FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO CIVIL
Raul de Mello Franco Júnior∗
Sumário: INTRODUÇÃO. I.- UM FENÔMENO MUNDIAL. II.- CONTEXTO
IDEOLÓGICO QUE PLASMOU O CÓDIGO CIVIL. III.- CRISE DA CONCEPÇÃO
MONOLÍTICA DO CÓDIGO CIVIL. IV.- O CRESCIMENTO DA LEGISLAÇÃO
ESPECIAL. 4.1.- A ERA DOS ESTATUTOS. 4.1.1.- Características marcantes dos
estatutos. 4.2.- PERDA DA UNIDADE SISTEMÁTICA. 4.2.1.- Substituição do
monossistema pelo polissistema. V.- APLICAÇÃO DOS FUNDAMENTOS CONST. DO
DIREITO CIVIL. 5.1.- Quanto à propriedade privada. 5.2.- Quanto aos contratos. 5.3.Quanto ao Direito de Família. 5.4.- Quanto à responsabilidade civil. 5.5.- Quanto ao
direito da personalidade. CONCLUSÕES. BIBLIOGRAFIA.
INTRODUÇÃO
A tradicional dicotomia entre Direito Público e Direito Privado
sofreu inegáveis abalos com a evolução constitucional brasileira.
O individualismo que caracterizou a codificação européia do
século XIX e plasmou o Código Civil Brasileiro cede hoje lugar a um esforço
interpretativo que se concilie com a evolução econômica e social ocorrida no século XX.
É verdade que esta transformação, hoje mais visível, ocorreu ao
longo dos séculos. Desde a Roma Antiga o Direito Civil era tomado como o centro
normativo privilegiado do indivíduo. Ele sempre forneceu categorias, conceitos,
classificações que serviram até mesmo ao direito público e, no curso da história, parecia
infenso às mutações sociais, políticas e econômicas com que conviveu.
Todavia, esta visão atemporal, estática, vem sendo combatida
pelos juristas modernos, num esforço de não apenas investigar a inserção do direito civil
na Constituição mas, indo além, encontrar os fundamentos de sua própria validade
jurídica.
Nas palavras do Prof. PAULO LUIZ NETTO LÔBO, “na
atualidade, não se cuida de buscar a demarcação dos espaços distintos e até contrapostos.
Antes havia a disjunção; hoje, a unidade hermenêutica, tendo a Constituição como ápice
conformador da elaboração e aplicação da legislação civil. A mudança de atitude é
∗
O autor é Promotor de Justiça, membro do Ministério Público do Estado de São Paulo, professor de
Direito Constitucional do Centro Universitário de Araraquara (SP) – UNIARA e mestrando em Direito
pela UNESP – Universidade Estadual Paulista. Trabalho apresentado em conclusão de créditos da
disciplina Direito Civil de Família Constitucional I, do programa de Pós-graduação em Direito (Mestrado –
Convênio Unesp-Apamagis), tendo como responsável o Prof. Dr. Rui Geraldo Camargo Viana.
1
substancial: deve o jurista interpretar o Código Civil segundo a Constituição e não a
Constituição, segundo o Código, como ocorria com freqüência (e ainda ocorre)”. 1
Isto tem exigido dos intérpretes, em especial dos civilistas, uma
profunda reformulação dogmática que implique no abandono da idéia de que o texto
Constitucional não passa de uma carta de intenções ou de um documento meramente
político. Impõe-se, ainda, uma boa dose de “humildade epistemológica”. O Direito Civil
perdeu o seu papel de fornecedor primordial de conceitos e institutos. Sujeita-se hoje aos
valores, princípios e normas presentes no texto Constitucional (produto dos avanços
político-sociais bem mais recentes que a experiência secular do civilismo), exigindo dos
operadores do direito o manejo das categorias fundamentais da Constituição, sem as
quais o próprio Direito Civil perde sentido e aplicabilidade.
A Constituição de 1988 estatuiu uma nova tábua axiológica,
alterando o fundamento de validade de institutos tradicionais do Direito Civil. Nas
palavras de TEPEDINO, “a dignidade da pessoa humana, a cidadania e a igualdade
substancial tornam-se fundamentos da República, ao mesmo tempo em que os valores
inerentes à pessoa humana e um expressivo conjunto de direitos sociais são elevados ao
vértice do ordenamento. A partir de então, todas as relações do Direito Civil, antes
circunscritas à esfera privada, hão de ser revisitadas, funcionalizadas aos valores
definidos pelo Texto Maior. Configura-se uma nova ordem pública, a convocar os
juristas para um processo interpretativo que, longe de minimizar o espaço
tradicionalmente reservado ao Direito Civil, determina, ao revés, a sua expansão e
revigoramento, oferecendo novas funções e horizontes a institutos antes confinados ao
alvedrio individual e a um mero controle formal de validade”.
É inegável, porém, que o Direito Civil brasileiro não soube ainda
assimilar o texto maior. Os resultados tímidos da jurisprudência pós 1.988 e a ausência
de uma revisão profunda da doutrina dão mostras desta estagnação. Os manuais de
Direito Civil, republicados à exaustão, repetem os velhos e malhados conceitos, sem a
preocupação de refundi-los com os novéis princípios constitucionais direcionadores da
matéria. Dispositivos não recepcionados pela nova ordem constitucional recebem, de
grandes doutrinadores, os mesmos e antigos comentários, como se ainda tivessem plena
aplicabilidade. A muito que se reclama uma releitura do Código Civil e das leis especiais
à luz da Constituição.
I.- UM FENÔMENO MUNDIAL
O fenômeno da interpenetração do Direito Constitucional e do
Direito Civil, com a supressão do vale profundo que delimitava o público e o privado
verificou-se não apenas no Direito Pátrio. Mostrou-se, antes, como acontecimento
supranacional, não deixando dúvidas de que uma nova onda interpretativa varreu o
mundo jurídico contemporâneo.
No Brasil, já antes da vigência da Constituição atual, em 1985,
disse Orlando Gomes já afirmava que "(...) apesar de continuar a ser o ponto de
1
A Constitucionalização do Direito Civil, item 1.
2
referência das reflexões habituais, o Código civil entra em agonia." Alertava, ainda, que
decaem "(...) em perigoso equívoco os aplicadores do Direito que interpretam as leis
especiais utilizando critérios e diretrizes da exegese do Código Civil." 2
A constitucionalização do Direito Civil era invocada por diversos
juristas, no Direito Comparado, desde a década de 30.
FREDERICO DE CASTRO, referendo-se à Constituição
Espanhola de 1.931, já em 1935 afirmava que “nenhuma outra questão de Direito tem
tido na Espanha tão ampla e extensa ressonância como esta do influxo da nova
Constituição sobre as relações jurídicas civis”.3
O professor GARCIA DE ENTERRIA, em seu estudo sobre a
Constituição como norma jurídica, parte da concepção genética do constitucionalismo do
final do século XVIII, em que a Constituição se caracteriza por sua origem popular ou
comunitária e por seu conteúdo, indicado com precisão no famoso art. 16 da Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789: “toda sociedade na qual não está
assegurada a garantia dos direitos e nem determinada a separação dos poderes, não tem
Constituição”.
Esta concepção originária, segundo o mesmo autor desenvolve,
vai sofrer, não obstante, na Europa Continental, um forte embate, pela direita e pela
esquerda.
FLÓREZ-VALDÉS destaca o fato de que a Constituição, pela sua
entidade jurídica, significa hoje uma superação de sua antiga e apócrifa condição de mero
documento político. Por sua razão jurídica suprema, que a coloca na cúspide normativa,
manifesta uma incidência em todo o ordenamento jurídico: também no privado, também
no Direito Civil. Citando BISCARETTI DI RUFFIA, obtempera que uma Constituição
moderna (como a espanhola, de 1.978), incrementa e expande seus conteúdos jurídicos e,
em conseqüência, afeta ou incide tanto no âmbito do chamado Direito Público como na
área do Direito Privado. A Constituição adquiriu tal amplitude e compreensão, dentro do
mundo jurídico, que nela se encontram, segundo a famosa frase de PELLEGRINO
ROSSI, “los títulos de los grandes capítulos de todas las ramas Del Derecho”, chegando
a ser, na feliz expressão de ROMANO, o “tronco ao qual se conectam e do qual nascem,
separando-se, todos os ramos do Direito”.4
LARENZ também enfatiza, no ordenamento jurídico alemão, a
importância da Lei Fundamental da República Federal para o desenvolvimento do Direito
Privado.5
LUCHAIRE, na França, asseverava, em 1982, que “o direito
constitucional e o direito civil se interpenetram muito mais que no passado”. 6
2
GOMES, Orlando. A agonia do código civil. Revista de direito comparado luso-brasileiro, n. 7, p. 9.
3
El Derecho civil y la Constitución”, RDP, 1935, nº 257, p. 3 e s.
Diritto Costituzionale, Nápoles, 1977, p. 92-93.
5
LARENZ, K., Derecho Civil, Parte General, ed. Espanhola, Jaén, 1978, p. 96 e s.
4
3
É nesta ótica que se pode falar em fundamentos constitucionais
do Direito Civil ou em Direito Civil Constitucional.
Não se deve estranhar, portanto, que nossa Constituição incida de
modo particular no denominado Direito privado e que se possa falar na contribuição
constitucional à interelação e interpenetração do Direito Público e do Direito Privado, a
ponto de se estabelecer a existência, como reconhece BEKAERT, de um “Direito
Constitucional Privado”. 7
Uma breve lembrança dos principais momentos que marcaram
esta escala evolutiva servirá para perceber os grandes passos desta mudança e a
significativa importância que o texto constitucional, mormente o brasileiro, passou a ter
em relação ao direito civil.
II.- CONTEXTO IDEOLÓGICO QUE PLASMOU O
CÓDIGO CIVIL
O Direito Civil é milenar e chegou até nós pela tradição romanogermânica. A codificação, sim, é historicamente mais recente.
A Idéia de Código antecede a Revolução Francesa (John
Gilissen), mas ganhou destaque após ela, como esforço de sistematização.
Os iluministas exigiam o reconhecimento dos direitos de cada
indivíduo, até então encarado como componente de uma massa disforme subordinada às
flutuações de humor e desmando dos governantes. E o paradigma deste indivíduo era o
cidadão dotado de patrimônio (muito teve que caminhar a humanidade para conceber a
igualdade de todos sem a conotação patrimonial, o que ainda hoje se busca implementar
de fato). A plenitude da pessoa tinha no domínio das coisas a sua maior expressão. Ser
livre significava possuir, deter, gozar dos bens, dispô-los livremente. À legislação civil,
pois, cabia garantir estas condições.
O individualismo, pois, apresenta-se como uma das idéias-chave
da codificação do direito civil, apresentado como estatuto capaz de proporcionar
estabilidade e segurança aos sujeitos de direito.
Com efeito, as doutrinas individualistas e voluntaristas,
consagradas pelo Código de Napoleão, foram incorporadas pelas codificações do século
XIX. Napoleão, aliás, inaugurou esta verdadeira febre de codificação. No período de
1804 a 1810 promulgou um Código Civil, um Código de Processo Civil, um Código
Comercial, um Código Penal e um Código de Instrução Criminal, que influenciaram
inúmeros países da Europa e da América Latina, inclusive o Brasil.
Tomado o indivíduo como valor fundamental, a preocupação do
legislador passou a ser focada no objetivo de regular a atuação dos sujeitos de direito
(sobretudo o contratante e o proprietário), aniquilando os privilégios feudais.
O liberalismo econômico pregado por Adam Smith (A Riqueza
das Nações – 1776) operava como painel de fundo desta movimentação jurídica. Era
6
7
apud Joaquin Arce y Floez-Valdéz. El Derecho Civil Constitucional. Madrid, p.36.
Introduction a l’étude du Droit, Bruselas, 1964, p. 149.
4
necessário um estatuto que garantisse poder contratar, fazer circular riqueza, adquirir
bens como expansão da própria inteligência e personalidade, sem restrições ou entraves
legais.
Esta crença do individualismo como verdadeira religião foi
consagrada pelo Código Civil, chamado por MICHELE GIORGIANNI de “a
constituição do direito privado”.
Foi neste contexto que nasceram o Código Civil Francês (1804),
o Código Italiano de 1865, denominado “Código da Unidade da Itália”, o Código Civil
Brasileiro, de 1917, o Novo Código Italiano de 1942 etc.
O centro destes ordenamentos era a propriedade privada e a
finalidade da codificação não era outra senão garantir a atividade privada e, ao sujeito de
direito, a estabilidade das relações econômicas.
De outra banda, as Constituições que passaram a ganhar corpo na
mesma época (resultantes do movimento que se convencionou denominar
“constitucionalismo”) nada regulavam acerca das relações privadas, cumprindo a risca o
figurino do “Estado Mínimo”, pregado pelos liberais.
Em contrapartida, este positivismo legislativo engendrou um
grande mal: o direito passou a ser identificado com a ordem do soberano e não
necessariamente com a justiça. Na prática operou-se a opressão do mais forte sobre o
mais fraco, o que desembocaria, décadas mais tarde, nas revoluções sociais e na
necessidade de adoção de um novo modelo estatal.
III.-
CRISE
DA
CONCEPÇÃO
MONOLÍTICA
DO
CÓDIGO CIVIL
A partir da segunda metade do século XIX a proposta civilista
fundada no individualismo passou a apresentar desgastes. E, como não poderia deixar de
ser, esta crise estava relacionada com a decadência do modelo econômico liberal.
O liberalismo econômico fez surgir novos tipos de desigualdades,
em exageros denunciados na encíclica papal Rerum Novarum, de 1898 (Papa Leão XIII).
A luta revolucionária contra o absolutismo, paradoxal que possa parecer, deu ensejo à
formação de novas castas e, com elas, novas situações de iniqüidade que, nem de longe,
tinham solução na legislação codificada.
Os movimentos político-sociais, umbilicalmente ligados a este
quadro (como a revolução russa e as grandes guerras), fizeram nascer um Estado mais
preocupado com as questões sociais, menos individualista e que, portanto, não se afinava
com o modelo adotado na confecção dos códigos. No Brasil estes reflexos são facilmente
verificáveis nas Constituições de 19348 e, depois, na Constituição de 1946 (e na
Constituição de 1948, da Itália).
8
A CF 34 foi um marco nesta ruptura com o Estado Liberal. Nela se verifica um compromisso com a
questão social. Buscou maior igualdade das pessoas, com a criação da Justiça Eleitoral, do voto secreto e
do voto da mulher. Vários direitos sociais do trabalhador foram institucionalizados e surgiram importantes
instrumento de tutela jurídica como o mandado de segurança e a ação popular. Além disso, foram
institucionalizados o Ministério Público e os Tribunais de Contas.
5
O Estado Social (welfare state) impôs a necessidade de uma
inevitável intervenção na economia, cerceando a plena liberdade de contratação. Surgia o
dirigismo contratual. Também foi preciso impor limites à autonomia privada, à
propriedade e ao controle dos bens, ao mesmo tempo em que programas assistenciais
eram desenvolvidos. Não é difícil perceber que o individualismo que embasara o
surgimento das codificações naufragara. Ocorreu o que poderíamos denominar “mudança
de foco”. O centro das atenções deixa de ser a pessoa enquanto possuidora de bens e
passa a ser a pessoa enquanto possuidora de direitos, muitos deles sem qualquer
conotação patrimonial.
Esta mudança substancial não permitia, até por imposição de
forças conservadoras, que de pronto fosse elaborado um novo código. E nem isto se
mostrava conveniente, sob pena de se criar novo regulamento fadado à desatualização em
curtíssimo espaço de tempo. Os Códigos, como trabalho legislativo de maior fôlego, que
já pressupunham uma sistematização de difícil alcance, passam a dar lugar a leis
extracodificadas, daí o crescimento da legislação especial.
IV.- O CRESCIMENTO DA LEGISLAÇÃO ESPECIAL
4.1.- A ERA DOS ESTATUTOS
Não resta dúvida de que havia dificuldade de se formular um
novo código a cada mudança social, em um mundo que passava por momentos de intensa
reestruturação.
Assim, no Brasil, o respeitável Código Civil continuou a ter
aplicação à generalidade dos casos (ordenador das relações privadas). Por outro lado, as
novas situações eram reguladas por um arsenal de leis extravagantes que contrariavam,
excepcionalmente, o mesmo Código. Eram as chamadas “Leis de emergência”,
marcadamente episódicas e casuísticas, mas que não chegavam a abalar os alicerces da
dogmática do CC.
Aos poucos, mesmo este caráter de emergência vai perdendo a
força. A partir dos anos 30, cresce o número de Leis extravagantes, já sem caráter
emergencial. O legislador trabalha freneticamente para atender à demanda setorial
crescente. Fala-se até em “orgia legiferante”. São exemplos desta fase os Decretos
22.626, de 07.04.33 (que dispõe sobre os juros nos contratos), Dec. 24.150, de 20.04.34
(sobre renovação de contratos de locação comercial), Dec. 24.559, 03.07.34 (assistência e
proteção à pessoa e bens dos psicopatas), Dec.-lei 58, de 10.12.37 (sobre loteamento e
pagamento de lotes em prestações), Dec.-lei 3200, de 19.04.41 (sobre a organização e
proteção da família), Dec.-lei 3.365, de 21.06.41 (lei de desapropriações por utilidade
pública), Dec.-lei 4.529, de 30.07.42 (sobre prescrição para a ação de anulação de
casamento), Dec.-lei 9.760, de 05.09.46 (sobre os bens imóveis da União), as Leis 883,
de 21.10.49 (sobre reconhecimento de filhos ilegítimos), 1060, de 05.02.50 (sobre
concessão de assistência judiciária aos necessitados), Lei 1110, de 23.05.50 (sobre o
6
reconhecimento dos efeitos civis do casamento religioso), Lei 3.133, de 08.05.57 (que
atualizou o instituto da adoção), Lei 4.121, de 27.08.62 (estatuto da mulher casada) etc.
Vários destes diplomas foram recepcionados pelas Constituições posteriores e até hoje
estão em vigor.
Assim, o Código Civil foi, progressivamente perdendo seus
caracteres de exclusividade na regulação das relações patrimoniais privada. Na prática,
passam a conviver um direito comum (fundado na ótica subjetivista do Código Civil) e
um direito especial (formado pelas leis extravagantes - ótica publicista).
Com isso, o Código Civil perdeu, definitivamente, seu papel de
Constituição do Direito privado.
Paralelamente, os textos Constitucionais passaram a cuidar de
temas antes reservados exclusivamente ao Código Civil e ao império da vontade, como a
limitação da atividade econômica, a organização da família e a função social da
propriedade. No Brasil, esta tendência vai se consagrar na Constituição Federal de 1.988.
O foco do direito civil migrou do indivíduo para as atividades por
ele desenvolvidas, os riscos dela decorrentes e o impacto social. Tudo de um modo a
assegurar os resultados sociais pretendidos pelo Estado.
As legislações especiais já não se limitam a regular aspectos
especiais de certas matérias. Disciplinam-nas integralmente. Matérias inteiras, extraídas
da incidência do CC, passam a ser reguladas por leis especiais, chamadas de estatutos.
Esta tendência, mundial, vai se avolumando pelo maior nível de
conscientização das massas, pela organização dos grupos sociais (associações, sindicatos
etc.) e, mais recentemente, pela globalização. No Brasil, o fenômeno pode ser facilmente
percebido, desde o Estatuto da Mulher Casada e o Estatuto da Terra até o Estatuto da
Criança e do Adolescente, o Código do Consumidor, a Lei de Locações e as leis
ambientais, mais recentes.
4.1.1.- Características marcantes dos estatutos
GUSTAVO TEPEDINO elenca várias características importantes
deste novos diplomas, entre as quais podemos destacar:
a) Vocação universalizante – os estatutos já não tratam apenas o
direito substantivo. Introduzem dispositivos processuais, instituem tipos penais, veiculam
normas de direitos administrativo. Não são apenas regras estáveis para os negócios. Há a
fixação de diretrizes de política nacional, metas a serem atingidas, programas e políticas
públicas. O Prof. NETTO LÔBO pontua, com propriedade, que “proliferaram na década
de setenta deste século (o autor se refere ao séc. XX), e daí em diante, as legislações
7
sobre relações originariamente civis caracterizadas pela multidisciplinaridade, rompendo
a peculiar concentração legal de matérias comuns e de mesma natureza dos códigos.
Nelas, ocorre o oposto: a conjunção de vários ramos do direito, no mesmo diploma legal,
para disciplinar matéria específica, não se podendo integrar a determinado código
monotemático. Utilizam-se instrumentos legais mais dinâmicos, mais leves e menos
cristalizados que os códigos – embora, às vezes, sejam denominados "códigos", em
homenagem à tradição, a exemplo do código do consumidor – dotados de natureza
multidisciplinar. A variedade de problemas que envolve o trato legal dessas matérias não
pode estar subsumida nas codificações tradicionais, pois, quase sempre, além das
relações civis, reclamam o disciplinamento integrado e concomitante de variáveis
processuais, administrativas e penais. Por outro lado, esses novos direitos são informados
necessariamente de dados atualmente irrefutáveis de vários ramos das ciências ou da
ética”; 9
b) Nova técnica legislativa - usa-se “cláusulas gerais”,
abrangentes (abandona-se a tipificação taxativa, casuística). Estas deixam ao juiz, ao
intérprete, uma maior possibilidade de adaptar as normas às situações de fato. Mesmos
aquelas expressões gerais já previstas no Código (como noções de ordem pública, de
bom costume, de solidariedade, de equidade, de boa-fé no contrato) passam a ter um
novo perfil. Eram inspiradas por uma ideologia produtivista, privatista. Agora ganham
(ou devem ganhar) uma nova ideologia;
c) Nova Linguagem - menos jurídica e mais setorial;
d) Novos objetivos - a atuação do legislador deixa de ser apenas
repressiva e passa a ser de incentivo de certas ações (leis de incentivo), o que BOBBIO
chamou “a função promocional do direito”. Os destinatários das normas são incentivados
a certas atividades ou comportamentos, pelo oferecimento de vantagens individuais;
e) Imposição de deveres extrapatrimoniais - na esteira do texto
constitucional, a legislação passa a impor inúmeros deveres extrapatrimoniais, tendo em
mira a realização da personalidade e a tutela da dignidade humana (ex: normas do CDC,
deveres do locador, relações entre pais e filhos);
f) Caráter contratual e participação dos grupos interessados associações, sindicatos, grupos interessados na regulação dos respectivos setores da
sociedade, negociam e debatem a promulgação de suas leis, segundo as exigências
específicas (legislador-negociador).
4.2.- PERDA DA UNIDADE SISTEMÁTICA
Em mundo de mutações à velocidade da luz, impossível que se
mantivesse a unidade sistemática do direito civil, no altar do velho código. E não é só
9
Obra citada, item 5.
8
pelo decurso do tempo. A multiplicidade de situações, o surgimento de novos grupos e
tipos de conflitos já não se compadecem com a unificação.
A velha teoria geral dos contratos, fundada no Código Civil, não
mais atende às necessidades próprias da sociedade de consumo, contratação em massa,
contratação coletiva etc. A teoria geral da propriedade também não responde à
pluralidade de situações jurídicas. Em matéria de responsabilidade, resta patente a
insuficiência da responsabilidade aquiliana. O Direito de Família, mais arraigado às
mutações sociais, não resiste aos novos institutos e ao reconhecimento das igualdade
formal das pessoas (inclusive cônjuges, companheiros e filhos).
O monossistema deu lugar ao polissistema, fragmentando o
Direito Civil.
Com o influxo dos princípios constitucionais e a incorporação, no
texto magno, de vários institutos antes sagradamente reservados ao Direito Civil, alguns
autores passaram a afirmar que estaríamos diante de da publicização ou
despatrimonialização do direito privado.
4.2.1.- Substituição do monossistema pelo polissistema (os
microssistemas).
Esta substituição ocorreu em nível mundial, vez que os fatores
determinantes atingiram as relações sociais e econômicas de todos os Estados civilizados.
Nos vários ordenamentos observa-se uma reversão daquele
quadro inicial, onde o Código Civil constituía um grande centro de referência e as leis
especiais funcionavam como uma espécie de satélites. O que vemos hoje são universos
isolados, que denominamos microsistemas. O Código Civil, por outro lado, assume uma
função residual, daí a grande discussão, em nossos dias, acerca da necessidade ou
desnecessidade de um novo Código Civil brasileiro. Afirmam, alguns, que não há como
unificar interesses jurídicos múltiplos e díspares, insuscetíveis de recondução a um
núcleo normativo monolítico. Esta pretendida unidade do sistema deve ser buscada,
antes, na Constituição da República (nova tábua axiológica), não mais no CC.
V.APLICAÇÃO
CONSTITUCIONAIS DO DIREITO CIVIL
DOS
FUNDAMENTOS
O texto constitucional de 88 inaugurou uma nova fase e um novo
papel para o Código Civil.
9
Urge uma releitura do direito civil (Código e legislação especial)
em consonância com a CF.
Em alguns campos esta integração hermenêutica que deve haver
entre o Código Civil, as leis especiais e a Constituição é melhor sentida. Vamos abordar
alguns aspectos que, de forma ilustrativa, nos auxiliam a perceber a distância que a
doutrina e a jurisprudência devem percorrer no sentido de reconhecer e aplicar o direito
civil constitucional, abandonando a visão privatista que alguns ainda insistem em fazer
valer.
5.1.- Quanto à propriedade privada
O texto constitucional garante, de um lado, o interesse pessoal,
consagrando o direito a propriedade. Mas não se trata de um direito absoluto. Determina
que esta mesma propriedade cumpra uma função social, voltando-se agora ao interesse da
coletividade.
Propriedade privada e função social da propriedade são, na Carta
Magna, direitos e garantias individuais, além de princípios gerais da ordem econômica
(art. 170, CF).
O Código Civil, por outro lado, não tratou da função social10 e as
Constituição anteriores só se referiam a esta função enquanto princípio econômico. O
Estatuto da Terra é acanhado sobre o tema.
Assim, as situações jurídicas envolvendo a questão da
propriedade somente podem ser satisfatoriamente resolvidas à luz dos comandos
constitucionais.
Veja-se, por exemplo, o conceito de propriedade produtiva,
presente no do artigo 185, II da CF. O cumprimento da função social da propriedade está
veiculado a interesses extraproprietários (meio ambiente equilibrado, relações de trabalho
etc...). Na interpretação sistemática deve o aplicados do direito também se lembrar que,
nos termos do inc. III do at. 3o da Constituição da República, é objetivo deste Estado a
erradicação da pobreza (obrigação estatal de reduzir as desigualdades sociais e
redistribuir a riqueza), onde a dignidade da pessoa humana é colocada como um de seus
fundamentos (art. 1o, inc. III, CF).
Por conseguinte, aporta-se à conclusão de que propriedade
produtiva isenta de desapropriação não é apenas a economicamente produtiva,
especulativa. Só não estaria sujeita à desapropriação a propriedade que estivesse
efetivamente cumprindo a sua função social, cujo exercício possa ser associado à
redistribuição de riqueza.
10
É natural que o nosso Código Civil, influenciado pelo pensamento oitocentista, não se preocupasse com
a função social da propriedade. Os direitos reconhecidos pela declaração resultante da revolução francesa,
abraçados pelo direito civil dos séculos XVIII e XIX, tinham como destinatários não o ser universal, como
poderia parecer ao intérprete mais afoito, ancorado na igualdade proclamada pelos revolucionários. Bobbio
nos lembra que o homem de que falava a declaração era, na verdade, o burguês. “Eram os direitos do
homem egoísta, do homem separado dos outros homens e da comunidade, do homem enquanto “mônoda
isolada e fechada em si mesma” (A Era dos Direitos, p. 99).
10
Mas não é só. O texto maior prevê a possibilidade de
desapropriação por interesse social e dota o poder público de instrumentos haveis para
implementá-la. Ao lado do parcelamento ou a edificação compulsórios, do imposto
progressivo e outros institutos, as armas concedidas ao poder público em prol da
sociedade abalaram o tradicional conceito de que o proprietário é o dominus soberano,
capaz de usar, gozar e dispor dos seus bens apenas e exclusivamente segundo a sua
própria vontade.
Também o princípio da dignidade humana, mesclando-se à
abordagem social da propriedade, leva os juristas a discutirem o direito à habitação e os
compromissos do próprio Estado no sentido de garanti-la a todos. Daí a razão da emenda
constitucional nº 26, de 2000, haver introduzido no caput do art. 6o da CF, entre os
direitos sociais básicos, também o direito à moradia.
Tal é a nova ótica da propriedade privada, em função dos
princípios e objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.
5.2.- Quanto aos contratos
A ordem econômica tem nos contratos a sua espinha dorsal. A
produção e a distribuição de bens e serviços envolvem um complexo inimaginável de
contratações que visam atender às mais diferentes necessidades humanas.
Os excessos do liberalismo econômico, entretanto, se fizeram
sentir sobremaneira no campo social. Os textos constitucionais refletiram a lição,
albergando princípios de moderação, verdadeiros freios impostos aos abusos da vontade
no momento da contratação. O Estado se apresentou como relativizador da clássica
fórmula pacta sunt servanda. Também o contrato deve cumprir a sua função social, sem
esquecer da desigualdade das partes. O art. 170 da CF reza que a ordem econômica visa,
primordialmente, assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social. Deve estar embasada em princípios como a livre concorrência, a defesa do
consumidor e do meio ambiente, a redução das desigualdades regionais e sociais, a busca
do emprego pleno, o tratamento diferenciado a empresas de pequeno porte etc. Concluise que políticas neoliberais, fundadas na idéia de um Estado mínimo, são hoje
incompatíveis com a ordem constitucional.
Estes princípios econômicos engendraram importantes
conquistas, como o Código do Consumidor, o Estatuto da Cidade, as convenções
coletivas no âmbito trabalhista e no âmbito de consumo etc.
No âmbito dos contratos de locação, por exemplo, a Lei 8245/91
fixou princípios para compatibilizar a iniciativa econômica privada com os valores
extrapatrimoniais (estabilidade do homem no seu habitat, direito a moradia, ao trabalho,
etc...).
O intérprete não pode operacionalizar a Lei de Locações sem ter
em conta o princípio da dignidade da pessoa humana e as demais escolhas
constitucionais.
TEPEDINO inova um interessante exemplo de incorporação de
novos valores constitucionais à legislação reguladora das locações. O art. 30 da lei de
locações estabelece critérios de desempate na hipótese de múltiplos locatários, com
11
contratos iniciados na mesma data, quanto ao exercício do direito de preferência. A
idade do locatário foi escolhida para privilegiar o mais velho. Isto suscitou severas
críticas de doutrinadores e aplicadores do direito, sob a alegação de que o dispositivo
seria inconstitucional por ferir o princípio da igualdade. Esqueceram, por certo, que há
grande distância entre discriminações arbitrárias e tratamento legitimamente
diferenciado. O art. 230 da CF afirma que o amparo ao idoso é dever do Estado. A saída
encontrada pelo legislador, pois, tem, sim, amparo constitucional, como alternativa viável
de amparar o locatário mais velho.
É apenas um exemplo do que pode significar a quebra de
paradigmas provocada pelas diretrizes constitucionais.
5.3.- Quanto ao Direito de Família
O Direito de Família sofreu profunda reformulação com os
avanços constitucionais. Impossível, hoje, aplicar os mesmos institutos reguladores das
relações familiares sem a prévia consideração de princípios como o da dignidade da
pessoa humana, o da liberdade e o da igualdade.
As redefinições são marcantes no direito de família. Havia um
predomínio das questões patrimoniais, como se a família representasse, antes de tudo, a
formação regrada de um conjunto de bens. Basta ver que, no Código Civil Brasileiro de
1916, dos 290 artigos do Livro de Família, em 151 o interesse patrimonial tomava a
frente. “O direito assistencial da tutela, curatela e da ausência constitui estatuto legal de
administração de bens, em que as pessoas dos supostos destinatários não pesam. Na
curatela do pródigo, a prodigalidade é negada e a avareza é premiada. A desigualdade
dos filhos não era inspirada na proteção de suas pessoas, mas do patrimônio familiar. A
maior parte dos impedimentos matrimoniais não têm as pessoas, mas seus patrimônios,
como valor adotado”.11
O desafio que se coloca aos civilistas é a capacidade de ver as
pessoas em toda sua dimensão ontológica e, através dela, seu patrimônio. Impõe-se a
materialização dos sujeitos de direitos, que são mais que apenas titulares de bens. A
restauração da primazia da pessoa humana, nas relações civis, é a condição primeira de
adequação do direito à realidade e aos fundamentos constitucionais.
O princípio da igualdade, aplicado ao direito de família, não se
concilia com o velho perfil da família patriarcal, onde tudo girava em função do chefe,
que negava direitos à mulher e aos filhos. Abusos cometidos no seio familiar eram
tolerados sob a alegação de que não cabia ao Estado intervir nos assuntos domésticos. A
igualdade entre homens e mulheres não se compadece com os modos antigos fundados na
suposição de que o macho da espécie assume papel superior no clã. Homens e mulheres
carregam características próprias de cada sexo, mas enquanto pessoas humanas são iguais
em direitos e obrigações. Em razão disto, dogmas processuais com o foro privilegiado da
11
Lobo, Paulo Luiz Netto. Obra citada, item 6.
12
mulher, antes tomado como regra absoluta, ganham relatividade quando iluminados pelos
novos princípios. 12
Quanto aos filhos, o parágrafo sexto do art. 227, da CF, é mesmo
revolucionário. Eles devem se inserir na relação familiar como protagonistas do próprio
processo educacional. Portanto, estão autorizado a discutir critérios de avaliação
educacional e pedagógica e controlar o exercício do pátrio poder. Devem ser ouvido nas
alterações de escola, fixação do domicílio, viagens etc. A meta a ser alcançada há de ser
sempre a do interesse da criança e do desenvolvimento de sua personalidade.
O princípio da liberdade vem garantir a cada integrante do grupo
familiar o sagrado direito de definir sua própria vida, sem imposições de quem quer que
seja. A mudança de costumes faz hoje gargalhar uma adolescente cujo pai se atreva, em
nome dela, escolher quem será o seu marido. E tal imposição era aceita com naturalidade
nas primeiras décadas do século XX. A legislação não apenas se adequou à nova
realidade. Mais que isso, afinou-se à liberdade que pertence a cada ser humano de
direcionar e redirecionar a sua própria vida, suas escolhas, sua vocação familiar ou
profissional.
É o mesmo princípio da igualdade que possibilita que os próprios
membros da família escolham o momento de eventual extinção no núcleo familiar,
tenham plena autonomia na administração de seu bens, o livre planejamento familiar, a
escolha de seus valores culturais e religiosos sem interferência do Estado ou de terceiros.
Tudo como pessoas livre e senhoras de sua própria dignidade.
O legislador brasileiro atendeu às diretrizes constitucionais, pós
1988. Vários são os diplomas que, em matéria de família, procuraram conduzir o direito
civil aos novos trilhos. Entre eles podemos lembrar a Lei nº 8.069, de 13 de julho de
1990, que institui o Estatuto da Criança de do Adolescente; a Lei nº 8.560, de 29 de
dezembro de 1992, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do
casamento; a Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que trata do direito dos
companheiros à alimentação e à sucessão; a Lei nº 9.263, de 12 de janeiro de 1996, que
disciplina o planejamento familiar previsto no § 7º do art. 226 da Constituição Federal; a
Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996, que regula o § 3º do art. 226 da Constituição, que
reconhece a união estável entre homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar a sua conversão em casamento etc.
5.4.- Quanto à responsabilidade civil
O texto constitucional também impôs mudanças no tocante à
responsabilidade civil. Para exemplificar, basta lembrar a expressa previsão acerca da
indenizabilidade do dano moral, no inc. X do art. 5o da Carta Magna: “são invioláveis a
12
Vide, neste sentido, decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, no REsp
27483/SP, de 04/03/1997, publicada no DJ, de 07/04/1997, p. 11.112.
13
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Antes da
promulgação da CF de 1.988 os nossos Tribunais vacilavam quanto à possibilidade de
indenização do dano moral, sobretudo quando cumulada com indenização por dano
material. Hoje já se trata de matéria inclusive sumulada. Felizmente, prevaleceu o
princípio constitucional e não o individualismo do Código Civil.
5.5.- Quanto ao direito da personalidade
Os avanços constitucionais permitiram o crescimento de mais
uma vertente do direito civil, o chamado “direito da personalidade”.
O vezo patrimonialista do Código Civil obnubilava direitos
imateriais como a vida (em sua plenitude), a honra, o nome, a imagem, os atributos e
órgãos físicos etc. Vários destes direitos passaram a ser reconhecidos não apenas em
favor de pessoas naturais, como também de pessoas jurídicas.
A doutrina vêm demonstrando a dimensão destes direitos
absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis,
impenhoráveis, inexpropriáveis cujas previsões constitucionais têm aplicação direta,
independente de qualquer regulamentação.
CONCLUSÕES
• A constitucionalização do direito civil deve ser entendida
como “inserção constitucional dos fundamentos de validade jurídica das relações
civis” (Lobo). É a etapa mais importante do processo de transformação pelo qual
transitou o Direito Civil, na migração do Estado Liberal para o Estado Social;
• As normas oitocentistas do Código Civil esmaeceram com
o tempo e o Direito Civil reclama um redirecionamento que deve ser feito à luz dos
princípios constitucionais, estuário das conquistas humanas e jurídicas dos tempos
modernos;
• Institutos como o direito de propriedade, os contratos e o
Direito de Família sofreram profundas alterações e não suportam a aplicação à luz do
superado individualismo que plasmou o Código Civil;
• Não se pode imaginar, no âmbito civil que os princípios
constitucionais sejam apenas princípios políticos. O civilista deve se desvestir da
idéia de que o destinatário do texto constitucional seja apenas o legislador ordinário.
Também não se pode aceitar que os princípios constitucionais sejam tomados apenas
como princípios gerais de direito ou que se aguarde por legislações casuísticas. É
14
preciso considerar a interpenetração do direito público e do direito privado que
caracteriza a sociedade contemporânea, significando uma profunda alteração nas
relações entre o cidadão e o Estado.
• A interpretação civil-constitucional permite que sejam
revigorados os institutos de direito civil, muitos deles relegados ao esquecimento e à
ineficácia. Se a legislação civil se mostrar claramente incompatível com as regras
constitucionais, deve ser tomada como revogada (se anterior à Constituição) ou
sujeita à declaração de inconstitucionalidade (se posterior). De qualquer forma, só se
admite a interpretação de regras e institutos do direito civil conforme a Constituição e
não o contrário, como amiúde se pode verificar.
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