bem se
une a outro de tal maneira que os dois não mais podem ser separados sem que sofram
uma destruição ou uma alteração em sua forma”. 95 Temos três espécies de acessão:
acessão natural e acessão artificial.
- Bem imóvel por acessão natural: Estes são as árvores, plantas rasteiras,
arbustos, não importando se decorrentes de trabalho humano. As árvores, enquanto
ligadas ao solo, são bens imóveis por natureza, entretanto, se elas se destinam ao corte,
convertem-se em móveis, ou seja, bens móveis por Antecipação, não exigindo
“escritura pública”, nem outorga “uxória” para a venda.
Na mesma situação estão as frutas, pedras e metais, que enquanto aderente
94
Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I, Op Cit. P. 122
Cf. José Acir Lessa Giordani. Curso Básico de Direito Civil – Parte Geral, 2ªed, Rio de Janeiro, Ed. Lúmen
Júris 2003, p.139.
95
91
ao solo são imóveis; separados tornam-se móveis.
Bem imóvel por acessão artificial (física) – são as coisas móveis que o
homem incorpora permanentemente ao solo, tais como tijolos, cimento, canos etc, mas que pela
aderência ou pela justaposição de uma à outra adquirem qualidade de imóveis. Aqui, temos uma
ficção jurídica que o Código admitiu ao definir no seu art. 79, como imóvel “tudo que ao solo se
incorpora natural ou artificialmente”. P.Ex: – edifícios, casas, etc.
Bem imóvel por acessão intelectual. No CCB não há referência aos bens
imóveis por acessão intelectual, que no art. 43, III do Código de 1916 era considerado,
como tudo que o homem incorpora ao imóvel para sua comodidade, aformoseamento ou
exploração industrial. De maneira que as máquinas instaladas numa indústria, um quadro
pendurado na parede, um trampolim na beira de uma piscina pode perder sua qualidade
de móveis, e por propósito do proprietário se tornar imóveis.
Esta era uma ficção do Direito, confirmado pela doutrina, que gerava
conseqüências jurídicas importantes. Ensina Serpa Lopes que para haver acessão
intelectual, é preciso que se trate de coisa móvel, pertencente ao proprietário do imóvel.
Nesta situação não estão incluídos o locatário e o usufrutuário.
Obs.: É importante reconhecer que os atuais doutrinadores dividiram-se em
dois grupos; os que continuam a reconhecer, ainda que doutrinariamente, o imóvel por
acessão intelectual e os que entendem que esta categoria bem foi contemplada pelo
CCB, no art. 93, sob o título de pertenças. Contudo, a nossa opinião e de que a acessão
intelectual e pertença são coisas bastante diferentes, vejamos.
Ensina Christianne Garcez, que:
“A pertença é categoria de bem acessório. O bem imóvel por acessão
intelectual não é um acessório, pois se liga ao bem principal sem qualquer
relação de dependência ou subordinação;
Na pertença há a idéia de ligação, união direta com o bem principal (os
pneus de um carro), o que não ocorre na acessão intelectual;
Na acessão intelectual, a destinação do bem é meramente ocasional, já na
96
pertença a relação é de dependência ou necessidade”.
c) - Bem imóvel por definição legal. O legislador pretendendo impor, a certas
categorias de bens, o tratamento jurídico dispensado aos bens imóveis, adotou a técnica
jurídica da ficção, considerando bens imóveis os relacionados nos arts. 80 e 81 do CCB.
Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:
I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;
II - o direito à sucessão aberta.
Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis:
I - as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem
removidas para outro local;
II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.
O Código, corretamente, excluiu desse rol as anacrônicas apólices de dívida
pública clausuladas e acertadamente manteve a sucessão aberta, principalmente,
porque a renúncia de herança é renúncia de imóvel e a sua cessão representa
transmissão de bem de raiz.
96
Cf. Christianne Garcez. Direito Civil Parte Geral, 2ª ed. Rio de Janeiro, Ed. Impetus, 2003, p. 57.
92
Obs. - 1) Direitos Reais: Enfiteuse, Servidão Predial, Usufruto, Uso,
Habitação, Penhor Agrícola, Anticrese, etc.
2) Sucessão Aberta: Abre-se a sucessão com a morte (no momento
da morte) do autor da herança.
2.2.2 – Dos Bens Móveis – Bens móveis são aqueles que sem destruição ou
dano, se deslocam de um lugar para outro, por força própria ou alheia. Os bens dotados
de movimentos próprios são os Semoventes – (animais). O CCB particulariza, com
sucesso, “a noção de bens móveis ao inserir na parte final do art. 82 a expressão ‘sem
alteração da substância ou da destinação econômico-social’ Essa noção é importante
e resulta em utilidade prática, pois não pode ser considerado móvel aquele bem que uma
vez deslocado perde sua finalidade”. 97
Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por
força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.
Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:
I - as energias que tenham valor econômico;
II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;
III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.
Estudando a doutrina e a legislação pertinente, podemos estabelecer três
classes de bens móveis:
a) - Móveis por sua própria natureza (são os bens que, sem deterioração de
sua substância, podem ser transportados de um local para outro, mediante o emprego de
força própria ou alheia);
b) - Móveis por antecipação (são os bens que, embora incorporados ao solo,
são destinados a serem destacados e convertidos em móveis – árvores destinadas ao
corte, os frutos ainda não colhidos);
c) - Móveis por determinação legal (são as energias que tenham valor
econômico; os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes e os
direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações).
Energias que tenham valor econômico. Esta previsão legal alcança qualquer
tipo de energia, como a elétrica, a térmica, a mecânica, a radioativa e a genética, desde
que tenha valor econômico. O legislador penal antecipou-se ao CCB, pois ele previu a
figura típica do furto de energia no art. 155, § 3º do CPB, estabelecendo que “equiparase à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico”.
Os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes. O
legislador utilizando o recurso da ficção legal optou por atribuir, aos direitos reais sobre
objetos móveis e as ações correspondentes, igual tratamento jurídico dispensado aos
bens móveis.
P. Ex: O penhor que é direito real de garantia e incide sobre coisa alheia
móvel, enquadra-se na categoria de bem móvel.
Os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações. Direitos
pessoais, também chamados de obrigacionais e de crédito são os que têm por objeto uma
prestação ou conduta. Nesta categoria inserem-se os direitos da propriedade industrial, o
97
Cf. Sílvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral ,vol 1. São Paulo, Atlas, 2003, p. 325.
93
fundo de comercio, os direitos autorais, os créditos em geral, as cotas e ações de
sociedades empresárias, bem como as respectivas ações.
Obs.: Os direitos pessoais podem ser transferidos por instrumentos
particulares e independe da outorga uxória.
Art. 84. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem
empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os
provenientes da demolição de algum prédio.
Obs.: Os navios e aeronaves são bens móveis, embora possam ser
objeto de hipoteca.
2.2.3–Importância da Distinção Entre Bens Móveis e Imóveis.
É importantíssima a distinção entre móveis e imóveis, pois oferece
considerável repercussão na vida jurídica, tanto no Direito Civil como no Comercial, no
Penal e no Fiscal e até no Direito Internacional Privado.
a) - Efeitos práticos no Direito Civil – os bens móveis adquirem-se em regra
pela Tradição (ato de entrega de bem móvel que passa de um possuidor a outro),
enquanto os imóveis de valor superior ao fixado na lei exigem Escritura Pública. Os bens
móveis podem ser alienados independentes de outorga uxória, ao passo que os imóveis
dependem dessa formalidade, não importando o regime matrimonial (o art. 1.647 do CCB
permite a venda sem outorga uxória se o regime for de separação absoluta); os prazos
para usucapião de bens móveis são de 3 (três) a 5 (cinco) anos (ver arts, 1.260 e 1.261
do CCB) , enquanto que para os imóveis são de 10 (dez), 15 (quinze) ou 20 (vinte) anos
(ver arts 1.238 a 1.240 do CCB). A propriedade imóvel é obtida por transcrição (RGI),
acessão, usucapião e direitos hereditários, já a móvel é deferida por ocupação, caça,
pesca, invenção, tradição, etc.
b) - Efeitos práticos do Direito Comercial – só os bens móveis podem ser
objetos de atos de comércio, só é considerada mercantil a compra e venda de efeitos
móveis ou semoventes, para revenda ou para alugar seu uso.
c) - Efeitos práticos no Direito Tributário – os imóveis se sujeitam aos
impostos de Transmissão, Territorial Rural e Predial e Territorial Urbano (ITD, ITBI, ITR e
IPTU), enquanto que sobre os móveis recaem o IPI e ICMS.
d) - Efeitos práticos no Direito Penal – só os móveis podem ser objetos de
furto, roubo etc.
2.2.4 – Dos Bens Fungíveis e Consumíveis.
a) Bens Fungíveis e Não Fungíveis
São Fungíveis os móveis que podem e Não Fungíveis os que não podem
substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. (art. 85 do CCB).
Art. 85. São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma
espécie, qualidade e quantidade.
Como podemos observar o CCB, optou apenas por destacar a característica
positiva da fungibilidade. A característica da infungibilidade se torna definida pelo
princípio “a contrario sensu” ou pelo método de exclusão.
Neste conceito encontra-se a idéia da possibilidade da substituição de uma
coisa por outra, sem prejuízo do credor.
94
As coisas fungíveis são encaradas através de seu gênero e especificadas por
meio de qualidade e quantidade. São homogêneas e equivalentes a substituição de umas por
outras é irrelevante. A fungibilidade não é propriedade natural do bem, mas qualidade alterável
pela vontade humana, conforme o fim que se destina. Diz Orlando Gomes:
“Não é fungível a coisa singularizada pelas qualidades próprias, ou
sinais que a distingam das outras de mesma espécie. Um automóvel, v.g. coisa
fungível, pode, entretanto, torna-se infungível, se individualizado pela marca de
98
fábrica e número do motor”. .
P. Ex: Dinheiro (R$ 1000, 00 é indiferente se o credor receber a importância
em dez notas de 100 ou em vinte notas de 50), feijão, gado, fubá, etc.
As coisas não fungíveis (infungíveis) são consideradas em sua
individualidade. O objeto da obrigação infungível é caracterizado por uma coisa em si.
P. Ex.: um violino Stradivarius, uma tela de Portinari, a espada de D.
Pedro I, etc.
b) - A distinção entre coisa fungível e infungível tem grande relevo nas
relações jurídicas:
- o mútuo empréstimo de coisas fungíveis, sendo o mutuário obrigado a
restituir ao mutuante o que este receber em coisa do mesmo gênero, qualidade e
quantidade (art. 586 do CCB);
- o depósito de coisas fungíveis regular-se-á pelo mútuo e de coisas
infungíveis pelo comodato (art. 586 e 579 do CCB);
- o legado de coisa móvel (fungível) é determinado pelo gênero, ou pela
espécie, será cumprido, ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo
testador (art. 1915 do CCB);
- o credor de coisa certa (infungibilidade) não pode ser obrigado a receber
outra ainda que mais valiosa (art. 313 do CCB.);
- a prestação infungível (obrigação de fazer) somente será exequível pelo
próprio devedor, enquanto que a fungível pode ser realizável por terceiros, etc. (arst. 247
e 249 do CCB).
Obs.: A fungibilidade é atributo exclusivo de bens móveis; não há bens
imóveis fungíveis. Entretanto existem móveis infungíveis.
c) Bens Consumíveis e Inconsumíveis.
Art. 86. São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da
própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação.
Mas uma vez podemos observar o CCB, optou apenas por destacar a
característica positiva dos bens consumíveis. A característica dos inconsumíveis se
torna definida pelo princípio “a contrario sensu” ou pelo método de exclusão.
99
Ensina Beviláqua
98
99
que “esta distinção se funda numa consideração econômico-jurídica”.
Bem sabemos que a utilização mais ou menos prolongada acaba por
consumir qualquer coisa. Entretanto na linguagem técnico-jurídica coisa
consumível é apenas a que se destrói com o simples uso (gêneros
alimentícios); inconsumível, por seu turno, são os bens que proporcionam
reiterada utilização, sem destruição da sua substância. (a roupa que se
gasta lentamente).
Cf. Orlando Gomes.Introdução ao Direito Civil,13 ed. Forense, Rio de Janeiro,1998. p.222.
Apud - Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I, Op Cit. P. 130.
95
Obs.: A lei considera consumíveis os bens que se destinam à alienação,
senão vejamos:
- o livro para o livreiro é consumível, porque sua utilização, ou seja, sua venda
importa em alienação do acervo da livraria;
- a máquina para o fabricante que a produz, e a destina à venda.
- os bens móveis situados no comércio e destinados a venda, também, são
consumíveis. P. Ex: as jóias, o computador, a caneta, etc.
É importante não confundir a noção de coisa consumível com a de coisa fungível.
Clóvis Beviláqua ensina:
“os bens fungíveis são identificados por seu gênero e este é
imperecível, enquanto que os bens consumíveis são por natureza
100
perecíveis”.
O bem consumível pode, por convenção entre as partes, assumir a condição
de inconsumível.
P. Ex: Empresto uma garrafa de vinho raro tão-só para uma exposição.
Essa estipulação só vale entre os contratantes.
A lei admite o exercício do direito de usufruto sobre os acessórios da coisa e
os seus acrescidos, todavia se entre estes “houver coisas consumíveis, terá o usufrutuário o
dever de restituir, findo o usufruto, as que ainda houver e, das outras, o equivalente em gênero,
101
qualidade e quantidade, ou, não sendo possível, o seu valor, estimado ao tempo da restituição”.
2.2.5 - Dos Bens Divisíveis.
a) - Divisíveis.
Fisicamente todos os bens são divisíveis, já intelectualmente ou juridicamente
a divisibilidade que interessa ao “jus positum” é aquela que preserva as características
do bem. Só são divisíveis os bens que se pode repartir em frações distintas, de tal modo
que cada uma destas passem a prestarem os mesmos serviços, ou ter as mesmas
utilidades, prestados pelo todo (mercadoria em grão, o dinheiro, uma peça de tecido, uma
barra de ouro, etc.)
Art. 87. Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua
substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam.
Os bens, do ponto de vista de sua individualidade, muitas vezes são
compostos das chamadas partes integrantes que Pontes de Miranda102 define como as
partes concretas que entram na unidade que faz o bem. Estas partes podem ser
essenciais e não-essenciais: Partes essenciais são as indispensáveis para que o bem
exista conforme a sua natureza. P. Ex: O motor é parte integrante essencial do
automóvel. Sem ele o automóvel não funciona; Partes não-essenciais são as que
compõem o bem, mas este, sem ela, continua atendendo as suas finalidades. P. Ex: A
moldura em relação à tela, os elevadores em relação ao edifício. 103
100
Cf. Clóvis Beviláqua.Teoria Geral do Direito Civil, 3ª ed., Brasília: MJNI, 1977, P.192.
Cf. o art. 1.392, § 1º do CCB de 2002.
102
Cf. Pontes de Miranda, Apud. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense,
2003, p. 325.
103
Elevadores já foram considerados pelo TACMG como partes integrantes não essenciais, admitindo-se, em
conseqüência, a sua penhora. ( AP 28.623 e 28.625).
101
96
Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por
determinação da lei ou por vontade das partes.
b) Indivisíveis
As coisas indivisíveis são aquelas que não comportam fracionamento, ou seja,
fracionada, perdem a possibilidade de prestar os serviços e utilidades que o todo
anteriormente oferecia. A indivisibilidade do bem pode ser: de natureza física; por força
da lei; natureza do bem e por vontade das partes.
Observamos que o mais razoável é sempre ter em vista o aspecto econômico,
ou seja, se a divisão de uma coisa acarreta uma perda econômica, mais vale considerá-la
como indivisível. Aliás, neste sentido tem se pronunciado o STF. “A perda da identidade e
a diminuição do valor econômico são traços característicos da indivisibilidade da coisa
comum”. A impossibilidade de dividir não é a material nem a intelectual, mas é a
econômico-jurídica.
Obs.: Situações jurídicas em que entram em jogo a divisibilidade e a
indivisibilidade: as obrigações indivisíveis, somente podem ser cumpridas por inteiro e
cada um dos co-devedores será obrigado pela dívida toda (art. 259 do CCB.); as
servidões prediais são indivisíveis, subsistem mesmo no caso de partilha (art. 1386 do
CCB.); a hipoteca é indivisível, mesmo que o devedor pague alguma parcela o bem
continua integralmente onerado. Etc.
2.2.6 – Dos Bens Singulares e Coletivos.
a) - Bens singulares – são os que, embora consideradas isoladamente, têm
individualidade própria, têm valor próprio. “Mesmo reunidos, se consideram de per si”,
independentes dos demais. A doutrina divide os bens singulares em simples e
compostos.
P. Ex: Um cavalo (material), um crédito (imaterial);
Um livro (simples), um automóvel (composto).
Art. 89. São singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si,
independentemente dos demais.
b) - Bens coletivos – são os que embora constituídas de dois ou mais bens
singulares, se consideram, todavia, agrupadas num único todo, que tem individualidade
distinta das unidades que o compõem. Geralmente esse todo é designado por um nome
genérico.
P. Ex: O rebanho, uma biblioteca (universalidade de fato - “universitas facti”).
O patrimônio, a herança, (universalidade de direito –“ universitas juris”).
A universalidade de fato pode ser formada por bens homogêneos (a
mata é formada pelas árvores) ou heterogêneos como o caso do fundo de comércio que
é formado de nome comercial, agregando ainda, marcas e patentes, clientela, mercadoria
etc. É importante observar que enquanto a universalidade de fato se forma apenas pela
reunião de bens, a universalidade de direito pode ser constituída por um conjunto de
bens e de dívidas, apresentando, assim, ativo e passivo.
97
Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que,
pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.
Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de
relações jurídicas próprias.
Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma
pessoa, dotadas de valor econômico.
2.3 – Dos Bens Reciprocamente Considerados.
Sob esse aspecto os bens são considerados, uns em relação aos outros e
abrange a classificação dos bens em principais e acessórios, as espécies de frutos,
produtos, os diversos tipos de benfeitorias e o conceito de pertenças que foi adotado
pelo Art. 93 do. CCB é bastante antigo na doutrina e no Direito Comparado. Os Bens
Reciprocamente Considerados são divididos em:
a) - Bem Principal – É o bem que existe sobre si, abstrato ou concretamente,
ou seja, “tem existência própria, autônoma, concreta ou abstrata” 104 (idéia de
substância);
Art. 92. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório,
aquele cuja existência supõe a do principal.
b) - Bem Acessório - É o bem cuja existência supõe a do principal.
O nexo de subordinação do bem acessório ao bem principal é o princípio
fundamental dos bens reciprocamente considerados, ou seja, “acessorium sequitur suum
principale” (o acessório segue sempre o principal), princípio válido e de grande aplicação
no campo das relações jurídicas.
P. Ex:- “A cláusula penal é uma obrigação subsidiária, acessória da obrigação principal.
Ora, não se pode concebê-la sem esta, pois sua existência está condicionada à da obrigação principal;
105
se esta for nula, nula será a cláusula penal que é acessória”.
Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não
mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.
Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não
houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o
penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a
terceiro que não foi parte na novação.
Art. 822. Não sendo limitada, a fiança compreenderá todos os acessórios da dívida
principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador
Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:
I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;
Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com
suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar,
e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do
imóvel e no sustento da família
Obs.: “há direitos que se classificam em principais e acessórios. Em um
contrato de financiamento da casa própria com garantia hipotecária, esta constitui direito
acessório em relação ao crédito, que é direito principal”. 106
104
Cf. Orlando Gomes, Apud. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 2003,
p. 336.
105
Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I, Op Cit. P. 138.
106
Cf. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 336.
98
c) - Pertença é o bem móvel, inconsumível que, não constituindo parte
integrante, destina-se, de modo duradouro, ao uso, serviço ou aformoseamento de outro
bem.
O Código de 2002 em seu artigo 93 inclui a idéia de Pertença, que não
constava do Código de 1916 e define como bens que não constituindo parte integrante do
bem principal, destinam-se de modo duradouro ao seu uso e ao serviço ou
aformoseamento do outro.
Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam,
de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.
As pertenças são os bens que têm função auxiliar e serve de modo
permanente a finalidade econômica de outro bem.
Características das pertenças - “coisas móveis; não constituírem partes
integrantes; ter adequada relação espacial com o bem principal e possuírem destino
duradouro”. 107
P. Ex: as máquinas de uma fábrica; os móveis de sua casa; o rádio do carro
etc.
Obs: diferentemente do legislador alemão, o nosso legislador não declarou as
pertenças como bens móveis. A nossa doutrina de um modo geral, as identifica como
bens acessórios, que por sua vez são bens móveis. Todavia, entre os nossos juristas,
existem aqueles que defendem ser possível a existência de imóveis como pertença. 108
d) – Frutos, Produtos e Rendimentos.
O legislador do CCB no artigo 95 estabelece a distinção para falar de frutos e
produtos.
“Art. 95. Apesar de ainda não separados do bem principal, os frutos e produtos
podem ser objeto de negócio jurídico”.
Frutos - são as utilidades que a coisa periodicamente produz, sem dispêndio
de sua substância, ou seja, bens acessórios que se renovam periodicamente sem destruir
ou diminuir os bens principais. Distinguem-se os frutos em 3 (três) categorias:
a) naturais – quando resultam do desenvolvimento próprio da força orgânica
da coisa (cria de animais, manga produzida pela mangueira, etc);
b) industriais – quando resultam da intervenção do esforço humano sobre a
natureza. (produtos manufaturados);
c) civis – quando resultam de rendimentos tirados da utilização de bens
fungíveis por outrem que não o proprietário (rendas, alugueres, foros, juros e dividendos).
Clóvis Beviláquia 109 classifica ainda, os frutos quanto ao seu estado em:
Pendente – (enquanto unidos a coisa que o produziu);
Percebidos ou Colhidos – (depois de separados ou colhidos);
Estantes – (armazenados ou acondicionados para venda);
107
Cf. J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil,, 3ª ed.Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2001,p.443.
108
Cf. Pontes de Miranda, Apud. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense,
2003, p. 339.
109
Apud - Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I, Op Cit. P. 140
99
Percipiendos – (os que deviam ser, mas não foram colhidos);
Consumidos – (os que já não mais existem, por terem sido utilizados).
Obs.: Estas definições são importantes, porque o legislador vai usar tais
conceitos na Parte Especial do Código, senão vejamos:
Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos
percebidos.
Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser
restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser
também restituídos os frutos colhidos com antecipação.
Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que
são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.
Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos,
bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se
constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.
PRODUTOS – são as utilidades que se retiram da coisa diminuindo-lhe a
quantidade (carvão extraído da mina, o petróleo de um poço, etc).
Obs.: os “frutos” se distinguem dos produtos, porque a colheita dos frutos não
diminui a substância, já os produtos sim.
RENDIMENTOS – são frutos civis, o Código foi redundante, pois as
expressões são sinônimas.
e ) – Benfeitorias
A benfeitoria é uma espécie de acessório, constante de obra levada a efeito
pelo homem, com o propósito de conservar, melhorar ou simplesmente embelezar uma
coisa determinada.
Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias.
o
§ 1 São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso
habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor.
Ex.: (construção de piscina, campo de futebol).
o
§ 2 São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.
Ex.: (edificação de uma garagem).
o
§ 3 São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.
Ex.: (reforço das fundações, restauração de um assoalho).
Benfeitorias necessárias - Esta espécie é caracterizada pela
indispensabilidade das obras ou serviços realizados no bem principal, sendo fundamental
que a obra de reparação seja imperativa, sem a qual o bem principal terá o seu
funcionamento prejudicado ou interrompido.
Se o madeiramento de um telhado é atacado por cupim e ameaça ruir, sua
reparação é inadiável e se for um imóvel alugado independe de autorização do locador
para a realização da obra. Havendo o inquilino providenciar a benfeitoria necessária,
passa a ter o direito de retenção sobre o imóvel.
“Art. 578 - Salvo disposição em contrário, o locatário goza do direito de retenção, no
caso de benfeitorias necessárias, ou no de benfeitorias úteis, se estas houverem sido
feitas com expresso consentimento do locador”.
Não obstante o previsto na Lei Civil acreditamos que as benfeitorias
necessárias e úteis devem ser indenizadas, pois a teleologia do Direito Positivo é a de
“dar a cada um o que é seu”, repudiando, sempre, o enriquecimento sem causa.
100
Benfeitorias úteis - Estas são as que aumentam ou facilitam o uso do bem,
ou seja, visam a ampliar a funcionalidade ou dar maior utilidade ao bem principal, como a
construção de uma garagem ou a de uma churrasqueira.
Benfeitorias voluptuárias - Estas espécies consistem em obras destinadas
ao lazer dos ocupantes do bem principal ou para o embelezamento deste. Construção de
piscina, campo de futebol, rebaixamento de teto, colocação de sancas de gesso etc. No
caso desta espécie de benfeitorias, não há qualquer previsão legal de retenção do imóvel
alugado. Todavia finda a locação, poderá o locador, se for viável, remover a benfeitoria.
f) Exemplos de Princípios jurídicos aplicáveis às benfeitorias.
- Benfeitorias necessárias:
Na retrovenda o readquirente indenizará a parte por benfeitorias necessárias,
segundo o estipulado no art. 505 do CCB.
Art. 505. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo
máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as
despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram
com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias.
O CCB, o dispor sobre os efeitos da posse, estabeleceu que o possuidor de
má-fé terá o direito a indenização por benfeitorias necessárias, não lhe assistindo o direito
de retenção.
Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias
necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de
levantar as voluptuárias.
- Benfeitorias necessárias e úteis:
O art. 453 do CCB trata da perda do domínio em razão da evicção e prever
que o evicto será indenizado por benfeitorias necessárias ou úteis.
Art. 453. As benfeitorias necessárias ou úteis, não abonadas ao que sofreu a evicção,
serão pagas pelo alienante.
O art. 964, III, do CCB trata do devedor insolvente e estabelece que o credor
por benfeitorias necessárias ou úteis tem privilégio especial:
Art. 964. Têm privilégio especial:
III - sobre a coisa beneficiada, o credor por benfeitorias necessárias ou úteis;
O art. 1.219 do CCB trata do direito do possuidor de boa-fé por benfeitorias
necessárias e úteis
Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias
necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a
levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de
retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.
- Benfeitorias voluptuárias:
101
O CCB, ao dispor sobre os efeitos da posse, estabelece que o possuidor de
boa-fé terá o direito de remover, quando possível, as benfeitorias voluptuárias ou ser
indenizado, não lhe assistindo o direito de retenção. Se de má-fé o possuidor não tem
direito à indenização por benfeitorias voluptuárias e ficará impedido de levantá-las ou
removê-las.
Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias
necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a
levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de
retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.
Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias
necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de
levantar as voluptuárias.
Para concluir este assunto, nos reportamos ao art.97 do CCB que não
considera benfeitorias os melhoramentos sobrevindos à coisa sem a intervenção do
proprietário (aluvião, acessão, etc). Nessas hipóteses, não temos benfeitorias, mas sim,
acréscimos decorrentes de fatos eventuais.
Art. 97. Não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos
sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor.
2.4 - Dos Bens Públicos.
O legislador para fazer esta distinção, examina a coisa, tendo em vista o titular
do domínio e a distinção dos bens. E assim os distingue em bens públicos e particulares.
A destinação dos bens públicos – escapa – a órbita do Direito Civil, pois tal matéria é de
Direito Público, principalmente no âmbito do Direito Constitucional e do Direito
Administrativo.
Esta divisão existe desde o Direito Romano, que considerava publicae as res
pertencentes ao Estado e particulares o do dominio singulorem
Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas
de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a
que pertencerem.
Portanto o art. 98 do CCB define como bens públicos os pertencentes às
pessoas jurídicas de direito público titular do domínio e em função deste critério, os bens
públicos são: federais, estaduais ou municipais.
a ) – Classificação dos bens públicos quanto à destinação
Quanto aos fins a que se destinam, os bens públicos são classificados pelo art.
99 do CCB em:
-Bens de uso comum do povo;
-Bens de uso especial; e
-Bens dominicais.
Art. 99. São bens públicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou
estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive
os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito
público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
102
b) - Bens Públicos de Uso Comum do Povo são aqueles que pertencem a
todos, ou seja, aqueles que qualquer pessoa cumprindo os regulamentos administrativos,
pode utilizar. É importante não perder de vista que a enumeração do inciso I do art 99 do
CCB é meramente exemplificativa. Outros bens públicos existem que não são ali
mencionados. (animais fora de cativeiro, flora silvestre, etc).
O art.103 do CCB deixa esclarecido que o uso dos bens desta espécie pode
ser gratuito ou retribuído, conforme as normas (pedágio, ingresso em museus públicos,
etc.).
“Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme
for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem”.
c) - Bens Públicos de Uso Especial – são os imóveis ou espaços com
afetação própria destinados ao serviço público, tais como tribunais, repartições públicas,
escolas públicas, quartéis, fortalezas, etc. A exemplo do inciso I a enumeração é apenas
exemplificativa. Tais bens são também denominados por bens do patrimônio
administrativo ou ainda, bens patrimoniais indisponível.
d) - Bens Públicos Dominicais ou Dominais – são os bens que constituem o
patrimônio disponível ou o patrimônio fiscal da pessoa jurídica de direito público, ou
seja, bens dos quais o Poder Público é titular, é dono.
P Ex.: os créditos do Estado, as estradas de ferro, as empresas públicas, as
fundações estatais, terras devolutas, terrenos de marinha (descriminação pertencente ao
Direito Público).
Obs.: Leis que disciplinam os bens públicos:
Constituição Federal, art. 20;
Lei Nº. 6.383/76.;
Lei Nº. 9636/88;
Lei N°. 8617/93;
Decreto-Lei nº. 9.760/46, art. 1º; etc.
2.4.1 – Classificação dos bens públicos quanto à constituição física:
Os bens públicos quanto à constituição física são classificados como bens
públicos de domínio hídrico e bens públicos de domínio terrestre.
a) - Bens públicos de domínio hídrico. Estes bens são formados pelas
águas internas (mar rios, lagos, lagoas, açudes e os potenciais de energia hidráulica) dos
quais destacamos:
O mar territorial que corresponde à faixa de doze milhas marítimas de largura
a partir da linha de beira-mar do litoral continental e insular;
As águas dormentes são as formadas pelos lagos, lagoas e açudes situados
em terras públicas;
As águas correntes em distinção as águas dormentes são formadas pelo
mar, rios, riacho situados em terras públicas ou sejam navegáveis ou flutuáveis.
b) - Bens públicos de domínio terrestre. Estes bens abrangem a
propriedade do solo, do espaço aéreo e subsolo correspondente. Quanto ao solo,
merecem destaque:
103
As terras devolutas são bens dominiais, ou seja, terrenos vagos, não
aproveitados e suscetíveis de alienação, que integram o patrimônio dos Entes Políticos do
Estado. Nesta situação temos uma faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de largura,
pertencente a União, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira,
é considerada fundamental para defesa do território nacional. Estabelece o art. 20, II da
CF que são bens da União “as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras,
das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à
preservação ambiental, definidas em lei” e o art. 26, IV da CF inclui como bens dos
Estados-membros “as terras devolutas não compreendidas entre as da União”;
Os terrenos de marinha. São bens dominiais da União, formados por faixas
de trinta e três metros de terras fronteiriças às águas dos mares, rios navegáveis e lagos.
Tal distância è contada a partir do ponto em que chega a preamar média;
Os terrenos reservados. São áreas de terras com quinze metros de largura,
situadas as margens de rios públicos não sujeitos à ação das marés. Estabelece o art. 20,
III da CF os terrenos reservados de domínio da União “os lagos, rios e quaisquer
correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado,
sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele
provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais”. 110
Os terrenos acrescidos. São os que se juntam aos terrenos de marinha ou
aos terrenos marginais, mediante os fenômenos de aluvião ou avulsão.
As ilhas. O domínio das ilhas é definido pela sua localização, se situada em
rios, lagos ou lagoas públicas interiores o domínio é dos Estados-membros; se forem
limítrofes com Estados estrangeiros pertenceram à União. Dispõe o art. 20, IV da CF IV
“as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas;
as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as áreas referidas no art. 26, II”;
A plataforma continental. É formada pelo leito e subsolo das áreas
submarinas, sendo uma “continuação do litoral. Sua profundidade em geral não vai além
de 200 metros. Mas sua largura é bastante variável”. 111A Constituição Federal no art. 20,
V, estabelece que pertence à União “os recursos naturais da plataforma continental e da
zona econômica exclusiva” e no art 11 da Lei nº 8.617/93 define a figura jurídica.
“Art. 11. A plataforma continental do Brasil compreende o leito e o subsolo
das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial, em
toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre, até o
bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de duzentas
milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura
do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem
continental não atinja essa distância”.
O subsolo. O art. 20, IX, da CF. dispõe que todas as jazidas minerais situadas
no solo e no subsolo são patrimônios da União e o art 176 da mesma estabelece “que as
jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica
constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento,
e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra”.
c) Afetação e Desafetação dos Bens Públicos.
110
Súmula n° 479 do STF. “As margens dos rios navegáveis são domínio público, insuscetíveis de
expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização”.
111
Cf. Aroldo de Azevedo. O Mundo em que Vivemos, 2ªed., São Paulo: Cia. Editora Nacional, 1964, p.,71.
104
Afetação é o ato ou fato resultante de uma definição legal ou administrativa
pela qual se dá ao bem público a sua destinação, que passa a corresponder a própria
natureza do bem. “A afetação vincula determinado bem a uma finalidade de uso comum ou
especial. A espécie dominial não se presta à afetação, pois são bens, por sua natureza, sem função
112
específica”.
Desafetação é o ato ou fato que desconstitui uma afetação. Tal qual a
afetação a desafetação resulta de ato administrativo ou de lei. Na desafetação o bem de
uso comum pode converte-se em bem de uso especial ou dominical. O de uso especial
pode ser convertido em bem de uso comum ou dominical.
d)– Inalienabilidade dos Bens Públicos.
Os bens públicos são inalienáveis e impenhoráveis, ordinariamente
considerados coisas fora do comércio, só perdendo esta característica nos casos e
formas que a lei prescreva. Portanto a lei pode torná-los alienáveis, principalmente os
bens de uso especial e os de bens dominais. O código trouxe uma modificação
importante, excluindo a inalienabilidade dos bens dominicais.
Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são
inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.
Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as
exigências da lei.
Da sua condição de inalienáveis decorre a impossibilidade de serem
usucapidos; matéria que provocou profundas dissensões até 1933, quando o problema foi
resolvido pelo Decreto 22.785/33 que estabeleceu serem os bens públicos, seja qual for a
sua natureza, não sujeitos a usucapião, posteriormente o mesmo foi reproduzido pelos
Decretos-Lei nºs 710/37 e 9.760/46. A Constituição Federal, também afirma essa
impossibilidade no §3º do art.183 e 191 Parágrafo Único e o CCB de 2002 no art. 102.
Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.
Obs. Sustenta o Mestre Silvio Rodrigues que se pode, segundo o art. 188 da
Constituição, conceder usucapião (pro labore) de terras devolutas.
2.5 – Das Coisas (Dos Bens) que estão fora do comércio.
Este assunto não consta do atual Código Civil, entretanto, acreditamos que
pelo seu valor doutrinário o seu estudo é altamente importante para o entendimento do
nosso Direito Civil. Ensina Cristiano Chaves sobre o tema: “nada obstando que se
invoque o entendimento doutrinário, na solução interpretativa”. 113
O legislador de 1916 distinguiu duas espécies de coisas fora do comércio:
Coisas insuscetíveis de apropriação – são inapropriáveis em virtude de sua
própria natureza (ar atmosférico).
Coisas legalmente inalienáveis – são as que a lei impede de alienação.
(bens dotais).
112
113
Cf. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 360.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, Op. Cit. P.369.
105
a) – coisas insuscetíveis de apropriação
São “as coisas não econômicas” e as “coisas da sociedade”. As primeiras são
insuscetíveis de apropriação por não terem valor econômico, ou seja, por ser inesgotável
a sua utilização, já as segundas por constituírem bens pertencentes à sociedade.
- as coisas não econômicas – ar atmosférico, luz solar, alto mar, etc.
(extracomercialização absoluta);
- as coisas da sociedade – são bens pertencentes à sociedade, ou seja, as
“coisas de uso comum do povo” e os destinados a “satisfazer as necessidades coletivas”,
normalmente garantidas pelo Poder Público, para evitar a especulação, a escassez e a
má distribuição – eletricidade, gás, petróleo, a água, etc.
b ) – coisas legalmente inalienáveis.
As coisas são legalmente inalienáveis “por determinação da lei” e em “virtude
da vontade do homem”. Trata-se dos bens que seriam, por sua natureza, suscetíveis de
alienação, mas a lei em respeito a sua destinação, os proclama inalienáveis; ou então de
bens que a vontade do particular deseja tornar inalienáveis.
- coisas inalienáveis por determinação da lei – esta situação decorre da
DESTINAÇÃO da coisa, ela está destinada a um certo fim, que não admite a hipótese de
alienação (dote, bem de família, etc).
Obs: a extracomercialização desta espécie de bens é meramente acidental, ou
relativa, podendo ser levantada mediante observância de determinadas formalidades
legais
- coisas inalienáveis em virtude da vontade do homem – como podemos
observar a inalienabilidade emana da vontade particular, prestigiada pela lei. Esta
entende lícita a “cláusula de inalienabilidade”, temporária ou vitalícia, imposta pelo autor
da liberalidade, “inter vivos” ou “causa-mortis”, emprestando-lhe a lei, sua força coercitiva.
Obs. - Sinopse baseado na classificação de Silvio Rodrigues.
Direitos personalíssimos
Não úteis
Bens não econômicos (coisas)
Ou não raros
Insuscetíveis
de
Apropriação
Bens de uso comum do povo
Coisas da sociedade
Coisas sujeitas a monopólio
estatal
Coisas fora
do comércio
Legalmente
Inalienáveis
Por determinação
da lei
Decorrente da vontade
Humana.
Imóveis Dotais
Bem de Família
Terreno de edifício de Condomínio
por andares
Coisa gravada com cláusula de
inalienabilidade
106
2.6 – Do Bem de Família.
Instituto mal colocado na Parte Geral do Código de 1916, pois é uma relação
jurídica de caráter específico e não genérico. O legislador do Atual Código o colocou no
seu lugar apropriado, ou seja, no Subtítulo IV, Título II, Livro IV do Direito de Família (arts
1.711 a 1.722), já que a sua finalidade é a proteção da família.
O nosso legislador, ao disciplinar tal instituto, teve por inspiração o
HOMESTEAD - instituto Norte-Americano, cuja finalidade era a de proteger os lavradores
no cultivo das terras, concedendo-lhes isenção de penhora quanto à propriedade
cultivada e no HOFRECHT - instituto alemão que se caracteriza pela individualidade de
certo imóvel rural, que será transmitido a um dos sucessores do proprietário. O Bem de
Família, também, é encontrado no Código suíço (asilo da família) e no Código francês. O
nosso Ordenamento Jurídico admite duas modalidades de Bem de Família: o Bem de
Família Convencional, previsto nos 1.711 a 1.722 do CCB e o Bem de Família Legal,
criado pela lei nº. 8.009/90
2.6.1- Conceitos, na versão de J.M. Leoni:
“O Bem de Família Convencional é o imóvel residencial próprio,
urbano ou rural destinado por qualquer dos cônjuges à residência da
família, ficando, assim, isento de penhora, a fim de assegurar uma
114
vida ao núcleo familiar” .
“O Bem de Família Legal é o imóvel residencial próprio do casal ou
da entidade familiar, bem como os móveis que o guarnecem, isentos
de penhorabilidade por determinação legal”. Esse imóvel pode ser
115
urbano ou rural”. .
IV - DOS FATOS JURÍDICOS (PARTE GERAL, LIVRO III).
1 – Introdução.
Depois de haver estudado as regras sobre a pessoa, isto é, o sujeito de
direito, e os bens que constituem o objeto do direito estudaremos agora, no Livro III, da
Parte Geral do Código Civil, os Fatos Jurídicos, ou seja, os acontecimentos em virtude
dos quais nascem, subsistem e se extinguem as relações jurídicas. Os Fatos Jurídicos
são as causas produtoras dos direitos subjetivos.
O Livro III da Parte Geral do Código Civil distribui-se em cinco títulos:
I) Do Negócio Jurídico ( arts.104 a 184 );
II) Dos Atos Jurídicos Lícitos ( art.185 )
III) Dos Atos Ilícitos ( arts. 186 a 188 );
IV) Da Prescrição e da Decadência ( arts.189 a 211 );
V) Da Prova ( arts. 212 a 232 ).
114
115
Cf. J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil, Op. Cit. P.458.
Cf. J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil, Op. Cit. P.463.
107
Os Fatos Jurídicos no CCB de 1916 eram antecedidos de várias disposições
preliminares, que se relacionam com a Aquisição, Conservação e o Perecimento dos
Direitos.
Os acontecimentos de que decorrem o nascimento, a subsistência e a perda
dos direitos, contemplados em lei, denomina-se fato jurídico em seu sentido amplo.
2 – Fatos Jurídicos – (“lato sensu”) Em sentido amplo englobam todos
aqueles eventos provindos da Atividade Humana ou decorrente de Fatos Naturais,
capazes de ter influência na órbita do Direito, por criarem, transferirem, conservarem,
modificarem, ou extinguirem relações jurídicas. O Direito Pátrio inclui na noção de fatos
jurídicos, também, os sentimentos e os produtos do intelecto, tais como o erro, a
ignorância, o dolo, a boa-fé etc. Ensina J. M. Leoni, que fato jurídico é todo
acontecimento a que o ordenamento jurídico atribui efeitos jurídicos. 116
2.1 – Classificação dos Fatos Jurídicos.
Ordinários
FATOS JURÍDICOS – Fatos Naturais (externo ao homem)
“Stricto Sensu” ·
FATOS JURÍDICOS (ESPÉCIES)
“lato sensu”
Extraordinários
Ato Jurídico – “Stricto Sensu”
Lícitos - Atos Jurídicos
(GÊNERO)
ATOS JURÍDICOS
Negócio Jurídico
Ilícitos – Atos Ilícitos
a) - Fato Jurídico – Fato jurídico em sentido estrito (stricto sensu) são os
acontecimentos naturais, isto é, os provenientes da Natureza, sem intervenção da
Vontade humana que produzem aquisição, modificação ou extinção de direitos.
Encontramos essa idéia no Esboço de Teixeira de Freitas, na qual ele ensina que: “todos
os acontecimentos suscetíveis de produzir alguma aquisição, modificação ou extinção de
direitos entram na ordem dos fatos”. 117
Fatos Jurídicos Ordinários – nascimento, morte, decurso do tempo, etc.
Fatos Jurídicos Extraordinários – terremoto, aluvião, avulsão, etc.
b) - Ato Jurídico – é toda declaração de Vontade dirigida a um fim, protegida
pelo direito, objetivando adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.
Obs.: O Ato Jurídico é “Stricto Sensu” quando não permite que a autonomia
da vontade exerça influência, prevalecendo apenas o que está estabelecido no
116
Cf. J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil, 3ª ed.Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2001, p.505.
117
- Cf. Teixeira de Freitas, Código Civil - Esboço, Brasília: UNB, 1983, art.431.
108
ordenamento para o ato (casamento). O ato jurídico, também, é conhecido como ato
meramente lícito.
O Negócio Jurídico ou ato-fato jurídico é o ato jurídico que permite a
influência da autonomia da vontade, ou seja, a auto-regulamentação dos interesses
particulares (contrato), prevalecendo neste tipo de ato, sempre o Interesse Econômico.
c) - Ato Ilícito – é um ato de vontade humana a que falta a característica de
liceidade. O agente agiu dolosamente ou culposamente e assim procedendo, causou
dano a outrem. Produz efeitos jurídicos, mas em vez de serem aqueles almejados pelo
agente, são conseqüências não queridas as que decorrem (o ladrão que furta uma jóia,
não se torna um proprietário, mas sim, um criminoso). 118
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos
casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
2.2 - Aquisição dos Direitos.
O art. 74 do Código Civil de 1916, sem correspondente no atual
código Civil, estabelecia regras básicas para a aquisição dos direitos. Clóvis Beviláqua,
em seus comentários ao Código de 1916, dizia, que “não há nesse artigo preceitos
legislativos, mas simples preposições doutrinárias, aliás, desnecessárias. Algumas até
incongruentes”. 119
Entre nossos doutrinadores encontramos, muitas vezes, conceitos bastante
díspares em relação aos diversos tipos de direitos ligados à aquisição, o que justifica,
para fins didáticos, o estudo a relação abaixo:
Direitos Atuais – São os completamente adquiridos, ou seja, aqueles que
estão em condições de serem exercidos;
Direitos Futuros – São os que a aquisição não se acabou de operar;
Direitos Futuros Deferidos – São os que só não se incorporam ao patrimônio
do adquirente porque este ainda não quis, mas poderão a qualquer tempo incorporar-se
(compra e venda irrecusável, já devidamente quitada);
Direitos Futuros Não Deferidos – São aqueles que se subordinam a fatos ou
condições falíveis. “Portanto são aqueles que não se incorporaram e talvez não se
incorporem ao patrimônio do titular por razões alheias à sua vontade”;
Direito Adquirido – O Direito que o seu titular, ou alguém por ele, possa
exercer como aquele cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição préestabelecida, inalterável a arbítrio de outrem, ou seja, o direito que já entrou para o
patrimônio do adquirente e não pode ser retirado.
Expectativa de Direito - Possibilidade, esperança ou potencialidade de
aquisição de direito. O Direito só surge e se adquire ao se verificar o fato ou ato capaz de
produzi-lo, ou de lhe conferir aperfeiçoamento e vida (beneficiário em testamento de
pessoa ainda viva);
Direito Condicional – É aquele que só se aperfeiçoa, ou se aniquila pelo
advento de um evento futuro e incerto, ou seja, a aquisição depende de ocorrência de
118
119
- Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I; São Paulo: Saraiva, 2002, p.157.
- Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, 1º vol. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 173.
109
uma condição -evento futuro, incerto e externo ao negócio jurídico 120 (oferecimento de
uma viagem, se o beneficiário casar-se);
Direito Eventual – (sinonímia com direito condicional) É um direito concebido,
mas não nascido, por falta de um elemento básico dependendo, também, de um evento
futuro, interno ao negócio jurídico 121 (herdeiros necessários, enquanto o autor da herança
está vivo).
“Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade
das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.”
2.2.1 – Modos de Aquisição dos Direitos
a) Modos Originários e Derivados – O Direito é adquirido de modo
Originário, quando não existe vinculo jurídico entre o novo e o antigo titular do direito e
de modo Derivado, quando existe relação jurídica entre o antigo e o novo titular de
direito.
Modo Originário – Ocupação de coisa de ninguém (“res nullius”) ou
de coisa abandonada (“res derelicta”). É a que a pessoa assenhora-se da coisa
abandonada ou ainda não apropriada, para adquirir-lhe a propriedade.
“Art. 1.263. Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe
adquire a propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei.”
Modo Derivado – Tradição, na compra e venda da coisa, ou seja,
entrega de coisa do alienante ao alienatário, transferindo-lhe o domínio.
“Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios
jurídicos antes da tradição.”
Obs.: Esta distinção é importante porque ninguém pode transferir a outrem,
mais direitos do que tem – “nemo plus juris ad alterum tranferre postest quan ipse
habet”. De sorte que, se a aquisição é originária, não há que se cogitar em medir o
direito, enquanto que, se o modo for derivada, o adquirente terá seu direito limitado pela
mesma extensão do seu antecessor.
b) Modos Onerosos e Gratuitos – O modo de adquirir é Gratuito,
quando o patrimônio do adquirente aumenta sem contraprestação e Oneroso, em caso
contrário, ou seja, existe uma contraprestação para a aquisição da coisa.
c) Modos a Título Universal e a Título Singular – A título
Universal, quando o adquirente substitui o precedente titular na totalidade de seus
direitos, ou numa cota ideal deles (herdeiro); a título Singular ou Particular, quando o
adquirente substitui o antecessor em direitos determinados (comprador, legatário).
3 – Defesa dos Direitos.
A conservação dos direitos subsiste através do seu exercício pelo próprio
titular. Se esse exercício sofre contestação, teremos como dizia Carnelutti, “O germe
daquela doença, que se chama LIDE!” 122.
120
- Cf. J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil. Op Cit.P. 531
- Cf. J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil.Op Cit. P. 531
122
Carnnelutti. Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op Cit.p. 175.
121
110
Efetivamente, o nosso Código Civil, prevendo a respeito, garantiu a defesa do
direito subjetivo, evitando a autodefesa, que só excepcionalmente, pode ser usada, pois a
via normal é a “Ação Judicial”, por meio da qual o titular do direito solicita do Estado a
prestação jurisdicional no sentido de assegurá-lo.
Obs.: Hipóteses de autodefesa: legítima defesa, estado de necessidade,
direito de retenção, apropriação de arras, etc.
Art.1.210, §1º”O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá
manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que
o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir
além do indispensável à manutenção, ou restituição da
posse”. (legítima defesa da Posse)
AÇÃO – Para Goldschmidt é o direito público subjetivo do cidadão contra
o Estado, para obter proteção jurisdicional. Mesmo respeitando a afirmativa do grande
mestre, acreditamos que o direito público subjetivo é o direito de ação ou como o quer
Chiovenda, o direito potestativo 123 que complementa e protege o direito autônomo
subjetivo material, e a AÇÃO é o meio processual apto a obter do Estado a proteção
jurisdicional. Deixando assim de existir confusão entre os dois conceitos.
Para o exercício da “ação judiciária”, são essenciais as seguintes condições
estabelecidas pelo Direito Processual Civil: interesse e legitimidade.
o
CPC - Art. 3 Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse
e legitimidade.
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
...Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação,
como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse
processual;
Condições para o exercício da “ação judiciária”:
Interesse - È o interesse de agir que decorre da necessidade de se valer da
tutela jurisdicional para que o Estado realize a composição da lide. Tal interesse, todavia,
não se refere apenas ao ângulo patrimonial, podendo revelar-se aos aspectos morais,
concernidos tanto à pessoa do litigante, como de sua família;
Legitimidade – È a condição a para agir, tanto do autor como do réu. O autor
deve ser titular do interesse que contém a pretensão contra o réu. Do mesmo modo, o réu
deve ter legitimação para opor-se a pretensão do autor.
Possibilidade jurídica – Para a propositura de uma ação, o direito deve
autorizar a admissibilidade em abstrato da tutela jurisdicional pleiteada.
3.1 - Direito Potestativo - Esta categoria de direitos recentemente estudados
pela doutrina, particularmente processual, contrapõe-se nitidamente à primeira, porque
carece completamente daquilo que é característico dos direitos a uma prestação, ou seja,
precisamente a obrigação de uma pessoa de realizar uma prestação.
Em muitos casos, a lei concede a alguém o poder de influir, com sua
manifestação de vontade, sobre a condição jurídica de outrem, sem o concurso da
vontade deste:
a) ou fazendo cessar um direito ou um estado jurídico existente;
b) ou produzindo um novo direito, ou estado ou efeito jurídico.
123
Cf. Giuseppe Chiovenda, Instituições de Direito Processual Civil vol. I, Saraiva: São Paulo, 1942, p.40.
111
4 - Da Representação
A representação é uma das inovações apresentadas pelo Código de 2002,
suprindo a omissão do legislador do Código de 1916. O Código trouxe à tona no capítulo
II, Título I, Livro III, arts 115 a 120, normas inteiramente dedicadas ao instituto da
representação, como forma de manifestação de vontade do representado através do seu
representante.
Art. 115. Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo
interessado.
Art. 116. A manifestação de vontade pelo representante, nos limites de
seus poderes, produz efeitos em relação ao representado.
Como podemos observar o art. 115 do Código acolheu a clássica distinção
entre a representação legal e a convencional, sendo que a primeira decorre da lei e a
segunda do contrato de mandato.
4.1-Espécies de representantes.
a) Legais – são aqueles a quem a própria lei confere poderes para
administrar bens a outrem (pais, tutores e curadores);
b) Convencionais – são os representantes munidos do mandato do
representado, como os procuradores (contrato de mandato) e os comissários (contrato de
comissão mercantil).
c) Judiciais – são os nomeados pelo juiz para o exercício de certo
cargos no foro ou no processo. Partes dos doutrinadores não admitem essa espécie,
alegando que na verdade, ela nada mais é do que uma representação legal, pois está
prevista em lei. (o inventariante, o síndico de massa falida e o curador de herança
jacente);
Obs.: A noção de representação foi confundida em nosso Código
de 1916 e em muitos outros, que a vincularam ao estudo do contrato de
mandado, concepção reprovada por JHERING, sustentando “que nem a
representação é a essência do mandato, nem possui necessariamente uma
124
origem contratual” .
Ensina J.M. Leoni:
“Representação é o instituto através do qual uma pessoa
(representante) emite ou recebe manifestação de vontade negocial, em
nome e por conta de outra pessoa (representado), a fim de que os
efeitos do negócio celebrado repercutam na esfera jurídica deste
125
último” .
A fonte do poder de representação é a procuração, negócio jurídico unilateral
receptício e abstrato, enquanto o mandato é a fonte da relação representativa, negócio
jurídico bilateral. A procuração pode ser por instrumento público ou particular. A
procuração por instrumento particular só valerá se tiver a assinatura do outorgante e
preencher os seguintes requisitos: a) a designação do Estado, da cidade ou circunscrição
civil em que for passada; b) a data; c) o nome do outorgante; d) a individualização do
outorgado e) o objeto da outorga, a natureza, a designação e extensão dos poderes
conferidos; f) o reconhecimento de firma.
124
125
- Jhering. Apud. J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil. Op Cit.P. 709.
- Cf. J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil. Op Cit.P. 678.
112
Art. 654. Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante
instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante.
o
§ 1 O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado,
a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a
designação e a extensão dos poderes conferidos.
o
§ 2 O terceiro com quem o mandatário tratar poderá exigir que a procuração
traga a firma reconhecida.
Art. 655. Ainda quando se outorgue mandato por instrumento público, pode
substabelecer-se mediante instrumento particular.
Art. 656. O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito.
O mestre Silvio Rodrigues, seguindo a doutrina francesa, considera a noção de
representação vinculada ao estudo do mandato, ou seja, a estrutura da representação foi
construída às expensas das regras do mandato. Essa visão estabelece uma confusão
entre os dois institutos, que, apesar de conexos, apresentam diferenças marcantes.
4.2 - Substabelecimento e extinção da Procuração.
O substabelecimento é o ato pelo qual o representante transfere a outrem os
poderes concedidos pelo representado a fim de facilitar a gestão representativa. O CCB.
de 2000 no seu 667 estabelece as hipóteses de substabelecimento:
Art. 667. O mandatário é obrigado a aplicar toda sua diligência habitual na
execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou
daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer
pessoalmente.
o
§ 1 Se, não obstante proibição do mandante, o mandatário se fizer substituir na
execução do mandato, responderá ao seu constituinte pelos prejuízos ocorridos
sob a gerência do substituto, embora provenientes de caso fortuito, salvo
provando que o caso teria sobrevindo, ainda que não tivesse havido
substabelecimento.
o
§ 2 Havendo poderes de substabelecer, só serão imputáveis ao mandatário os
danos causados pelo substabelecido, se tiver agido com culpa na escolha deste
ou nas instruções dadas a ele.
o
§ 3 Se a proibição de substabelecer constar da procuração, os atos praticados
pelo substabelecido não obrigam o mandante, salvo ratificação expressa, que
retroagirá à data do ato.
o
§ 4 Sendo omissa a procuração quanto ao substabelecimento, o procurador
será responsável se o substabelecido proceder culposamente.
a) - o representante pode substabelecer. O procurador não é responsável
pelos atos do substabelecido, exceto no caso de culpa “in eligendo” (em escolher) ou “in
faciendo” (em orientar);
b) - o representante não pode substabelecer (o procurador será responsável
perante o representado pelos atos culposos do substabelecido, respondendo) “por culpa
sua ou daquele a quem substabelecer sem ter poderes especiais e expresso para isso” 126
c) - o representante está expressamente proibido de substabelecer (o
procurador será responsável pelos danos verificados na gestão do substabelecido).
Por falta de normas específicas, a doutrina aplica as regras referentes à
extinção do mandato à representação:
- Pela revogação ou pela renúncia;
- Pela morte ou interdição de uma das partes;
- Pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes ou o
mandatário a exercê-los;
126
- Cf. Carvalho Santos. Apud. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução. Op Cit. P.440
113
d) - pela terminação do prazo ou pela conclusão do negócio. (ver arts. 682 a
691 do CCB).
4.3 - Regras Básicas sobre a Representação.
O Código Civil estabelece nos arts. 117 a 119 as regras básicas sobre a
representação que são: a) os poderes da representação conferem-se por lei ou pelo
interessado; b) a manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus
poderes, produz efeitos em relação ao representado; c) salvo se o permitir a lei ou o
representado é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por
conta de outrem, celebrar consigo mesmo d) o representante é obrigado a provar às
pessoas com quem trata em nome do representado a sua qualidade e a extensão de seus
poderes, sob pena de não o fazendo, responder pelos atos que as estes excederem; e) é
anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o
representado, se tal fato era ou devia ser de conhecimento de quem com ele tratou.
Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o
negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de
outrem, celebrar consigo mesmo.
Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo
representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes
houverem sido substabelecidos.
Art. 118. O representante é obrigado a provar às pessoas, com quem
tratar em nome do representado, a sua qualidade e a extensão de seus
poderes, sob pena de, não o fazendo, responder pelos atos que a estes
excederem.
Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito
de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do
conhecimento de quem com aquele tratou.
Parágrafo único. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do
negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para
pleitear-se a anulação prevista neste artigo.
5 – Do Negócio Jurídico - (arts. 104 a 184). Dos Atos Jurídicos –
(arts. 81 a 158).
5.1 – Conceitos:
O Código de 2002 no título I do Livro III trata do Negócio Jurídico, fenômeno
que a doutrina tradicional denominava de ato jurídico em sentido estrito, confundindo as
duas noções.
A noção de negócio jurídico é profundamente ligada ao princípio da autonomia
privada e resulta de uma longa evolução histórica: no Direito Romano prevalecia a
stipulatio. No final da idade média, Hugo Grócio, da escola do Direito Natural, sustenta
que a vontade é soberana e que o respeito da palavra dada é regra de Direito Natural,
reiterando, assim, o princípio do pacta sunt servanda (as partes devem se submeter
rigorosamente às cláusulas dos contratos celebrados); posteriormente, nos tempos
modernos, surgiram novas ideologias limitando a autonomia privada, como o socialismo e
a democracia social. No atual momento autonomia é a faculdade de se governar por si
mesmo escolhendo as normas que regem sua conduta. 127
127
- Cf. J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil. Op Cit.P. 550
114
a) Negócio jurídico
Ensina Francisco Amaral:
“Por negócio jurídico deve-se entender a declaração de vontade
privada destinada a produzir efeitos que o agente pretende e o direito
reconhece. Tais efeitos são a constituição, modificação ou extinção de
relações jurídicas, de modo vinculante, obrigatório para as partes
128
intervenientes”.
De fato o negócio jurídico é uma prerrogativa que a lei concede ao indivíduo
capaz de, por sua vontade, estabelecer uma relação jurídica, por convenção entre
particulares, que o ordenamento jurídico empresta sua força coercitiva e a ele se torna
obrigatória.
b) Ato Jurídico.
O Código Civil de 1916 definia o ato jurídico no art. 81, “como toda declaração
de vontade dirigida a um fim, protegido pelo direito objetivando, adquirir, resguardar,
transferir, modificar ou extinguir direito”.
A característica mais importante do ato jurídico é ser um ato de vontade, lícito,
isto é, um ato fundado em direitos. É uma espécie do gênero fato jurídico (não definido
pelo código), caracterizado pela declaração de vontade.
Cumpre observar ainda que a expressão “ato jurídico” é, para muitos juristas,
distinta de “negócio jurídico”, sendo o primeiro um ato humano sem intuito negocial e o
segundo uma declaração de vontade que visa produzir determinados efeitos jurídicos de
cunho econômico. 129
Ensinam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:
“A finalidade do ato jurídico estrito senso esta prevista em lei
(embora a parte a deseje); já a do negócio jurídico pode se concretizar
em momentos diversos da vida do direito.
Normalmente, os atos jurídicos em sentido estrito partem de
manifestações de vontade, enquanto os negócios jurídicos são
estribados em declarações de vontade. Trata-se de simples regra, que
pode ser alterada no caso concreto, sem que qualquer prejuízo ocorra à
configuração do ato.
Por derradeiro, impende chamar a atenção para a regra ínsita no
art. 185 do Código Civil, nitidamente inspirada no art. 1.324 do Código
Civil Italiano determinando a aplicação das regras dos negócios jurídicos
(dada a maior complexidade e riqueza estrutural) aos atos jurídicos
lícitos não negociais (em sentido estrito).
Reza, in litteris, a novel dispositivo legal:
Art. 185, CC: "Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios
jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do Titulo anterior.
130
“
128
- Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução. Op Cit. P. 359.
- Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil, Op Cit.P.169.
130
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, 7ª Edição.. Rio de Janeiro:
Ed. Lúmen Júris, 2008. p. 424.
129
115
5.2 – Elementos Constitutivos e Pressupostos e Validade do Negócio Jurídico
Gerais
ESSENCIAIS
Capacidade do agente
Objeto lícito e possível
Consentimento
Particulares
Formas e solenidades previstas em lei
ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS
NATURAIS
ACIDENTAIS
Efeitos decorrentes do ato negocial
condição, modo ou termo, cláusula penal, entre outras.
5.2.1) - Elementos Constitutivos:
Os jurisconsultos romanos, mesmo não elaborando teoria sobre os atos
jurídicos, entrevirem, nitidamente, seus elementos integrantes:
a) - Elementos Essenciais - “essentialia negotii” (essencial ao negócio) –
Constituem a substância do ato, sendo imprescindíveis à sua existência. Temos, assim o
consentimento, a declaração, a idoneidade do objeto e a forma, quando exigida (“ad
substantiam”). “Numa compra e venda, por exemplo, os elementos essenciais são a
coisa, o preço e o consentimento (“ res “, “pretium” et “consensus”), faltando um deles, o
ato não existe.
b) - Os Elementos Essenciais subdividem-se em:
5.2.1.1) - Elementos Essenciais Gerais:
Gerais – são os comuns a todos os atos jurídicos e dizem respeito às
pessoas que intervém no ato, ao objeto e ao consentimento dos interesses; dois deles
fazem parte dos Pressupostos de Validade, são as pessoas e o objeto;
Capacidade do Agente
PRESSUPOSTOS
DE VALIDADE
Objeto Lícito
Forma Prescrita em Lei
Art. 104. do CCB . A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
A doutrina distingue os elementos estruturais do negócio jurídico,
aludido no artigo 104 do Código, dos elementos essenciais, tais como: a vontade
humana (o negócio jurídico é um ato de vontade que se revela através da declaração); a
idoneidade do objeto (o que se tem em vista na relação – para a hipoteca o bem imóvel
– para o mútuo a coisa fungível – para o comodato a coisa infungível); e a forma (quando
da substância do ato, pois sem ela o ato não existe).
116
Obs.: Hipoteca - direito real sobre imóvel, em virtude do qual este continua
na posse do devedor, assegura, ao credor o pagamento da dívida, pela preferência
alcançada na execução;
Mútuo - contrato em virtude do qual uma pessoa (mutuante) concorda
em transferir a propriedade de certas coisas fungíveis ou comerciáveis, a outra (
mutuário), que se obriga a lhe pagar, em data convencionada , igual porção da mesma
espécie e qualidade;
Comodato - contrato real, unilateral, de empréstimo gratuito, de coisas
não-fungíveis e que se perfaz pela tradição.
a) Agente Capaz – A validade do ato jurídico requer um agente capaz, ou
seja, pessoa dotada de consciência, vontade, e reconhecida pela lei como apta a exercer
os atos de vida civil, sendo importante relembrar:
- As pessoas absolutamente incapazes são representadas e as
relativamente incapazes são assistidas;
- As pessoas jurídicas intervirão por intermédio de quem os representa, ativa
e passivamente, judicial e extra-judicialmente;
- nulo será o ato praticado, diretamente, por pessoa absolutamente incapaz,
e apenas anulável o realizado por pessoa relativamente incapaz.
Obs.: Paralelamente à noção de incapacidade apareceu na doutrina a idéia de
Legitimação, que é a “aptidão para atuar em negócio jurídico que tenha
determinado objeto, em virtude de uma relação em que se encontra a parte ou se
coloca, em face do objeto do ato”. 131
P.Ex: “os ascendentes não podem vender aos seus descendentes, ainda que
sejam plenamente capazes, a menos que os outros descendentes concordem. Até
colherem tal concordância, falta-lhes legitimação. Obtida a referida anuência adquire
legitimação para o ato”.
b) Objeto Lícito - O Código Civil mencione que o objeto deve se lícito, possível,
determinado ou determinável:
- Licitude (conforme a lei, não contraria os bons costumes, a ordem pública e
a moral).
(Ex: contratos de corretagem matrimonial, venda de coisa
furtada etc.);
- Possibilidade (ser alcançável fisicamente e juridicamente).
(Ex: viagem ao centro da terra, herança de pessoa viva etc.);
- Determinabilidade (ser determinável ou determinado);
Obs.: a impossibilidade física só acarreta nulidade quando for absoluta, ou
seja, quando a natureza não permite que qualquer pessoa a realize (tocar o sol com o
dedo). Já a impossibilidade jurídica, sempre acarreta a nulidade (herança de pessoa
viva); objeto juridicamente impossível a solução é apenas a nulidade. Já no objeto ilícito
além de nulo o ato, o agente é passível de outra solução (compra e venda de maconha - o
ato é nulo e enseja ação penal); nas obrigações, o objeto deve ser também patrimonial,
ou seja, ter equivalência econômica.
c) Consentimento – Sendo o ato jurídico um ato voluntário é impossível
entendê-lo sem o consentimento do agente, isto é, sem o concurso da vontade, elemento
psicológico, sem o qual o ato não se configura.
131
- Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.P.173.
117
O consentimento pode ser expresso ou tácito. O primeiro é manifestado de
modo categórico, por escrito ou verbalmente; o segundo, a anuência é implícita, podendo
mesmo, ser até o silêncio (arts. 432 do CCB).
Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação
expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o
contrato, não chegando a tempo a recusa.
Obs.: Causa – É o fim visado pelo agente, ou seja, parte integrante do ato de
vontade, considerado o próprio cerne do ato. O nosso código não se referiu à causa, mas
alguns dos nossos juristas consideram-no como um elemento técnico capaz de fazer justo
o contrato, acomodando o ordenamento jurídico como a função econômico-social do
negócio.
5.2.1.2) Elementos Essenciais Particulares:
Os elementos particulares ou restritos concernem à forma do ato. Mesmo o
Direito Brasileiro tendo adotado como regra o “princípio do consensualismo”
(estabelecido no art. 107 do CCB.), ou seja, a liberdade de forma como regra. Todavia
existem certos atos para os quais as leis prescrevem formalidades. Só para esses atos é
que a forma é essencial.
Art. 107 do CCB. A validade da declaração de vontade não dependerá de
forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
Ensina Silvio Rodrigues:
“Que o requisito da forma, quando exigido pelo legislador, tem múltipla
finalidade: ressaltar a facilidade de prova; a maior garantia de
autenticidade do ato; a mais ampla dificuldade em apresentar-se a vontade
do agente viciada pelo dolo ou coação; e, também, chamar atenção de
132
quem pratica o ato para a seriedade do mesmo”.
Quando exigida, a forma pode ser:
“Ad Solemnitatem” (para solenidade, para seguir a forma legal) – é a que
constitui a substância do ato e cuja falta gera nulidade.
P. Ex: o reconhecimento do filho ilegítimo só se aperfeiçoará se lavrado o caso
através de uma das formas prescritas no Art 1.609 do CCB. , ou seja, declaração na
abertura do termo de nascimento, escritura pública ou testamento ou manifestação direta
e expressa perante o juiz.
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é
irrevogável e será feito:
I - no registro do nascimento;
II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o
reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o
contém.
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho
ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes
.
“Ad Probationem Tantum” (para prova apenas) – é a que exigida para efeito
de prova cuja falta impede que o ato seja provado só com testemunhas (art. 401 e 402 do
CPC):
132
Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.P.176.
118
Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos
cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país,
ao tempo em que foram celebrados.
Art. 402. Qualquer que seja o valor do contrato, é admissível a prova
testemunhal, quando:
I - houver começo de prova por escrito, reputando-se tal o documento
emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como
prova;
II - o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova
escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, depósito necessário
ou hospedagem em hotel.
P. Ex: compra e venda de imóvel de valor superior ao fixado na lei, só por
escritura pública.
5.2.2 - Elementos Naturais:
Os Elementos Naturais – “naturalia negoti” ( natural ao negócio ) – São os
que integram o ato, como conseqüências de sua própria natureza, sem necessidade de
expressa menção. Na compra e venda, são elementos naturais, resultantes do próprio
negócio, a responsabilidade do vendedor pela “Evicção” e por “Vício Redibitório”.
Obs.: a) - Evicção - é a perda total ou parcial de uma coisa, em virtude de
sentença que a atribui a outrem por direito anterior ao contrato, de onde nascera a
pretensão do evicto.
b) - Vício Redibitório - é o defeito oculto que torna a coisa imprópria
para o uso a que é destinada ou a faz de tal modo frustrânea que o contrato não teria sido
realizado, se fosse conhecido semelhante vício.
5.2.3 - Elementos Acidentais:
Os Elementos Acidentais – “accidentalia negotii” (acidentais ao negócio) –
São estipulações que podem ser introduzidas no ato para modificar-lhe uma ou algumas
de suas conseqüências naturais, como a condição, o termo e o modo ou encargo.
P.Ex.: cláusula que exclui a garantia contra a evicção (Ver o art. 449 do CCB);
prazo para entregar a coisa ou pagar o preço, etc.
Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se
esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa
evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o
assumiu.
5.3 – Classificação dos Negócios Jurídicos.
É muito importante o estudo da classificação dos negócios jurídicos, devido
suas aplicações práticas, senão vejamos:
a) Quanto à direção de vontade:
Unilaterais – são os atos em que basta uma direção de vontade para a sua
constituição – (testamento, desistência, promessa de recompensa, etc.);
Obs.: Os atos unilaterais subdividem-se em “receptício” (só adquirem
eficácia após o conhecimento por parte da pessoa a quem é dirigido o seu conteúdo. P.
Ex: obrigações alternativas) e “não receptício” (sua eficácia não depende do
conhecimento de outro destinatário. Ex.: a renúncia de herança, despedir um empregado,
etc.).
119
Bilaterais – são os que necessitam de duas direções de vontade para seu
aperfeiçoamento – (casamento, comodato, depósito gratuito, etc);
Obs.: Os atos bilaterais podem ser “simples” (quando concedem vantagem
a uma parte e ônus à outra. P. Ex: doação – comodato) e sinalagmáticos (quando
concedem ônus e vantagens recíprocas. P.Ex.: compra e venda).
Plurilaterais – são aqueles nos quais os negócios se aperfeiçoam com a
participação de três ou mais partes (um proprietário firma contrato com duas ou mais
empresas, visando a edificação de um prédio).
b ) Quanto ao tempo em que devem produzir seus efeitos :
Inter Vivos – são os atos cujos efeitos jurídicos são produzidos durante a vida
dos interessados (compra e venda, permuta, doação, mandato, adoção, etc);
Mortis Causa – são os atos cujos efeitos só se produzem após a morte da
pessoa. (testamento, codicilo, partilha causa mortis etc).
Obs.: Codicilo – É a disposição de última vontade, escrita, datada e assinada por pessoa
capaz de testar, com determinação sobre o enterro do autor, sobre esmolas, legados de móveis,
roupas e jóias de pequeno valor, de uso do de cujus, e que pode nomear ou substituir testamenteiros.
c ) Quanto às vantagens que podem produzir:
Gratuitos – são os atos em que só uma das partes tem vantagem patrimonial,
ou seja, não há contraprestação, pois outorgam vantagens sem impor ao beneficiado,
obrigações (comodato, doação, etc);
Onerosos – são os atos em que ambas as partes tem sacrifícios e vantagens
patrimoniais recíprocas. Os negócios jurídicos onerosos podem ser: comutativos
(equivalência entre o que se dá e o que se recebe – compra e venda) e aleatórios (a
contraprestação é dependente de acontecimento futuro e incerto – contrato de seguro).
d ) Quanto as formalidades:
Solene ou Formais – são os que se aperfeiçoam com a observância da
forma expressamente prevista em lei (casamento, testamento, etc);
Não Solenes ou Não Formais - são os que se perfazem
independentemente de forma bastando a manifestação de vontade (empréstimo, doação
verbal, etc.).
5.4 – Representação dos Incapazes.
A lei no intuito de proteger determinadas pessoas os inclui na categoria dos
incapazes e confere-lhes alguns meios de defesa, ou seja, suprime a capacidade de
fato, mas não suprime a capacidade de gozo, pois esta é suprida pelo intuito da
representação.
Art. 105. A incapacidade relativa de uma das partes não pode ser
invocada pela outra em benefício próprio, nem aproveita aos cointeressados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do
direito ou da obrigação comum.
A representação é a relação jurídica pela qual determinada pessoa se obriga
diretamente perante terceiro, através de ato praticado em seu nome por representante ou
120
intermediário. É um instituto voltado para a proteção dos incapazes ou para a cooperação
que deve existir entre os seres humanos.
Três são as categorias de representantes: legais, judiciais e convencionais.
(Obs.: 1ª) Aos pais compete, quanto à pessoa dos filhos menores, representálos, até aos 16 anos e assisti-los, após essa idade, suprindo-lhes o consentimento.
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro
dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder
familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assistilos, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de
sua idade e condição.
2ª) No que concerne aos tutelados, o tutor representa o menor de 16
anos e presta assistência após essa idade.
Art. 1.747. Compete mais ao tutor:
I - representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e
assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte;
II - receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas;
III - fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as de
administração, conservação e melhoramentos de seus bens;
IV - alienar os bens do menor destinados a venda;
V - promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de
raiz.
3ª) Ao curador, compete a representação legal do interdito e do ausente.
Art. 1.781. As regras a respeito do exercício da tutela aplicam-se ao da
curatela, com a restrição do art. 1.772 e as desta Seção.
As restrições à atuação dos incapazes são consignadas com o intuito de
protegê-los, tanto que o arts. 105 do Código Civil estudado não deferem a outra parte o
direito de invocar, em proveito próprio, a incapacidade de seu contratante. A incapacidade
é exceção pessoal, só pode ser formulada pelo próprio incapaz ou pelo seu representante
legal.
Essa defesa só pode ser invocada em proveito do interessado capaz, no caso
das ressalvas legais, isto é, seja indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum.
5.5 – Interpretação dos Negócios Jurídicos (Atos Jurídicos).
A fixação do sentido autêntico de “qualquer atividade negocial é a boa-fé.” 133
colimada pelos interessados, exatamente no negócio ou no ato jurídico, pois o Código, na
sua Parte geral, assim estabelece “nas declarações de vontade se atenderá mais à
intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”.
Art. 112 do CCB de 2002. Nas declarações de vontade se atenderá mais à
intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
133
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, 7ª Edição.. Rio de Janeiro:
Ed. Lúmen Júris, 2008. p. 443.
121
Ensina Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:
“De fato, o dever de interpretar todo e qualquer negócio conforme a
boa-fé objetiva encontra-se, sem dúvida, informado pelos princípios
constitucionais fundamentais para a atividade privada - a dignidade da
pessoa humana na (art. 1°, III), o valor social da livre iniciativa privada (art.
1°, IV) a solidariedade social (art. 3º, I) e a igu aldade substancial (arts. 3º,
III 5º). Nesse sentido, acolhendo tais ponderações, 0 art. 113 do Código
Civil prevê, expressamente, que os negócios jurídicos devem ser
134
interpretados conforme a boa-fé”.
O estudo de alguns artigos do CCB, a experiência, a jurisprudência e a
doutrina podem conduzir o interprete a bom caminho, na arte de interpretar, senão
vejamos:
“A transação interpreta-se restritivamente” –(art. 843 do CCB.);
“Os contratos benéficos, interpretar-se-ão estritamente” – (art. 114 do CCB.);
“Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretação diferente, prevalecerá a
que melhor assegure a observância da vontade do testador” – (art. 1899 do CCB.);
“Os contratos em geral, devem ser interpretados, segundo a boa fé, as necessidades do
135
crédito e as leis da equidade”;
“Se surge dúvida no contrato de compra e venda, quanto a extensão da coisa vendida, a
interpretação deve ser a favor do comprador e contra o vendedor, em melhores condições de
136
conhecer a coisa alienada. Dúvidas de uma venda devem ser interpretadas contra o vendedor” ;
“A melhor interpretação de um contrato é a maneira pela qual os interessados, de comum
137
acordo, o executaram” ;
“No contrato ou locação, resolve-se a dúvida contra o locador, e nos contratos de adesão,
138
a favor do aderente”
“Nas obrigações, a estipulação deve ser interpretada da maneira menos onerosa para o
devedor (in dubiis quad minium est sequimur); sendo as cláusulas duvidosas interpretadas sempre a
139
favor de quem se obriga ”;
“Visto aposto num documento nem sempre exprime adesão ao seu conteúdo,
140
aquiescência aos seus termos” ; etc
5.6 – Modalidades dos Negócios Jurídicos / Elementos Acidentais
No item 5.2.3 estudamos os elementos essenciais do negócio jurídico, neste
estudaremos os Elementos Acidentais – “accidentalia negotii” (acidentais ao negócio) formados por estipulações, que não sendo indispensáveis, podem ser introduzidos no negócio,
pela vontade das partes, para modificar-lhe uma ou algumas de suas conseqüências naturais. A
Lei Civil dispõe sobre três tipos de elementos acidentais que são: a condição, o termo e o modo
134
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, 7ª Edição.. Rio de Janeiro:
Ed. Lúmen Júris, 2008. p. 434.
135
Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op Cit.p. 188.
136
Revistas dos tribunais nº 145 Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op Cit.p. 189 e
190.
137
Revistas dos tribunais nº 166 Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op Cit.p. 189 e
190.
138
Revistas dos tribunais nº 159 Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op Cit.p. 189 e
190.
139
Revistas dos tribunais nº 200 Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op Cit.p. 189 e
190.
140
Revistas dos tribunais nº 142 e 172 Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op Cit.p.
189 e 190.
122
ou encargo. Ensina Vicente Ráo que as partes, em um ato negocial, podem formular outras
tipificações, pois a enumeração legal não seria taxativa. 141
5.6.1 - Sinopse do Estudo da Condição
Quanto à partição
da Vontade
Casuais
Potestativas
Mistas
Potestativa Puramente
Potestativa Meramente
Possíveis
Quanto a Possibilidade Física
Do Evento
Física
Relativa
Absoluta
Impossíveis
Jurídica
Lícita
Quanto a Licitude
Ilícita
Classificação
Da Condição
Quanto ao Modo Suspensiva
de Atuação
Resolutivas
Positivas
Quanto a Verificação em si Mesmo
Negativas
Expresso
Quanto ao Modo de
Declaração
Tácito
142
a) Conceito de Condição - condição é a cláusula voluntária e acidental que
subordina o efeito do negócio jurídico a um acontecimento futuro e incerto. (art. 121 do
CCB).
Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente
da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento
futuro e incerto.
A condição não afeta a existência do negócio, mas apenas a sua eficácia
passa a depender de um acontecimento futuro e incerto. Ela é uma declaração acessória
da vontade formadora do contrato principal, portanto se ele for nulo, ela, também, o será.
A condição afeta a eficácia sob dois aspectos: o suspensivo quando impede que o
contrato se aperfeiçoe até o seu advento ou resolutiva quando o seu advento torna o
acordo sem efeito.
P. Ex: “A aquisição de uma fazenda, sob condição de o contrato se resolver se
gear nos próximos três anos, constitui um negócio efetuado sob condição resolutiva. O
negócio produz seus efeitos desde logo, mas pode perder sua eficácia se advier o evento
futuro e incerto, representado pela geada. Se esta incorrer durante aquele período, o
141
Cf. Vicente Ráo. Apud. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.
440.
142
Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução. Op Cit. P. 458.
123
contrato, que já estava perfeito, não mais pode ser infirmado, por se haver frustrado a
condição resolutiva”.143
Obs. existem negócios que não admitem condição, normalmente eles são
ligados ao Direito de Família ou ao Direito das Sucessões (casamento sob condição,
emancipação sob condição, renúncia de herança sob condição, etc).
b) Requisitos das Condições. Com embasamento na lei e na doutrina
podemos afirmar ser imprescindível à condição que a cláusula emane da livre vontade
dos agentes e o acontecimento seja determinado, futuro, incerto, possível e lícito.
c) Espécies de Condições.
Quanto a produção de Efeitos:
Condição Suspensiva é a que suspende a produção de efeitos até sua
ocorrência, protelando, temporariamente, a eficácia do negócio até a realização do evento
futuro e incerto, ou seja, praticado o ato negocial ficam as partes na expectativa da
realização do evento futuro e incerto. Durante esse tempo o ato não produz efeitos
jurídicos.
P. Ex: emprestarei meu escritório se você colar grau – enquanto não colar grau eu
não empresto ou doarei minha casa se você casar.
Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição
suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito,
a que ele visa.
Condição Resolutiva é a que “uma vez realizado o negócio jurídico os efeitos
começam-se a produzir imediatamente e se extinguem na eventualidade de o fato
previsto vir acontecer”.144
P. Ex: empresto o livro, enquanto você não passar no concurso.
Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar,
vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o
direito por ele estabelecido.
Quanto a participação da Vontade:
Condição casual - não depende da vontade das partes, mas sim de força
maior, evento fortuito ou da vontade de terceiros.
P. Ex: empresto a capa, se chover amanhã, dar-te-ei esta jóia se José
autorizar, etc.
Condição Potestativa - depende da vontade de uma das partes ou de seu
arbítrio.
P. Ex: eu darei o carro se quiser (puramente potestativa), pagarei a coisa
adquirida quando a revender (meramente potestativa).
Condição Mista - as que dependem da vontade de uma das partes, de
acontecimento fortuito ou, ainda da vontade de terceiros.
P. Ex: Emprestarei o carro se você casar com Maria (3ª);
Emprestarei o carro se for transferido (acontecimento) para o interior.
143
144
Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.241
Cf. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 446.
124
5.6.2 – Termo - É o marco temporal que define o começo ou o fim dos efeitos de um
negócio jurídico, ou seja, um evento futuro e certo quanto a existência, embora possa ser incerto
quanto momento (termo incerto). Evento acidental do negócio, que tem por efeito suspender a
execução ou o efeito até o acontecimento de um evento futuro e certo. (arts. 131 a 135 do CCB.).
Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do
direito.
Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computamse os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.
o
§ 1 Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o
prazo até o seguinte dia útil.
o
§ 2 Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia.
o
§ 3 Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de
início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.
o
§ 4 Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.
Art. 133. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e,
nos contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor
do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a
benefício do credor, ou de ambos os contratantes.
Art. 134. Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exeqüíveis
desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou
depender de tempo.
Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, a disposição
relativa à condição suspensiva e resolutiva.
O termo também é o momento em que o negócio jurídico começa ou deixa de
produzir efeitos. (termo inicial e termo final).
P. Ex: Empresto meu carro no dia 10 e você terá de devolvê-lo no dia 15
(termo inicial ou “dies a quo” – no dia 10) – (termo final ou “dies ad quem” - no dia 15).
Obs.: Prazo a) – é o lapso de tempo entre dois termos ou entre manifestação de vontade
de um termo.
b) - a contagem de prazo é feita desprezando-se o dia do começo
e incluindo-se o dia do termo final ou resolutivo. (art. 132do
CCB.).
5.6.3 – Encargo ou Modo - declaração secundária de vontade pela qual o
autor de uma liberalidade impõe um ônus ao beneficiário. (arts 136 e 137 do CCB.)
P.Ex: Marcus dá seu apartamento a Caio, impondo-lhe o dever de mandar
rezar 100 missas quando ele morrer.
Obs.: O encargo é sempre um ato jurídico gratuito (doação, legado,
testamentos, promessas de recompensa, etc.);
O art. 137 do CCB aprecia a hipótese do encargo vir a ser ilícito ou
impossível. A impossibilidade é material, já ilicitude é provocada pelo objeto ilegal ou
contrário aos bons costumes e a ordem pública.
Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se
constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o
negócio jurídico.
125
6 - Dos Defeitos do Ato Jurídico.
Os defeitos do ato jurídico podem ser do Consentimento, quando a vontade
declarada não corresponde ao que o agente queria (erro, dolo e coação) ou Social,
quando prejudicam interesses de terceiros (fraude).
6.1 - Sinopse dos Defeitos do Negócio Jurídico.
Erro ou Ignorância
Dolo
Consentimento
Coação
Estado de Perigo
DOS DEFEITOS DO
Lesão
NEGÓCIO JURÍDICO
Social
Fraude Contra Credores
Os defeitos do negócio jurídico podem ser do consentimento, quando a
vontade declarada não corresponde ao que o agente queria (erro, dolo, coação, estado
de perigo e lesão) ou social, quando prejudica interesses de terceiros (fraude contra
credores). Esse é um dos capítulos que experimentou profundas modificações com o
advento do Código Civil de 2002. Dele foi retirada do rol dos defeitos a simulação, que foi
inserida entre os atos nulos (art. 167 do CCB.), no capítulo a respeito da invalidade do
negócio jurídico. Criaram-se, ainda, dois novos defeitos do consentimento: o estado de
perigo e a lesão.
6.2 - Estudo dos Defeitos:
6.2.1 – Erro ou Ignorância - “noção falsa que o agente tem de qualquer dos
elementos do ato jurídico ou do negócio. Consiste em uma falsa representação da
realidade”. 145
Ignorância (mente “in albis”) – Completo desconhecimento acerca de um
objeto.
Erro (mente com registro falso) – Noção falsa a respeito do objeto, ou de
determinada pessoa.
Em ambos há divergência entre a vontade declarada e a vontade hipotética,
que existiria no agente se não estivesse em erro, ou seja, o agente é levado a praticar o
145
Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução. Op Cit. p. 482.
126
ato jurídico, que não praticaria por certo, ou que praticaria em circunstâncias diversas, se
estivesse esclarecido.
Obs.: para o Direito Civil, Ignorância não difere do Erro. Casos particulares de
ignorância: (arts. 91 e 1974 do CCB).
Art. 91. O erro na indicação da pessoa, ou coisa, a que se referir a
declaração de vontade, não viciará o ato, quando, por seu contexto e pelas
circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada.
Art. 1.974. Rompe-se também o testamento feito na ignorância de existirem
outros herdeiros necessários.
6.2.1.1 - O estudo do erro:
O estudo do erro distingue várias modalidades, das quais podemos citar as
seguintes:
a) Erro Essencial e Acidental
O erro pode ser essencial ou acidental. O primeiro é aquele que interessa a
natureza do ato, o objeto principal da declaração ou algumas qualidades a ele essenciais,
e o segundo é a falsa representação a respeito de alguma qualidade secundária. Só erros
essências são anuláveis, os erros acidentais são juridicamente irrelevantes. Exemplo
de erro acidental: “o erro sobre o nome da pessoa ou da coisa a que se refere a
declaração de vontade, desde que pelo contexto e pelas circunstância se possa identificar
a coisa ou a pessoa cogitada”146
Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de
vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por
pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.
“Art. 139. O erro é substancial quando:
I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração ou a
alguma das qualidades a ele essenciais;
II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se
refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo
relevante;
III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o
motivo único ou principal do negócio jurídico.”
b) - Erro Substancial ou Essencial:
Sobre a natureza do ato – (error in ipso negotio) – tencionava praticar certo
ato e, no entanto pratica outro.
P. Ex.: José entrega um objeto a título de empréstimo e Mário recebe-o a título
de doação. (ato ineficaz).
Sobre o objeto principal da declaração – (error in ipso corpore rei) quando a
coisa concretizada no ato, na verdade, não era a pretendida pelo agente.
P. Ex.: O comprador acredita que sejam parafusos os objetos que adquiriu,
mas de fato, são pregos (ato é anulável e o adquirente está autorizado a pedir sua
decretação).
146
Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução . Op Cit. p. 503.
127
Sobre algumas das qualidades essenciais – (error in substantia) – quando
se supunha existente, no objeto, determinada qualidade, que, porém, não existia, tendo a
falsa crença determinado o ato.
P.Ex.: Creio ser lã animal, o que é lã sintética. (ato é anulável)
Sobre identidade ou à qualidade essencial da pessoa – (error in persona art.139, II) - o erro sobre pessoa, também pode anular o ato desde que a consideração
da pessoa seja a causa determinante, ou seja, a mola propulsora do negócio jurídico.
P.Ex.: Anulação do casamento (arts. 1.556 e 1.557 do CCB)
Erro na designação do herdeiro (art. 1.903 do CCB).
Todos os atos “intuitu personae” - doação, dote, etc.
Erro sobre as qualidades essenciais da pessoa – (error in persona - art.139, II)
é o que versa sobre a identidade ou as qualidades de determinada pessoa. Ex: José doa
uma grande quantia a Pedro, imaginando-o ser o salvador de seu filho, quando, em
verdade, o salvador de seu filho foi Paulo; Oliveira, ao fazer seu testamento contempla um
filho natural e que, ao depois, se descobre não ser seu filho. O negócio jurídico inspirouse num erro sobre qualidade essencial da pessoa referida na declaração. Erros “intuitu
personae”, pois tem em consideração determinada pessoa. Seria absurdo que
continuassem eficazes.
Vê-se, portanto, que o Novo Código em seu artigo 139 incisos I e II trata dos
tipos de erros relacionados pelos arts. 87 e 88 do CCB. de 1916, acrescentando, ainda,
no inciso III o erro de direito substancial.
Nota-se, pois, que o erro substancial passou a ser formado pelas seguintes
espécies: “error in negotio”, “error in corpore”, “error in substantia”, “error in
presona” e “error juris” ,ou seja, o erro de direito substancial.
Erro de Direito Substancial - O Código no art.139, III admitiu o Erro de
Direito Substancial, desde que não implique recusa à aplicação da lei. Mesmo o Código
não se expressando a respeito da boa fé, ela é, obviamente, indispensável.
c) - Erro Escusável e Erro Obstativo.
Erro Escusável ou perdoável é invalidante do negócio jurídico desde que o
agente haja dentro do que se espera do homem médio e que atue com grau normal de
diligência. “Não se admite, outrossim, a alegação de erro por parte daquele que atuou
com acentuado grau de displicência. O direito não deve amparar o negligente”.147
Exemplo de erro escusável apresentado por Arnoldo Wald: “assim a confusão entre um
diamante e um zircônio pode ser erro inescusável para um minerador e escusável para
um leigo na matéria”.148 Neste sentido afirma o STF que “O erro que dá causa à anulação
do contrato é o erro escusável, cumprindo a esse propósito examinar as condições
pessoais da parte que o alega. Não o pode invocar, em relação ao terreno comprado e
que não serve para construção, em virtude de recuo determinado pela Municipalidade, o
construtor que deve, por força de sua atividade, estar a par das deliberações da Prefeitura
no tocante á sua especialidade”.149
147
- Cf. GAGLIANO, Pablo Stolzo e FILHO, Rodolfo Pamplona. Curso de Direito Civil: Parte Geral, vol. I São
Paulo: Saraiva, 2002.p.358
148
- Cf. Arnoldo Wald,Direito Civil: Introdução e Parte Geral,São Paulo: Saraiva, 2002.p.201
149
- STF. Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.191 e 196.
128
Erro Obstativo tanto pode ser uma declaração involuntária como consistir
numa declaração cujas expressões, no seu sentido e na sua importância, sejam
totalmente desconhecidas do declarante, não chegando a vontade a gerar qualquer
negócio jurídico. Entre essa espécie de erro destacamos o contemplado pelo art. 141 do
CCB.
Art. 141. A transmissão errônea da vontade por meios interpostos é
anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta.
d) - Erro de Fato e Erro de Direito.
Erro de Fato é aquele que recai sobre circunstância de fato ou elementos do
negócio, por exemplo, pessoa, objeto, qualidade, quantidade etc. Ex: José transporta em
seu carro, para um amigo, oito caixas de charutos, sem saber que está transportando
charutos de maconha.
Erro de Direito (error juris) é aquele que “não consiste apenas na ignorância
da norma, mas também no seu falso conhecimento e na sua interpretação errônea. De
qualquer modo, para induzir anulação do ato, necessário que o erro tenha sido a razão
única ou principal, ao determinar a vontade”.150. P.Ex: José celebra um contrato de
importação de cacau com um exportador da Colômbia, sem saber que, recentemente, foi
expedido decreto proibindo a entrada de tal produto no território nacional.
e) - O Falso Motivo - O art. 140 do CCB. estabelece que o falso motivo
(causa) só é fundamental para a anulação do negócio jurídico quando expressa como
razão determinante ou sob forma de condição.P.Ex: “se a aquisição de um fundo de
comércio teve por motivo determinante a perspectiva de boa e numerosa freguesia,
garantida e apontada pelo vendedor no próprio contrato, tem-se aí o que se denomina em
direito o pressuposto ou razão determinante do negócio. Não se caracterizando aquela
perspectiva o contrato é anulável por erro. (RT, 231/198)” 151
Art. 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso
como razão determinante.
f) - Transmissão errônea da vontade é o erro no qual alguém manifesta seu
consentimento por meio de rádio, telégrafo, fax, telefone ou interposta pessoa (núncio,
mensageiro), e a mensagem chega truncada ao destino. O negócio deve ser desfeito,
cabendo ação regressiva contra terceiro culpado.
Art.141 - “A transmissão errônea da vontade por meios interpostos é
anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta”
6.2.2– Dolo – é o ardil, o artifício ou manobra astuciosa destinada a induzir
alguém a erro ou como doutrinou Clóvis Beviláqua, “o artifício astucioso, empregado
para induzir alguém à prática de um ato, que o prejudica, e aproveita ao autor do dolo ou
terceiro.” ·.
A diferença básica entre dolo e erro consiste no sentido de que este é
espontâneo e aquele é provocado. O erro decorre de uma falta de atenção ou de perícia
do agente, enquanto que o dolo é a atividade de outrem que, ardilosamente, induz o
150
- Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op Cit.p. 197
- Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.193.
151
129
agente a causar uma falsa representação. Castro Mendes ensina que: “a rigor o dolo
não é vício de vontade, mas a causa do vício de vontade”. 152
6.2.2.1 - Tipos de Dolo:
a) Dolus Bonus e Dolus Malus – o dolus bonus (dolo bom) é o resultante da
malícia natural admissível no comércio e na indústria, como a publicidade e a propaganda
que são feitas afirmando que seus produtos são os melhores e os mais reputados, desde
que não venha a enganar o consumidor com propaganda abusiva (lei nº 8.078/90 Código do Consumidor). O dolus bonus não induz anulabilidade. O dolus malus (dolo
mau) é o que se manifesta com a vontade de iludir, prejudicando o agente. É desse dolo
que trata o nosso Código Civil erigindo-o em grave defeito do negócio jurídico, capaz de
provocar sua anulabilidade.
b) Dolo Substancial ou Essencial - “dolus causam dans contractui”- dolo
substancial, ou seja, dolo determinante ou dolo causal, é a causa eficiente do ato, sua
única razão, o dolo que o origina e que sem ele não teria concluído o ato, constitui vício
do consentimento, capaz de anular o negócio jurídico. (art. 145 do CCB.)
Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a
sua causa.
P. Ex: O “Tribunal de Alçada de São Paulo anulou negócio jurídico através do
qual alguém fora dolosamente induzido a vender, por preço baixo, quinhão hereditário
valioso, entendendo ser inadmissível que pessoa paupérrima pudesse despojar-se de
bens que viriam enriquecer seu desfalcado patrimônio”. 153
Para que o dolo constitua vício grave é preciso que:
“Haja intenção de induzir o declarante a praticar o ato jurídico e provoque
prejuízo para a vítima”;
- que os artifícios fraudulentos sejam graves;
- sejam as causas determinantes da declaração da vontade;
- procedam do outro contratante, ou sejam deste conhecidos, se precedentes de
terceiros “154
c) Dolo Acidental – “dolus incidens” – é o que leva a vítima a realizar o ato,
porém em condições mais onerosas ou menos vantajosas. Não impediria a prática do ato,
mas faria com que fosse praticado em condições diferentes. Não acarreta, portanto
anulação do negócio jurídico, obrigando apenas à satisfação de perdas e danos. (art. 146
do CCB)
Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é
acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por
outro modo.
P. Ex: “O tribunal de São Paulo entendendo não existir dolo grave, mas sim
dolo tolerável, na asserção do vendedor de que o prédio ofertado à venda produzia
rendimentos mais elevados do que, de fato, ele proporcionava.” 155.
152
- Apud. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução . Op Cit. p. 487
- Apud. Maria Helena Dinis.Curso de Direito Civil Brasileiro, 1ºvol. São Paulo, Saraiva, 1999, p.295.
154
- Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op Cit.p. 203.
155
- Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.197.
153
130
Ensina Cristiano Chaves de e Nelson Rosenvald:
“Se, entretanto, a parte realizaria o negócio, com ou sem o dolo, temse, então, o dolo acidental (incidental ou dolus incidens), que, em
conformidade com o art. 146 do Código civil, não serve para a anulação do
negócio, apemas obrigando à satisfação das perdas e danos, por conta das
condições menos vantajosa estabelecidas no negócio para o declarante.
Repita-se: só o dolo essencial (principal, o dolus causam dans contractui)
156
permite a anulação do negócio, como reza o art. 145 da codificação.”
d ) Dolo por Omissão é aquele constituído por uma omissão dolosa ou
reticente na qual uma das partes oculta alguma coisa que o co-contratante deveria saber
e se sabedor não teria realizado o negócio. Trata-se de dolo do tipo negativo, da
reticência maliciosa, configurando uma violação do dever de agir. Pela regra do art. 147
do CCB. a omissão dolosa é suscetível de anulação.
Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma
das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado,
constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria
celebrado.
P.Ex: “a ocultação pelo alienante da existência de trincas no prédio vendido,
quando lhe competia a obrigação de revelar tal fato. (RT,187/314)” 157.
e) Dolo de Terceiro, para anular o negócio jurídico, exige o conhecimento por
uma das partes que o aceitou e dele se beneficiou, devendo também, ser o motivo
principal da realização do negócio. (art. 148 do CCB.).
Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro,
se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em
caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro
responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.
f) Dolo do Representante se for a causa determinante do negócio jurídico
celebrado, ocasiona a anulação dele, sujeitando o representado à responsabilidade civil
até a importância do proveito que tirou, com direito a ação regressiva contra o
representante. O Código trata do dolo do representante legal, diferentemente do dolo do
representante convencional. No primeiro caso o representado responde civilmente até a
importância do proveito que teve, já no segundo a responsabilidade é solidária,
respondendo ambos. (art. 149 do CCB.).
Art. 149. O dolo do representante legal de uma das partes só obriga o
representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve;
se, porém, o dolo for do representante convencional, o representado
responderá solidariamente com ele por perdas e danos.
g) Dolo de Ambas as Partes é aquele em que ambas as partes agem
dolosamente, configurando-se a torpeza bilateral, neutralizando o delito porque há
compensação entre os dois ilícitos. (art. 150 do CCB.)
156
- Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, 7ª Edição.. Rio de Janeiro:
Ed. Lúmen Júris, 2008. p. 472 e 473.
157
- Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.198.
131
Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo
para anular o negócio, ou reclamar indenização.
6.2.3 – Coação.
Coação é um vício do consentimento provocado pela violência física ou moral,
que retirando a liberdade de vontade, induz o indivíduo a praticar um ato (considerada o
mais profundo dos vícios, por atingir a vontade do agente). Para J. M. Leoni a
coação é:
“Um dos vícios do consentimento que consiste no exercício de uma
ameaça injusta sobre uma pessoa, para persuadi-la a celebrar um negócio
jurídico que não celebraria ou, pelo menos, o celebra-lo-ia em condições
158
diferentes se não estivesse sob o temor da ameaça”.
A coação de qualquer tipo diferencia-se do dolo e do erro, porque sendo ela
uma violência contra a liberdade de consentimento, sempre determina a anulação do
negócio jurídico.
6.2.3.1 - Tipos de Coação:
a) Absoluta ou “vis absoluta” (força absoluta) é a coação física, ou seja, a
“utilização de violência física de tal modo que impede a formação da vontade negocial”.
Torna o negócio nulo 159.
P. Ex: “se alguém segura a mão da vítima, apontando-lhe uma arma, para
obter a assinatura de um documento”. 160
b ) Relativa ou “vis compulsiva” (força que impele) é a coação moral, na
qual a vontade não é completamente eliminada , podendo a vítima optar entre a
realização do negócio que se lhe exige, e o dano, com que é ameaçada – torna o negócio
anulável.
P. Ex: “o assaltante que ameaça a vítima dizendo: a bolsa ou a vida; esta tem
uma alternativa, ou entrega a bolsa ou sofre as conseqüências da ameaça - perda da
vida”. 161
Requisitos da Coação – art. 151 do CCB.
Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que
incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua
pessoa, à sua família, ou aos seus bens.
Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do
paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.
Silvio Rodrigues, doutrinando a respeito diz que para compor a figura da coação, capaz
de invalidar o ato é mister: “a) que a ameaça seja causa do ato; b) que ela seja grave; c)que ela seja
injusta; d) que ela seja atual ou iminente; e) que traga justo receio de um grave prejuízo; f) que o
162
prejuízo recaia sobre a pessoa ou os bens do paciente, ou pessoa de sua família”.
158
- Cf. J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil. Op Cit.p. 839.
- Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução . Op Cit. p. 450.
160
- Cf. Maria Helena Dinis.Curso de Direito Civil Brasileiro, 1ºvol. São Paulo, Saraiva ,1999,p.300
161
- Cf. Maria Helena Dinis.Curso de Direito Civil Brasileiro, 1ºvol. São Paulo, Saraiva ,1999,p.300
159
162
- Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.201..
132
Obs.1) - causa de exclusão: exercício regular de direito (art. 153 do CCB.)
P. Ex: Credor de dívida vencida e não paga, que ameaça protestar o título do
devedor.
2) - A coação pode ser de uma das partes ou de terceiro (art. 154 do
CCB).
6.2.4 - Simulação – “Declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito
diverso do ostensivamente declarado”.
Obs. Importante: com o advento do Novo Código, dele foi retirada do rol dos
defeitos a simulação, que foi inserida entre os atos nulos (art. 167 do CCB.), no capítulo
a respeito da invalidade do negócio jurídico.
O Novo Código Civil instituiu dois novos defeitos do negócio jurídico que
dão causa a invalidação: o estado de perigo (art. 156) e a lesão (art. 157).
6.2.5 - Estado de Perigo
Estado de Perigo (Estado de Necessidade) é aquele que “configura-se
quando alguém, ameaçado por perigo iminente, anui em pagar preço desproporcionado
para obter socorro” 163, ou seja, “quando alguém, premido da necessidade de salvar-se,
ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume
obrigação excessivamente onerosa”.
P. Ex: José vende um apartamento por preço vil, em razão de premente
cirurgia de seu filho. Essa venda poderá ser anulada, por se encontrar o vendedor em
Estado de Perigo.
Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da
necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano
conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.
Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do
declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.
6.2.6 - Lesão
Lesão é um vício consistente na desproporção existente entre as prestações de um
negócio jurídico, em face do abuso da inexperiência, leviandade ou necessidade econômica de um
dos contratantes, explorado indevidamente pelo locupletante.
Esse instituto com raízes no Direito Romano e nas Ordenações Filipinas, foi
suprimido pelo codificador de 1916 e restabelecido pelo legislador de 2001 e tem como
escopo evitar negócios jurídicos em que impere a má-fé de uma das partes, celebrando
negócios com prestações desproporcionais e excessivas.
O instituto da Lesão pode ser encontrado em várias legislações do nosso
Ordenamento:
A) - Legislação trabalhista (§§ 2º a 4º do art. 462);
b) - Lei de Economia Popular (Lei nº. 1.521/51,art.4º);
163
- Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.218
133
c) - Código de Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.087/90 art.6º,V,39,V,51,IV e seu § 1º,III).
Requisitos básicos da lesão:
a)-Objetivo ou material – desproporção das prestações avençadas;
b)-subjetivo, imaterial ou anímico – a premente necessidade, a inexperiência
ou a leviandade (da parte lesada) e o dolo de aproveitamento (da parte beneficiada). 164
Doutrinando sobre as características gerais da Lesão, ensina Silvio Rodrigues: 165
“a) A lesão só é admissível nos contratos comutativos, porquanto nestes há
uma presunção de equivalência entre as prestações; por conseguinte, ela não se
compreende nos ajustes aleatórios onde, por definição mesmo, as prestações podem
apresentar considerável desequilíbrio;
b) A desproporção entre as prestações deve verificar-se no momento do
contrato e não posteriormente. Pois se naquele instante não houver disparidade entre os
valores, inocorreu lesão;
c) A desproporção deve ser considerável. Aliás, a Lei Segunda falava em
diferença superior à metade do preço verdadeiro: minus autem pretium esse videtur, si
nec dimidia pars veri pretii soluta sit (O preço será menor se não atingiu nem a metade do
valor da coisa);
d) O desfazimento do negócio depende de decisão judicial; isso já dizia a
disposição romana, ao recorrer à locução auctoridade judicis intercedente (mediante a
interferência do juiz);
e) É facultado à parte beneficiada efetuar a suplementação do preço, a fim de
reequilibrando o contrato, eliminar o defeito que o ameaça. Esta é uma prerrogativa do
contratante beneficiado no ajuste, que, desse modo, pode ilidir sua rescisão. Por
conseguinte, ao prejudicado não é deferido o direito de pedir a inteiração do valor. Só se
lhe permite pleitear a rescisão.”
Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade,
ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente
desproporcional ao valor da prestação oposta.
o
§ 1 Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores
vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.
o
§ 2 Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento
suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.
6.2.7 - Fraude Contra Credores
Fraude Contra Credores é a alienação de bens a título gratuito ou oneroso,
praticada por uma pessoa, objetivando tornar-se insolente ou aumentar sua insolvência,
com o propósito de prejudicar credor preexistente, em virtude da diminuição
experimentada pelo seu patrimônio. (arts. 158 a 165 do CCB ).
164
- Cf. GAGLIANO, Pablo Stolzo e FILHO, Rodolfo Pamplona.Curso de Direito Civil: Parte Geral, vol. I.
Op.Cit.p.374.
165
- Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.225
134
São três os requisitos para a tipificação da Fraude Conta Credores:
a) anterioridade de crédito;
b)“consilium fraudis” (o conluio fraudulento ou intenção de fraudar - elemento
subjetivo);
c) “eventus damni” (o prejuízo causado ao credor ou ocorrência do dano elemento objetivo). 166
O devedor, normalmente, oferece ao credor uma garantia específica, que pode
ser um móvel ou um imóvel, como acontece no caso de penhor ou hipoteca. Essa coisa
dada em garantia fica sujeita, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação. Não
havendo essa garantia o credor conta, apenas, com a garantia genérica do patrimônio do
devedor. Em tal proposição temos o credor quirografário, que não dispõe de garantia
específica, contando apenas com a garantia comum a todos os credores.
Os credores quirografários (do grego chirografo - escrito a mão) podem
reclamar, através da ação pauliana ou revocatória, a anulação do negócio fraudulento.
6.3 - Efeitos dos Defeitos dos Negócios Jurídicos:
Erro Acidental - não anula o ato;
Erro Essencial – anula o ato;
Dolo Acidental – perdas e dano;
Dolo Essencial – anulação mais perdas e danos;
Dolo Por Terceiros - a) sem conhecimento do interessado – perdas e danos pelo
terceiro;
b) com conhecimento do interessado – anulação mais perdas
e danos por ambos;
Coação - anulação mais perdas e danos;
Coação Por terceiros – anulação mais perdas e danos por parte do terceiro
ou de ambos se o interessado sabia;
Fraude – anulação mais perdas e danos;
Estado de Perigo – anulação;
Lesão – anulação.
Obs.: Prazo geral de anulação – 4 anos (art. 178 do CCB. )
166
- Cf. Sílvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral ,vol 1. São Paulo, Atlas, 2001, p. 404
135
7 - Invalidade do Negócio Jurídico.
NULIDADE
TEXTUAL E VIRTUAL
TOTAL E PARCIAL
IMPRESPECTIVA
Imediata
Absoluta
CARACTERES
Incurável
Perpétua
(SINOPSE)
INVALIDADE
(SANÇÃO)
CONVERSÃO
PRESPECTIVA
CARACTERES
ANULABILIDADE
È diferida
Sanável
Provisória
Relativa
Expressa
CONFIRMAÇÃO
Tácita
7.1 - No estudo da invalidade do negócio jurídico, o Novo Código Civil traz
uma importante inovação, transferindo os atos simulados do campo das nulidades
relativas para a arena dos atos nulos. Tendo proclamado em seu art. 167 que: “É nulo o
negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na
substância e na forma.” Estudaremos neste capítulo as modificações resultantes dessa
transferência.
Sendo o negócio jurídico um ato de vontade que se acomoda com os
mandamentos do ordenamento, ele confere ao agente os efeitos desejados. Caso contrário
deixa de produzir os efeitos ambicionados, não adquirindo validade e muito menos eficácia o
que fatalmente levará a sua invalidade.
7.2 - A Invalidade “é a sanção imposta pela lei ao negócio praticado em
desobediência ao que prescreve, ou no qual é defeituosa a vontade do agente” 167. A
invalidade como sanção retira todo ou parte do valor que normalmente o negócio jurídico
teria, sendo ela mais ou menos intensa conforme a transgressão cometida. Portanto,
podemos concluir que os negócios defeituosos recebem a sanção conforme a ofensa
praticada aos requisitos legais, tornando-se nulos ou anuláveis.
7.3 - A Nulidade resulta da realização de um negócio jurídico praticado com
infração de um preceito legal de ordem pública ou de normas imperativas. O ato nulo é o
que não se forma em virtude de ausência da declaração de vontade consciente, que é um
dos seus elementos básicos e fere regras ligadas à organização política, social e
167
Cf. Orlando Gomes. Introdução ao Direito Civil . Op Cit. p. 472.
136
econômica do Estado. A sociedade sempre reage violentamente, fulminando com a
nulidade o ato que a vulnerou.
A nulidade torna o negócio jurídico sem efeito, como se nunca houvesse
existido, pois existe um interesse maior da sociedade para que ele não ganhe força.
Sendo que a sua ineficácia é intrínseca e ocorre sem necessidade de prévia impugnação.
(O art.166 do CCB) enumera as causas determinantes da nulidade do negócio jurídico:
“Art. 166 É nulo o negócio jurídico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV - não revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua
validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem
cominar sanção”.
A lei declara a nulidade por diferentes aspectos, não havendo fórmula
sacramental, todavia podemos distinguir desde logo a nulidade textual, quando vem
consignada expressamente na lei e a virtual ou tácita , que não sendo expressa, é
normalmente dedutível do ordenamento jurídico ou de seus princípios. A nulidade textual
tem especial importância no Direito de Família, no qual o casamento só é nulo nos casos
previstos em lei, enquanto a nulidade de um contrato pode ser virtual e deduzida dos
princípios gerais estabelecidos pelos art. 166 do CCB, pois são negócios jurídicos
caracterizados pela autonomia privada e pertencente ao âmbito das relações econômicas
ou patrimoniais.
A nulidade pode ser total (atinge todo o negócio) ou parcial (atinge somente
parte do negócio). A nulidade parcial não prejudicará a parte válida do negócio, se esta for
separável. Esta é a regra da incomunicabilidade que tem por base o princípio da
conservação do ato. Para a aplicação desta regra o negócio deve ser unitário e
divisível.
P. Ex: “no testamento, a nulidade da cláusula não contamina o resto do
negócio, salvo se houver íntima conexão com as demais cláusulas, de modo que uma não
possa vigorar sem a outra.” 168
Ensina Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:
“A nulidade de qualquer negócio será reconhecida
através de decisão judicial meramente declaratória (limitando-se o
magistrado a afirmar que não se produziu qualquer efeito, sendo
desnecessário desconstituir qualquer situação) e, por conseguinte,
169
imprescritível, produzindo efeitos ex tunc.”
168
Cf. Carlos Maximiliano. Apud. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução. Op Cit. p. 514
- Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, 7ª Edição.. Rio de Janeiro:
Ed. Lúmen Júris, 2008. p. 451.
169
137
A nulidade apresenta, ainda, os seguintes caracteres:
a) - Imediata - porque é instantânea, invalidando o ato desde o seu
nascimento. O juiz não anula o ato; apenas o declara, pois ele é natimorto e a própria lei
lhe recusa a validade;
b) - Absoluta - porque pode ser alegada por qualquer interessado, devendo o
juiz pronunciá-la de ofício;
c) - Incurável - porque as partes ,não podem saná-la, nem ao juiz é lícito
supri-la;
d) - Perpétua - porque não se extingue por efeito da prescrição. É alegável a
qualquer tempo, pois o decurso do tempo não convalida o que já nasceu inválido.
7.4 - Anulabilidade ou “ato anulável é o que se pratica em desobediência a
normas que protegem especialmente certas pessoas, e tutelam a vontade do agente
contra os vícios que podem distorcê-la.” 170 A anulabilidade, diferentemente da nulidade,
que fere a sociedade e por isso mesmo vê-se automaticamente anulada, necessita que o
legalmente interessado promova junto ao juízo a sua destruição, ou seja, a anulabilidade
depende de sentença do juiz.
As causas que determinam a anulabilidade do negócio jurídico são:
a) - a incapacidade relativa do agente;
b) - os vícios de consentimento;
c) - a situação particular em que se encontre determinada pessoa.
O art. 171 do CCB. Enumera as causas de anulabilidade:
Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o
negócio jurídico:
I – por incapacidade relativa do agente;
II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou
fraude contra credor.
Caracteres da anulabilidade:
a) - É diferida - porque a ineficácia do ato anulável é adiada para o momento
em que o juiz o rescinde;
b) - Relativa - porque só pode ser promovida pela pessoa a quem a lei
protege;
c) - Sanável - porque pode ser confirmado ou ratificado;
d) - Provisória - porque a ação de anulação prescreve, validando o negócio.
Poderíamos dizer que a sentença que proclama a nulidade é simplesmente
declaratória e seus efeitos operam “erga omnes” (contra todos), enquanto a que afirma a
anulabilidade é constitutiva e aproveitam exclusivamente aos que a alegaram, salvo o
caso de solidariedade ou indivisibilidade.
Como a anulabilidade se move no intuito de resguardar os relativamente
incapazes, ou os que concordaram movidos por vícios de consentimento ou por vício
social, só esses têm legitimação ativa para mover a ação anulatória, pois ninguém mais
tem interesse no litígio.
170
Cf. Orlando Gomes. Introdução ao Direito Civil . Op Cit. p. 476
138
A ação de anulação é prescritível no prazo de quatro anos, sua sentença é de
natureza constitutiva e os efeitos produzidos são “ex nunc”, valendo daí para frente,
respeitando os efeitos anteriores a essa data, pois o ato anulável é considerado válido até
sua anulação pelo juiz.
7.5 - Da Confirmação e da Conversão.
7.5.1 – Confirmação.
A confirmação ou ratificação é tratada nos arts. 172 a 176 do CCB, pois
como a anulabilidade tem por fim tutelar um interesse privado, nada mais justo do que a
admissão pelo ordenamento de que o titular possa renunciar à ação de anulabilidade,
ratificando o negócio.
Quanto à confirmação ou ratificação. Ensina Francisco Amaral: 171.
“é o ato com que se convalida o negócio jurídico anulável, eliminando-selhe o vício que o inquinava...Quanto a sua natureza, a confirmação é
negócio jurídico unilateral, não-receptício, com eficácia retroativa ao
momento da prática do ato(CC,art.148). Sendo unilateral, compete à parte
legitimada propor a ação de anulação, não necessitando, regra geral, da
interveniência da outra parte”
A ratificação, ainda, pode ser expressa ou tácita. Será expressa quando
houver declaração do interessado que imprima a substância do ato, com escopo de tornálo isento de anulação.
P. Ex: O pai ou tutor do menor de 21 anos poderá ratificar o ato praticado sem
a sua assistência, bem como o menor relativamente incapaz, adquirindo a maior idade,
também, poderá ratificar o ato anteriormente praticado.
A ratificação tácita é estabelecida nos art. 174 do CCB, determinando que
quando se cumpre voluntariamente a obrigação, no todo ou em parte, conhecendo o
agente o vício, ela está consolidada.
“Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi
cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava”.
P. Ex: na compra e venda a prazo, o contraente sabedor do vício, e tendo
iniciado o pagamento, estará, tacitamente, ratificando o ato.
7.5.2 – Conversão.
A conversão é a transformação do negócio nulo ou anulável em outro que
tenha eficácia jurídica. A conversão “baseia-se no princípio interpretativo, que é o
princípio da conservação dos atos jurídicos, segundo o qual, em caso de dúvida, deve-se
interpretar-se o ato no sentido de produzir algum efeito, e não no sentido contrário, de não
produzir nada.” 172
171
- Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução. Op Cit. p. 523 e525.
- Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução. Op Cit. p. 523 e525.
172
139
A conversão é um instituto consagrado em diversos Códigos europeus, porém
não foi acolhida pelo Código de 1916, embora seja conhecida pela nossa doutrina. O
instituto está entre as inovações do Código de 2002, no art.170 com a seguinte redação:
Art.170 “se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro,
subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o
teriam querido, se houvessem previsto a nulidade”.
7.6 - Ato Inexistente.
O Ato Inexistente é aquele que não reúne os elementos de fato que sua
natureza ou o seu objeto supõem existir, ou seja, é aquele que, quando muito, apresenta
apenas a aparência de um negócio jurídico. A teoria da inexistência, de origem francesa,
foi engendrada por Zaccahrias e a princípio enunciada no tocante ao casamento.
Acreditamos ser o certo o ensinamento de Orlando Gomes de que a distinção entre ato
inexistente e nulidade, não tem utilidade. “A lei não pode admitir a categoria dos negócios
inexistentes porque, sendo simples fatos sem ressonância jurídica, logicamente, deles não deve
173
ocupar-se.”
7.7 - Efeitos da Nulidade(N) e da Anulabilidade (A):
1º-(N) – há retirada de toda eficácia, isto é, o ato não produz efeitos
jurídicos.
(A) – o ato prevalece até que a sentença anule, produzindo, até então, efeitos
jurídicos.
2º-(N) – é simplesmente declarada pelo juiz (ação declaratória de nulidade
– sentença declaratória de efeitos “ex tunc”).
(A) - é reconhecida pelo juiz, pois sua sentença é que anula (ação
anulatória – sentença constitutiva de efeitos “ex nunc”).
3º- (N) – não precisa ser arguida em ação especial, devendo o juiz
pronunciá-la mesmo quando a conheça incidentalmente.
(A) - só pode ser reconhecida se for alegada pela parte prejudicada.
4º- (N) – a iniciativa da ação dá-se por qualquer pessoa que tenha legítimo
interesse econômico e moral. Inclusive o Ministério Público e o Juiz, de Ofício.
(A) – só a parte prejudicada ou seu assistente pode propor a ação
5º- (N) – é insanável e não convalesce pelo decurso do tempo.
(A) – é sanável (pode ser ratificada ou confirmada) e convalesce pelo
decurso do tempo.
7.8 - Da Simulação, no item 6.2.4 já conceituamos simulação como defeito do
Ato Jurídico, passemos, agora, a estudá-la como causa de nulidade do negócio
jurídico,matéria regulada pelo art. 167 do CCB.
“Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se
dissimulou, se válido for na substância e na forma.
o
§ 1 Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas
às quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
173
Cf. Orlando Gomes. Introdução ao Direito Civil . Op Cit. p. 471
140
III os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
o
§ 2 Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos
contraentes do negócio jurídico simulado”
Em rápida análise do art.167 do Código Civil podemos, de pronto, estabelecer
algumas conclusões importantes:
a) a simulação é causa de nulidade do negócio jurídico;
b) no caso de simulação relativa, resguardam-se os efeitos do ato dissimulado,
se válido for na substância e na forma;
c) a lei não distingue e não resguarda os efeitos da chamada simulação
inocente;
e) admite-se a alegação da simulação em juízo, mesmo pelos próprios
simuladores, resguardados os direitos do terceiro de boa fé.
Estudo da simulação com base no art.167, §§ 1º,I,II, e III, e 2º do Código de
2002.
7.8.1 - Simulação Absoluta - acontece quando a declaração enganosa da
vontade exprime um negócio jurídico, não havendo intenção de realizar negócio algum.
Não existe negócio encoberto porque na verdade nada existe.
P. Ex: José, proprietário de uma casa alugada, desejando facilitar uma ação
de despejo contra seu inquilino, finge vendê-la a Olavo que, residindo em imóvel alheio,
tem maior possibilidade de vencer a demanda.
7.8.2 - Simulação Relativa - é que resulta do intencional desacordo entre a
vontade interna e a declarada, ou seja, as partes pretendem realizar um negócio, mas de
forma diferente daquele que se apresenta. Nesse caso o negócio simulado dissimula um
outro negócio que se pretende esconder.
P. Ex: O homem casado que faz doação à concubina, de um apartamento,
mascarada sob aparência de venda.
Sílvio Venosa ensina:
“Nossos Códigos não se referem a essa classificação
expressamente .Nas modalidades do art.102,I e II (novo, art. 167, § 1º,I e
II), podem ocorrer duas formas de simulação: a absoluta e a relativa. A
174
hipótese contemplada no inciso III é de simulação relativa.”
a) - Art. 167, § 1º, I, CCB de 2002 (Simulação Relativa Subjetiva) - o negócio
não é efetuado pelas próprias partes, mas por um “testa-de-ferro”, “presta-nome” ou
“homem-de-palha”. Figura característica da interposição de pessoa, que ocorre quando
alguém proibido de alienar um bem em favor de incapaz, o faz a terceiro, que por sua vez,
transmitirá o bem à aquele
P. Ex: O indivíduo (testa-de-ferro) que empresta o nome a alguém que
desejando vender bens a um descendente, simula alienação a ele, para que este mais
tarde revenda ao descendente, burlado, dessa forma, o estatuído no art. 496 do CCB.
b) - Art. 167, § 1º, II do CCB de 2002 (Simulação Relativa Objetiva) - o
negócio efetuado apresenta declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira.
P. Ex: A doação do cônjuge adúltero à concubina, mascarada sob aparência
de compra e venda.
174
Apud. Sílvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral ,vol 1. 2 ed. São Paulo: Atlas,2002. p. 453.
141
c) - Art. 167, § 1º, III do CCB de 2002 (Simulação Relativa Objetiva) - os
contratantes colocam no instrumento particular, a antedata ou a pós-data, que não é
aquela em que o mesmo foi assinado.
Art. 167, § 2º, CCB de 2002 – refere-se aos direitos de terceiros de boa-fé em
face dos contraentes do negócio jurídico simulado. O legislador entendeu que o negócio
simulado é nulo e não anulável e que podem os simuladores arguir tal nulidade entre si,
não podendo, contudo, fazê-lo contra terceiro de boa-fé.
Como podemos ver o Novo Código Civil alterou, substancialmente, o instituto
da simulação, sem, contudo desvirtuar seus embasamentos básicos retirou a simulação
da área dos defeitos do ato negocial, incluindo-a na área da invalidade por entender que é
causa de nulidade e não de anulabilidade. Reza o art.167 que “é nulo o negócio jurídico
simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma”. Do
estabelecido no artigo citado podemos afirmar que o negócio simulado é nulo. Mas em
caso de negócio dissimulado (simulação relativa) poderá subsistir se for válido na
substância e na forma. Quanto a questão da imprescritibilidade dispõe o art. 169 do
Código que o negócio jurídico nulo não e suscetível de confirmação, nem convalesce pelo
decurso do tempo.
Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem
convalesce pelo decurso do tempo.
7.9 – Reserva Mental
Reserva Mental ou Reticência. O estudo da simulação não seria completo
sem uma breve referência à Reserva Mental ou Reticência. A Reserva Mental se
configura quando o agente emite, intencionalmente, uma declaração não querida em seu
conteúdo, tampouco em seu resultado, pois o seu objetivo é enganar o declaratório, ou
seja, “o agente emite uma declaração de vontade resguardando o íntimo propósito de não
cumprir o avençado ou atingir fim diverso do ostensivamente declarado”.175
“Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja
feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o
destinatário tinha conhecimento”.
A Reserva Mental é diversa da Simulação, porque nela a intenção de enganar
é dirigida contra o próprio declaratório, não havendo acordo simulatório. Com clareza,
explica Sílvio Venosa:
“Como apontam a doutrina e a lei nova, o negócio não pode
ser anulado com escudo na reserva mental. A reserva mental será,
portanto, juridicamente irrelevante. A solução será idêntica com ou sem
presença de texto legal expresso. Se a reserva mental é, por outro lado,
conhecida da outra parte, o deslinde da questão desloca-se
simplesmente da reserva mental e deve buscar a análise do caso
176
concreto: pode ocorrer outro vício no negócio jurídico.”
A verdade é que a validade e a eficácia do negócio e a estabilidade das
relações jurídicas não podem ficar sujeitas ao particular subjetivismo (ou mentira) do
declarado. A vontade manifestada deve prevalecer, pois essa é a utilidade desse
dispositivo.
175
- Cf. GAGLIANO, Pablo Stolzo e FILHO, Rodolfo Pamplona. Curso de Direito Civil: Parte Geral, vol. I São
Paulo: Saraiva, 2002.p.35
176
- Cf. Sílvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral ,vol 1. 2 ed. São Paulo: Atlas,2002. p. 458
142
8- Atos Ilícitos, Responsabilidade Civil e Abuso de Direito.
Sinopses:
Violação do dever legal ou Contrato
Campo Penal
Crimes ou Delitos
a) Ato Ilícito
Campo Civil
Responsabilidade Civil
Contratual
obrigação de reparar o prejuízo causado
Independe de culpa
Responsabilidade Objetiva
b) Responsabilidade Civil
Extracontratual
ou Aquiliana
Depende de culpa
Por fato próprio
Responsabilidade
Subjetiva
Por fato de terceiro
Por fato da coisa
8.1 - Ato Ilícito
Ato Ilícito “é o ato praticado com infração do dever legal ou contratual, de que
resulta dano para outrem ”177. A ação ou omissão ilícita pode significar a contrariedade
de um dever jurídico, ferindo um direito subjetivo, de um preceito legal que protege
interesses alheios, ou de um abuso de direito.
Ontologicamente o ato ilícito tem um entendimento único, embora o agente
possa receber uma punição civil ou penal. No campo penal o ato ilícito é constituído por
condutas típicas, descritas na lei, constituindo os crimes ou delitos. Ato ilícito é
terminologia específica do campo civil, onde o objetivo maior não é o de punir o culpado,
mas o de se indenizar a vítima, daí se falar em responsabilidade civil. A respeito do
abuso de direito podemos afirmar que ele configura um ato ilícito por se constituir no uso
imoderado do direito subjetivo, causando dano a outrem. No abuso de direito o objeto do
ato é lícito, mas o seu exercício é irregular.
8.2 – Responsabilidade Civil: Desenvolvimento e Conceito:
a) - Desenvolvimento histórico. No estudo da responsabilidade civil
podemos constatar três fases distintas:
Primeira – a do direito romano, caracterizada pela ausência do instituto,
todavia esboçando a concepção da culpa com a Lex Aquilia. Com o Cristianismo os
177
Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I; São Paulo: Saraiva, 2002, p.308.
143
canonistas elaboram o “princípio clássico segundo o qual cada um deve responder pelos
atos culposos que praticar e que produzam dano injusto a outrem” 178
Segunda – a da idade moderna, onde Domat, um dos maiores juristas da
França, de todos os tempos, estabeleceu o princípio que fundamenta todo o direito
moderno, ou seja, o fundamento da responsabilidade civil é a culpa, a negligência ou a
imprudência. O Código Civil francês fundamenta a matéria no seu art. 1.382
estabelecendo: “Qualquer fato humano que cause a outrem um dano obriga o culpado a
epara-lo”;
Terceira – a fase contemporânea, com o desenvolvimento da sociedade,
provocado pelas novas tecnologias, a crescente complexidade das relações jurídicas e a
multiplicação das demandas judiciais, o princípio da culpa mostrou-se insuficiente, em
vários casos, para fundamentar a indenização a ser paga pelo culpado, momento em que
os juristas foram obrigados a formular um sistema capaz de atender os danos oriundos da
atividade econômica e produtiva. O novo sistema passou a ampliar o campo da
responsabilidade civil criando uma forma de reparação resultante dos riscos decorrentes
das atividades que a todos beneficiam, repartindo-se com a sociedade o ônus do prejuízo
sofrido pelo prejudicado. Surge, assim, a teoria objetiva, não mais baseada na culpa, mas
sim, no risco resultante da atividade empresarial ou de circunstância de objetivas, fora do
controle humano habitual.
a) - Conceito – Ensina Francisco do Amaral que a expressão
responsabilidade civil pode ser entendida em sentido amplo ou em sentido estrito:
“Em sentido amplo, tanto significa a situação jurídica em que alguém se
encontra de ter de indenizar outrem quanto a própria obrigação
decorrente dessa situação,ou ainda, o instituto jurídico formado pelo
conjunto de normas e princípios que disciplinam o nascimento, conteúdo
e cumprimento de tal obrigação. Em sentido estrito, designa o específico
dever de indenizar nascido de fato lesivo imputável a determinada
179
pessoa”
Grande é a dificuldade enfrentada pela doutrina para conceituar a
responsabilidade civil, principalmente após o aparecimento da responsabilidade objetiva,
na qual não se cogita da existência da culpa, mas sim da existência de ilícito e do risco,
ou seja, da responsabilidade sem culpa, daí aceitarmos o conceito apresentado por Maria
Helena Diniz em sua obra sobre o assunto:
“A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem
uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causados a terceiros,
em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela
responde, por alguma coisa a ela pertencente ou por simples imposição
180
legal”
No sistema legal brasileiro encontramos dispositivos fundamentando tanto a
responsabilidade civil derivada de contrato como a não derivada:
178
Cf. Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil. 7ºvol. São Paulo, Saraiva,
2002,
179
- Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução. Op Cit. p. 550.
180
-- Cf. Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil. 7ºvol. São Paulo,
Saraiva, 2002, p.34.
144
Responsabilidade Contratual (Art. 389 do CCB)
“Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e
danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”
Desses dispositivos acima decorrem as conseqüências pelo não cumprimento
ou cumprimento defeituoso da responsabilidade contratual, em que a culpa decorre de
vínculo contratual. Podemos notar, ainda, que o novo Código em seu art. 389 atualizou os
efeitos da obrigação, segundo o entendimento doutrinário e jurisprudencial moderno.
Responsabilidade Extracontratual (Art. 186 de CCB)
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Do dispositivo citado decorrem todas as conseqüências atinentes à
responsabilidade extracontratual ou aquiliana que é aquela não resultante de um
contrato, mas sim, da infringência de uma norma legal ou violação de um dever de
conduta, por dolo ou culpa, que tenha como resultado o prejuízo de outrem.
P. Ex: O individuo que ocasiona um acidente de trânsito agindo com dolo ou
culpa e provocando prejuízo a outrem é responsáv1el por indenizar o prejudicado. Antes
do acidente não havia relação contratual entre eles.
Obs. - A culpa civil engloba as noções tanto de dolo quanto a de culpa,
estritamente falando.
8.3- Elementos da Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana
Para que se configure o ato ilícito e surja o dever de indenizar é necessária a
conjugação dos seguintes elementos, faltando um deles desaparece o dever de
indenizar:
Ação ou omissão voluntária do agente;
Ilicitude do ato;
Nexo de causalidade;
Existência real de dano;
Culpa do agente.
Sendo a ação ou omissão um ato humano controlado pela vontade, ele é
objetivamente imputável. A ação tanto pode constituir-se em uma conduta ativa,
resultando em ato doloso ou imprudente, quanto em conduta passiva formadora da
negligência. A omissão só será causa jurídica do dano se o agente tem o dever de agir
de determinada forma e deixa de fazê-lo.
P. Ex: Ação - o indivíduo que imprime velocidade excessiva no automóvel e
provoca um acidente;
Omissão - o pai que deixa de alimentar o filho pelo qual é responsável.
145
A ilicitude “significa contrariedade a um dever jurídico, consistindo na ofensa a
direito subjetivo ou na infração de preceito legal que protege interesses alheios,” 181 ou
ainda no abuso de direito. O nosso Código estabeleceu as hipóteses de exclusão de
ilicitude nos art. 188 do CCB, se não vejamos:
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito
reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim
de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando
as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os
limites do indispensável para a remoção do perigo.
Os dispositivos acima estabelecem as três situações que fazem desaparecer a
ilicitude: a legítima defesa, o exercício regular de um direito reconhecido e o estado
de necessidade.
a) - A legítima defesa é a reação dirigida contra uma agressão injusta, atual e
inevitável. Não é na lei civil que encontramos a sua definição, mas sim, no art.25 do
Código Penal que estabelece:
“Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem”.
Obs. - É importante observamos que não há dever de indenizar o prejuízo
causado em legítima defesa, quando infringido ao agressor.
b) - O estado de necessidade caracteriza-se quando uma pessoa, sob
determinadas circunstâncias, vir a ser compelida a destruir bem alheio, para remover
perigo iminente, que ameaça destruir ou danificar o seu direito ou de outrem. Da mesma
forma que a legítima defesa, o estado de necessidade é conceituado pelo art. 24 do
Código Penal:
“Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar
de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro
modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias,
não era razoável exigir-se.”
Obs. - Diversamente da legítima defesa que exclui a responsabilidade o
Código Civil nos arts. 929 e 930 do CCB determinam a indenização do dono da coisa
destruída se não for ele o culpado do perigo. O autor do dano será o responsável pela
reparação, ficando, contudo com o direito de ação regressiva contra terceiros.
c) - O exercício regular de um direito reconhecido é outro dos casos que
escusa a responsabilidade, pois quem exerce um direito, sem extravasar os limites para
os quais esse direito foi criado, não comete dano.
d) - Relação de causalidade ou nexo causal. Para que surja o dever de
indenizar deve existir um liame entre o ato ilícito e a conduta do agente, ou seja, o nexo
causal deverá ser considerado como a causa sem a qual o evento não teria ocorrido e o
181
Cf. Andreas von Thur, Apud. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução. Op Cit. p. 531
146
agente ser o responsável por ele. O dano pode ser provocado por terceiros, ou ainda, por
culpa exclusiva da vítima. Nessas situações, não haverá o dever de indenizar.
e) - Existência real de dano. Para que o lesado possa reclamar indenização,
é necessário haver dano, pois para o Direito Privado, não existindo dano, o ato ilícito é
irrelevante. O dano dá ao lesado o direito de exigir a reparação, que pode ser a
reconstituição (volta ao status quo) ou uma indenização (prestação pecuniária). Com
relação ao dano patrimonial não há duvidas, pois ele é facilmente avaliável, o grande
problema é quando surge o dano moral, onde a doutrina e a jurisprudência são vacilantes,
principalmente no tocante ao dano exclusivamente moral. O Código Civil de 1916 já
admitia em vários artigos a indenização de dano de cunho moral e o Código de 2002
admite expressamente em seu art. 186 a reparação do dano moral.
A Constituição de 1988, para o nosso entendimento, já dirimiu a dúvida em seu
art.5º, V assegurando a indenização do dano moral.
f) - A culpa deve ser compreendida como a “violação de um dever que o
agente podia conhecer e observar.” 182 A culpa é o cerne da responsabilidade civil
subjetiva e um dos mais importantes elementos para fazer emergir a responsabilidade
civil.
A culpa não foi definida pelo legislador civil, mas analisando o art 186 do CCB
podemos vislumbrar duas espécie de culpa e afirmar que a culpa civil é formada tanto do
dolo, como da culpa estritamente falando.
É de suma importância a distinção entre culpa contratual e culpa
extracontratual, pois ela importa, diretamente, no ônus da prova. Na culpa contratual o
credor demonstra o inadimplemento, cabendo o ônus da prova ao devedor. Na
extracontratual ou aquiliana, cabe à vítima provar a culpa do agente causador do dano.
Modalidades de Culpa:
in concreto (examina-se a conduta do agente no caso ocorrido);
in abstrato (a responsabilidade tem como padrão o homem médio da
sociedade);
in eligendo (se decorrente dá escolha de representante ou preposto);
in vigilando (se decorrente da ausência de fiscalização);
in comittendo ou in faciendo (quando se age com imprudência);
in omittendo (em caso de abstenção, negligência);
in custodiendo (falta de cautela ou atenção na guarda de pessoa ou coisa);
in contraendo (verifica-se no processo de formação de um contrato, quando
uma das partes, injustificadamente, não o conclui, causando prejuízo à outra).
Existem, ainda, em nossa legislação outras circunstâncias capazes de
provocar a exclusão ou diminuição da responsabilidade. O caso fortuito ou a força
maior faz cessar a responsabilidade eliminando a idéia de culpa. Tais expressões são
definidas no parágrafo único dos art. 393 do CCB/ 2002:
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato
necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
P. Ex: “um raio que destrói um bem ou um ato da autoridade que impõe
determinada medida constituem fato necessário, cujo efeito não é possível evitar ou
182
- Cf. René Savatier. Apud. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução. Op. Cit. p. 533.
147
resistir”. No tocante a diminuição dos efeitos do ato ilícito pode mencionar a concorrência
de culpa. No campo civil, as culpas compensam-se, o que não ocorre no campo penal. O
Código assim se expressa:
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a
sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa
em confronto com a do autor do dano.
8.4 - Espécies de Responsabilidade Civil. A responsabilidade civil, desde o
Código Civil francês, tem sido sistematizada em função dos direito subjetivos. Se ofender
direito subjetivo relativo, ela é contratual. Se lesa direito subjetivo absoluto ela é
extracontratual ou aquiliana. Quanto a existência ou não de culpa do agente, a
responsabilidade aquiliana divide-se em objetiva e subjetiva.
8.4.1 - Responsabilidade Contratual é a que resulta do não-cumprimento ou
cumprimento defeituoso de uma obrigação preexistente, onde o ilícito decorre da violação
de direitos subjetivos relativos, com a infração de um dever especial.
8.4.2- Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana é a que resulta da
violação de deveres gerais de abstenção pertinente aos direitos subjetivos absolutos, com
a infração de dever geral de observância. Na responsabilidade aquiliana a obrigação
surge pela primeira vez ao verificar-se o dano.
8.4.3 - Responsabilidade Extracontratual Subjetiva é a responsabilidade
clássica, baseada na existência de culpa e consagrada pelo direito francês, donde se
irradiou para o direito moderno. O nosso Código, de 2002 (art.186) adotou essa espécie
de responsabilidade, que estabelece o ato ilícito como fonte da obrigação de indenizar. A
responsabilidade civil subjetiva engloba três institutos que são: o da responsabilidade por
fato próprio; o da responsabilidade por fato de terceiro e o da responsabilidade por fato da
coisa ou de animal. 183
a) Responsabilidade por Fato Próprio é a que resulta de ação ou omissão
culposa do próprio agente, que será o responsável pela obrigação de indenizar, desde
que provado o nexo de causalidade e o dano. (art. 186 do CCB)
b) Responsabilidade por Fato de Terceiro é a que implica na existência de
dois agentes: um causador da ação ou omissão provocadora do prejuízo, outro,
responsável pela indenização do prejudicado. São os casos dos representantes legais de
direito de família, dos hoteleiros, dos empregadores, dos donos de educandários e de
todos aqueles que são responsáveis pelos atos praticados pelos respectivos
representados, hóspedes e prepostos (art. 932 do CCB).
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em
sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas
mesmas condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e
prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se
albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes,
moradores e educandos;
v – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até
a concorrente quantia.
183
-Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução. Op Cit. p. 550.
148
c) Responsabilidade por Fato da Coisa ou de Animal. A responsabilidade
por fato da coisa trata dos prejuízos causados a alguém, por uma coisa de que o agente
tem a guarda e não exerce a devida vigilância ou prudência, como o previsto nos art. 937
do CCB.
P. Ex: O proprietário de edifício em construção pelos danos resultantes de sua
ruína por falta de reparos e conservação.
Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que
resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja
necessidade fosse manifesta.
No tocante a responsabilidade por fato de animal ela decorre de dano por
esse causado. O dono ou detentor do animal será o responsável por indenizar o
prejudicado, se não provar que o guardava e o vigiava adequadamente ou se não
apresentar uma das excludentes de responsabilidade. (art. 936 do CCB)
Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este
causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.
8.4.4 - Responsabilidade Objetiva é a que independe da culpa do agente e
resulta diretamente da teoria do risco, segundo a qual o dano deve ser reparado
independente de haver ou não ato ilícito. O seu fundamento indenizatório não decorre da
ilicitude do ato, mas sim, de um princípio de equidade e de justiça comutativa, decorrente
do desenvolvimento moderno das atividades estatal e empresarial ou, ainda, de
circunstâncias objetivas, pois aquele que na realização de seus interesses prejudicar o
direito de outrem deve indenizar o dano causado, assegurado o direito de regresso contra
o responsável nos casos de dolo ou culpa.
A responsabilidade objetiva, entre nós, é imposta por lei em vários casos dos
quais destacamos os seguintes:
Acidentes de trabalho (Lei 5.361/67 e Dec.61.784/67);
Dano ambiental (Lei 6.938/81);
Dano nuclear (CF. art. 21,XVIII);
Prestação de serviço público (CF. art. 37.§ 6º.);
Fato de produto e do serviço (Lei 8.078/90) etc.
Direito Regressivo - é o princípio jurídico em virtude do qual o direito de
alguém retroage à data do ato, ou sobre a pessoa anteriormente vinculada a este.
8.5 - Abuso de Direito
O abuso de direito surgiu na França como decorrência da evolução do
problema da responsabilidade civil, condenando os atos de emulação em que o titular de
um direito o exerce apenas para prejudicar terceiros. Doutrinando a respeito do assunto,
ensina Sílvio de S. Venosa:
“No abuso de direito, pois, sob a máscara de ato legítimo escondese uma ilegalidade. Trata-se de ato jurídico aparentemente lícito,
mas que, levado a efeito sem a devida regularidade, ocasiona
resultado tido como ilícito. O exercício de um direito não pode
184
afastar-se da finalidade para o qual o direito foi criado.”
184
Cf. Sílvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral, vol. 1. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 557
149
O Código, de modo bastante acertado, colocou o abuso de direito na categoria
dos atos ilícitos e o define no art. 187.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
P. Ex: “È abusivo o ato do proprietário que com o fito de prejudicar o vizinho
ergue enorme chaminé em seu prédio, tão-só para deitar sombra sobre o do
confrontante.” 185
9 - Prescrição e Decadência.
As pessoas não versadas em Direito têm uma concepção errônea sobre a
prescrição e a decadência considerando-as repugnantes à moral e contrárias à justiça.
Contudo sabemos que elas são indispensáveis à estabilidade social e consolidação de
todos os direitos, pois sem elas não teríamos a garantia fundamental do direito que é a
pacificação social.
No estudo desses institutos é de suma importância os efeitos jurídicos do
decurso de tempo nas relações jurídicas travadas na sociedade, pois esse lapso
temporal tem grande repercussão no nascimento, exercício e extinção do direito.
Ensina Arnaldo Rrizzardo:
“nada do que está no universo é imorredouro ou eterno. A grande
angústia humana está na contingência ou limitação de tudo o que existe no
mundo corpóreo e temporal. Por mais que se aperfeiçoe o ser humano,
nunca transcenderá o tempo. A sua finitude revela-se com o passar dos
186
dias
A maioria dos doutrinadores defende que os institutos são fundamentados no
anseio social de não permitir que as demandas fiquem eternamente abertas, provocando
um clima de desarmonia e insegurança social. Sendo a existência de prazos para o
exercício de direitos e pretensões uma forma de disciplinar a conduta social, sancionando
aqueles que não lutam por seus direitos, pois já ensinava o brocado romano “dormientibus non sucurrit jus”- (o direito não protege os desidiosos). Finalizando essa
nota introdutória afirmamos que quem não luta por seus direitos não deve merecer a
tutela dos mesmos.
9.1 - Prescrição e Decadência no Código.
Código Civil: Livro III.
Titulo IV
DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA
Capítulo I Da prescrição ......................................................arts 198 a 206
185
Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I; São Paulo : Saraiva, 2002,p.314.
71 - Arnaldo Rrizzardo. Parte Geral do Código Civil,2ªed. Rio de Janeiro: Forense,2003 p. 585.
150
Seção I Disposições gerais ...............................................................arts. 189 a 196
Seção II Das causas que impedem ou suspendem a prescrição .......arts. 197 a 201
Seção III Das causas que interrompem a prescrição ........................arts. 202 a 204
Seção IV Dos prazos da prescrição ..................................................arts 205 a 206
Capítulo II Da Decadência ................................................................arts.207 a 211
9.2 – Da Prescrição
Prescrição, segundo Clóvis Beviláqua é “a perda da ação atribuída a um
direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não-uso delas,
durante um determinado espaço de tempo.” 187 Neste caso, a obrigação jurídica prescrita
converte-se em obrigação natural, sem direito a proteção jurisdicional do Estado, mas, se
cumprida espontaneamente, autoriza a retenção do que foi pago.
O Código em seu art. 189 ao conceituar a prescrição usou uma técnica digna
de aplausos ao afirmar acertadamente que ela é a perda da pretensão de reparação do
direito violado, e não a perda do direito de ação, que sempre existirá, mesmo decorrido
o prazo prescricional.
“Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se
extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”
O instituto da prescrição apresenta dois modos de repercussão no mundo
jurídico, influindo ora como força geradora, ora como força extintiva dos direitos. O
resultado direto da ação dessas forças é o aparecimento de duas espécies de prescrição:
a prescrição aquisitiva ou usucapião e a prescrição extintiva ou liberatória.
Extintiva – mais força extintiva, menos força geradora.
Prescrição
Aquisitiva – mais força geradora menos força extintiva.
a) Prescrição Aquisitiva – No Direito Brasileiro ela foi tratada com o “nomem
juris” de usucapião. 188 O Art. 1244 do CCB estabeleceu “in verbis” que “estende-se ao
possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam,
suspendem ou interrompem a prescrição, as quais também se aplicam à
usucapião”. (Direito de Propriedade). Ela produz aquisição do direito, ou seja, é modo
de adquirir a propriedade pela posse prolongada.
b) Prescrição Extintiva – caracteriza-se pela sua feição negativa. É a perda
da pretensão do direito violado atribuída, pelo não uso dele durante certo lapso de tempo.
Ele dá lugar à extinção do direito e refere-se a todos os ramos do Direito.
9.2.1 Suspensão, Impedimento e Interrupção da Prescrição.
187
- Cf. Clóvis Beviláqua Apud. Sílvio Salvo Venoso. Direito Civil: Parte Geral, vol. 1. 2 ed. São Paulo:
Atlas,2002. p. 557.
188
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, Op. Cit. p. 556.
151
a) - Suspensão e Impedimento – causas estabelecidas em lei, que impedem
o princípio ou o curso da prescrição, em virtude de não poder o titular exercer o seu direito
(menoridade, doença mental, etc.). Superada a causa, a prescrição retorna ao seu curso
normal, ou seja, é computado o tempo anteriormente transcorrido. A diferença entre a
suspensão e o impedimento é fática e está relacionada ao termo inicial, pois no
impedimento o prazo nem chega a correr, enquanto que na suspensão, o prazo já correu,
mas congela-se, enquanto pendente a causa.
As causas suspensivas e impeditivas da prescrição por não apresentarem
diferenças ontológicas são tratadas da mesma forma nos arts. 197 a 199 do CCB. :
Art. 197. Não corre a prescrição:
I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;
II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a
tutela ou curatela.
Art. 198. Também não corre a prescrição:
o
I - contra os incapazes de que trata o art. 3 ;
II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados
ou dos Municípios;
III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de
guerra.
Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:
I - pendendo condição suspensiva;
II - não estando vencido o prazo;
III - pendendo ação de evicção.
Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo
criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.
Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só
aproveitam os outros se a obrigação for indivisível.
b) - Interrupção – é determinado pela ação deliberada do titular do direito, ou
seja, pelo exercício do direito. Não é computado o tempo anteriormente transcorrido.
Ensina Francisco Amaral que “interrupção da prescrição é o fato que impede o fluxo
normal do prazo, inutilizando o já decorrido.” 189
O Código de 2002 traz uma inovação importante e moralizadora da interrupção
da prescrição, evitando abusos e perpetuação da lide, dispondo que ela só poderá ocorrer
uma única vez. A disciplina legal da interrupção é tratada pelos arts. 202 a 204 do CCB
de 2002:
Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma
vez, dar-se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o
interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;
II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;
III - por protesto cambial;
IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em
concurso de credores;
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
189
-- Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução. Op. Cit. p. 568.
152
VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe
reconhecimento do direito pelo devedor.
Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do
ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.
Art. 203.
interessado.
A
prescrição
pode
ser
interrompida
por
qualquer
Art. 204. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos
outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o co-devedor, ou
seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados.
o
§ 1 A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros;
assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os
demais e seus herdeiros.
o
§ 2 A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário
não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de
obrigações e direitos indivisíveis.
o
§ 3 A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.
Obs. A renúncia à prescrição é o ato pelo qual o prescribante se despoja do direito de
invocá-la (ela tem que estar consumada e não acarretar prejuízo á terceiros)
9.3-Direitos Imprescritíveis:
Direitos que constituem irradiação de personalidade humana – vida, honra,
nome, liberdade, nacionalidade, intimidade, parte pessoal do Direito Autoral e o direito à
própria imagem;
Ações referentes ao estado da família – separação judicial, divórcio,
casamento nulo, processo de interdição, investigação de paternidade ou reconhecimento
de filiação;
Ações para reaver bens confiados à guarda de outrem, a título de depósito,
penhor ou mandato;
Bens públicos de qualquer natureza;
Direitos facultativos ou potestativo com o do condomínio de exigir a coisa
comum ou pedir-lhe a venda;
Depósito popular feito na Caixa Econômica Federal;
Direito de usos das águas pluviais, etc.
9.4 – Decadência ou Caducidade ou Prazo Extintivo
A decadência foi, finalmente, disciplinada no Novo Código, pois o legislador de
1916 só se referia à prescrição; mas a doutrina e a jurisprudência eram unânimes em
admiti-la em vários casos disciplinado pelo Antigo Código. O Código de 2002, assim
disciplina a matéria:
Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência
as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.
Art. 208. Aplica-se à decadência o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I.
Art. 209. É nula a renúncia à decadência fixada em lei.
Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando
estabelecida por lei.
Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode
alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a
alegação.
153
Em lapidar lição ensina Francisco do Amaral:
“Decadência é a perda do direito potestativo pela inércia do seu titular no
período determinado em lei... Seu fim predominante é o interesse geral,
190
ao contrário da prescrição em que o interesse básico é individual.”
P.Ex.: 3 meses para a realização do casamento, a contar da data em que o
oficial de Registro Civil certifica a habilitação matrimonial;
120 dias para requerer mandato de segurança.
Obs.: Institutos Afins:
Preclusão – perda, extinção ou consumação de uma faculdade processual,
por não ter sido exercida no momento próprio;
Perempção – perda do direito de ação pelo autor contumaz, que deu causa a
três arquivamentos sucessivos
.
9.5 – Principais Diferenças entre Prescrição e Decadência:
a) Prescrição:
1 – Decorre de normas impositivas de deveres;
2 – Importa na existência de lesão de direito;
3 – Só pode ser decretada se alegada;
4 – É renunciável (p/ direitos patrimoniais);
5 – Admite impedimento, suspensão e interrupção.
Obs. - Para Direitos Patrimoniais é permitido ao juiz conhecer “ex officio” a
prescrição (§ 5º, art.219 do CPC).
b)
Decadência:
1 – Decorre de normas atributivas de efeitos;
2 – Não importa em lesão de direito;
3 – Deve ser pronunciada de ofício pelo juiz.;
4 – É irrenunciável;
5 – Não admite impedimento, suspensão e interrupção.
Acreditamos que o critério mais seguro de distinção entre prescrição e
decadência é o da origem da ação; se a origem for a mesma do direito e nascer com ele
temos a decadência; se a ação nasceu posteriormente , quando o direito já existia
caracteriza-se a prescrição.
c) Prazos de Decadência
Os prazos decadenciais são criados pela lei ou pela convenção entre as
partes.
O Código Civil estabelece que todos os prazos não previstos no Título IV,
Capítulo I, arts. 205 e 206 são decadências. Há também prazos decadenciais
estabelecidos em outras leis, como, por exemplo, o art. 26 do Código de Defesa do
Consumidor.
190
-Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução. Op. Cit. p. 561.
154
10 - Forma e Prova dos Negócios Jurídicos.
10.1 - Da Forma- Em item anterior, afirmamos que as declarações de vontade,
núcleo essencial dos negócios jurídicos, têm forma livre e segue o princípio do
consensualismo, o que pode ser confirmado pelos artigos 107 do CCB.
art. 107 A validade das declarações de vontade não dependerá de forma
especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
A determinação legal da forma deve ser providência excepcional,
normalmente, inspirada por motivos de ordem pública e tendo por fim, segundo Silvio
Rodrigues:
“a) garantia a autenticidade do ato;
b) assegurar a livre manifestação da vontade das partes;
c) chamar a atenção das partes para a seriedade do ato que estão
praticando;
d) facilitar a prova do negócio jurídico.” 191
Em alguns casos a lei exige a forma especial, não apenas para efeito de prova,
mas por imperativo de segurança jurídica, determinando que a lavratura do negócio em
escritura pública (art. 215 do CCB. de 2002) como é o caso da alienação de imóveis
acima do limite legal. Em outros casos (forma especial complexa) a lei exige inúmeras solenidades
para a sua validade.
Tome-se o casamento, por exemplo, cuja consumação legal é resultado de um iter
procedimental bastante complexo que vai desde a habilitação até a cerimônia de casamento, em salão
aberto, na presença das testemunhas, oficial de registro e nubentes, oportunidade em que o juiz ou o
presidente do ato, após ouvir a afirmação de vontade dos contraentes, declarará efetuado o matrimônio,
nestes termos: “De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos
receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”. (art.1.535 do CCB. de
2002)
10.2 - Prova - a prova é o meio utilizado pela parte interessada para
demonstrar legalmente a existência de um negócio jurídico. “Não se provam direitos,
mas sim os fatos que lhes dão origem”.192 A prova encontra-se na zona fronteiriça
entre o Direito Civil e o Direito Processual, ao primeiro cabe indicar os meios de prova
aceitos e ao segundo a técnica de sua apresentação e exame pelo juiz. Segundo Clóvis
Beviláqua, antes da enumeração da prova devem acentuar que ela deve obedecer a
certas regras gerais, das quais destacamos: ser admissível (não ser proibida pelo
ordenamento e ser aplicável ao caso em tela); ser pertinente (deve dizer respeito à
situação focalizada); ser concludente (deve confirmar as alegações feitas ou esclarecer
pontos controversos)
191
192
Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.264.
Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.264.
155
10.3 - Sinopse de Enumeração das Provas
PACTO ANTENUPCIAL
RECONHECIMENTO DE
FILHOS
PROVAS DOS NEGÓCIOS
SOLENES
Escritura Pública
Certidão de Registro
de Nascimento
Escritura Pública
Testemunhas
Manifestação Perante
o juiz
Escritura Pública
RENÚNCIA DE HERANÇA
Termo nos Autos
ENUMERAÇÃO
DAS PROVAS
Judicial e Extrajudicial
Expressa e Presumida
Divisível e Indivisível
CONFISSÃO
Públicos
DOCUMENTOS
Privados
PROVAS DOS NEGÓCIOS
NÃO SOLENES
Instrumentais
TESTEMUNHAS
Judiciárias
Absoluta - Juris et de juri
Legal
PRESUNÇÃO
Relativa - juris tantum
Comum ou Simples - hominis
Exames
PERÍCIA Vistorias
Arbitramento
Inspeção Judicial
OS MEIOS MECÂNICOS
10.4 - Princípios Básicos da Prova:
a) - O ônus da prova incumbe a quem alega o fato e não a quem nega “ei
incumbit probatio qui dicit non qui negat” (a prova incumbe a quem afirma e não a quem
nega)- art.333, I e II do CPC.
156
b) - Os fatos notórios ou fatos de conhecimento comum da sociedade não
precisam ser provados – art. 344, I do CPC.
P. Ex: “Apelação Cível 1970922018, 4ª Câmara Cível do TARS –
Responsabilidade pelo ressarcimento de danos – Prova – É responsável
pelo ressarcimento o condutor que adentra cruzamento com sinal
semafórico desfavorável, vindo a colidir contra veículo com trânsito
regular. Os fatos notórios independem de prova (CPC-334, I). È ônus de
quem alega, demonstrar a inidoneidade de orçamento ou de valores neles
193
contidos, apresentados pela outra parte. Apelo provido” .
c) - Se o autor nada provar o réu será absolvido;
d) - As afirmações de ambas as partes são equivalentes e a preferência de
uma ou de outra só terá força depois da comprovação;
e) - O juiz deve julgar pelo fato afirmado e provado;
f) - Devem ser considerados verídicos os fatos incontestáveis, sobre os quais
não há disputa entre os litigantes;
g) - A anuência ou autorização de outrem, necessária à validade de um ato,
deve ser provada do mesmo modo que este. (art. 220 do CCB.);
h) - O juiz ao conduzir o processo, apreciará livremente a prova apresentada,
atendendo os fatos e circunstâncias constantes dos autos, devendo zelar pela rápida
solução do litígio (art. 125,II do CPC) , indeferindo as provas protelatórias e inúteis (art.
130 do CPC ).
10.5 - Prova dos (Atos) Negócios Jurídicos Formais.
Conforme já expusemos, os negócios formais ou solenes são aqueles que
exigem forma especial, predeterminada na lei, sua prova só pode ser feita pelo próprio
documento exigido pela lei, ou seja, “provam-se pela própria forma que lhes é essencial ” 194 ( art.
220 do CCB).
Art. 220 A anuência ou autorização de outrem, necessária à validade de um
ato, provar-se-á do mesmo modo que este e constará, sempre que se
possa, do próprio instrumento.
P. Ex:- Pacto Antenupcial (escritura pública); Renuncia de Herança
(escritura pública ou termo nos autos); Reconhecimento de Filho (certidão do registro de
nascimento, testamento, escritura pública ou manifestação perante o juiz); Compra e
Venda de Imóveis acima do valor estabelecido na lei (escritura pública e RGI).
O legislador proíbe o juiz de admitir, nos atos formais, prova que não consistir
no instrumento adequado estabelecido na lei. É o previsto no art. 366 do CPC:
“Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma
outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.”
a)- Escritura Pública é um documento escrito representativo de determinado
negócio jurídico em que as partes comparecem perante o oficial de registro para ultimar o
193
- Apud. Sílvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral,vol 1. Op. Cit. p. 451
- Cf.. Sílvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral,vol 1. Op. Cit. p. 452
194
157
seu ajuste, sendo que todo o acertado, é anotado pelo tabelião em livro próprio e depois
de assinado pelas partes e testemunhas é por ele encerrado, passando a constituir um
instrumento de fé pública, até prova em contrário (os requisitos da escritura pública estão
relacionados no artigo215 do CCB).
10.6 - Prova dos ( Atos) Negócios Jurídicos Não Formais
Tratando-se de negócio jurídico não formal o Código Civil (art.212) e o Código
de Processo Civil (art. 332) estabelecem que ele possa ser demonstrado, por qualquer
dos meios de prova, desde que moralmente legítimos e permitidos pela ordem jurídica. Se
não vejamos:
Art. 212 Salvo o negócio a que se não impõe forma especial, o fato jurídico
pode ser provado mediante: I - confissão; II - documento; III - testemunha;
IV - presunção; V - perícia.
“Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que
não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos
fatos, em que se funda a ação ou a defesa.” (art. 332 do CPC)
Os meios de provas apresentados pelo Código Civil são meramente
exemplificativos, outros podem existir ou mesmo ser descobertos e de certo não serão
repelidos, desde que moralmente legítimos. Estudaremos agora as espécies citadas:
a) Confissão é o ato pelo qual uma das partes admite, judicial ou
extrajudicialmente, a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável a outra
parte (art. 212,I do CCb. de 2002}. O CPC no seu art. 348, assim determina quanto a
confissão:
“Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu
interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial”
A confissão é considerada como o mais importante meio de prova o que leva
muitos juristas a denominá-la de rainha das provas, pois é ela, dentre as provas, a que
apresenta o maior valor probante, resultado de uma profunda reflexão do confidente.
A confissão pode ser expressa ou presumida. É expressa quando emana de
determinação do confitente manifestada por palavras ou por escritos; é presumida
quando a lei a supõe, em virtude do comportamento da parte.
P. Ex: o réu não se defende dos fatos alegados, contra ele, na lide; o litigante
se recusa a depor sobre fatos apresentados contra ele.
Digno de nota é, ainda, a questão da divisibilidade ou indivisibilidade da
confissão, tema discutido já a longo tempo, pois o Regulamento nº 737 de 1850 em seu
art. 156, estatuía que ela é indivisível, não podendo ser aceita em uma parte e rejeitada
em outra. Atualmente o tema e regulado pelo art.354 do Código de Processo Civil, que
assim estatui:
“A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser
invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que
lhe for desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente lhe aduzir
fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito
material ou reconvenção.”
158
Peculiaridades importantes:
A confissão é irrevogável, ainda que possa ser anulada se oriunda de erro de
fato e coação (art. 214 do CCB.);
Não tem eficácia a confissão feita por incapaz de dispor do direito a que se
referem os fatos por ele confessados (art. 213 do CCB.);
O incapaz não pode confessar nem mesmo por representante legal. Mas se
feita a confissão por um representante, apenas produzirá efeitos nos limites em que ele
puder vincular o representado (art. 213 do CCB, Parágrafo único);
Não valerá a confissão feita por um só dos cônjuges, quando o fato tratar de
bens imóveis (arts. 38 e 350, parágrafo único do CPC e 1647, I do CCB).
b) - Documento é o escrito representativo de um determinado fato jurídico ou
como ensina Francisco do Amaral: “documentos são papéis escritos. Chamam-se
instrumentos quando se destinam a produzir efeitos jurídicos, podendo ser públicos ou
particulares”. 195 O Novo Código substituiu as espécies, público e particular, pelo gênero
documento que abrange qualquer tipo de escrito que venha a ser produzido em relação
ao negócio. ( art. 212 do CCB.)
Os documentos públicos são os que emanam de autoridade, no exercício de
suas funções e na forma da lei (tratados, portarias, avisos ministeriais etc.).
Os documentos particulares (são os decorrentes da atividade privada, tais
como as cartas, os memorandos, telegramas etc.)
Peculiaridades importantes:
Os documentos redigidos em língua estrangeira deverão ser traduzidos por
tradutor juramentado, para que possa ter efeito legal (art. 224 do CCB.);
A prova emprestada é na definição de Bentham, a prova “que já foi feita
juridicamente, mas em outra causa, da qual se extrai para aplicá-la à causa em questão
196
;
Se houver a necessidade de autorização para a validade do ato, esta deverá
constar do próprio instrumento.
P. Ex: o marido pretende prestar fiança é necessária a outorga uxória, ou
seja, a anuência de sua esposa. (art. 220 do CCB.);
O instrumento particular somente terá eficácia erga omnes (conta todos) após
o seu assentamento no registro público competente ( art. 221 do CCB);
Valerá as reproduções fotográficas, cinematográficas, registros fonográficos e
em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou coisas, se a
parte, contra quem for exibida, não lhes impugnar a exatidão. (arts. 225 do CCB. e 384
do CPC) etc.
c) Testemunha é a pessoa chamada a depor em juízo ou assegurar a verdade
de um ato ou fato alegado, não devendo tecer considerações opinativas, uma vez que a
sua precípua função é externar ao julgador apenas o que viu ou ouviu, ainda que por meio
de terceiros.
Ela é judiciária quando se depõe em juízo; e instrumentária, quando se
pronuncia sobre o conteúdo do instrumento que subscreve. A prova testemunhal,
195
- Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução. Op Cit. p. 400.
- Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.273.
196
159
segundo Clóvis Beviláqua “é das mais perigosas, se bem que inevitável” 197, todavia
ela figura entre as mais usadas na vida forense.
Por imperativo de segurança jurídica a lei não admite, para efeito probatório, a
prova exclusivamente testemunhal nos contratos, de valor superior a dez salários
mínimos vigentes no País. Entretanto é importante frisar que a restrição refere-se apenas
às obrigações convencionais, o que nos leva a afirmar que os fatos não convencionais
podem ser provados através de testemunhas. O art. 227 do CCB. é explícito ao afirmar:
“Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos
negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo
vigente no País ao tempo em que foram celebrado.
Parágrafo único- Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova
testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito.”
P. Ex: “não é possível se provar um compromisso de compra e venda de valor
superior à taxa legal por testemunhas.” (RT,168/254);
“O vale não é documento adequado à cobrança de dívidas nem representa
título escorreito de crédito, mas serve como começo de prova escrita e pode justificar a
procedência da ação, se seu conteúdo for confirmado por prova testemunhal e por outros
indícios” (RT, 178/792). 198
Problemas importantes neste assunto são os relacionados com a capacidade
de testemunhar, a compatibilidade de certas pessoas com a referida função e a
idoneidade da testemunha, tópicos estes previstos nos arts. 228, 229 do CCB e 405 do
CPC.
Peculiaridades importantes.
Não podem ser admitidos como testemunha:
As pessoas que, por enfermidade ou deficiência mental, não têm
discernimento para a prática de atos da vida civil;
Os menores de 16 anos;
Os cegos e os surdos, quando a ciência do fato, que quer provar, dependa dos
sentidos que lhes faltam;
O interessado no objeto do litígio (o ex - advogado da parte, o fiador de uma
das partes, ascendente, descendente ou colateral até o terceiro grau, de
alguma das partes);
Os cônjuges;
O condenado por crime de falso testemunho;
O inimigo ou amigo íntimo da parte;
Regra geral a testemunha não pode recusar-se a depor, exceto sobre fato a
cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo. (art. 229 do
CCB);
Ninguém pode ser obrigado a depor sobre questões a que não possa
responder sem desonra própria, ou de seu cônjuge, ou de parente em grau
sucessível, ou amigo íntimo, ou expô-los a perigo de demanda ou de dano
patrimonial imediato. (art. 241 do CPC) etc.
197
- Beviláqua, Apud. GAGLIANO, Pablo Stolzo e FILHO, Rodolfo Pamplona. Curso de Direito Civil: Parte
Geral, vol. I. Op.Cit.p.447.
198
Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.275..
160
d) Presunção é a dedução tirada de um fato conhecido para demonstrar ou
provar um desconhecido. Afirma Francisco Amaral que “as presunções não são, na verdade,
meios de prova, mas processos lógicos que se baseiam nas regras de experiência da vida”.
199
As presunções classificam-se em legais (juris) quando decorrem da lei, ou
comuns (hominis) quando advêm de circunstância da vida, ou seja, daquilo que
normalmente acontece. As presunções legais dividem-se em presunções absolutas “juris
et de jure” (de direito e por direito) e presunções relativas “juris tantum” (de direito até
que se prove o contrário)
Tipos de Presunções:
- Legal Absoluta “juris et de juri” é aquela que a lei considera ser a verdade
legal, não admitindo prova contrária ou fato presumido.
P.Ex: o ordenamento jurídico presume que todos conheçam a lei; que a coisa
julgada seja tida como verdadeira; que estabelecida a interdição do alienado mental,
presume-se, de forma absoluta, sua incapacidade, etc.
- Legal Relativa “juris tantum” é aquela que a lei estabelece o fato como
verdadeiro até prova em contrário. Ela tem por objetivo reverter o ônus da prova, que
ordinariamente compete ao autor da ação, para o réu, que deverá demonstrar não ser
verdadeira a alegação do autor.
P.Ex: a propriedade presume-se plena e exclusiva até prova em contrário; a lei
presume concebido na constância do casamento o filho havido pela mulher casada, mas
permite ao marido contestar a paternidade (ver arts. 8º, 133,219,322,323;324 do CCB.).
- Comum ou Simples “hominis” é decorrência do que habitualmente
acontece na realidade que temos em volta, permitindo ao juiz formar a própria convicção.
P.Ex: não se pode presumir que alguém aceite um prejuízo, quando pode
evitá-lo; o amor dos pais fará com que eles nunca prejudiquem o filho, etc.
Obs: não confundir indício com presunção, pois ele é apenas o meio de se chegar a
uma presunção.
e) Perícia é uma expressão, de maior amplitude, usada pelo Novo Código (art.
212) em substituição a locução “exames e vistorias,” prevista no art 136 do CCB. de 1916,
que, tecnicamente, são espécies da prova pericial. O Código de 1916 mencionava, ainda,
entre os meios de prova o “arbitramento”, que o Código de 2002 não repete.
Espécies de Perícia:
Exame é uma atividade técnica ou científica desenvolvida por um perito, para
esclarecimento do juiz, consistente na inspeção descritiva de coisa e pessoa com o
propósito de provar um ato ou negócio jurídico.
O perito é um auxiliar da justiça que desempenha um “múnus público,” não
podendo sem justo motivo nem, muito menos, deixar de atuar ou atuar temerariamente,
sob pena de ser responsabilizado penal, civil, e administrativamente. (arts. 422 e 423 do
CPC e 342 do CPC.)
P. Ex: exame de livros contábeis; exame de sangue nas investigações de
paternidade; exame grafotécnico; exame médico, nas interdições, etc.
199
´ Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução. Op Cit. p. 401.
161
Obs.: a recusa ao exame de DNA poderá valer como prova de
paternidade.
Vistoria é um exame pericial, porém restrito à inspeção ocular, principalmente
nas questões possessórias, demarcatórias e também nas atinentes aos vícios redibitórios.
A finalidade dela é apurar o estado da coisa e fixá-lo como provado, “ad perpetuam rei
memoriam” (para a perpétua memória da coisa).
P. Ex: o locatário que se compromete a deixar o imóvel como recebeu e o
deixa em ruínas. É necessária a vistoria para provar na ação de reparação de dano o
estado em que foi deixado o imóvel.
Arbitramento é o exame pericial de alguma coisa ou obrigação para
determinar-lhe o valor em dinheiro. O arbitramento é muito comum nas ações de
desapropriação, de alimentos e nas de indenização por atos ilícitos.
P. Ex: na compra de um bem com reserva de domínio, se o comprador deixar
pagar o saldo do preço, pode o vendedor reintegrar-se na posse do bem vendido. Mas
para tanto é necessário proceder-se à vistoria e ao arbitramento, para que não haja
enriquecimento sem causa por um das partes envolvidas no negócio.
Inspeção Judicial é a constatação feita pessoalmente pelo juiz com o escopo
de colher dados para a prova, examinando uma pessoa ou um objeto. Na Inspeção
Judicial, o magistrado deve ser acompanhado de escrivão para a lavratura do auto ou
termo de diligencia de inspeção.
f) Meios Mecânicos são os resultantes do desenvolvimento da ciência e
tecnologia moderna. O direito como o mais importante dos instrumentos disciplinadores
da atividade humana, deve ser atuante e atualizador, não poderia deixar de aproveitar
os novos e eficazes meios resultantes do desenvolvimento moderno como elementos
capazes de otimizar a prova. Dentro desta perspectiva atualizadora é que o Código de
Processo , declara:
“Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que
não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos
fatos, em que se funda a ação ou a defesa” (art.332do CPC).
Portanto, a aceitação de outros meios de prova, que não os referidos no art.
212 do CCB. , ficam na dependência de serem moralmente legítimo e obtidos por meios
lícitos, conforme o preceituado no art. 5º, LVI da Constituição Federal.
Principais Meios Mecânicos: gravações reproduzindo conversas ou declarações;
gravações telefônicas ou radiofônicas; gravações de fita magnética; reproduções fotográficas ou
cinematográficas; etc.
BIBLIOGRAFIA (Consultada e Recomendada para Estudos):
AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução, 4 ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
BOBBIO, Norberto, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino: Dicionário de Política, 11ª ed.Brasília,
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BRASIL. Código Civil, Lei 3.071, de 01.01.1916. Coordenação Mauricio Antonio Ribeiro Lopes, 5ª
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BRASIL. Código de Processo Civil, Lei 5.869, de 11.01.1973. Coordenação Mauricio Antonio
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ARAUJO, Edvaldo Lopes e Tainá de Araujo de Pinto Súmula de aulas de Introdução ao Estudo do
Direito,
Rio
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163
Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942.
Vide Decreto-Lei nº 4.707, de 1942
Texto compilado
Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro
Lei de Introdução às normas do Direito
Brasileiro.(Redação dada pela Lei nº 12.376, de
2010
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando da atribuição que lhe confere o artigo 180 da
Constituição, decreta:
o
Art. 1 Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco
dias depois de oficialmente publicada.
o
§ 1 Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se
inicia três meses depois de oficialmente publicada. (Vide Lei nº 2.145, de 1953) (Vide Lei nº
2.410, de 1955) (Vide Lei nº 2.770, de 1956) (Vide Lei nº 3.244, de 1957) (Vide Lei nº 4.966,
de 1966)
(Vide Decreto-Lei nº 333, de 1967)
o
§ 2 A vigência das leis, que os Governos Estaduais elaborem por autorização do Governo
Federal, depende da aprovação deste e começa no prazo que a legislação estadual fixar.
(Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009).
o
§ 3 Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a
correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.
o
§ 4 As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
o
Art. 2 Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou
revogue. (Vide Lei nº 3.991, de 1961) (Vide Lei nº 5.144, de 1966)
o
§ 1 A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
o
§ 2 A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não
revoga nem modifica a lei anterior.
o
§ 3 Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigência.
o
Art. 3 Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito.
o
Art. 5 Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum.
164
o
Art. 6 A lei em vigor terá efeito imediato e geral. Não atingirá, entretanto, salvo disposição
expressa em contrário, as situações jurídicas definitivamente constituídas e a execução do ato
jurídico perfeito.
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito
adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957)
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que
se efetuou. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa
exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição préestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.
(Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)
o
Art. 7 A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o
fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.
o
§ 1 Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos
impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.
o
§ 2 O casamento de estrangeiros pode celebrar-se perante as autoridades diplomáticas ou
consulares do país em que um dos nubentes seja domiciliado.
o
§ 2 O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou
consulares do país de ambos os nubentes. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957)
o
§ 3 Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei
do primeiro domicílio conjugal.
o
§ 4 O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os
nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.
o
§ 5 O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência
de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao
mesmo a adoção do regime da comunhão universal de bens, respeitados os direitos de terceiro e
dada esta adoção ao competente registro.
§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência
de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao
mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e
dada esta adoção ao competente registro. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 1977)
o
§ 6 Não será reconhecido no Brasil o divórcio, se os cônjuges forem brasileiros. Se um
deles o for, será reconhecido o divórcio quanto ao outro, que não poderá, entretanto, casar-se no
Brasil.
§ 6º - O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só
será reconhecido no Brasil depois de três anos da data da sentença, salvo se houver sido
antecedida de separarão judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito
imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no
País. O Supremo Tribunal Federal, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a
165
requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças
estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais.
(Redação dada pela Lei nº 6.515, de 1977)
§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só
será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido
antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito
imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no
país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a
requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças
estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais.
(Redação dada pela Lei nº 12.036, de 2009).
o
§ 7 Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge
e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.
o
§ 8 Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua
residência ou naquele em que se encontre.
Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei
do país em que estiverem situados.
o
§ 1 Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis
que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.
o
§ 2 O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre
a coisa apenhada.
o
Art. 9 Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se
constituirem.
o
§ 1 Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma
essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos
requisitos extrínsecos do ato.
o
§ 2 A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir o
proponente.
Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o
defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.
o
§ 1 A vocação para suceder em bens de estrangeiro situados no Brasil. será regulada pela
lei brasileira em benefício do cônjuge brasileiro e dos filhos do casal, sempre que não lhes seja
mais favorável a lei do domicílio.
§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira
em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes
seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. (Redação dada pela Lei nº 9.047, de 1995)
o
§ 2 A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.
Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as
fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituirem.
166
o
§ 1 Não poderão, entretanto ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de
serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.
o
§ 2 Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles
tenham constituido, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil
bens imóveis ou susceptiveis de desapropriação.
o
§ 3 Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à
sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares. (Vide Lei nº 4.331, de 1964)
Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no
Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.
o
§ 1 Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis
situados no Brasil.
o
§ 2 A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma
estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente,
observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.
Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar,
quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei
brasileira desconheça.
Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do
texto e da vigência.
Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os
seguintes requisitos:
a) haver sido proferida por juiz competente;
b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;
c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução
no lugar em que foi proferida;
d) estar traduzida por intérprete autorizado;
e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal. (Vide art.105, I, i da Constituição
Federal).
Parágrafo único. Não dependem de homologação as sentenças meramente declaratórias do
estado das pessoas. (Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009).
Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira,
ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.
Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de
vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e
os bons costumes.
167
Art. 18. Tratando-se de brasileiros ausentes de seu domicílio no país, são competentes as
autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento, assim como para exercer as
funções de tabelião e de oficial do registo civil em atos a eles relativos no estrangeiro.
Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras
para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o
registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do
Consulado. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957)
Art. 19. Reputam-se válidos todos os atos indicados no artigo anterior e celebrados pelos
cônsules brasileiros na vigência do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, desde que
satisfaçam todos os requisitos legais. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)
Parágrafo único. No caso em que a celebração dêsses atos tiver sido recusada pelas
autoridades consulares, com fundamento no artigo 18 do mesmo Decreto-lei, ao interessado é
facultado renovar o pedido dentro em 90 (noventa) dias contados da data da publicação desta lei.
(Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)
o
o
Rio de Janeiro, 4 de setembro de 1942, 121 da Independência e 54 da República.
GETULIO VARGAS
Alexandre Marcondes Filho
Oswaldo Aranha.
Este texto não substitui o publicado no DOU de 9.9.1942