MINISTÉRIO PÚBLICO DO RIO GRANDE DO SUL
PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE SANTA CRUZ DO SUL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADORPRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO
RIO GRANDE DO SUL
O Ministério Público Estadual, por seu órgão signatário,
inconformado com a decisão do Juiz de Direito da 2ª Vara Judicial da Comarca de
Santa Cruz do Sul, proferida nos autos do Processo criminal nº 026/2.07.00031018, que indeferiu o pedido ministerial de anulação da audiência judicial de
tomada dos depoimentos do informante Nelson Luiz Gastring e da testemunha
Janio Duarte, ocorrido no juízo criminal de Teutônia, vem perante V. Exa.,
provando a tempestividade e proclamando prejuízo à realização da Justiça Pública,
pela inversão tumultuária de atos e fórmulas legais do processo penal, interpor a
presente CORREIÇÃO PARCIAL, com fundamento no artigo 195 do Código de
Organização Judiciária do Estado (Lei n. 7.356/50) e no art. 251 do Regimento
Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
Requer, recebida com as razões anexas e a documentação inclusa,
seja ela deferida para os efeitos de restabelecimento da regular ordem no
procedimento estabelecido.
Santa Cruz do Sul, 11 de julho de 2011.
Júlio Cesar Meira Medina,
2º Promotor de Justiça Criminal, em substituição.
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COMARCA DE SANTA CRUZ DO SUL
PROCESSO-CRIME Nº 026/2.07.0003101-8.
OBJETO: Correição Parcial.
CORRIGENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO.
CORRIGENDA: Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santa
Cruz do Sul.
RAZÕES DA CORREIÇÃO PARCIAL
O Ministério Público, irresignado com a decisão do Senhor Doutor
Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santa Cruz do Sul, Dr. Gerson
Luiz Petry que, nas fls. 460/460 verso do processo em epígrafe, indeferiu o
pedido ministerial de anulação da audiência judicial de oitiva do informante
Nelson Luiz Gastring e da testemunha Jânio Duarte, ato judicial ocorrido no juízo
de Teutônia, ao argumento de que, embora as irregularidades apontadas pelo
“Parquet”, entendia que a magistrada que presidiu o ato reclamado não tinha a
obrigação de formular perguntas às testemunhas, vem apresentar as razões da
presente correição parcial, visando obter o deferimento do pedido de anulação do
referido ato e depoimentos colhidos, com o conseqüente restabelecimento da
devida ordem no cumprimento das fórmulas e atos legais, renovação do ato, como
pretendido pelo “Parquet”, pois o nobre magistrado, além de tumultuar o processo
em típica conduta caracterizadora de error in procedendo, está a obstaculizar a
realização da JUSTIÇA.
I. Da tempestividade.
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O corrigente só foi intimado do despacho das fls. 460/460 verso no
dia 08 de julho de 2011 (fl. 472 verso), ao ter vista dos autos. E, nesse sentido o
artigo 195 do Código de Organização Judiciária do Estado assim dispõe:
Art. 195 - A correição parcial visa à emenda de erros ou abusos que
importem na inversão tumultuária de atos e fórmulas legais, na
paralisação injustificada dos feitos ou na dilatação abusiva de prazos,
quando, para o caso, não haja recurso previsto em lei.
§ 1° - O pedido de correição parcial poderá ser formulado pelos
interessados ou pelo Órgão do Ministério Público, sem prejuízo do
andamento do feito.
§ 2° - É de cinco (5) dias o prazo para pedir correição parcial,
contado a partir da data em que o interessado houver tido ciência,
inequivocamente, do ato ou despacho que lhe der causa.
[...]
Além disso, é importante salientar que o ato a ser anulado a
audiência das fls. 441/443, objetivo do pedido ministerial, não teve a presença do
Ministério Público, que só ficou ciente quando teve vista do processo, em 17 de
dezembro de 2010 (fl. 445 verso), pedindo, então, desde logo, a nulidade da
audiência, consoante a manifestação das fls. 446/454 verso.
Assim, verificando-se a data da intimação do Ministério Público e a
data da interposição da presente medida, se denota, de forma inquestionável, a
tempestividade da presente correição.
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II. Do cabimento.
A correição parcial afigura-se como a única medida cabível, no
caso, já que o indeferimento do pedido ministerial de nulidade causou inversão
tumultuária dos atos e termos legais e não há a previsão legal de outro recurso.
De fato, estamos diante de uma decisão denominada pela doutrina
de interlocutória simples, pois pertence a classe daquelas decisões que, conforme
Tourinho Filho, “são soluções dadas a certos temas, a certos assuntos que
sucedem, acontecem, no curso de um procedimento, sem contudo encerrá-lo”.
Dessa forma, é incabível o recurso em sentido estrito e a apelação,
eis que, no primeiro caso, não há previsão no rol do artigo 581 do Código de
Processo Penal e, no segundo, a hipótese não se adapta no inciso II, segunda parte,
do artigo 593, do mesmo Diploma Legal, pois, conforme já referido, trata-se de
decisão interlocutória simples.
A propósito, sobre o tema leciona Júlio Fabbrini Mirabete1: "Tem a
correição parcial em vista, como já observado, o error in procedendo, ou seja, o
erro cometido pelo juiz em ato processual que causa tumulto no processo”.
Complementa o entendimento acima o posicionamento de
Guilherme de Souza Nucci2, que a conceituar a correição parcial assevera: “Tratase de recurso, à disposição das partes, voltado à correção de procedimento
adotado pelo juiz de primeira instância, na condução do processo, quando
provocam inversão tumultuária dos atos e fórmulas legais. É um recurso de
1
Processo Penal. 12ª edição. São Paulo: Atlas, 2001, p. 706.
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natureza residual, somente sendo cabível utilizá-lo se não houver outro recurso
especificamente previsto em lei (art. 6º, I, Lei 5.010/66)”.
Portanto, pela inquestionável inversão tumultuária dos atos e
fórmulas legais que caracteriza o procedimento adotado pelo julgador e pela
ausência de recurso previsto no Código de Processo Penal, não há dúvida do
cabimento da presente correição parcial.
De qualquer forma, ainda que se possa entender haver outro recurso
cabível, é caso de aplicação do princípio da fungibilidade.
III. Do mérito.
A toda vista, como salientado, o despacho judicial guerreado (fls.
460/460 verso) importa inversão tumultuária de atos e fórmulas legais.
A audiência das fls. 441/443 é nula de pleno direito, pois não
observou as formalidades legais, os preceitos constitucionais e a legislação em
vigor.
Relembra-se que o “Parquet” requereu na promoção das fls.
325/326, a inquirição da testemunha referida JÂNIO DUARTE, que seria
testemunha presencial, e que tal requerimento restou deferido (fl. 356), observo
que tal pessoa foi inquirida, por precatória, no juízo criminal de Teutônia,
consoante fls. 441/442, assim como o informante NELSON LUIZ GASTRING
(fl. 443).
2
Manual de Processo e Execução Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 804.
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Todavia, em realidade, analisando tais depoimentos, conclui-se
facilmente que o ato precisa ser renovado, sob pena de grave ofensa ao princípio
da verdade real e do próprio direito processual penal, pois o “Parquet” impugna a
forma como ocorreu a inquirição de tais pessoas no juízo de Teutônia, entendendo
que o ato é nulo de pleno direito.
E, neste sentido, observa a juntado aos autos do Memorando nº
022/2010, do Promotor de Justiça Jair João Franz, de Teutônia (fls. 455/458), que
refere a inconformidade da testemunha referida, JÂNIO DUARTE, e do
informante NELSON LUIZ GASTRING, que, em realidade, não foram ouvidos
e nem puderam dizer ou externar exatamente o que presenciaram ou sabem do
episódio em apuração.
O informante NELSON LUIZ GASTRING sequer foi ouvido.
Já a testemunha referida, JÂNIO DUARTE, embora respondeu
perguntas da defesa, não foi questionado sobre o evento em si, e não houve
qualquer esclarecimento sobre as circunstâncias do fato, o que deveria ter ocorrido
por atuação do próprio juízo, sendo interessante observar que sequer o depoimento
foi gravado, como é costume do Poder Judiciário gaúcho, mas sim ainda não velho
e ultrapassado sistema de perguntas e respostas resumidas pelo próprio
magistrado, que, assim, nitidamente não permitiu que a testemunha explanasse o
que presenciou no local dos fatos, sendo que o contido no referido memorando
atesta que a testemunha tinha interesse em fazê-lo, sendo impedido pela ação do
próprio juízo, numa nítida ofensa aos princípios e regras já mencionadas.
Sabe-se, por óbvio, que há um entendimento de que, com as novas
disposições processuais surgidas em 2008, o juiz não poderia perguntar antes das
partes, muito embora devesse, sobre pontos não esclarecidos, complementar a
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inquirição, nos termos do artigo 212, “caput” e § único, do CPP. Tal entendimento,
hoje minoritário, inclusive no Tribunal de Justiça gaúcho, além de não mais aceito,
sequer foi atendido pelo magistrado presidente dos trabalhos, pois, em especial a
testemunha JÃNIO DUARTE, foi questionado pela Defesa sobre alguns aspectos
do crime, mas não sobre o momento da colisão fatal, o local onde a vítima estava,
etc., havendo, pois, pontos não esclarecidos, surgindo ao magistrado o dever de,
consoante determina o § único do artigo 212 do CPP “complementar a inquirição”
da própria defesa, o que não foi feito.
Mas sequer isto consta do termo, pois o magistrado não externo
qualquer posicionamento jurídico e nem motivou sua conduta, sendo o ato
imotivado, e, pois, nulo de pleno direito, já que ofende o princípio constitucional
da fundamentação dos atos judiciais, bem como ofende o próprio dispositivo do
artigo 212 do CPP.
Além disso, é importante observar que as disposições processuais
não protegem aquele entendimento minoritário, antes referido, em especial pela
regra inserta no artigo 203 do CPP, que refere que a testemunha será
compromissada e, após, “relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua
ciências ou as circunstâncias pela quais possa avaliar-se de sua credibilidade”
(grifo nosso) o que nitidamente determina que o juízo, após tal compromisso,
deverá permitir que a testemunha possa relatar livremente o que souber dos fatos,
situação não realizada pelo juízo, de forma imotivada, e cerceando a busca da
verdade e as disposições legais.
O magistrado, portanto, não está impedido de fazer perguntas, pelo
contrário, não sendo ele um simples espectador da coleta da prova, devendo, pois,
na condição de julgador, buscar a verdade dos fatos:
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APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS.
I. PRELIMINARES.
I.I. NULIDADE DO FEITO. INOCORRÊNCIA. ART.
212 E PARÁGRAFO ÚNICO DO CPP.
Inexiste nulidade na forma com que foram colhidos
os depoimentos. A nova redação do artigo 212 do
Código de Processo Penal não veda ao magistrado
a formulação de perguntas às testemunhas e nem
mesmo que as faça por primeiro, mas apenas
estabelece a possibilidade de as perguntas serem
dirigidas, pelas partes, diretamente às testemunhas.
Assim, tem-se que a mudança processual não fez
com que o juiz se tornasse um simples espectador
da coleta da prova, mas aos defensores foi
oferecido o contato direto com a testemunha.
Em outras palavras, a nova Lei n.º 11.690/2008,
com o objetivo de agilizar a colheita de provas,
inovou o sistema de inquirição de testemunhas,
contemplado no artigo 212 do Código de Processo
Penal, adotando a forma direta de inquirição. Com
isto, incumbe às partes questionarem diretamente
às testemunhas sobre questões que entenderem
relevantes. Contudo, enfatiza-se que o magistrado é
e sempre será o responsável pela redução a termo
dos
depoimentos
colhidos.
Ademais,
a
nova
redação do dispositivo, não impede o juiz de inquirir
as testemunhas, caso entenda necessário fazê-lo,
caso dos autos. Fosse o objetivo do legislador retirar
do magistrado o poder de instruir o feito, não lhe
teria facultado a produção antecipada de prova,
antes até de iniciada a ação penal. Nessa senda, o
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que a lei efetivamente exige é que o poder
instrutório
seja
realizado
com
cautela
e
comedimento, tudo buscando a verdade real.
I.II. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA
DE FUNDAMENTAÇÃO.
Não há falar em ausência de fundamentação
adequada na sentença prolatada. A decisão está
amplamente
baseada
em
provas
concisas
e
robustas que foram colhidas ao longo da instrução
criminal, estando amplamente fundamentada, não
apresentando
qualquer
omissão
quanto
aos
fundamentos escolhidos para o convencimento do
magistrado no sentido da condenação do réu.
II. MÉRITO.
II.I.
Com
base
nos
elementos
probatórios
analisados, mormente a palavra dos agentes
públicos, a condenação pelo delito de tráfico de
entorpecentes é o corolário lógico-jurídico.
II.II. A quantidade e qualidade da droga apreendida,
as circunstâncias do fato e os relatos coerentes e
isentos das testemunhas convergem no sentido da
traficância.
Concomitantemente,
afasta-se
a
alegação de ser o réu apenas um usuário de
drogas.
PRELIMINARES
REJEITADAS.
APELO
IMPROVIDO. UNÂNIME. APELAÇÃO-CRIME Nº
70038068623
1ª
CÂMARA
CRIMINAL
TRIBUNAL DE JUSTIÇA/RS.
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E o magistrado não está impedido de fazer perguntas mesmo na
ausência do órgão acusador:
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. LEI
11.343/06.
AUSÊNCIA
INOCORRÊNCIA.
DE
CITAÇÃO.
DESNECESSIDADE
DE
FUNDAMENTAÇÃO COMPLEXA NA DECISÃO
QUE RECEBE A DENÚNCIA. USO DE ALGEMAS.
NECESSIDADE. AFRONTA AO ARTIGO 212 DO
CPP. NÃO CARACTERIZADA. Ainda vige, sob o
pálio da Constituição Federal de 1988, o sistema de
apuração da verdade substancial no processo
penal, do qual sintomática é a prerrogativa do juiz
em ouvir testemunhas que sequer foram arroladas
pelas partes, não sendo tal circunstância reveladora
de sua parcialidade e consequente quebra do
sistema acusatório. Se ao juiz é conferida a
faculdade de determinar a oitiva de testemunha não
arrolada pelas partes, não se pode concluir que a
simples inobservância da ordem de inquirição pelas
partes das testemunhas, bem como a possibilidade
de
inquirição
pelo
juiz,
NA
AUSÊNCIA
DO
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO,
afronte postulado de interesse público capaz de
taxar
tal
situação
de
nulidade
absoluta.
Na
realidade, buscou o legislador reformador, com a
nova redação do artigo 212 do Código de Processo
Penal, tão somente agilizar e simplificar a colheita
da prova no processo penal, extinguindo o sistema
presidencialista, no qual, depois de inicialmente
inquirida a testemunha pelo juiz, as partes dirigiam
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suas perguntas supletivas ao magistrado, que,
então, as dirigia à testemunha. Ademais, não
demonstrado efetivo prejuízo à parte, descabe
cogitar em nulidade, nos termos do artigo 563 do
CPP.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Atendido pelo juízo aos pedidos de diligência
postulados
pela
defesa,
não
há
falar
em
cerceamento de defesa.
PROVA. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE.
CONSTATAÇÃO
DA
SUBSTÂNCIAS
NATUREZA
DAS
APREENDIDAS
POR
AMOSTRAGEM. POSSIBILIDADE.
ILEGALIDADE
DA
SUBSTÂNCIAS
APREENSÃO
DAS
ENTORPECENTES.
NÃO
CARACTERIZADA. PRISÃO EM FLAGRANTE. A
situação
da
prisão
em
flagrante
afasta
a
necessidade de ordem judicial para o ingresso na
casa do flagrado, nos termos do artigo 5º, inciso XI,
da CF.
DESNECESSIDADE
DE
COMPROVAÇÃO
DE
ATOS EFETIVOS DE COMÉRCIO. CONDENAÇÃO
MANTIDA.
Isolada
a
negativa
do
acusado,
incriminado pelos policiais que o prenderam em
flagrante delito na posse de grande quantidade e
variedade de substâncias entorpecentes, bem como
de
uma
balança
de
precisão,
impositiva
a
manutenção do juiz condenatório.
PENA-BASE
quantidade
MANTIDA.
e
natureza
Considerando
das
a
substâncias
entorpecentes apreendidas em poder do acusado,
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justificado o desprendimento da pena-base do piso
legal, em observância do artigo 42 da Lei 11.343/06.
REINCIDÊNCIA.
BIS
IN
IDEM.
NÃO
CARACTERIZAÇÃO. A agravante da reincidência
não caracteriza bis in idem, pois está prevista no
Código
Penal
obrigatória.
e,
Foi
como
tal,
concebida
é
de
aplicação
exatamente
para
diferenciar o réu primário, daquele já escolado no
mundo do crime, o objetivo é exatamente diferenciar
os desiguais, modo a não ferir o princípio da
isonomia.
ISENÇÃO
DA
PENA
DE
MULTA.
IMPOSSIBILIDADE. A pena de multa, estando
prevista no preceito secundário do tipo penal, é de
aplicação obrigatória, não havendo que falar em
isenção em razão da pobreza do réu, caso contrário
estar-se-ia usurpando função do Poder Legislativo.
Afastadas as preliminares. Apelo defensivo
desprovido, à unanimidade. APELAÇÃO-CRIME
Nº 70032274748 – 2ª CÂMARA CRIMINAL DO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA/RS (grifo nosso).
Neste sentido, o Segundo Grupo de Câmaras Criminais do próprio
Tribunal de Justiça gaúcho já se manifestou, decidindo que “A nova redação do
artigo 212 do Código de Processo Penal não retirou do magistrado, ainda
destinatário da prova, a possibilidade de dar início às indagações pertinentes às
testemunhas, muito mais tendo visado se adaptar às novas técnicas de redução a
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termo dos depoimentos, que não consoam com a tradicional triangulação, pela
qual a parte dirigia a pergunta ao juiz, que a retransmitia à testemunha.”3
Bem assim, julgados do Egrégio Tribunal gaúcho:
CÓDIGO PENAL. CRIMES CONTRA A VIDA. Art.
121, § 2º, inc. II, c/c art. 14, inc. II, ambos do CP.
PROVA TESTEMUNHAL - FORMA - ART. 212,
CPP. Não há nulidade a ser reconhecida pelo fato
de ter a Juíza ter iniciado as perguntas às
testemunhas. Ademais, nada foi alegado em tempo
oportuno, e o recurso apenas reclama da forma,
sem apontar conteúdo desfavorável, ou seja, onde
estaria o prejuízo. (...). PRIMEIRA PRELIMINAR
REJEITADA.
POR
MAIORIA.
SEGUNDA
PRELIMINAR REJEITADA. UNÂNIME. RECURSO
DEFENSIVO IMPROVIDO. UNÂNIME.4
APELAÇÃO CRIME. DELITO DE TÓXICOS. ART.
33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. COAÇÃO NO
CURSO DO PROCESSO. FORNECIMENTO DE
PRODUTOS CAUSADORES DE DEPENDÊNCIA A
ADOLESCENTE. APELO DEFENSIVO. NULIDADE
PROCESSUAL.
PRODUÇÃO
DE
PROVAS
ILÍCITAS. INEXISTÊNCIA. (...) ALEGAÇÃO DE
IMPARCIALIDADE
DO
JULGADOR
3
NA
Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70035746486, Segundo Grupo de
Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira
Pereira, Julgado em 14/05/2010.
4
Recurso em Sentido Estrito Nº 70034118158, Terceira Câmara Criminal,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 22/04/2010.
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CONDUÇÃO DA PROVA. DESCABIMENTO. A
iniciativa do Magistrado de proceder à oitiva dos
depoimentos não significa que o Julgador seja
parcial. Conforme dispõe a nova redação do art. 212
do Código de Processo Penal, as perguntas podem
ser
formuladas
diretamente
pelas
partes
à
testemunha, sem necessidade de direcioná-las,
antes, ao juízo. Eventual inversão nessa ordem,
contudo, não representa nulidade, se não for
demonstrado qualquer prejuízo à parte. (...) APELO
DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.5
APELAÇÃO.
ART.
157,
§
3º,
DO
CP.
LATROCÍNIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE
AUDIÊNCIA. ART. 212 DO CPP. NOVA REDAÇÃO
DADA PELA LEI Nº 11.690/08. INVERSÃO DA
ORDEM PARA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS
EM
AUDIÊNCIA.
NULIDADE
DESACOLHIMENTO.
O
INOCORRENTE.
sentido
da
moderna
disposição processual, que modificou o art. 212 do
CPP, objetiva apenas a agilização do procedimento,
não querendo significar que o anterior sistema de
inquirição de testemunhas causasse ofensa a
princípios constitucionais.
improvida.
Apelação da defesa
6
5
Apelação Crime Nº 70033506882, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: José Antônio Hirt Preiss, Julgado em 28/04/2010.
6
Apelação Crime Nº 70034502278, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em 25/03/2010.
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PROCESSO
DE COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI.
PRONÚNCIA. INCONFORMIDADE DEFENSIVA. 1.
PRELIMINARES
DESACOLHIDAS.
1.1-DA
NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO OU AD
HOC - CARTA PRECATÓRIA INQUIRITÓRIA: (...)
1.3-INQUIRIÇÃO
MAGISTRADA
DE
-
TESTEMUNHA
SISTEMA
DE
PELA
INQUIRIÇÃO
DIRETA - ORDEM DE INQUIRIÇÃO (ART. 212 DO
CPP)
E
PROCEDIMENTO
RELATIVO
AOS
PROCESSOS DE COMPETÊNCIA DO JÚRI. Observa-se, inicialmente - segundo se pode verificar
da
degravação
-,
que
as
perguntas
foram
formuladas diretamente pelas partes (Ministério
Público e Defesa) à testemunha. Foi respeitado,
assim, o sistema "chamado de cross-examination",
evitando-se, desta forma, fossem as perguntas
refeitas pelo magistrado. - No caso, o que se
verificou foi, tão-somente, a inversão na ordem na
formulação
das
perguntas,
iniciando
com
o
magistrado, isto sem considerar que a espécie trata
de procedimento da competência do Tribunal do
Júri. Temos, neste passo, que somente se pode
cogitar de mera irregularidade, não se podendo falar
em prejuízo. Com efeito, não era vedado ao
magistrado formular perguntas. Magistério de Andrei
Borges
de
Mendonça.
(...)
PRELIMINARES
REJEITADAS. RECURSO DESPROVIDO.7
7
Recurso em Sentido Estrito Nº 70032845018, Segunda Câmara Criminal,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado
em 11/03/2010.
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Também neste norte, julgados do Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS
CORPUS.
DIREITO
PROCESSUAL
PENAL. LEI Nº 11.690/08. INTERPRETAÇÃO DO
ART. 212 DO CPP. INVERSÃO NA ORDEM DE
FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS. NULIDADE.
INOCORRÊNCIA.
1. A Lei nº 11.690, de 9 de junho de 2008, alterou a
redação do art. 212 do Código de Processo Penal,
passando-se a adotar o procedimento do Direito
Norte-Americano, chamado cross-examination, no
qual as testemunhas são questionadas diretamente
pela parte que as arrolou, facultada à parte
contrária, a seguir, sua inquirição (exame direto e
cruzado),
e
ao
juiz
os
esclarecimentos
remanescentes e o poder de fiscalização.
2. A nova lei objetivou não somente simplificar a
colheita de provas, mas procurou, principalmente,
garantir mais neutralidade ao magistrado e conferir
maiores responsabilidades aos sujeitos parciais do
processo penal, que são, na realidade, os grandes
interessados na produção da prova.
3. (...)
4. Entretanto, ainda que se admita que a nova
redação do art. 212 do Código de Processo Penal
tenha estabelecido uma ordem de inquiridores de
testemunhas,
à
luz
de
uma
interpretação
sistemática, a não observância dessa regra pode
gerar, no máximo, nulidade relativa, por se tratar de
simples inversão, dado que não foi suprimida do juiz
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a possibilidade de efetuar as suas perguntas, ainda
que subsidiariamente, para o esclarecimento da
verdade real, sendo certo que, aqui, o interesse
protegido é exclusivo das partes.
5. Não se pode olvidar, ainda, o disposto no art. 566
do CPP: "não será declarada a nulidade de ato
processual que não houver influído na apuração da
verdade substancial ou na decisão da causa.
6. Habeas corpus denegado, cassando-se a liminar
anteriormente deferida.8
Provas
(oitiva
de
testemunhas).
Perguntas
(formulação). Ordem (inversão). Prejuízo para a
defesa (inexistência).
1. Não acarreta, em princípio, prejuízo à defesa a
alteração, na audiência de testemunha (Cód. de Pr.
Penal, art. 212, na redação da Lei nº 11.690/08), da
ordem de quem formula perguntas. Isso não altera o
sistema acusatório. Em caso tal, há de haver um
quid, representado pelo efetivo prejuízo para a
defesa.
2. À vista disso, não há falar em nulidade, muito
menos absoluta, quando, como no caso dos autos,
o juiz inverte a ordem de inquirição de testemunhas,
ouvindo-as antes que as partes – autor e réu –
formulem suas perguntas.
3. Ordem denegada.9
8
HC 137.094/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em
18/02/2010, DJe 08/03/2010.
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Ora, se o objetivo é a busca da verdade, pode, e deve, o magistrado
esclarecer os pontos controvertidos numa ação penal:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE
POR
INOBSERVÂNCIA DO ART. 212 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL.
A
FINALIDADE
DA
INQUIRIÇÃO
DE
TESTEMUNHA É A BUSCA DA VERDADE REAL
PELO
JUIZ,
QUALQUER
DE
FORMA
IMPEDIMENTO
QUE
PARA
INEXISTE
QUE
O
MAGISTRADO FORMULE QUESTIONAMENTOS,
O QUE ESTÁ PREVISTO EXPRESSAMENTE NO
PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 212 DO CPP.
PRELIMINAR REJEITADA: DESNECESSIDADE
DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO
DOMICILIAR EM CASO DE FLAGRANTE.
A existência de indícios da prática de tráfico de
entorpecentes
diligência
em
policial
local
fechado
possibilita
independentemente
de
autorização judicial escrita, uma vez que o tráfico é
crime de caráter permanente.
EXAME
DE
INDEFERIDO
DEPENDÊNCIA
NÃO
GERA,
TOXICOLÓGICA
POR
SI
SÓ,
NULIDADE.
Não é a mera dependência química que impõe a
realização do exame de dependência toxicológica,
9
HC 144.909/PE, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em
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mesmo porque aquela dependência não tem, em
princípio, qualquer efeito sobre a responsabilidade
penal do autor.
Apenas quando há fundadas
dúvidas sobre a sanidade mental do acusado, em
função da severa dependência de drogas, justificase a realização do exame pericial. Não tendo sido
alegada inimputabilidade ou semi-inimputabilidade
do apelante, não há a menor necessidade na
realização de tal exame.
VÍCIO
DO
INQUÉRITO
POLICIAL
POR
INOBSERVADOS OS PRINCÍPIOS DA AMPLA
DEFESA,
CONTRADITÓRIO
E
DEVIDO
PROCESSO LEGAL, BEM COMO POR TER SE
ORIGINADO DE DENÚNCIA ANÔNIMA. NÃO
ACOLHIMENTO.
As provas produzidas e anexadas ao inquérito
policial
sem
o
especialmente
a
conhecimento
transcrição
da
da
Defesa,
interceptação
telefônica, não têm o condão de contaminar o
processo
judicial,
meramente
já
que
informativo
e
o
procedimento
inquisitório,
é
não
necessitando do contraditório, formado somente por
ocasião do recebimento da denúncia.
Em que pese a Constituição Federal considerar
livre a manifestação do pensamento, vedando o
anonimato (art. 5º, IV), é evidente que a polícia não
deve deixar de atuar e investigar a seriedade do
relato.
Não
havendo
violação
de
direitos
constitucionais durante as investigações, como nos
autos, não há falar em nulidade, uma vez que esta
04/02/2010, DJe 15/03/2010.
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é justamente a função dos agentes da segurança
pública, perquirir acerca da ocorrência do ilícito.
NULIDADE
DAS
INTERCEPTAÇÕES
NÃO
ACOLHIDA.
A escuta telefônica autorizada judicialmente é
perfeitamente válida, nos termos do art. 1º da Lei nº
9.296/96, e produziu prova escorreita no sentido da
existência da traficância narrada na denúncia. A
ausência de degravação integral das interceptações
telefônicas, de igual modo, não causou prejuízo à
defesa, pois à evidência foram transcritos tão
somente os trechos das conversas que teriam
importância ao desenlace do feito, preservados os
diálogos que tratavam de assuntos pessoais,
mesmo porque estes teriam a única finalidade de
avolumar ainda mais os autos.
INEXISTÊNCIA
DE
NULIDADE
DA
PROVA
EMPRESTADA.
A prova emprestada é o aproveitamento de
atividade probatória anteriormente desenvolvida,
mediante
traslado
dos
elementos
que
a
documentaram. A prova emprestada ingressa no
segundo processo sob a forma de documento,
sabidamente um meio de prova no processo penal.
Assim, a utilização de prova emprestada somente
enseja a nulidade do julgamento quando constituir o
fundamento único da condenação do réu, hipótese
que não se vislumbra nos autos, já que há outras
provas
tão
ou
mais
incriminadoras
que
as
gravações. Ademais, a juntada aos autos de cópias
de peças processuais de processos diversos não
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enseja
a
pretendida
nulidade,
mormente
considerando que a ampla defesa foi garantida por
ocasião da instrução criminal.
MÉRITO.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
DEVIDAMENTE
COMPROVADAS.
CONDENAÇÃO
QUE
SE
IMPUNHA,
MOSTRANDO-SE POSSÍVEL O ENVOLVIMENTO
NO DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO SEM
A PARTICIPAÇÃO DIRETA NOS ATOS DE
MERCANCIA.
APENAMENTO
ADEQUADAMENTE
FIXADO
SEGUNDO A ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS.
A pena de multa é cumulativa com a pena privativa
de liberdade e não pode ser excluída.
A
reincidência
é
circunstância
agravante
expressamente prevista no Código Penal, sendo
que sua aplicação pelo juiz, quando comprovada, é
de cunho obrigatório, não ofendendo o princípio ne
bis in idem. Além do que, a aplicação de maior
censurabilidade da conduta do réu reincidente é
orientação
consentânea
com
o
princípio
da
igualdade. Não se pode dar o mesmo tratamento ao
réu primário e ao criminoso habitual.
O regime de cumprimento de pena para o delito de
tráfico de drogas é o inicial fechado, conforme
expressa determinação legal (§ 1º do art. 2º da Lei
nº 8.072/90, dada pela Lei nº 11.464/07).
Perda de bens imposta porque utilizados para
traficância,
nos
exatos
termos
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da
legislação
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específica
(art.
62
e parágrafos
da
Lei
nº
11.343/06).
A majorante prevista no inciso VI do art. 40 da Lei
nº 11.343/06 só pode ser aplicada se devidamente
comprovado o envolvimento de menor com o fato.
No caso, persistindo dúvida se um dos agentes
possuía 17 ou 18 anos quando dos atos de
mercancia ilícita, não se emprega a causa de
aumento de pena.
Preliminares rejeitadas.
Apelos
improvidos.
APELAÇÃO-RIME
Nº
70036138394 – 1ª CÂMARA CRIMINAL DO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA/RS (grifo nosso).
Diante disso, consoante o contido na Apelação-crime nº
70035555572, da 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça gaúcho, nítida a
existência de cerceamento de acusação, pois a testemunha respondeu somente
algumas indagações, feitas pela defesa, restando prejudicado o interesse do
Ministério Público. Pelo princípio da busca da verdade real, o juiz está obrigado a
indagar da testemunha ou qualquer pessoa que esteja sendo inquirida, acerca de
detalhe do fato, que lhe tenha chamado atenção. Além disso, registre-se que a
alteração do art. 212 do CPP não significou
um abandono do sistema
presidencialista na coleta da prova oral, permanecendo com o magistrado a
competência para presidir a audiência. A novel redação do art. 212, diz respeito
somente à forma das partes dirigirem perguntas às testemunhas, agora sem a
intermediação do magistrado. Guilherme de Souza Nucci (Manual de Processo
Penal e Execução Penal, Ed. RT, 5ª Edição, 2008, pág. 474) assim doutrina: “O
sistema tornar-se-á mais dinâmico e fácil de ser compreendido, inclusive e em
especial pela própria testemunha. Porém, há de se ressaltar o seguinte: foi
alterado, apenas, o sistema de inquirição feito pelas partes. Nada mais. O juiz,
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como presidente da instrução e destinatário da prova, continua a abrir o
depoimento, formulando, como sempre fez, as suas perguntas às testemunhas
de acusação, de defesa ou do juízo. Somente após esgotar o seu
esclarecimento, passa a palavra às partes para que, diretamente,
reperguntem. Primeiramente, a acusação repergunta às testemunhas, para,
na seqüência fazer o mesmo a defesa. Em segunda fase, a defesa repergunta
diretamente à suas testemunhas para, depois, fazer o mesmo a acusação. O
magistrado pode, ao final da inquirição, como, aliás, sempre pôde, fazer
quaisquer outras indagações quanto aos pontos não esclarecidos (art. 212,
parágrafo único, CPP).”
Portanto, como é fácil observar, a magistrado deve esclarecer os
fatos, mesmo na ausência do órgão Ministerial, e, se não o fizer, o ato deverá ser
declarado nulo, por desatender preceitos legais.
Em realidade, o magistrado deve permitir que a testemunha possa
expor o que sabe, o que não foi feito, nulificando o ato:
PROCEDIMENTO.
PERGUNTAS
FEITAS
PELO
MAGISTRADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE.
ROUBO. PROVA. PALAVRA DA VÍTIMA COM
RECONHECIMENTO
EFETIVADO.
VALOR.
CONDENAÇÕES MANTIDAS.
I - A inovação trazida pela Lei 11.690, artigo 212 do Código de
Processo Penal, não impede ao Magistrado iniciar as perguntas
que se farão às testemunhas. Só, como diz a doutrina, uma
leitura apressada do dispositivo legal citado pode passar esta
impressão. O SISTEMA NÃO FOI ALTERADO, OU SEJA,
QUEM COMEÇA A OUVIR A TESTEMUNHA É O JUIZ,
COMO DE PRAXE E AGINDO COMO PRESIDENTE DOS
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TRABALHOS E DA COLHEITA DA PROVA. TANTO QUE
ASSIM EXPRESSAM OS ARTIGOS 188 E 473 DO MESMO
DIPLOMA LEGAL, DANDO PRIMAZIA DA INICIATIVA
AO
MAGISTRADO.
DESTA
FORMA,
INEXISTE
NULIDADE NO ATO REFERIDO. II - Em termos de prova
convincente, a palavra da vítima, evidentemente, prepondera
sobre a do réu. Esta preponderância resulta do fato de que uma
pessoa, sem desvios de personalidade, nunca irá acusar
desconhecido da prática de um delito, quando isto não ocorreu.
E quem é acusado, em geral, procura fugir da responsabilidade
de seu ato.
Tratando-se de pessoa idônea, sem qualquer
animosidade específica contra o agente, não se poderá imaginar
que ela vá mentir em Juízo e acusar um inocente. Foi o que
ocorreu no caso em julgamento.
Um dos apelantes foi
reconhecido pela vítima de forma segura que, também,
informou que ele estava acompanhado de outro, o armado. Este
foi detido na companhia do réu reconhecido no veículo roubado
e poucos minutos após o assalto.
Ou seja, induvidosa a
participação dos dois apelantes no roubo denunciado.
DECISÃO: Apelos defensivos parcialmente providos.
Unânime. APELAÇÃO-CRIME Nº 70030831473 – 7ª
CÂMARA
CRIMINAL
DO
TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA/RS (grifo nosso).
Portanto, como se observa, o ato é nulo, devendo ser renovado, o
que se requer, ou expedindo-se nova precatória, inclusive para a oitiva do
informante, que sequer foi inquirido, já tendo o “Parquet” formulado quesitos,
consoante a manifestação ministerial das fls. 446/454 verso.
Tal entendimento advém como forma de preservar o princípio
maior dentro do Direito Penal ainda é o da verdade real. Para tanto, deve haver a
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colaboração tanto do Ministério Público como do Judiciário, cabendo a este último
garantindo o regular transcurso da ação.
Nesses termos, vislumbra-se que o procedimento adotado no citado
feito compromete o desenvolvimento válido e regular do processo e poderá
ocasionar nulidades absolutas e prejuízos na análise segura da prova.
No presente caso estamos diante da apuração de um delito contra
a vida, que necessita ser apurado, em todas as suas circunstâncias.
Nesse sentido, incumbe ao Ministério Público na função
constitucional de custos legis vigiar o processo e de tudo fazer para que transcorra
rigorosamente dentro dos procedimentos legais, podendo, inclusive, argüir
nulidades, acusar atos e ritos errados e até mesmo recorrer contra sentença
condenatória, pelo que não é possível tolerar a presente situação, que afronta
princípios importantíssimos, tais como o contraditório, do devido processo legal e
da ato judicial fundamentado.
DIANTE DO EXPOSTO, e acrescido aos doutos fundamentos que
à espécie forem carreados por Vossas Excelências, requer o MINISTÉRIO
PÚBLICO:
1 - liminarmente, seja afastada a decisão que indeferiu o pedido de
nulidade da audiência de oitiva do informante Nelson Luiz Gastring e da
testemunha Janio Duarte, a fim de que o ato seja renovado, com a expedição de
nova precatória para tal finalidade, inclusive com os quesitos formulados pelo
“Parquet”.
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2 - ao final, o PROVIMENTO da presente correição parcial,
cassando-se a decisão que provocou inversão tumultuária dos atos e termos legais
e comprometeu o desenvolvimento válido e regular do feito.
Santa Cruz do Sul, 11 de julho de 2011.
Júlio Cesar Meira Medina,
2º Promotor de Justiça Criminal, em substituição.
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