CENTRO UNIVERSITÁRIO DO PARÁ
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
HÉLIO RUBENS PINHO PEREIRA
CONTROLE JUDICIAL DAS POLÍTICAS PÚBLICAS: A
EFICÁCIA DOS PRINCÍPIOS DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS SOBRE OS ORÇAMENTOS DO
ESTADO.
BELÉM - PA
2014
HÉLIO RUBENS PINHO PEREIRA
CONTROLE JUDICIAL DAS POLÍTICAS PÚBLICAS: A EFICÁCIA
DOS PRINCÍPIOS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS SOBRE OS
ORÇAMENTOS DO ESTADO.
Dissertação apresentada ao Programa de Pós- Graduação em
Direito do Centro Universitário do Pará como requisito para
obtenção do grau de Mestre em Direito Politicas Públicas e
Desenvolvimento Regional
Orientador: Prof. Dr. Elísio Augusto Velloso Bastos
BELÉM - PA
2014
HÉLIO RUBENS PINHO PEREIRA
CONTROLE JUDICIAL DAS POLÍTICAS PÚBLICAS: A EFICÁCIA
DOS PRINCÍPIOS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS SOBRE OS
ORÇAMENTOS DO ESTADO.
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em
Direito do Centro Universitário do Pará como requisito para a
obtenção do grau de mestre em Direitos, Políticas Públicas e
Desenvolvimento Regional.
Orientador: Prof. Dr. Elísio Augusto Velloso Bastos.
Banca Examinadora
________________________________________
Prof. Dr. Elísio Augusto Velloso Bastos
Orientador - Cesupa
_________________________________________
Membro
_________________________________________
Membro
Apresentado em: ____ / ____ / 2014
Conceito: _____________________
BELÉM - PA
2014
Sumário
INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 1
I. HISTÓRICO ........................................................................................................................... 7
1 – Considerações Gerais: ....................................................................................................7
2 – As dimensões dos direitos fundamentais: ........................................................................7
3 – O caso brasileiro: ........................................................................................................... 13
II – A SUPREMACIA CONSTITUCIONAL E ALGUMAS DE SUAS CONSEQUÊNCIAS .......... 15
1 – Considerações Gerais: .................................................................................................. 15
2 – Direitos Fundamentais e a Dimensão Substancial da Democracia Constitucional: .......... 18
3 – A cidadania complexa: ................................................................................................... 22
4 – Separação dos poderes: ................................................................................................ 25
III – TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ..................................................................... 29
1 – Considerações Gerais: .................................................................................................. 29
2 – Norma jurídica: .............................................................................................................. 29
3 – Conflito entre regras: ..................................................................................................... 31
4 – Colisão entre princípios:................................................................................................. 31
5 – Eficácia dos princípios e aplicação da matéria ao objeto do trabalho: ............................. 33
IV – LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA DO JUDICIÁRIO .......................................................... 35
1 – Considerações Grais: .................................................................................................... 35
2 – Qualidade da decisão e limites do Judiciário: ................................................................. 37
V – RESERVA DO POSSÍVEL ................................................................................................ 40
1 – Considerações Gerais: .................................................................................................. 40
2 – A reserva do possível como matéria de defesa e o ônus da prova: ................................ 46
VI – ANÁLISE DO ORÇAMENTO DO ESTADO DO PARÁ NOS ANOS DE 2007 A 2013 E SEU
COTEJAMENTO COM O ÍNDICE DE DESENVOLVIMENTO HUMANO.................................. 50
VII – EFICÁCIA OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................... 62
1 – Considerações Gerais: .................................................................................................. 62
2 – Controle da juridicidade do ato administrativo: ............................................................... 67
VIII – SOLUÇÃO BRASILEIRA............................................................................................... 71
IX - AMPLIANDO OS LIMITES DO POSSÍVEL ....................................................................... 74
X - FUNDAMENTOS PARA O CONTROLE JUDICIAL DOS GASTOS DECORRENTES DAS
DECISÕES JUDICIAIS QUE IMPÕEM A MATERIALIZAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
NÃO PREVISTOS NO ORÇAMENTO ..................................................................................... 76
XI - TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO ....................................................................................... 83
1 – Considerações gerais: ................................................................................................... 83
2 - Máxima da proporcionalidade: ........................................................................................ 84
2.1 - Considerações gerais: .............................................................................................. 85
2.2 - Adequação: .............................................................................................................. 85
2.3 – Necessidade: .......................................................................................................... 86
2.4 – Proporcionalidade em sentido estrito: ...................................................................... 89
2.5 – A proporcionalidade e os direitos a prestações: ....................................................... 93
XII – CONCLUSÃO: .................................................................... Erro! Indicador não definido.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA ........................................................................................... 105
INTRODUÇÃO
A noção de supremacia constitucional em relação aos poderes
constituídos e às demais normas do ordenamento, permitiu a previsão de um
catálogo de direitos fundamentais como normas irrevogáveis, a salvo até
mesmo da vontade das maiorias.
Nessa ordem de ideias, ao conferir a natureza de cláusulas pétreas1
aos direitos fundamentais, a Constituição brasileira de 1988 informa aos
poderes constituídos quais são seus objetivos prioritários, irrenunciáveis e
indisponíveis. Essa afirmação permite estabelecer uma premissa: o Estado
deve atender e concretizar os direitos fundamentais com primazia em relação
aos seus demais objetivos.
Ocorre que, diariamente, os Tribunais são convocados a solucionar
casos concretos que, não obstante, revelam violações evidentes de direitos
fundamentais. Casos de pessoas sem atendimento médico por falta de leitos,
sem educação fundamental por carência de vagas nas escolas, sem
saneamento básico por inexistência de rede de esgotos.
Em muitos casos, depois de instado, o Judiciário determina que o
Executivo preste o serviço público, acudindo, assim, ao direito fundamental
violado. Porém, os atos administrativos praticados pelo Executivo para cumprir
a decisão não são objetos de nenhum tipo de controle. A título de cumprir a
ordem, muitas inconstitucionalidades podem ser praticadas. Dentre os
inúmeros problemas que mereceriam ser analisados, o presente trabalho
colocará seu foco apenas em um: descobrir de onde virá o recurso para
atender à decisão judicial. Será que a Constituição estabelece balizas mínimas
para essa escolha? Ou o Executivo possui ampla liberdade para decidir?
Esse problema guarda relação com a premissa averbada acima: os
direitos fundamentais plasmam as prioridades do Estado. Se, para atender a
um direito fundamental violado, o Poder Público retira recursos de uma rubrica
ligada a outro direito fundamental, nenhuma prioridade foi conferida. Um
exemplo ajuda a explicar a afirmativa.
1
O vertente trabalho filia-se à teoria da insindicabilidade dos direitos fundamentais, na qual tanto os
direitos de defesa, como os direitos sociais são considerados como cláusulas pétreas.
1
O Mistério Público ingressa com ação judicial objetivando a compra de
determinado medicamento. Fica provado nos autos que a droga é
imprescindível para a manutenção da vida de um grupo de pessoas. O
Judiciário, reconhecendo a violação inconstitucional, determina que o Executivo
compre o fármaco. Sem que haja qualquer tipo de controle, o Poder Público
retira recurso do orçamento da própria saúde, e cumpre a decisão.
Vê-se, portanto, que o direito à saúde em si, como valor
constitucional, não foi priorizado. Como os recursos relacionados a esse setor
são limitados, alguém, em breve, ficará sem atendimento. Na prática, a decisão
judicial apenas modificou o local ou a pessoa sobre a qual a violação ocorrerá.
Cria-se, com isso, um conflito entre os direitos fundamentais daqueles
que procuram o judiciário e dos que não procuram. Isso configura quebra
injustificável da isonomia: o critério para a distinção - procurar o judiciário - não
se justifica.
É preciso encontrar uma solução que não importe em decisões
dramáticas do tipo “quem irá morrer”. Dizendo de forma mais técnica, a
decisão, sempre que possível, deve evitar o conflito entre direitos fundamentais
ou, no mínimo, encontra a solução prática menos gravosa para os valores
prioritários da constituição.
Existe ainda outro aspecto muito grave: o gasto imprevisto decorrente
da decisão judicial pode gerar graves prejuízos ao planejamento do serviço
público fundamental. Uma programação racional de longo ou médio prazo pode
ser inviabilizada, acarretando consequências incalculáveis para a qualidade e a
operacionalização da política pública. Uma decisão judicial que não se
preocupa com suas consequências pode gerar inúmeras violações dos direitos
fundamentais.
É possível apresentar outras indagações relativas ao problema, elas
permitem ampliar as reflexões em busca de uma solução constitucionalmente
adequada: o Executivo aloca corretamente os recursos orçamentários? Ou
existem despesas voluptuárias2, aquinhoadas de forma excessiva?
2
A princípio, nada é desnecessário em si. O valor das coisas é quase sempre relacional. Um copo de
água para quem está diante de uma fonte não poluída apresenta pouca importância. Agora, esse mesmo
copo no deserto pode significar a diferença entre a vida e a morte. Isso vale também para situações mais
prosaicas. Gastar recursos na construção de estádios de futebol pode apresentar alguma relevância:
estimular o turismo, propiciar lazer aos cidadãos, dentre outras. Agora, realizar essas mesmas obras
2
Para responder as indagações acima, os Orçamentos do Estado do
Pará nos anos de 2007 a 20133 (Capítulo VII), serão examinados. Uma análise
comparativa entre a natureza das rubricas e o valor alocado para cada uma
delas servirá de critério para se chegar a uma conclusão sobre a distribuição
desses recursos.
A imprevisibilidade da despesa decorrente de decisão judicial e a
existência de prioridades constitucionais permitem afirmar que, para cumprir a
ordem judicial e socorrer o direito fundamental, o Estado terá diante de si todo
o Orçamento Público, e não apenas os recursos alocados à pasta relativa ao
direito violado. O Executivo realizará uma ponderação entre as rubricas
existentes e, atento à constituição e ao momento histórico enfrentado, decidirá
por ato administrativo concreto qual política será sacrificada.
O índice de desenvolvimento humano do Estado do Pará será
apresentado. Essa informação será útil para aferir a correção da Escolha do
poder público ao eleger a rubrica que será sacrificada.
Por exemplo, quando o poder público consome recurso do orçamento
da saúde e atende à decisão judicial, implicitamente, estará dizendo que, na
ponderação que fez, essa medida mostrou-se constitucionalmente mais
adequada para solucionar o caso concreto do que retirar recursos da
propaganda institucional, da rubrica de festas e coquetéis, do orçamento com a
construção de estádios de futebol e etc.
Partindo da premissa de que existem prioridades constitucionais, o
Executivo terá de fazer remanejamentos para atender à ordem judicial do tipo
“realize a política pública”. Deverá, então, decidir, por ato administrativo, de
onde retirará o recurso. Haverá de encontrar, analisando o caso concreto, a
situação que melhor atenda ao direito fundamental violado e, ao mesmo tempo,
evite colisão com outros direitos fundamentais. O Estado terá que adotar a
solução menos gravosa, ou seja: sacrificar a rubrica de menor densidade
constitucional diante do caso concreto e das peculiaridades do orçamento.
Toda essa teoria aponta para um tipo de controle judicial de legalidade
e constitucionalidade (juridicidade) do ato administrativo que escolhe de onde
virá o recurso para atender ao direito fundamental violado. Entretanto, esse tipo
quando pessoas literalmente morrem nas filas dos hospitais públicos sem atendimento, pode representar
uma imoralidade injustificável.
3
de controle coloca em cena a questão da legitimidade democrática dos
Poderes eleitos para estabelecer as políticas públicas e, ao mesmo tempo, a
falta de legitimidade do Judiciário nessa matéria.
Outro ponto sensível diz respeito ao tipo de eficácia que os princípios
de direitos fundamentais possuem. Eles criam direitos subjetivos? A forma
como eles atuam no ordenamento permite o controle judicial sugerido?
Como fica, por outro lado, a questão da reserva do possível diante da
possibilidade de o Judiciário determinar a realização de despesas não
previstas? Que tipo de defesa representa dizer no processo que não existe
recurso público para atender a um direito fundamental expressamente
assegurado?
Busca-se responder todas essas questões para, ao fim, propor um
modelo de controle judicial que seja constitucionalmente adequado e, ao
mesmo tempo confira efetiva prioridade aos direitos fundamentais, gerando o
mínimo de efeitos colaterais.
O capítulo I da presente monografia será dedicado ao histórico dos
direitos fundamentais. Essa análise acaba revelando os diferentes papeis que o
Estado desempenhou – e desempenha – frente à sociedade.
No capítulo II, item 1, consta a análise do fenômeno da supremacia
constitucional e suas inúmeras consequências para a noção do que venha a
ser o Direito.
O item 2, do mesmo capítulo, abordará a previsão dos direitos
fundamentais no corpo das constituições e sua consequência para a noção de
democracia substancial.
Neste ponto, fica evidente a existência de valores constitucionais
imunes até mesmo à vontade das maiorias. Com isso, a democracia deixa de
ser um conceito meramente formal-quantitativo e adquire uma nova
perspectiva.
O capítulo II (item 3) estudará ainda a questão da cidadania complexa:
a existência de uma pletora de direitos fundamentais já declarados e a
complexidade da sociedade de massa acabam por exigir novos instrumentos
de participação do cidadão nas decisões políticas do Estado. Nesse contexto, o
processo judicial torna-se um espaço legítimo para o debate democrático e
4
para que as pretensões do cidadão – isoladas ou coletivas – venham a ser
atendidas.
O capítulo III apresentará uma teoria de direitos fundamentais, cujo
referencial teórico encontra-se nos estudos de Robert Alexy sobre o tema. A
colisão entre princípios de direitos fundamentas e a eficácia jurídica desse tipo
de norma serão analisadas. Pretende-se descobrir se princípios criam direitos
subjetivos e se, por isso, tais direitos podem ser exigidos judicialmente.
O Capítulo IV analisará a legitimidade democrática do Poder Judiciário
em fazer valer os direitos fundamentais e definir anomalamente questões que
no passado eram entendidas como privativas dos Poderes Políticos.
O capítulo V passará em revista a Teoria da Reserva do Possível.
Serão abordadas suas duas possibilidades práticas: a inexistência absoluta de
recursos e a mera necessidade de remanejamento. Será estudada também a
natureza jurídica dessa teoria no âmbito de uma relação processual, e as
consequências que isso tem para o ônus da prova (ônus argumentativo). Por
fim, analisar-se-á a eventual compatibilidade prática entre a teoria da reserva
do possível e a natureza dos princípios de direitos fundamentais como
mandamentos de otimização.
O capítulo VI examinará o Orçamento do Estado do Pará nos anos de
2007 a 2013. Os valores das diferentes rubricas serão descritas e relacionadas.
Essa comparação permitirá uma observação de como o Estado agracia
programas de pouca relevância social com grandes somas de recursos
públicos, enquanto o Índice de Desenvolvimento Humano do Estado possui
Municípios com resultados equiparáveis a países em guerra.
O capítulo VII procura demonstrar que os direitos fundamentais
possuem uma eficácia objetiva sobre o próprio ordenamento jurídico. Eles
criam prioridades para as ações do Estado. Por esse motivo, o Poder Público
passa a não dispor de discricionariedade para alocar recursos em assuntos
secundários, quando os casos concretos demonstrarem que os direitos
fundamentais estão sendo violados por culpa do Estado.
O capítulo VIII esquadrinhará a solução brasileira para o caso de
violações (ou ameaça) a direitos fundamentais levadas ao Judiciário. Verificarse-á que essa solução, apesar de reconhecer eficácia subjetiva, não respeita a
5
eficácia objetiva dos direitos fundamentais e ainda pode gerar prejuízo ao
planejamento administrativo em áreas de fundamental importância.
Os capítulos IX e X apresentarão um tipo de controle social e judicial
aos casos de violações concretas de direitos fundamentais. Esse controle,
além de atender a eficácia subjetiva de tais direito, respeitará também sua
dimensão objetiva, isto é, conferirá efetiva prioridade a esses valores
constitucionais. Na prática, significa um tipo de controle social e judicial do ato
administrativo que elege de onde retirar recurso para atender uma ordem
judicial do tipo “construa uma escola”.
O capítulo XI utilizará a teoria da argumentação jurídica como forma de
garantir a racionalidade das decisões judiciais que buscam efetivar as
dimensões subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais. O trabalho vale-se do
sopesamento de bens e valores, por meio da máxima da proporcionalidade
defendida por Robert Alexy.
Cabe enfatizar, que a presente monografia possui pretensões práticas.
Busca apresentar uma solução para casos concretos que, efetivamente,
garanta prioridade aos direitos fundamentais e, assim, confira máxima
efetividade ao texto da Lei Fundamental.
Finalmente, o Capítulo XII apresentará as conclusões da presente
monografia.
6
I. HISTÓRICO
1 – Considerações Gerais:
Este item apresentará uma teoria histórica dos direitos fundamentais.
Os fatos aqui citados não devem ser encarados dentro de um processo causal
que teria levado, de forma linear, ao entendimento atual dos direitos
fundamentais. A história não funciona assim. Os mecanismos da mecânica
clássica não se aplicam aos fatos complexos produzidos pela humanidade. As
interações fáticas apresentadas devem ser apreendidas de forma dialética, vale
dizer, como as inúmeras forças sociais, políticas e econômicas que, na colisão
e na interação, produziram a realidade resultante perceptível, hoje, pela pósmodernidade.
O item não possui, por outro lado, o escopo de esgotar o tema. Muitos
outros fatos históricos, que não serão referidos aqui, por questões meramente
metodológicas, compuseram de forma significativa a dialética histórica dos
direitos fundamentais. Objetiva-se ressaltar, apenas, alguns momentos da
história da humanidade que importaram em uma mudança de rumos na
trajetória dos direitos fundamentais.
A estrutura a seguir apresentada, possui inspiração no modelo
proposto em 1977, por Karel Vasak (BASTOS, 2011, p. 191).
Ao longo da história, a ideia de direitos fundamentais vem ganhando
envergadura objetiva e aplicabilidade subjetiva (individual e coletiva) nas mais
diversas nações ocidentais. Essa evolução acumulativa se deu de forma
entrelaçada às demandas sociais de diferentes atores, como se verá à frente.
2 – As dimensões dos direitos fundamentais:
O crescimento vertiginoso do comércio, ocorrido na Europa do século
XVIII, conferiu força econômica à burguesia. Essa classe de pessoas não
admitia mais que seus negócios e contratos ficassem à mercê dos caprichos do
soberano absolutista, que tudo podia, já que concentrava em si, sem qualquer
tipo de limitação jurídica, o monopólio de produção e concretização do Direito
(Bastos, 2011, p 174).
7
Para diminuir a influência do monarca era necessário que o poder
soberano estivesse espraiado em várias entidades independentes. A solução
foi alvitrada por Montesquieu (2000, p. 166). Ele vislumbrou um Estado
composto por três poderes: executivo, legislativo e judiciário. Partiu da
premissa de que o poder deveria limitar o poder. A separação entre essas
entidades foi levada ao extremo como forma de garantir segurança jurídica às
relações privadas.
Além disso, uma pletora de direitos individuais deveria ser positivada
em norma escrita que vinculasse o próprio Estado. Surge, como principal vetor
dessa demanda, o princípio da liberdade individual. Todos os homens (e aqui
homem representa apenas o gênero masculino) seriam livres para tocar suas
vidas como melhor lhes aprouvesse. Poderiam comprar, vender, ceder créditos
e emprestar valores monetários, sem que o Estado pudesse se imiscuir nessas
relações.
Ao Poder governamental, foi conferido um dever negativo, de
abstenção, vale dizer, não interferir nos negócio privados. Mas, ao mesmo
tempo, o Estado deveria garantir a segurança jurídica dessas relações e
manter a ordem pública, sobretudo protegendo a propriedade privada.
Exemplos desse fenômeno histórico, chamado pela doutrina de
“direitos fundamentais de primeira geração ou dimensão4”, foram o Bill of Right
de Virgínia (1776), nos Estados Unidos da América e a Declaração francesa de
17895. (BASTOS, 2011, p. 176 - 177).
Com a Revolução Industrial e o crescimento demográfico ocorrido no
século XIX, as desigualdades sociais acabaram sendo potencializadas. O
abismo entre os titulares dos meios de produção e o proletariado tornou-se
cada vez maior e mais evidente. Nesse contexto, a ideia de liberdade
individual, que pressupunha apenas uma igualdade formal, não apresentava
instrumentos para resolver o problema. (In MENDES, COELHO E BRANCO,
2009, p. 267).
4
Cabe referir que Karel Vesak apenas falara em gerações de direitos fundamentais. A expressão
dimensões já foi construída pela doutrina posterior ao seu trabalho.
5
Nesse momento, surgia o embrião do positivismo jurídico, que, no seu início, teve um caráter altamente
subversivo no combate ao absolutismo, mas, posteriormente, serviu de instrumento para a manutenção
do status quo da nova classe dominante – a burguesia - e para fundamentar a retórica da pureza e
isolamento do Direito.
8
A classe proletária encontrou fundamento filosófico para suas
demandas
nos
movimentos
sindicais
de
base
majoritariamente
socialista/comunista (BASTOS, 2011, p. 187). Alguns direitos relativos à
questão das condições de trabalho foram inicialmente adquiridos. Porém, ainda
não estava estratificada a ideia de que as desigualdades sociais deveriam ser
compensadas pela ação material do Estado. (In MENDES, COELHO E
BRANCO, 2002, p. 110).
No final do século XIX e início do século XX, o movimento positivista se
radicalizou e difundiu-se nos ordenamentos jurídicos da Europa continental.
Esse processo teve reflexos em terras brasileiras por meio da edição do
Código Civil de 1916. Buscava-se a completude. A lei civil, por meio da razão,
conseguiria prever e normatizar todas as situações jurídicas possíveis. Assim,
o Direito não precisaria mais buscar inspiração na moral, na ética, ou em
valores filosóficos de base principiológica. A lei tornava-se a única fonte do
direito. A ideia de legitimidade dos atos de governo estava satisfeita com a
mera investidura formal dos titulares do poder. O ato legítimo era simplesmente
o praticado pelo agente competente. Não era relevante o seu conteúdo, que
poderia ser imoral, antiético ou desumano. O Direito tornou-se puro,
axiologicamente neutro. Valia por si só6.
De forma arguta, Jean Carlos Dias escreve sobre o tema (2007, p. 28):
“[...] a pureza das normas jurídicas, tal como
defendida pela versão do positivismo sustentada por
Kelsen, levava a uma compreensão supostamente
neutra dos fenômenos jurídicos. Essa matriz
tornava-se, especialmente, refratária à possibilidade
de discursão a respeito do conteúdo das normas,
especialmente à justiça e à equidade de seu
comando, visto que esses seriam dados pertinentes
a outras ciências.”.
Para garantir o respeito irrestrito à norma positivada, a interpretação do
texto legal deveria ser feita de forma silogística, binária, o mais gramatical
6
A teoria positivista do Direito possui inúmeras vertentes. A visão aqui apresentada se avizinha mais às
linhas defendidas por Kelsen. Uma teoria menos purista e mais elaborada do positivismo pode ser
encontrada na leitura da obra “The Concept of Law”, publicada em 1961, por Herbert Lionel Adolphus
Hart.
9
possível. O Magistrado simplesmente deveria aplicar o Direito ao caso concreto
da mesma forma que uma máquina executa um programa de computador. Na
prática, o conhecimento jurídico era prescindível, bastava ao aplicador do
direito a alfabetização.
No final da Segunda Guerra Mundial, o mundo quedou-se horrorizado
com as atrocidades cometidas pelo governo Nazista da Alemanha. O
holocausto Judeu tornava-se ainda mais abjeto posto que todos (ou quase
todos) os atos atentatórios à dignidade humana foram praticados dentro dos
limites da legalidade formal. Havia um ato legal para a expropriação dos bens
pertencentes aos Judeus, outra para a criação dos campos de concentração e
assim por diante7. (SHIRER, 2008, p. 316-317, Volume I).
Estava nítido que o mundo ocidental precisava quebrar os paradigmas
até então vigorantes. O positivismo jurídico, a exclusão do Judiciário do
sistema de freios e contrapesos e a liberdade individual – esta última vivificada
pelo liberalismo econômico -, não eram capazes de solucionar as mazelas
sociais.
Um movimento surgido por volta da década de 1930, nos Estados
Unidos da América, após a Crise de 1929, ganhou força na Europa devastada
pelo segundo conflito mundial. Tratava-se da noção do Welfare State,
denominada no Brasil de Estado do bem estar social ou simplesmente Estado
social. (MAGNLI, 2011, p.191).
Buscava-se um novo papel para o Estado, abandonando a antiga
lógica da neutralidade. Ele deveria, agora, atuar no mundo empírico para
minimizar as desigualdades materiais, tornando-se, assim, um transformador
da realidade social. Se na revolução burguesa, a ordem do dia era o princípio
da liberdade, agora o lema informador das ações de governo plasmava-se na
igualdade material. (In MENDES, COELHO E BRANCO, 2009, p. 267).
Obrigações positivas foram impostas aos Estados, que deveria, a partir
de então, prestar serviços de saúde, de educação básica, de assistência social,
lazer, dentre muitos outros. Esses direitos foram inseridos nas constituições por
meio de princípios bastante genéricos, veiculando escolhas morais nos
ordenamentos jurídicos. Com isso, o Direito voltou a dialogar com outros ramos
7
O Parlamento Alemão (Reichstg) aprovou em 24 de março de 1933, Ato de Autorização que transferia a
função legislativa para o governo nazista (SHIRER, 2008, p. 370, Volume I).
10
do conhecimento. Tornou-se um sistema aberto, recebendo influxos de base
filosófica, moral, ética, dentre outros.
Chegou-se, assim, à era dos direitos fundamentais de segunda
geração (ou dimensão), que foram gradativamente previstos e implementados
nas sociedades Europeias8.
A inclusão de conteúdos valorativos na Constituição, proibindo e/ou
impondo ações estatais, acaba por exigir a criação de instituições que
garantam o respeito efetivo de tais normas. Isso coloca em xeque o
protagonismo absoluto das maiorias nas democracias (parlamento e executivo)
e impõe uma rediscussão acerca dos contornos da separação dos poderes.
Hodiernamente, os ordenamentos jurídicos se voltam para os direitos
fundamentais de terceira geração. Não se busca proteger apenas o indivíduo,
isoladamente considerado, mas toda a coletividade, em suas diversas
estratificações.
Trata-se
dos
direitos
difusos,
coletivos
e
individuais
homogêneos. São exemplos: o direito à paz, ao meio ambiente equilibrado, à
probidade na gestão da coisa pública, dentre outros.
Nesse estágio do desenvolvimento jurídico, é possível perceber que a
ideia de gerações dos direitos fundamentais tem caráter meramente
acadêmico, metodológico. Na prática, os direitos fundamentais se acumulam,
fundem-se e se misturam. Veja-se, por exemplo, o direito à saúde; pode ser
analisado do ponto de vista individual, quando se referir a apenas um indivíduo
em situação de enfermidade. Isso lhe conferiria uma natureza de direito
fundamental de segunda geração. Mas, se estiver em questão a carência de
tratamento médico de um grupo de pessoas, provocada por uma mesma
situação de fato, o caso poderá ser de direito individual homogêneo. É possível
vislumbrar até mesmo o serviço público da saúde como direito difuso. Bastaria,
por exemplo, que o Executivo Federal tentasse preencher os limites mínimos
dos gastos públicos com saúde, previstos pela Constituição, com outras
8
No Brasil, entretanto, as coisas não ocorreram exatamente nessa ordem. Alguns dos valores ligados à
igualdade material foram até previstos inicialmente durante a era Vargas, no Estado Novo, sobretudo na
área do direito trabalhista (FAUSTO, 2012, p. 187), e repetidos, em maior ou menor amplitude, nas
demais Constituições que precederam a Carta de 1988. No entanto, o tema foi tratado de forma
clientelista de então. A jurisprudência dominante, por outro lado, calcada exclusivamente na máxima da
separação dos poderes, sustentava que os direitos fundamentais de segunda geração não poderiam ser
exigidos judicialmente. Sua aplicabilidade e aplicação dependiam tão-somente da discricionária vontade
política do Legislativo e do Executivo, respectivamente.
11
despesas. Isso prejudicaria a prestação do serviço como um todo (direito
indivisível), atingindo um número de pessoas indeterminável.
Essa evolução histórica acaba imbicando no tema da judicialização das
políticas públicas. Esse fenômeno parece estar presente, em maior ou menor
grau, em todas as democracias constitucionais.
Neal Tate e Torbiörn Vallinder discorrem sobre o tema apontando
exemplo de diversas nações:
“Shifting our attention once more, from the United States
to the world, those who are blasé about the ubiquity of
judicial dictates of public policy in United States might be
surprised to learn that the phenomenon of judges making
public policies that previously had been made or that, in
the opinion of most, ought to be made by legislative and
executive officials appears to be on the increase. In fact
there are several factors that support this development,
this move toward what all would recognize as the
American pattern: the expansion of judicial power.
Closely connected is the trend to democratization in Latin
America, Asia, and Africa. Being for democracy does not
necessarily require one to support the expansion of
judicial power, as we shall see. But given the
circumstances under which many new democracies are
being constructed, the inclusion of a strong judicial wing
seems almost inevitable to some governmental architects
In Europe, the European Convention and Court of Human
Rights in Strasbourg have been of great importance in
spreading the gospel of judicialization, not only through
the working of the court, but also through the debates
initiated through the working of the system. Even the
Swedes have slowly come to realize that they are not
world champions of human rights and that strengthening
the domestic courts may be an appropriate move toward
achieving that goal.
The phenomenon we have just described represents the
most dramatic instance of global expansion of judicial
power, which, for brevity, we shall frequently refer to as
‘the judicialization of politics’. Another, less dramatic
instance of the expansion of judicial power, or
judicialization, is the domination of nonjudicial negotiating
or decision-marking arenas by quasi-judicial (legalistic)
procedures. This instance also appears to be on the rise.
Again for better or worse, the judicialization of politics may
be or may became one of the most significant trends in
late-twentieth and early-twenty-century government. It
12
deserves careful description, analysis, and evaluation. 9.”.
(1995, p. 2 – 3).
Os limites da intervenção judicial e a eficiência desse tipo de solução
representam capítulos da história que estão sendo escritos nesse exato
momento, e cujo destino ainda não pode ser precisamente descrito.
3 – O caso brasileiro:
Em 1988, o Brasil finalmente ingressou no século XX. A nova
Constituição Federal previu direitos fundamentais de todas as gerações.
Garantiu ainda, de forma expressa, a existência de outros direitos, de mesma
natureza, implícitos no ordenamento jurídico. Esse entendimento é extraído da
cláusula geral constante do seu art. 5°, § 2°.
Talvez por conta de nossa história de inefetividade dos direitos
fundamentais de segunda geração, o Constituinte teve a preocupação de
ressaltar a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5°, § 1°). Não
obstante a obviedade literal de tal intento, doutrina e jurisprudência no Brasil,
pelo menos nos primeiros anos da redemocratização, pareciam ainda presas
às ideias liberais do século XVIII e XIX, baseadas no modelo teórico-dogmático
do individualismo, do positivismo jurídico e da separação quase absoluta entre
os Poderes.
9
Mudando a nossa atenção, mais uma vez, dos Estados Unidos para o mundo, aqueles que são blasé
sobre a onipresença dos ditames judiciais de ordem pública nos Estados Unidos podem se surpreender
ao saber que o fenômeno de os juízes fazerem políticas públicas que, anteriormente, tinham sido feitas ou
que, na opinião da maioria, deviam ser feita por funcionários legislativos e executivos, parece estar sendo
incrementada. Na verdade, existem vários fatores que suportam este desenvolvimento, este movimento
em direção ao que todos reconhecem como o padrão americano: a expansão do poder judicial.
A tendência à democratização na América Latina, Ásia e África parece estar intimamente ligada a esse
fenômeno. Ser a favor da democracia não exige necessariamente que o individuo apoie a expansão do
poder judicial, como veremos. Mas, dadas as circunstâncias em que muitas novas democracias estão
sendo construídos, a inclusão de uma forte ala judicial parece quase inevitável para alguns arquitetos
governamentais
Na Europa, a Convenção Europeia e Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, em Estrasburgo, têm sido
de grande importância na divulgação da doutrina de judicialização, não só através do trabalho do tribunal,
mas também através dos debates iniciados através do funcionamento do sistema. Mesmo os suecos têm
vindo lentamente a perceber que eles não são campeões mundiais de direitos humanos e que o reforço
dos tribunais nacionais pode ser um movimento apropriado para alcançar esse objetivo.
O fenômeno que acabamos de descrever representa o exemplo mais dramático de expansão global do
poder judicial, o que, por questões de brevidade, nos referiremos frequentemente como "judicialização da
política". Outra exemplo menos dramático da expansão do poder judicial, ou judicialização, é a dominação
da negociação não judicial ou arenas de marcação de decisão por procedimentos quase-judiciais
(legalistas). Essa instância também parece estar em ascensão. Novamente, para melhor ou pior, a
judicialização da política pode estar ou se tornou uma das tendências mais significativas no governo do
fim do século vinte e início do século vinte um. Ele merece cuidadosa descrição, análise e avaliação.
13
A fórmula política e a concepção de Estado idealizadas pelo
Constituinte e, ao fim plasmadas na Lei Fundamental, não estavam sendo
reconhecidos nem materializados pela Jurisprudência10, pelo Executivo e pelo
Legislativo. Essa situação colocava em risco a manutenção da recém-fundada
democracia brasileira. Paulo Branco esclarece que esse fenômeno já foi
testemunhado na Alemanha logo no início do governo nazista, verbis:
“Os efeitos corrosivos da neutralização ou da destruição dos
direitos postos na Constituição foram experimentados de modo
especialmente notável na Alemanha, quando da implantação
do nazismo. A noção de que os direitos previstos na
Constituição não se aplicavam imediatamente, por serem vistos
como dependentes da livre atuação do legislador, e a falta de
proteção judicial direta desses direitos propiciaram a erosão do
substrato democrático da Constituição de Waimar, cedendo
espaço a que se assentasse o regime totalitário a partir de
1933.” (In MENDES, COELHO e BRANCO, 2009, p. 251).
No Brasil, entretanto, essa tendência inicial vem, pouco a pouco, sendo
revertida11. Vive-se, hoje, novos tempos, ventilados pelos ares vivificantes de
um Estado Democrático de direito, cujos valores radicais estão impressos nos
direitos fundamentais. Isso coloca o ser humano no centro da ordem,
acarretando, necessariamente, uma modificação nas prioridades do Estado.
Depois de apresentar a trajetória que os direitos fundamentais
percorreram até os dias de hoje, torna-se relevante demonstrar a posição que
essas normas ocupam no ordenamento jurídico. É importante verificar se elas
modificam a noção de democracia e de cidadania, e se promanam algum tipo
de eficácia jurídica.
10
Vide decisão do Supremo Tribunal Federal, datada de 2002, na qual a Corte nega qualquer efeito
prática ao Mandado de injunção e, por consequência, torna inefetivo o direito fundamental previsto na
Constituição e violado pelo poder público: MI 485, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno,
julgado em 25/04/2002, DJ 23-08-2002 PP-00071 EMENT VOL-02079-01 PP-00001
11
Decisão do Supremo Tribunal Federal, datada de 2009, na qual a corte modificou seu entendimento
anterior e passou a conferir consequência prática ao Mandado de Injunção, o que garante a aplicabilidade
imediata dos direitos fundamentais.
14
II – A SUPREMACIA CONSTITUCIONAL
CONSEQUÊNCIAS
E
ALGUMAS
DE
SUAS
1 – Considerações Gerais:
O Iluminismo foi o antecedente histórico no qual surgiram os chamados
direitos do homem. O jusnaturalismo serviu de base teórica para essa
construção. Segundo os preceitos dessa escola jurídica, os indivíduos teriam
direitos inatos, decorrentes da própria condição de ser humano (BOBBIO, p.
12, 2004).
Tais direitos eram considerados naturais e evidentes. Não precisavam
ser constituídos pela lei para existirem. Os Estados poderiam no máximo
declara o que a natureza já impunha. Essa foi a era das declarações, cujo
documento mais eloquente talvez seja a declaração francesa dos direitos do
homem e do cidadão, de 1789.
Entretanto, a fundamentação dos direitos do homem na teoria
jusnaturalista apresentava pouca consistência. O recurso à chamada evidência
do direito pouco dizia. Cada autor tinha seu próprio grupo de direitos inatos. A
questão do direito à herança, por exemplo, foi um ponto bastante controvertido.
Qual seria a solução natural? Deixar os bens do falecido para a sociedade,
distribui-los entre os descendentes ou, com base na autonomia da vontade,
permitir a livre disposição por parte do titular? (BOBBIO, p.13, 2004).
Como se nota, esses temas não possuem nada de evidente. A
natureza humana não se oferece como um dado objetivo (talvez haja uma
natureza para cada indivíduo).
Dessa forma, a era das declarações vai cedendo espaço para uma
noção positivista, na qual os direitos são criados pela lei de cada Estado
soberano. Surge, assim, a era das constituições. A carta mexicana de 1917 e a
constituição de Weimar de 1919 são exemplos desse período.
Ambas as constituições referidas, além de preverem direitos clássicos
(direitos de liberdade), inovaram estabelecendo alguns direitos sociais.
Entretanto, nesse período, predominava a noção de supremacia da maioria.
Não era concebida a ideia de que um texto legal de determinado período
histórico pudesse vincular a vontade futura das maiorias. Desta forma, as
15
normas constitucionais de direitos fundamentais tinham a sua existência,
validade e eficácia condicionadas às decisões (discricionárias) dos poderes
políticos, sobretudo os parlamentos. Na prática, os direitos fundamentais,
máxime os chamados direitos de segunda geração, não possuíam eficácia
jurídica.
Na Europa, somente após a Segunda Guerra mundial essa tendência
se inverteu. Como já foi dito no capítulo anterior, o conflito bélico em questão
representou um episódio doloroso de como as maiorias podem demitir as
minorias de todos os seus direitos.
No contexto histórico do pós-segunda guerra, o discurso da
supremacia constitucional ganhou força e, com o passar do tempo, tornou-se
hegemônico na maioria das democracias ocidentais. Parecia (e parece)
evidente que o princípio democrático da vontade da maioria precisa receber
algum tipo de tempero, de contrapeso12.
Nessa toada, os direitos fundamentais, como decisões imunes ao
parlamento, foram inseridos nas constituições em grande quantidade e de
maneira notadamente genérica, sobretudo por meio de princípios. Uma ampla
margem interpretativa acabou, por reflexo, sendo conferida ao aplicador do
direito. Com isso, a imagem do Judiciário como “baca da lei” restou
implicitamente prejudicada.
Como
os
princípios
representarem
conteúdos
valorativos
marcadamente abstratos, o Direito é empurrado para uma abertura axiológica.
Os princípios tornam-se a porta de entrada de influxos da moral, da ética, da
sociologia e etc. Cria-se, com esses elementos, o ambiente adequado para a
superação do positivismo jurídico, com seus sofisticados e tortuosos testes de
pedigree, que, na prática, esvaziava o conteúdo jurídico dos princípios.
A supremacia constitucional e a abertura axiológica do direito implicam
novos pontos de contato entre os Poderes. Alteram, implicitamente, o sistema
de freios e contrapesos, assim como a separação dos Poderes. O Judiciário
começa, pouco a pouco, a rever as decisões do Executivo e do Legislativo.
Com base em princípios constitucionais, a vontade da maioria democrática
conhece limites de conteúdo.
12
Nos Estados Unidos, a ideia de que a constituição vinculava até mesmo o Parlamente foi reconhecida
pela Corte Suprema em 1803, no famoso caso Marbury versus Madison. Ficou assentado que uma lei
contraria a constituição padece de nulidade absoluta e que caberia ao judiciário realizar esse controle.
16
Sobre o tema, averba Bárbara Dias:
“[...] a possibilidade de fundamentar a decisão judicial em
princípios constitucionais explícitos ou implícitos também
provoca um alargamento da discricionariedade do poder
judiciário, vindo este a atuar como um ‘legislador
implícito’. Evidencia-se, portanto, um reordenamento
institucional do Estado, em que as funções típicas dos
poderes são abaladas e penetradas por outras
instituições.”. (in DIAS e DARWICH, 2011, p. 23).
Uma das consequências da supremacia constitucional foi a criação de
um sistema (e estrutura) de controle de constitucionalidade das leis. Nos
Estados Unidos e na maior parte da Europa ocidental, esse controle foi
entregue ao Judiciário.
As constituições estabelecem determinados direitos fundamentais e o
Judiciário passa a funcionar como uma espécie de guardião de tais valores,
mesmo contra a vontade da maioria. Essa visão substancialista entende que a
democracia, para existir, tem de preservar alguns valores comezinhos. Não se
trata, portanto, de uma questão meramente quantitativa de maioria e minoria.
Barbara Dias, citando Dworkin, resume o ponto:
“Assim, a democracia tem dois planos. O plano do
princípio que proporciona as condições democráticas para
filiação moral, aqui, são os argumentos que tratam de
justificar decisões políticas que envolvem direito que os
indivíduos têm sob a Constituição. Decisões políticas
majoritárias que violam esses direitos, mesmo que
pudessem contribuir para o bem-estar social, devem ser
rejeitadas. De acordo com a formulação de Dworkin
(2001, p.21), direitos são ‘trunfos’ que os indivíduos têm
contra decisões políticas que objetivam fomentar o bemestar do maior número. Já no plano majoritário, onde são
empregados os argumentos de policy, as decisões
políticas que, apesar de beneficiarem (ou de
prejudicarem) indivíduos ou grupos de uma forma
diferenciada, não exigem nenhuma justificação moral
especial além daquela de que tal decisão tenha sido
tomada por meio de um processo decisório equitativo – o
processo representativo majoritário, no caso. A legislatura
pode decidir essas questões de acordo com o
entendimento que a maioria de seus membros tem sobre
que decisão melhor corresponde ao interesse público.”.
(in DIAS e DARWICH, 2011, 28).
17
A supremacia constitucional e a previsão de direitos fundamentais
implicam uma série de consequências para a noção de democracia, de
cidadania e para a separação dos poderes. Esses serão os temas dos
próximos itens.
2 – Direitos Fundamentais e a Dimensão Substancial da Democracia
Constitucional:
A teoria aqui exposta foi inspirada no trabalho de Luigi Ferrajoli,
constante de sua obra “Por uma teoria dos direitos e dos bens fundamentais”13.
Nela, o autor procura demonstrar de que maneira os direitos fundamentais
inauguram a dimensão substancial da democracia.
Essa ideia condiciona e supera a noção clássica de democracia
política, quantitativa e formal. Isso porque, os direitos fundamentais incorporam
valores (conteúdos) ao ordenamento jurídico que, ao cabo, funcionam como
auto obrigações e autolimitações para o Estado.
Os direitos fundamentais previstos universalmente em uma constituição
rígida, como é o caso brasileiro, funcionam como vínculos às normas ordinárias
e às ações concretas dos governos. Eles representam os valores prioritários do
Estado e da sociedade, que estão a salvo até mesmo da vontade da maioria ou
do mercado. No caso Brasileiro, essa tese está positivada no art. 60, §4º, IV da
Constituição Federal, que considera os direitos fundamentais como cláusulas
pétreas.
Sobre o tema, discorre Ferrajoli:
“[...] se se quer garantir uma necessidade ou um interesse
como fundamentais, subtraem-lhes seja ao mercado, seja
às decisões da maioria. Nenhum contrato, já se disse,
pode dispor da vida. Nenhuma maioria política pode
dispor da liberdade e dos outros direitos fundamentais:
decidir que uma pessoas seja condenada sem prova, ou
privada da liberdade pessoal, ou dos direitos civis ou
políticos, ou ainda, deixada morrer sem cura ou na
indigência”. (2011, p. 26).
13
Importante ressaltar que, não obstante a adoção da teoria da dimensão substancial da democracia, o
presente trabalho não se perfilha às soluções apresentadas por Ferrajoli quanto à eficácia dos direitos
fundamentais.
18
Na ausência desses limites constitucionais de conteúdo, a validade das
leis é confiada unicamente ao procedimento estabelecido para a produção das
normas, que Ferrajoli nomina como normas formais de produção. Esse
instrumento constitucional dita os procedimentos idôneos para garantir, por
meio do sufrágio universal e da representação política dos órgãos normativos,
a conformidade das normas ordinárias à vontade da maioria dos eleitores,
mesmo que indiretamente. As normas formais de produção acabam por fundar
a democracia na sua dimensão unicamente formal ou politica. Nessa media, os
parlamentos são poderes que, em primeiro plano, representam e garantem a
democracia formal, isto é, que a vontade da maioria torne-se cogente por meio
de lei.
De certa forma, foi isso que ocorreu na Alemanha nazista. A
legitimidade da lei tinha caráter exclusivamente formal. Não havia qualquer
limite de conteúdo. A maioria alemã, representada pelo governo do führer,
despojou a minoria semita de todos os seus direitos. A história demonstrou que
uma visão exclusivamente formal da democracia propicia barbaridades
ilimitadas. Algum tipo de limitação de conteúdo, de valor precisa existir para
evitar exageros, para impedir a tirania.
O estabelecimento de direitos fundamentais em constituições rígidas
exige das normas ordinárias uma adequação substancial com tais direitos, ou
seja, a compatibilização dos seus significados com aqueles expressos pelas
normas constitucionais, caso contrário serão tidos como inválidos. Nessa
perspectiva, Ferrajoli chama os direitos fundamentais de normas substanciais
sobre produção.
Os direitos fundamentais exprimem aquilo que se pode chamar de a
dimensão substancial ou constitucional da democracia. Eles editam limites e
vínculos de conteúdo aos poderes, caso contrário, ilimitados da maioria14.
O conjunto dessas normas substanciais circunscreve aquilo que o autor
chamou de “esfera do indecidível”, que se divide em:
- esfera do “indecidível que”, determinada pelo conjunto dos direitos de
liberdade e de autonomia, os quais impõem limites, ou seja, proibições de
lesão cuja violação gera antinomias; e
14
No ordenamento brasileiro, o Judiciário e o Ministério Público são instituições expressamente
responsáveis pela defesa da noção substantiva de democracia.
19
- esfera do “indecidível que não”, determinada pelo conjunto dos
direitos sociais, os quais impõem vínculos, ou seja, obrigações de prestação,
cuja inobservância gera lacunas15.
Somente o que ficar fora dessa esfera do “indecidível” representará a
“esfera do decidível”, baseada no exercício dos direitos de autonomia: da
autonomia política, decorrente da representação, nas produções das decisões
de políticas públicas e da autonomia privada, diretamente exercida pelos
indivíduos e pelo mercado, na produção das relações privadas.
Alexy aborda o problema da vinculação dos poderes políticos aos
direitos fundamentais com base em um enfoque um enfoque muito similar ao
de Ferrajoli:
“Quando do exame do modelo puramente formal foi
formulada a questão acerca da capacidade da teoria dos
princípios para proibir algo ao legislador, ou seja, para lhe
impor uma moldura, no sentido de um limite. A essa
pergunta soma-se uma segunda: se ela é capaz de
obrigá-lo a algumas coisas, proibir-lhe outras e, em
relação ao resto, não estabelecer nem uma obrigação,
nem uma proibição. Se algo não é nem obrigatório, nem
proibido, então, é permitido fazê-lo ou se abster de fazêlo. Se é permitido fazer algo ou se abster de fazê-lo,
então, essa ação é facultada. Assim, a discricionariedade
do legislador é formada exatamente pelas alternativas que
a ele são facultadas. Por isso, é possível denominar essa
discricionariedade também como ‘âmbito facultado’”.
(2008, p. 582).
Alexy vê a questão abrangendo três possibilidades, diferentemente de
Ferrajoli que apresenta um modelo binário para o problema:
“Na primeira constelação, ao legislador era tudo facultado,
e isso corresponde ao modelo puramente procedimental
de constituição. Na segunda constelação, nada era a ele
facultado, e isso é a expressão de um modelo puramente
material de constituição. A terceira constelação consiste
na existência de coisas facultadas e coisas não15
O presente trabalho afasta-se nesse ponto da ideia de direitos fundamentais de Ferrajoli. Entende que
a violação da esfera do “indecindível que não” gera antinomias inconstitucionais da mesma forma que o
desrespeito à esfera do “indecidivel que”. Essa divergência funda-se na adoção por parte da presente
pesquisa da teoria dos direitos fundamentais do Robert Alex, máxime na questão da eficácia dos direitos
fundamentais (o tema será tratado mais à frente, no capítulo III, item 5). A utilização dos ensinamentos de
Ferrajoli restringe-se à noção de democracia substancial, e a relação dessa ideia com os direitos
fundamentais constantes em constituições escritas.
20
facultadas, ou seja, obrigatórias ou proibidas. Isso
corresponde ao modelo matéria-procedimental. (2008, p.
582).
De volta ao modelo de Ferrajoli: a esfera do “decidível”, que está
confiada à dimensão formal da democracia, encontra-se limitada, vinculada e
condicionada pela esfera do “indecidível”, que fica a cargo da dimensão
substancial da democracia (direitos fundamentais).
A compreensão dessas duas dimensões permite concluir que, no
paradigma da atual “democracia constitucional”, é retirado do poder público ou
da iniciativa privada, prima facie, o poder decisório de disponibilidade dos
direitos fundamentais, seja por ação ou omissão.
Essa estrutura multidimensional da democracia acaba determinando o
fechamento do estado de direito, na medida em que vincula e subordina o
Legislador e o Executivo aos direitos fundamentais. Trata-se de um controle
não apenas de ser do direito (como ele é hoje), mas também de seu dever ser,
isto é, que tipo de objetivos as leis produzidas e os atos praticados devem
perseguir.
As garantias dos direitos fundamentais são os fins extremos, os valores
basilares, as razões sociais constitucionalmente acordadas pela soberania
popular, que vinculam os poderes constituídos. Nota-se dai, um tipo de
primazia dos direitos fundamentais em relação aos demais assuntos do Estado.
É possível afirmar que, prima facie, somente depois de atender minimamente a
esfera do indecidível, poderá o Estado atender a esfera do decidível.
A estrutura do poder constituído, para adequar-se à noção substancial
de democracia, precisa compor-se de instituições de garantia, que atuem na
defesa dos valores indecidíveis, mesmo que isso signifique contrariar decisões
dos Poderes Políticos. Esse é o caso do Judiciário e do Ministério Público no
sistema brasileiro.
Nessa ordem de ideias, quando os Poderes Políticos, por omissão ou
ação, deixam de atender aos direitos fundamentais, acabam por legitimar a
atuação das instituições de garantia, que trabalham a partir da Constituição e
das leis, e têm por dever funcional salvaguardar o indecindível. Esse modelo de
democracia impõe uma redefinição dos parâmetros clássicos de cidadania e de
separação de poderes.
21
3 – A cidadania complexa:
Nas sociedades de massa, as informações crescem em progressão
geométrica e são apresentadas em velocidade estonteante. O indivíduo não
consegue acompanhar esse fluxo e acaba se sentindo incapaz de participar de
debates complexos envolvendo temas de interesse geral.
Os parlamentos, morosos e corporativos, oferecem pouca legitimidade
representativa e, por estarem peados pelo voto, evitam se manifestar acerca de
temas polêmicos que dividam a sociedade16.
Despido de representação política e cercado por tanta informação, o
indivíduo acaba se isolando e voltando-se exclusivamente para seus problemas
pessoais. Ocorre, assim, o esgarçamento social (individualismo) e a cidadania
ganha uma aura aparentemente passiva.
Ademais, o mundo ocidental democrático vive uma fase na qual os
direitos fundamentais, em sua maioria, já foram proclamados. O cidadão não
precisa mais ir às ruas para ver seus interesses reconhecidos. As bandeiras
políticas do passado ingressaram nos ordenamentos jurídicos, tornaram-se
direitos subjetivos.
Essa ideia foi bem desenvolvida por Bobio, em sua compilação “A Era
dos Direitos”:
“Quando os direitos do homem eram considerados
unicamente como direitos naturais, a única defesa
possível contra a sua violação pelo Estado era um direito
igualmente natural, o chamado direito de resistência.
Mais tarde, nas Constituições que reconheceram a
proteção jurídica de alguns desses direitos, o direito
natural de resistência transformou-se no direito positivo
de promover uma ação judicial contra os próprios órgãos
do Estado.”. (2004, p. 19).
Assim, a História passou de um período de proclamação de direitos
para uma fase na qual os direitos já estão reconhecidos, restando apenas
materializá-los.
16
Em pesquisa realizada com pessoas de toas as regiões do Brasil e de todas as classes sociais, apurouse que apenas 14% da população confia no Congresso Nacional e 6% nos partidos políticos (Almeida,
2007. p. 189).
22
A noção de democracia formal (Capítulo II, item 2) não está dotada de
instrumentos apropriados para atender as mudanças descritas acima. O
Parlamento (maioria) não é capaz de, sozinho, fazer valer no mundo
fenomênico os direitos já reconhecidos. A cidadania – hoje titular de direitos –
necessita de outras arenas para efetivar seus interesses17.
A debilidade da cidadania decorre, portanto, dessa insuficiência de
instrumentos de participação. As peculiaridades hodiernas do Estado e da
sociedade não encontram total vasão nos mecanismos de intercomunicação
existentes entre os poderes políticos e o cidadão.
É nesse contexto que surge a ideia de cidadania complexa. Vianna
desenvolve o ponto:
“[...] Nas sociedades atuais, essa complexidade se faria
presente pelo fenômeno emergente da pluralidade das
formas expressivas da soberania, como atestam os
processos de afirmação da democracia deliberativa, da
democracia participativa e das organizações não
governamentais, significando que, ao lado da cidadania
política formalmente vinculada aos ritos eleitorais, tem
feito presença uma ‘cidadania social’. Paralelamente,
verifica-se que a pluralização da soberania tem coincidido
com a ampliação dos níveis de representação, que
passam a compreender, além dos representantes do
povo, por designação eleitoral, os que falam, agem e
decidem em seu nome, como a magistratura e as diversas
instâncias legitimadas pela lei a fim de exercer funções de
regulação. Pode-se, portanto, falar como Rosanvallon em
dupla representatividade: a funcional, derivada das leis,
sobretudo da constituição; e a procedural, emanada
diretamente do corpo eleitoral, a única reconhecida pela
visão monista do político (Ibidem. p. 406). (2002, p. 370).
A noção de soberania complexa combina essas duas formas de
representação. Amplia, assim, a participação da sociedade no processo
político. Além da representação decorrente do voto, os ordenamentos jurídicos
acabam por institucionalizar outros canais de intercomunicação da cidadania
17
A presente afirmação não desconhece a importância das instituições tradicionais de representação.
Apenas registra a insuficiência de seus meios e, consequentemente, a necessidade de colocar à
disposição do indivíduo novos instrumentos que lhe permitam influenciar nas decisões políticas do
Estado. É preciso averbar ainda, que a presente monografia também não considera que o Judiciário,
sozinho, consiga dar vazão às demandas da sociedade. O que se defende é a ampliação dos canais de
contato entre as decisões políticas e as demandas sociais e individuais.
23
com a política. Esse mundo novo, essa novidade ainda em experimentação nas
democracias constitucionais, é o que Vianna nominou de representação
funcional:
A generalização da representação funcional sugere,
ainda, a criação de equivalentes funcionais de democracia
direta, sem dúvida presentes na concepção da
Constituição como obra aberta de Häberle – evidentes as
afinidades com o Condorcete de 1793 – tão influente na
elaboração de várias Constituições recentes, inclusive na
brasileira, que prevê a participação, entre outras da
sociedade civil organizada e do Ministério Público no
controle de constitucionalidade das leis, este último, uma
agência criada pelo texto constitucional com o fim de
exercer representação funcional.
Não se trata, pois, de uma ‘migração’ do lugar da
democracia para o da Justiça, mas da sua ampliação pela
generalização da representação, que pode ser ativa tanto
pela cidadania política nas instituições clássicas da
soberania quanto pela ‘cidadania social’.”. (2002, p. 371).
A primeira vista, a ideia de democracia complexa parece representar
uma visão meramente procedimental da democracia. Entretanto, a inclusão do
Judiciário – Poder que trabalha a partir da Constituição e das leis – no rol dos
representantes funcionais da cidadania, demonstra, de forma clara, que a tese
substancialista necessariamente estará presente e que, sobretudo, valerá a
regra da supremacia constitucional.
O homem comum, ao invés de adotar uma atitude passiva, participará
de procedimentos que permitam a concretização de direitos já declarados,
ainda que isso se dê por meio de um processo judicial (novo campo de
exercício da cidadania)18.
Diz Vianna:
“[...] se a cidadania política dá as condições ao homem
comum de participar dos procedimentos democráticos que
levem a produção da lei, a cidadania social lhe dá acesso
à procedimentalização na aplicação da lei por meio de
18
A antiga noção privatista do direito via o processo apenas como meio para se obter o cumprimento
forçado de uma obrigação civil. Não havia qualquer conotação política no comportamento do indivíduo
que iniciava uma demanda judicial. Entretanto, com a noção de supremacia constitucional e, mais
especificamente, com a criação de deveres constitucionais positivos para o Estado, o processo passa a
adquirir uma nova função e um novo status nas democracias constitucionais, eis que podem ostentar
matérias antes afetas exclusivamente ao âmbito político de poder.
24
múltiplas formas, individuais ou coletivas, de um simples
requerimento a uma ação pública, proporcionando uma
outra forma de participação na vida pública.”. (2002, p.
372).
Portanto, a indagação sobre a legitimidade das decisões judiciais em
temas que envolvem questões de direitos fundamentais (saúde, educação...),
encontra fundamentação sistêmica na ideia de soberania complexa.
4 – Separação dos poderes:
Durante o Antigo Regime (século XVI ao XVIII), vigorou na Europa
continental o modelo político absolutista. Sua premissa principal baseava-se na
ideia da concentração de todo poder estatal nas mãos de uma única pessoa,
normalmente o monarca.
Para Montesquieu, no entanto, a aglutinação do poder tendia a
aniquilar qualquer tipo de liberdade. Inspirado em Aristóteles e em Locke, ele
elaborou um modelo de estado dividido em três funções básicas, a legislativa, a
executiva e a judiciário. Cada uma a ser exercida por um órgão distinto e
independente.
A pulverização do poder não esgota a teoria Montesquiana. Ela possui
um segundo nível de controle, trata-se do sistema de freios e contrapesos, no
qual um poder, além de possuir competências próprias, pode controlar os
abusos cometidos pelos outros.
Essa dupla dimensão da teoria da separação dos poderes foi bem
explorada por Cunha Júnior, como se percebe da seguinte passagem:
É necessário, pois, que os Poderes se repartam por entre
órgãos distintos, de sorte que possa cada um deles, sem
usurpar as funções do outro, impedir que os demais
abusem de suas funções. Cada Poder, portanto, tem a
faculdade de estatuir sobre os assuntos afetos à suas
funções, ou seja, tem ‘o direito de ordenar por si mesmo,
ou de corrigir o que foi ordenado por outrem’; e dispõe,
outrossim, da faculdade de impedir que os outros Poderes
invistam contra o equilíbrio constitucional das funções
estatais,
anulando
as
suas
ações
ilegais.
MONTESQUIEU,
portanto,
preconizava
fundamentalmente, para além de uma divisão de funções,
25
a ideia de uma reciproca limitação dos poderes [...]” (in
TAVARES, LEITE e SARLET (Org), 2010, p. 271).
Montesquieu conferia um papel secundário ao poder judiciário.
Embora participasse da separação dos poderes, a magistratura não dispunha
de função alguma dentro da ideia de freios e contrapesos. O judiciário era visto
como um poder nulo, que, mecanicamente, deveria aplicar a lei. Não havia
margem para a intepretação. Dessa maneira, a função jurisdicional poderia ser
entendida como algo invisível, nulo, um simples instrumento materializador da
vontade do legislativo, plasmada na lei. Era o Poder sem poder, a boca da lei,
que não necessitava de controle e nem controlava. Em termos direitos, o
judiciário não poderia rever ou vetar qualquer ato praticado pelos demais
poderes.
O sistema de controle, o checks and controls, checks and balances,
voltava-se muito mais às relações reciprocas entre o legislativo e o executivo.
Um poder poderia interferir na atividade do outro, de modo a garantir o
equilíbrio entre as força. Daí decorre, por exemplo, a possibilidade de o
executivo vetar leis do parlamento ou, por outro lado, de o parlamento destituir
o chefe do executivo. Nota-se que a existência de um sistema de freios e
contrapesos impõe, necessariamente, uma separação apenas relativa de
poderes. Montesquieu, portanto, jamais defendeu uma teoria absoluta da
separação dos poderes.
Pelo menos na Europa continental, o Judiciário permaneceu fora do
sistema de freios e contrapesos até o fim da Segunda Guerra Mundial19.
Entretanto, com a influência do direito norte-americano, a noção de supremacia
constitucional ganhou força (capítulo II, item 1). As normas da constituição
deixaram de ter caráter meramente programático, passando a vincular a ação
dos Poderes constituídos. Paralelamente a isso, com a noção do Estado do
Bem-Estar social, os textos constitucionais ampliaram seus catálogos de
direitos fundamentais20, conferindo ao poder publico o dever de prestar serviço
de saúde, educação, saneamento básico, dentre outros.
19
Nos Estados Unidos da América, o Poder Judiciário passou a controlar os atos do legislativo a partir do
julgamento do caso Marbury versus Madson, de 1803. A Corte Constitucional entendeu que caberia ao
Judiciário aferir a constitucionalidade das leis e, consectariamente, declará-las inválidas quando
contrariassem a norma constitucional.
20
O caso Lüth, da jurisprudência alemã, representa um marco nessa virada de paradigma (vide XXXXX).
26
Essa nova conformação jurídico-política impõe, necessariamente, uma
revisão no sistema de freios e contrapesos. Se os ordenamentos conferem ao
Judiciário a função de intérprete de uma constituição eficaz do ponto de vista
jurídico, consequentemente, o judiciário passa a controlar os atos e as
omissões do Executivo e do Legislativo. Ele ingressa, assim, no sistema de
freios e contrapesos.
Essa também foi a conclusão que chegou Cunha júnior, já se referindo
ao caso brasileiro:
Como princípio constitucional concreto, o princípio da
separação dos Poderes articula-se e concilia-se com
outros princípios constitucionais positivos, como os
princípios da dignidade da pessoa humana, da
aplicabilidade imediata das normas definidoras dos
direitos fundamentais, da inafastabilidade do controle
jurisdicional, da conformidade dos atos estatais com a
Constituição, entre outros. Relativamente à Constituição
brasileira, destaca-se a necessidade de uma renovada
compreensão a respeito do princípio da separação,
pressionada pelo fim marcadamente dirigente da nossa
Fundamental Law, que configura um Estado Social do
Bem-Estar, que trouxe significativas transformações
sociais, servindo de parâmetro ou vetor guias para a
interpretação dos fenômenos jurídico-constitucionais. É
necessário, portanto, sob as vestes do paradigma do novo
Estado do Bem-Estar Social, uma nova leitura sobre o
vetusto dogma da separação dos poderes, a fim de que
ele não produza, com sua força simbólica – como
lamentavelmente vem produzindo – um efeito paralisante
às reivindicações da sociedade contemporânea,
incomparavelmente mais complexa do que aquela na qual
foi originalmente concebida, ‘para poder continuar
servindo ao seu escopo original de garantir Direitos
Fundamentais contra o arbítrio e, hoje também, a omissão
estatal’.”. (in TAVARES, LEITE e SARLET (org), 2010, p.
281-282).
Nota-se que as mudanças na estrutura dos ordenamentos jurídicos
empurraram o Judiciário, implicitamente, para dentro do sistema de freios e
contrapesos. Quando uma decisão judicial manda que um medicamento seja
comprado, ela não estará contrariando a teoria da separação; muito pelo
contrário. A possibilidade de um poder interferir na decisão de outro é fator
27
indissociável à noção de equilíbrio entre as forças, evitando a concentração e o
abuso do poder.
É preciso registrar, no entanto, que a atuação do judiciário se dá de
forma supletiva. Esse Poder continua inerte, precisa ser provocado para atuar.
A definição das políticas públicas cabe prioritariamente ao Legislativo e ao
Executivo. A magistratura somente adquire competência e legitimidade para
agir diante de um caso concreto de violação ou ameaça de violação a direito21.
Mas constatada a violação de um princípio de direito fundamental, que
tipo de eficácia tal norma apresenta no ordenamento? A resposta a tal
indagação permitirá descobrir até onde vai a influência da representação
funcional do Judiciário nas decisões políticas do Estado.
21
No controle concentrado de constitucionalidade não é necessário que haja um caso concreto de
violação de direito. A constitucionalidade da lei é apreciada em tese, confrontando-se seu conteúdo ou
sua forma ao que preceitua a constituição.
28
III – TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1 – Considerações Gerais:
Tomando como referência as lições do Robert Alexy (2008, p.32), o
estudo aqui elaborado apresentará uma teoria geral dos direitos fundamentais,
que possui um ponto de ancoragem claro: os direitos positivados e vigentes na
constituição brasileira de 198822.
O trabalho carrega pretensões pragmáticas. Busca ser útil em resolver
casos concretos que envolvam a interpretação de direitos fundamentais
alegados em juízo.
Não se trata, destarte, de uma teoria histórico-jurídica, que faz
referência a direitos que foram vigentes no passado, ou filosófico-idealista, que
busca dizer como os direitos são em essência, independentemente da previsão
constitucional.
A ressalva feita acima não significa que a teoria apresentada
desprezará a História ou a Filosofia. Pelo contrário. Essas noções estarão
sempre presentes e ajudarão a construir sua estrutura e sua lógica de
funcionamento. Entretanto, a raiz positiva (previsão explícita ou implícita na
constituição vigente) estará presente em cada conclusão proposta, ao lado de
outras formas de justificação (histórica, filosófica e etc).23
Busca-se, ainda, descrever uma teoria que se propõe geral. Essa ideia
se contrapõe à noção de teoria específica ou restrita. O trabalho se ocupará,
nessa medida, de problemas comuns da interpretação de todos os tipos de
direitos fundamentais24.
2 – Norma jurídica:
22
Apesar de os estudos do professor de Kiel voltarem-se à constituição alemã, essa peculiaridade não
impede a utilização de sua base teórica para o direito brasileiro, considerando, sobretudo a prodigalidade
da carta nacional que, via de regra, possui um catálogo de direitos fundamentais que contém aqueles
presentes na lei fundamental tedesca.
23
O caráter positivo afirmado não significa a adoções do positivismo jurídico. A teoria de direitos
fundamentais que será apresentada inclui a noção de princípios e de práxis jurisprudencial, posições
inaceitáveis no pensamento positivista Kelseniano.
24
De primeira, segunda e terceira geração.
29
Tendo em vista o direito posto, nota-se que os ordenamentos jurídicos
em geral e, notadamente, a Constituição Brasileira, estruturam-se em duas
espécies normativas distintas, a saber: as regras e os princípios.
A diferença entre essas duas espécies normativas é o ponto de partida
para a construção de uma teoria dos direitos fundamentais.
Uma distinção quase intuitiva tem relação com o grau de generalidade
da norma. De forma geral, os princípios são normas com grau de generalidade
relativamente alto e, as regras, normas com grau de generalidade
relativamente baixo.
Apesar de facilmente confirmado pela simples leitura do texto
constitucional, o critério da generalidade não permite extrair os diferentes
papeis que regras e princípios desempenham no ordenamento.
De acordo com Alexy (2008, p. 90), entre regras e princípios não existe
apenas uma distinção gradual, mas uma diferença qualitativa. Os princípios
são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível
dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. São, portanto,
mandamentos de otimização, que podem ser satisfeitos em graus variados. A
medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades
fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades
jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.
As regras são normas que devem ser satisfeitas ou não satisfeitas de
maneira integral. Se a regra vale, ela deve ser cumprida integralmente, nem
mais nem menos. As regras possuem determinações no âmbito do que é fático
e juridicamente possível.
Essa distinção qualitativa irá indicar como as regras e os princípios
interagem no interior dos ordenamentos jurídicos.
É justamente na colisão entre os princípios e no conflito entre as
regras, que as peculiaridades dessas espécies normativas se apresentam de
forma mais clara.
O objeto de estudo é o seguinte: regras distintas ou princípios distintos
se, isoladamente considerados, levariam a soluções contraditórias. Uma norma
permitiria determinado comportamento ao passo que outra o negaria.
30
3 – Conflito entre regras:
Se se tratar de conflito entre regras, a solução será do tipo “tudo ou
nada”. Ou a norma “x” se aplicará ao caso concreto, liberando seu conteúdo
eficacial, ou não se aplicará por conta da existência de alguma regra de
exceção. Existe, ainda, a hipótese mais radical de a regra não se aplicar
porque fora declarada inválida.
Esse aqui é o campo propício para a utilização dos critérios clássicos
de solução de antinomia: o cronológico, a especialidade e a hierarquia.
A especialidade atua criando, explícita ou implicitamente, regras de
exceção em normas mais genéricas.
Um exemplo de conflito de regras que pode ser resolvido pela
introdução de uma cláusula de exceção é aquele entre (ALEXY, 2008, p. 92):
[...] a proibição de sair da sala de aula antes que o sinal
toque e o dever de deixar a sala se soar o alarme de
incêndio. Se o sinal ainda não tiver sido tocado, mas o
alarme de incêndio tiver soado, essas regras conduzem a
juízos concretos de deveres contraditórios entre si. Esse
conflito deve ser solucionado por meio da inclusão, na
primeira regra, de uma cláusula de exceção para o caso
do alarme de incêndio.
Os critérios da hierarquia e do tempo, por sua vez, atuam no âmbito
da validade da norma. Quando uma nova lei trata uma matéria de forma
distinta da lei anterior acabará, explícita ou implicitamente, revogando-a. Da
mesma forma, se uma lei hierarquicamente inferior regulamentar um tema de
forma discrepante do que prevê a norma superior, a primeira será tida por
inválida. Em ambos os casos, a solução é radical. O conflito entre regras,
quando resolvido pelo critério cronológico ou hierárquico, impõe sempre a
retirada de uma delas do ordenamento. A invalidade jurídica não se dá de
forma gradual. É sempre tudo ou nada.
4 – Colisão entre princípios:
Na colisão entre princípios a premissa é a mesma. Um princípio
permite determinado comportamento ao passo que outro o proíbe. Aqui,
entretanto, a solução não importará na invalidade das normas colidentes, e,
31
nem tampouco, na inclusão de uma regra de exceção que valerá em todos os
casos futuros.
Dependendo das condições reais que o intérprete tenha de analisar,
um princípio terá maior peso que outro e, nesse caso, terá precedência. Sob
outras condições, a precedência poderá ser solucionada de forma oposta.
Como se viu, o conflito entre regras se resolve, na maioria das vezes,
na dimensão da validade. Já a colisão entre princípios se dá na dimensão do
peso, eis que apenas princípios válidos podem colidir.
São comuns os exemplos de conflitos entre o principio da intimidade e
a liberdade de imprensa. A depender das circunstâncias, um terá maior peso
que o outro.
Caso o fato a ser veiculado pelo meio de comunicação guarde relação
com algum tema de interesse público, como ocorre na hipótese de improbidade
administrativa ou de crimes violentos, a tendência será a prevalência da
liberdade de expressão. Porém, se a matéria transmitida disser respeito
apenas à vida privada de um cidadão comum, provavelmente a intimidade terá
maior peso. Em um caso, a matéria jornalística será possível, mesmo que
atingindo o direito à intimidade do envolvido; no outro, a matéria não será
permitida, ainda que a liberdade de imprensa figure como um dos princípios
constitucionais. Seja qual for a solução, nenhum dos princípios envolvidos será
tido por inválido por não ter sido aplicado ao caso concreto.
Abstratamente, todos os princípios constitucionais estão no mesmo
nível. Em tese, não é possível dizer qual deles é o mais importante. Apenas no
caso concreto, e por meio de um sopesamento entre os interesses colidentes,
será possível definir qual terá precedência.
Sendo assim, a teoria dos direitos fundamentais aqui proposta contém
uma premissa básica, isto é, a relatividade de todos os princípios
constitucionais25. Nenhum possui primazia absoluta em relação aos outros.
Abstratamente, todos têm o mesmo peso. Somente no caso concreto será
possível identificar qual terá primazia na solução do problema.
Alexy (2008, p.99) afirma que “as condições sob as quais um princípio
tem precedência em face de outro constituem o suporte fático de uma regra
que expressa a consequência jurídica do princípio que tem precedência.”.
25
Chamada por Alexy de relação de precedência relativa (2008, p. 97).
32
Essa regra, que é chamada por Alexy de lei da colisão reflete a
natureza dos princípios como mandamento de otimização: “em primeiro lugar, a
inexistência de relação absoluta de precedência e, em segundo lugar, sua
referência a ações e situações que não são qualificáveis”. (2008, p. 99).
Uma segunda premissa pode ser averbada: as regras são
interpretadas por meio da subsunção ao passo que os princípios se mostram
mais claramente por meio da ponderação26.
5 – Eficácia dos princípios e aplicação da matéria ao objeto do trabalho:
Os princípios são normas que exigem que algo seja realizado na maior
medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.
Pela teoria exposta, é possível notar que os princípios de direitos
fundamentais possuem eficácia jurídica. Entretanto, a eficácia de seu conteúdo
se mostra plenamente no momento da colisão e por meio da ponderação27.
É lícito dizer que os princípios conferem direitos e impõe obrigações
prima facie. Em tese, tanto a empresa de comunicação tem o direito de
informar, quanto o cidadão tem o direito à privacidade. Apenas no caso
concreto, será possível saber qual desses interesses está realmente autorizado
pela Constituição e qual será considerado violador de um direito fundamental
(permitir a publicação ou proibi-la).
Os
direitos
fundamentais
criarem direitos
subjetivos.
Havendo
violações concretas, seja por ação ou omissão, o judiciário estará autorizado a
agir, obrigando, se for o caso, o poder público a cumprir a obrigação que
decorre do princípio.
Portanto, as ações judiciais que buscam compelir o Estado a, por
exemplo, comprar remédios ou reformar escolas estão, em tese, autorizadas
pela Constituição. No caso brasileiro, isso se dá pela junção dos direitos
fundamentais, que conferem direitos prima facie, e também pela existência
expressa na Constituição Federal do princípio da indeclinabilidade, constante
do art. 5º, XXXV.
26
A ponderação feita por meio do princípio da proporcionalidade será analisada no capítulo XI.
Alexy propõe um método argumentativo denominado por ele de princípio da proporcionalidade (2008, p.
116 e ss).
27
33
É certo que o tema da separação dos poderes acaba vindo à baila
nesse momento. Entretanto, a combinação de um catálogo de direitos
fundamentais, dotados de eficácia jurídica (§ 1º do art. 5º da Constituição
Federal), com a previsão do princípio da indeclinabilidade de forma irrestrita,
evidencia a opção do constituinte pela solução judicial no caso de ameaça ou
lesão a direito fundamental.
É claro que a atuação do Judiciário deve se dar de forma subsidiária.
Esse poder não possui competência técnica, política e jurídica para gerir
ordinariamente as políticas públicas do Estado. Sua atuação ocorre apenas e
tão-somente nos casos violação a direito ou ameaça de.
Alguns pontos, no entanto, se colocam. Quais os critérios para esse
controle judicial? E quais as circunstâncias que condicionam a maior ou menor
eficácia dos direitos fundamentais?28
28
Essas indagações serão respondidas mais à frente, a partir do capítulo V.
34
IV – LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA DO JUDICIÁRIO
1 – Considerações Grais:
É comum a advertência, mesmo nas constituições que preveem
direitos sociais, de que o poder Judiciário, por não ter sido eleito pela maioria,
não teria legitimidade para lidar com temas afetos a concretização dos direitos
fundamentais.29
Essa advertência foi apresentada por Roberto Gargarella, em seu
excelente artigo “Democracia Deliberativa e o Papel dos Juízes diante dos
Direitos Sociais”. Diz o autor:
“Deve-se notar que este argumento democrático foi
utilizado não apenas em relação a documentos como a
Constituição dos Estados Unidos, que não aludem aos
direitos sociais em seu texto, mas também em relação a
Constituições socialmente mais avançadas, como as da
América Latina. Na América Latina, como sabemos, as
constituições costumam incluir numerosos direitos sociais
em suas cláusulas. Sem embargo, também nesse
contexto o argumento democrático reapareceu para
sugerir a abstenção judicial em matéria de direitos sociais.
Na maioria dos casos, a abstenção se justificava a partir
da afirmação de que as referências constitucionais aos
direitos sociais são dirigidas unicamente aos ramos de
poder político que controlam o orçamento nacional e têm
a legitimidade democrática para distribuir recursos aos
diversos grupos sociais. Isto foi, por exemplo, o que
sustentou a Suprema Corte Argentina no caso de Ramos,
Marta contra a Província de Buenos Aires, no qual a Corte
afirmou que a constituição ‘não exige do poder judiciário
(mas dos poderes políticos) a garantia do bem-estar
geral’”. (In NETO SOUZA e SARMENTO (coord), p. 214215).
29
O presente trabalho considera artificial o argumento que pretende classificar os direitos de segunda
geração (sociais) segundo o volume de recursos públicos necessários para seu implemento. Em verdade,
todos os direitos possuem custos, diretos ou indiretos. Veja-se o direito ao voto, qualificado como de
primeira geração. Seu custo é elevadíssimo. Garantir uma eleição segura, com participação ampla dos
eleitores consome uma quantidade gigantesca de recurso público. No caso brasileiro, foi necessária a
criação de um ramo do Judiciário, o pagamento de milhares de servidores, a compra de equipamentos
eletrônicos e etc. Portanto, afirmar que os direitos sociais apresentariam menor eficácia que os direitos
civis por conta de seus custos, não se sustenta na realidade.
35
A noção de democracia substancial, no entanto, esvazia o
argumento de que o Poder Judiciário, por não ser eleito, não teria legitimidade
para garantir a efetividade dos direitos fundamentais sociais. Essa tese
encontra sentido apenas no interior da noção formal-quantitativa da
democracia. Em seu aspecto substancial (valorativo), a democracia exige o
implemento de instituições, de perfil político ou não, públicas ou privadas (isso
será uma escolha de cada ordenamento), que busquem garantir o respeito aos
valores indecidíveis cristalizados na constituição.
Hoje, o Estado possui obrigações jurídicas que não existiam no
passado, sobretudo, os direitos sociais, dotados de eficácia jurídica, (Capítulo
III, item 5). Essa mudança acaba por criar a necessidade de alterações na
própria estrutura institucional do Estado. Vive-se na fronteira de novos tempos.
O Estado precisa se reinventar para acompanhar as exigências de uma
sociedade pluralista, marcadamente livre e cujos direitos fundamentais já estão
reconhecidos na constituição, que, por seu turno, possui supremacia sobre
todas as demais normas.
Fica evidente, assim, o papel desempenhado pelo Judiciário como
guardião dos direitos fundamentais (instituição de garantia).
A democracia substancial impõe novas balizas para a separação dos
poderes. Como representantes da maioria, cabe ao Legislativo e ao Executivo
tomar as decisões dentro da esfera do decidível e, prioritariamente, definir o
ritmo e os modos de como a esfera do indecidível será posta em prática.
Entretanto, em casos de omissão injustificável na materialização do indecidível
(direitos fundamentais), surgirá a competência constitucional das instituições de
garantia da esfera substancial da democracia, na qual se inclui o Judiciário.
Como se nota, essa competência é subsidiária, somente surge quando os
Poderes Políticos forem omissos ou praticarem ações insuficientes para
atender aos direitos fundamentais.
Com essa conformação de ideias, o processo judicial torna-se um
campo de atuação da soberania popular. No curso de uma demanda, o cidadão
pode influenciar diretamente os rumos de determinada política pública. A
soberania, assim, deixa de ser exercida apenas por meio da representação
política. Ganha múltiplos canais de vazão e torna-se mais complexa.
36
2 – Qualidade da decisão e limites do Judiciário:
A controvérsia sobre a superioridade qualitativa das decisões do
Judiciário frente às deliberações do Parlamento ou do Executivo representa,
em verdade, uma falsa polêmica. Não é possível garantir que a decisão de
qualquer Poder seja, em essência, superior a dos outros. Mas é possível
estabelecer mecanismos para o controle da racionalidade dessas decisões,
tanto do Judiciário como dos demais Poderes.
A partir do momento em que os teóricos da argumentação jurídica se
debruçaram sobre a eficácia dos princípios, vários procedimentos de
racionalização das decisões foram criados, diminuindo a utilização do arbítrio.
MacCormick (2006), por exemplo, ensina que, para um juiz decidir a
partir de princípios, ele deverá demonstrar o seguinte: a) que sua solução não
contradiz a ordem constitucional e legal vigente (exigência de coesão); b) que
sua solução faz sentido dentro do Direito, sendo a mera estrapolação dos
valores previstos (exigência de coerência) e c) que sua decisão estará atenta
às consequências que produzirá no mundo real.
Alexy (2011) apresenta uma teoria da argumentação jurídica composta
por um código de razões práticas com vinte e duas regras orientadas para
assegurar a racionalidade da decisão.
Em sua teoria dos princípios, Alexy (2007) desenvolve um método
argumentativo para os casos de colisão entre princípios30. Ele se vale do
princípio da proporcionalidade como vetor interpretativo. Segundo seu modelo,
a proporcionalidade está composta por três ideias básicas: a adequação da
solução alvitrada pelo Judiciário, sua necessidade (solução alternativa menos
gravosa) e sua proporcionalidade em sentido estrito.
A primeira ideia – adequação – obriga o intérprete a se perguntar: a
solução encontrada é capaz de resolver o problema em análise? Sendo
positiva a resposta, o primeiro requisito da proporcionalidade estará atendido.
Trata-se, como se vê, de mero critério de aptidão.
O sub-princípio da necessidade encerra a seguinte preocupação: a
solução a ser aplicada é o meio menos gravoso para solucionar o problema?
30
O tema será tratado com maior minudência no item XI.
37
Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito estará satisfeita com a
seguinte constatação: o que se ganha com a medida é mais relevante do que
aquilo que foi sacrificado?
Todos esses passos deverão ser apresentados na justificativa da
decisão judicial. Alexy não acredita que seja possível encontrar a tal resposta
certa, mas, por meio do método da proporcionalidade, seria plenamente viável
chegar a uma resposta razoável, racional, capaz de gerar o consenso.
O diagnóstico, portanto, não deve se ligar à suposta superioridade
qualitativa da decisão de um poder sobre o outro, mas sim na nova formatação
de freios e contrapesos estabelecida de maneira consentânea ao ideal de
supremacia constitucional, democracia substancial e soberania complexa.
Entretanto, a crítica de que o Judiciário não conseguiria atender às
legitimas expectativas do cidadão e da sociedade possui algum fundamento.
O Judiciário não desfruta de estrutura e de conhecimento para fazer
frente à quantidade e à natureza das demandas. Não parece realista imaginar
que cada tribunal disporá de um número elevado de técnicos capazes de
opinar sobre assuntos como orçamento, finanças públicas, engenharia,
medicina e etc. Além disso, o processo possui um tempo finito, fases que
tendem a não se repetir. Essa característica dificulta o conhecimento de todos
os elementos de questões complexas - como costumam ser os casos que
envolvem os direitos fundamentais.
Para diminuir essas deficiências, o Judiciário precisa manejar
criativamente as ferramentas da informática, reforçar suas equipes técnicas,
desburocratizar seus procedimentos, facilitar o acesso do cidadão e adotar
procedimentos adequados a sua nova posição institucional.
A natureza dos direitos fundamentais (máxime os chamados de
segunda geração) tende a se avizinhar mais à ideia de direito coletivo em
sentido lato. A prestação do serviço público de saúde, educação, saneamento
básico e etc, dá-se de forma massificada, por meio de amplos programas
governamentais. Dessa maneira, deve-se preferir a solução coletiva dos casos
concretos às decisões isoladas. Assim, diminui-se o risco de irracionalidade
sistêmica da decisão judicial.
O Judiciário deve se tornar um amplo campo para o debate da
legitimidade das escolhas públicas, permitindo que o cidadão conheça as
38
razões do poder público para gastar as verbas de uma maneira específica.
Deve
também permitir,
subsidiariamente,
que
essas
escolhas
sejam
controladas quando se verificarem distorções concretas.
A inclusão do Judiciário como campo de atuação da cidadania, não
exclui a importância de outros meios e instituições. O Judiciário não representa
uma panaceia. Funciona dentro da democracia constitucional como mais um
meio de participação popular nas decisões políticas do Estado.
Além do Judiciário, a soberania complexa permite a participação de
várias outras instituições, estatais ou não, na função de representar os
interesses da sociedade. Apesar do protagonismo do Judiciário, esse Poder
está longe de figurar como único representante funcional da coletividade.
O cidadão pode se socorrer de seu partido político, de seu parlamentar,
do Ministério Público (no caso brasileiro), de sua associação social, dentre
outras instituições públicas ou privadas, no afã de ter sua cidadania
concretizada.
Em muitos casos, por exemplo, mesmo sem ingressar com ação
judicial, o Ministério Público consegue colocar na mesa de negociação vários
agentes sociais e estatais. Nessas reuniões, muitas vezes são produzidos
acordos (Termos de Ajustamento de Condutas), que garantem a concretização
de direitos fundamentais que estavam sendo violados.
Contudo, mesmo admitindo que em uma democracia constitucional
várias instituições, incluindo o Judiciário, possuam legitimidade para influenciar
as decisões políticas do Estado, ainda restarão problemas práticos inarredáveis
no
processo
de
concretização
dos
princípios
que
veiculam valores
fundamentais: o custo dos direitos e a reserva do possível.
39
V – RESERVA DO POSSÍVEL
1 – Considerações Gerais:
Como já se viu, após a Segunda Guerra Mundial, as constituições das
democracias ocidentais passaram a prever uma série de direitos fundamentais,
que, de forma bem clara, impõe ao Estado o dever de executar determinados
serviços públicos, objetivando reduzir as desigualdades sociais. (MENDES,
2002, p. 110).
Surge, com isso, a obrigação estatal de prestar serviços de saúde,
educação, saneamento básico dentre muitos outros. São os chamados direitos
sociais (também nominados de prestacionais ou de segunda geração)
Percebe-se, intuitivamente, que esses direitos (assim como todos os
outros direitos), para serem implementados, exigirão um grande aporte de
recursos financeiros e humanos por parte do Poder Público.
Entretanto, os recursos disponíveis ao Estado são escassos. Eles
provêm da tributação que, de igual forma, não pode avançar ilimitadamente no
patrimônio dos indivíduos.
O dever de prestar todos os direitos fundamentais e, ao mesmo tempo,
a escassez de recursos financeiros e humanos estabelecem uma equação que
parece não fechar.
A natureza de mandamentos de otimização dos princípios de direitos
fundamentais oferece uma solução ao problema. Esse tipo de norma, como já
foi visto anteriormente (capítulo III), exige que algo seja feito na maior medida
possível, tendo em vista as condições jurídicas e fáticas envolvidas.
A existência efetiva de recursos financeiros compõe um dos fatores
daquilo que condicionam a maior ou a menor materialização dos direitos
fundamentais.
Como normas jurídicas que são, os direitos fundamentais criam direitos
subjetivos. Entretanto, deve-se dizer: prima facie todos têm direito à saúde,
todos têm direito à educação; entretanto, concretamente, esses direitos podem
sofrer restrições justificáveis pelas peculiaridades financeiras do Estado.
40
Esse problema empiricamente verificável recebeu na Alemanha o
nome de teoria da reserva do possível (der Vorbehalt des Möglichen)
(SARLET, 2010, p. 29).
O primeiro precedente que trata da reserva do possível é atribuído ao
Tribunal Constitucional Alemão, e ficou conhecido como o caso “numerus
clausus”.
A universidade de Bavária, nos anos de 1969 e 1970, havia
estabelecido limitação de vagas para cursos de nível superior, considerando a
capacidade
das
instalações
do
campi.
O
caso
foi
levado
ao
Bundesverfassungsgericht, que, em controle concentrado, considerou a
restrição inadequada. Disse o Tribunal, que a limitação, tal como posta, gerava
efeitos demasiadamente incisivos, pois fazia com que um número imprevisível
de candidatos aptos tivesse que adiar o início do curso desejado por um tempo
relativamente longo. Desta forma, estudantes socialmente mais carentes não
teriam as mesmas possibilidades que outros mais abastados de suportar
períodos longos de espera. Com esse fundamento, a Corte Suprema
considerou a limitação de vagas inconstitucional. Averbou, entretanto, como
obiter dictum, a possibilidade de se alegar uma incapacidade fática (fata de
recurso, falta de estrutura) como forma de justificar a não prestação de um
direito fundamental31.
Scaff, desenvolve o ponto:
“[...] ao decidir pela inconstitucionalidade da limitação de
vagas imposta pela Universidade da Bavária, o Tribunal
Constitucional alemão entendeu que existe uma limitação
fática, condicionada pela ‘reserva do possível no sentido
do que pode o indivíduo, racionalmente falando, exigir da
coletividade. Isso deve ser avaliado na primeira linha pelo
legislador, em sua própria responsabilidade. Ele deve
atender, na administração do orçamento, também a
31
O caso concreto revela que a teoria da reserva do possível foi criada em uma realidade social bastante
distinta da brasileira. Em terras germânicas, discutia-se a limitação do número de vagas do curso de
medicina em uma universidade. Não parece difícil negar – mas o Tribunal não o fez - a pretensão de
quem exige uma quantidade virtualmente ilimitada de cadeiras. O mesmo não ocorre quando a negativa
do serviço público importar diretamente à perda de uma vida, ou a vaga pretendida em juízo disser
respeito ao ensino fundamental, aquele que retira o ser humano da condição de analfabetismo.
Ficar de fora da universidade por um ano, com perspectiva real de ingresso no ano seguinte não parece
violar, por si só, qualquer direito fundamental. Agora, morrer na fila de um hospital, deitado no chão, à
espera de atendimento médico, representa uma brutalidade injustificável por qualquer critério que se
possa adotar.
41
outros interesses da coletividade, considerando as
exigências da harmonização econômica geral’’”. (In
SARLET, 2010, p. 151).
Analisando o precedente, Sarlet (2010, p.30) entende que a reserva do
possível ostenta pelo menos três dimensões:
a) Efetiva disponibilidade fática dos recursos para a implementação
dos direitos fundamentais.
b) Disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que
possui íntima ligação com as competências tributárias, legislativas e
administrativas no âmbito do federalismo.
c) Proporcionalidade da prestação exigida.
Os itens “a” e “b” são de fácil compreensão. O primeiro diz respeito à
existência efetiva de recurso financeiro no Orçamento do Estado para fazer
frente à despesa pleiteada. Trata-se, portanto, de uma situação de fato. O
segundo item se refere à distribuição dessas receitas, tendo em vista as
competências para prestar determinados serviços existentes nas federações.
Assim, do ponto de vista fático, pode até existir recurso no Orçamento do Ente
Federativo para atender determinada demanda. Entretanto, a competência
para prestar tal serviço pode ter sido conferida a outro Ente, o que
impossibilitaria cobrar a prestação do primeiro. Trata-se de uma situação
jurídica, mais precisamente de uma impossibilidade jurídica.
O item “c” (proporcionalidade da prestação exigida) desafia um pouco
mais a inteligência. Ela decorre do trecho da decisão do caso “numerus
Clausus” que sugere a existência de um juízo de ponderação daquilo que o
indivíduo pode, racionalmente falando exigir da coletividade.
Desta feita, o que o cidadão pleiteia do Estado, além de representar um
direito subjetivo, deve respeitar um juízo de proporcionalidade, a fim de evitar
impactos desarrazoados no Orçamento, que prejudiquem injustificadamente
outras atividades do poder público. Um exemplo esclarece a questão: o
cidadão ostenta o direito à educação. Por outro lado, o Estado possui o dever
de prestar esse serviço. Apesar da validade de tais premissas, o cidadão não
pode, a princípio, exigir que o Executivo arque com os custos de seus estudos
na Universidade de Harvard e, por via reflexa, prejudique o direito de outros
42
cidadãos. Esse tipo de exigência não seria razoável, tendo em mira as
peculiaridades do Orçamento e o momento histórico do Brasil.
Nota-se que a teoria da reserva do possível não trabalha apenas com
uma noção de tudo ou nada, de haver ou não recursos. Salvo casos extremos
de
guerras,
revoluções,
calamidades
públicas
ou crises
econômicas
catastróficas, jamais um Estado-Nação ficará totalmente desprovido de
recursos. A questão quase sempre se resolverá pela proporcionalidade, isto é,
naquilo em que o individuo razoavelmente pode exigir da coletividade, fora
daquilo que já esteja previsto no Orçamento.
No caso de ausência absoluta de recurso, o Direito pouco pode fazer.
Nesse tipo de circunstância, dificilmente se encontrará uma doutrina jurídica
minimamente produtiva. Não obstante essa notória peculiaridade, a discursão
da reserva do possível, pelo menos no Brasil, parece gravitar apenas sobre
essa dimensão do problema.
O aspecto de ponderação é quase totalmente ignorado pela doutrina
pátria. O debate fica restrito, como dito, àquela situação fática pouco verificável
na realidade: a falta absoluta de recurso.
Contudo, percebe-se que os recursos existem, porém estão afetados a
outras despesas. Assim, o ponto nodal para a solução do problema da reserva
do possível e da eficácia dos direitos fundamentais reside na resposta à
seguinte indagação: o caso concreto justifica o remanejamento de recursos?
Quando se obtém uma resposta positiva, surgem outras perguntas: de onde
retirar a verba? Por quais critérios?32
Alexy
afirma
que
a
eficácia
dos
direitos
fundamentais
está
condicionada por questões jurídicas e fáticas. A reserva do possível, em sua
modalidade “inexistência absoluta de recursos”, parece se incluir dentre as
questões fáticas que impõem restrições ao direito. Entretanto, no aspecto do
remanejamento, a reserva do possível se enquadra melhor como uma questão
jurídica de limitação dos direitos fundamentais. Isso decorre da clara colisão
existente entre os valores jurídicos que estão por trás das rubricas
orçamentárias. Os direitos fundamentais e as demais atividades do Estado
peleiam por recursos, que são limitados. Os poderes políticos se valem de uma
32
Essas perguntas receberão resposta nos capítulos IX, X e XI.
43
ponderação (sopesamento) jurídica e politica para decidir o quanto vão alocar
em cada atividade33.
Em resumo, é a ponderação o método adequado para solucionar a
maioria
dos
casos
de
reserva
do
possível
(reserva
do
possível-
remanejamento).
Fica evidente, neste momento, a existência de um significativo e
produtivo ponto de encontro entre a teoria dos direitos fundamentais de Alexy e
a teoria da reserva do possível. Não existe contradição absoluta entre os
direitos fundamentais (mandamento de otimização) e a reserva do possível
(remanejamento). A compatibilização prática dessas ideias é possível, e se dá
por meio da ponderação entre os bens e valores envolvidos. A ponderação é o
ponto de conciliação da teoria dos direito fundamentais e da teoria da reserva
do possível.
Alexy trata dessa convergência:
“Mas a natureza de direito prima facie vinculante implica
que a cláusula de restrição desse direito – a ‘reserva do
possível, no sentido daquilo que o indivíduo pode
razoavelmente exigir da sociedade’ – não pode levar a um
esvaziamento do direito. Essa cláusula expressa
simplesmente a necessidade de sopesamento desse
direito.”. (2008, p. 515).
Uma premissa pode ser estabelecida neste momento: na grande
maioria dos casos apresentados aos Tribunais, nos quais se pretende fazer
valer um direito fundamental, o ponto controvertido não dirá respeito à falta de
recursos públicos para atender ao pedido, mas sim à razoabilidade ou não de
se exigir o remanejamento no caso concreto.
A densidade e o status dos direitos fundamentais em uma democracia
substantiva já indica, prima facie, a necessidade de remanejamento no caso de
omissão ou ação insuficiente do Estado. Isso somente não ocorrerá, caso o
poder púbico demonstre que os demais recursos estão sendo utilizados para
33
Dentro da esfera do “decidivel”, a ponderação do Estado será majoritariamente política. Entretanto, ao
cuidar de temas afetos à esfera “indecidível”, a margem de discricionariedade politica fica bastante
prejudicada, vide capítulo II item 2. Mais à frente, no capítulo VI será desenvolvida a tese de que existe
uma ordem de prioridades estabelecidas pela Constituição, que vincula os Poderes Constituídos em todas
as suas atividades, mesmo no momento de alocar recursos na lei orçamentária ou efetivamente realizar
determinadas despesas em detrimento de outras.
44
acudir direta ou indiretamente outros direitos fundamentais que, nas
circunstâncias históricas e orçamentárias, possuem maior densidade.
Caso sejam detectadas despesas desnecessárias, voluptuárias diante
da realidade orçamentária e histórica, o remanejamento tenderá a se impor
diante de um juízo de ponderação entre os valores envolvidos.
O Estado, por outro lado, tem a obrigação de fazer o máximo possível,
respeitando, assim, o mandamento de otimização imanente a todos os
princípios de direito fundamental. Isso importa na obrigação de gerir os
recursos arrecadados da sociedade de forma consentânea às necessidades
dessa mesma sociedade.
Apenas a título de ilustração, em 2013, o Brasil ocupou a sexta posição
no ranking das maiores economias do mundo34. Paralelamente a isso, a carga
tributária nacional apropria-se de grande parcela de tudo o que foi produzido.
Segundo dados oficiais, ela correspondeu, no ano referido, a 35,83% do
Produto interno Bruto35. Isso significa dizer que o governo brasileiro dispôs de
quase 36% de toda riqueza produzida pela sexta economia do mundo.
Contraditoriamente, nesse mesmo ano, o Brasil ocupou a 85ª posição
no Índice de Desenvolvimento Humano36, ficando atrás de países como a
Croácia, o Panamá, o México, o Peru e a Jamaica. Existe nitidamente um hiato,
um ponto de vazamento entre os valores arrecadados e a qualidade dos
serviços públicos prestados. Parece lícito ao cidadão brasileiro se perguntar:
Para o homem comum, onde está a sexta economia do mundo? No transporte
público? No sistema educacional? Na saúde?
Essa problemática acaba impactando diretamente nos direitos
fundamentais. Os tribunais brasileiros são cotidianamente instados a garantir
direitos elementares. Certamente, a Alemanha ou a França não enfrentem
essas questões (elevada arrecadação e serviços públicos deficientes). Apesar
disso, a academia jurídica no Brasil não se sente atraída pelo tema da
correlação entre o que é tributado e o tipo de gasto realizado pelos gestores.
Muitas vezes contenta-se em repetir doutrinas alienígenas, e se esquece de
olhar para as peculiaridades que são somente brasileiras. A partir do momento
34
World Economic Outlook- FMI. http://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2013/01/weodata/index.aspx
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:N5Ck33HbCj8J:www.cgu.gov.br/assuntos/audi
toria-e-fiscalizacao/avaliacao-da-gestao-dos-administradores/prestacao-de-contas-do-presidente-darepublica/arquivos/2013/1-9-estimativa-da-carga-tributaria-brasileira.doc+&cd=4&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br
36
http://www.undp.org/content/undp/en/home.html
35
45
em que a academia construir teorias adaptadas à realidade nacional, soluções
criativas e efetivas para os problemas experimentados pelo povo brasileiro
deverão surgir.
2 – A reserva do possível como matéria de defesa e o ônus da prova:
Assentado o funcionamento da teoria da reserva do possível em uma
democracia substantiva, resta analisar em que condições esse tipo de defesa
processual pode ser considerada válida. O item em questão possui importância
prática, eis que o presente trabalho propõe uma solução processual para os
casos de violação aos direitos fundamentais.
Não configuraria leviandade afirmar que muitas vezes a questão da
reserva do possível figura nas contestações judiciais do poder público como
mera alegação. Esta não vem acompanhada de qualquer meio de prova que
confirme o suscitado. O argumento é manejado como se representasse uma
palavra mágica. Basta ser pronunciada para gerar ou impedir efeitos. O poder
público afirma que não possui meios para arcar com o custo do direito
fundamental e, com isso, pretende ficar desobrigado de cumpri-lo no caso
concreto.
É preciso analisar a natureza jurídico-processual do argumento da
reserva do possível. Para tanto, uma digressão sobre a teoria da resposta do
réu à demanda inicial apresenta-se relevante.
Para Dinamarco (2002, p.444), a resposta à demanda inicial é a:
“[...] reação do demandado, em processos de
conhecimento, ao estímulo feito pela citação, a qual o
tornou parte e deu-lhe ciência dos termos da demanda do
autor. A lei disciplina a reação possível nesse momento,
ao enunciar as modalidades nas quais ela pode se
manifestar, ao distinguir as hipóteses de admissibilidade
de cada uma delas e ao definir a forma de que se deve
revestir. Essas questões ganham a solução que lhes der a
lei do país e do momento, não sendo rígidas de modo
uniforme em todos os países ou em todos os tempos.”.
46
O art. 297 do Código de Processo Civil brasileiro apresenta os tipos
básicos de respostas que podem ser suscitadas pelo réu, consistentes (a) na
contestação, (b) nas exceções e (c) na reconveção37.
Interessa ao presente trabalho a análise da contestação, que
representa a peça fundamental de defesa do réu. O art. 300 do Código de
Processo Civil Brasileiro regulamenta de forma bem ampla a contestação,
reservando para ele “toda a matéria de defesa” que não esteja taxativamente
prevista para ser arguida por outro instrumento.
A contestação representa instrumento puramente defensivo. O réu,
direta ou indiretamente, busca impedir que a pretensão do autor venha a ser
acatada. A resistência pode objetivar a improcedência do pedido, a extinção do
processo sem resolução do mérito, ou, ainda, conferir outro rumo ao processo
(defesas dilatórias). Como se nota, a contestação não amplia o objeto do
processo, mas permite o alargamento do objeto do que será conhecido pelo
juízo. Trata-se dos fatos e fundamentos jurídicos trazidos pelo réu, e que não
constam da inicial.
Sobre o conteúdo da contestação, ensina Dinamarco:
“A locução de toda matéria de defesa [constante do art.
300 do Código de Processo Civil] inclui as defesas
substanciais, com base nas quais o réu demanda para si
a tutela jurisdicional plena mediante sentença que julgue
improcedente a demanda do autor (supra, n. 453); assim
como as de natureza processual, consistentes em invocar
algum impedimento ao julgamento do mérito (carência de
ação, falta de pressuposto processual, incompetência
absoluta etc.: supra, nn. 830-850). As defesas
processuais são chamadas indiretas porque não vão à
essência do litígio, limitando-se a opor fundamentos para
que ele não seja julgado, ou ao menos para que o
processo não prossiga de imediato; tais são as
preliminares, que o art. 301 do Código de Processo Civil
especifica em seus onze incisos. A defesa substancial
também será indireta quando sem deixar de ser dirigida à
improcedência da demanda, não consistir em negar os
fundamentos do autor mas em trazer fundamentos novos
37
Esse rol não é exaustivo. Vários outros dispositivos legais facultam reações distintas do réu ao estímulo
veiculado pela citação. A título de exemplo, pode-se referir a nomeação à autoria, a denunciação da lide,
a impugnação do valor da causa, dentre várias outras possibilidades. Entretanto, o estudo desses
institutos processuais escapa ao objeto do presenta trabalho e, por esse motivo, não serão abordados.
47
de direito material (pagamento, prescrição etc.).”. (2002;
p. 462-463).
Resumidamente, a contestação pode veicular o seguinte: a) defesas
substanciais, b) defesas substanciais indiretas e c) defesas processuais (que
sempre são indiretas).
Nota-se que, ao alegar a reserva do possível, o Estado não nega o
fundamento fático e jurídico do pedido do autor. No mais das vezes, até
reconhece o dever de materializar o direito fundamental. Entretanto, suscita
uma circunstância jurídica nova, que não constava da inicial e que impede o
cumprimento da obrigação, qual seja: a fata de recurso.
Percebe-se, assim, que a alegação da reserva do possível possui
natureza jurídica de defesa substancial indireta. De acordo com o art. 326 do
Código de Processo Civil, isso ocorre quando o réu suscita fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito que o autor alega ter.
A falta de recurso não faz desaparecer o direito fundamental pleiteado,
nem altera sua natureza jurídica. Entretanto, impede sua materialização. Com
essas características, não fica difícil enquadrar o argumento como fato
impeditivo do direito do autor.
As defesas substanciais indiretas importam no alargamento da matéria
a ser conhecida pelo juiz. Os fatos alegados nesse tipo de defesa deverão ser
incluídos na instrução processual, apresentando um sistema específico de
ônus de prova.
O art. 333 do Código de Processo Civil estabelece que, incube ao réu o
ônus da prova quanto à existência do fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor.
Trata-se da aplicação do princípio do interesse, de acordo com o qual,
o ônus da prova incumbe à parte que tenha interesse no reconhecimento do
fato alegado.
Interessa ao Estado a comprovação da falta de recursos. Não basta,
desta feita, alegar que o poder público possui múltiplas atividades e que os
recursos são escassos para lhes dar implemento. A alegação da reserva do
possível deverá ser concretamente comprovada para que tenha relevância
jurídico-processual. Fato não comprovado equivale a fato não alegado.
48
Se uma sentença acatar o argumento da reserva do possível, sem a
realização de qualquer instrução processual, isso representará o mesmo que
uma decisão desprovida de fundamento, o que é expressamente vedado pela
regra constante do inciso IX do art. 93 da Constituição Federal.
Na prática, caberá ao poder público trazer aos autos seu Orçamento e
demonstrar concretamente a inexistência de recursos materiais para atender
ao direito fundamental, ou comprovar a dessarazoabilidade de realizar
remanejamentos. Caso isso não ocorra, o fato impeditivo alegado (reserva do
possível), não poderá ser levado em consideração no momento de sentenciar.
Esse é o entendimento apresentado por Daniel Sarmento, em lúcido
artigo denominado “A Proteção Judicial dos Direitos Sociais”: algumas
parâmetros Éticos–Jurídicos:
“[...] do ponto de vista processual, a reserva do possível é
matéria de defesa. Portanto, o ônus da prova em
demonstrar que a concessão de determinada prestação
esbarra na reserva do possível deve pesar sobre o
Estado, e não sobre o jurisdicionado, até porque não seria
razoável exigir deste último que apresentasse em juízo
todos os dados e informações necessários para que se
proceda a referida análise. Não basta, portanto, que o
Estado invoque genericamente a reserva do possível para
se opor à concessão judicial de prestações sociais –
como infelizmente, tem ocorrido na maior parte das ações
nesta matéria. É preciso que ele produza prova suficiente
desta alegação”. (In SOUZA NETO e SARMENTO
(Coord), 2008, p. 572).
Como fecho do presente item pode-se dizer o seguinte: comprovada a
violação ao direito fundamental, o ônus argumentativo relacionado à reserva do
possível (seja por inexistência de recursos, ou por desarazoabilidade do
remanejamento) caberá ao Poder Público inadimplente.
Por outro lado, comprovada a violação de direito fundamental (seja por
ação insuficiente ou omissão estatal), o Judiciário estará legitimado a atuar
fazendo valer a eficácia dos princípios constitucionais que tratam de direitos
fundamentais, que devem ser materializados na maior medida possível, de
acordo com as condições matérias e jurídicas que evolvem o caso.
49
VI – ANÁLISE DO ORÇAMENTO DO ESTADO DO PARÁ NOS ANOS DE
2007 A 2013 E SEU COTEJAMENTO COM O ÍNDICE DE
DESENVOLVIMENTO HUMANO.
O presente capítulo tem por escopo esquadrinhar o Orçamento Público
do Estado do Pará, a fim de verificar a qualidade do gasto estatal e, a partir daí,
verificar a necessidade ou não de algum tipo de controle sócio-jurídico, direto
ou indireto, das escolhas estabelecidas para as alocações orçamentárias.
Será dado enfoque especial à rubrica relacionada com a propaganda
oficial do Estado. Esse gasto foi escolhido em virtude do pouca beneficio social
que promove e da grande quantidade de recursos que recebe38.
O estudo é baseado nos dados contábeis e financeiros constantes do
sistema integrado de administração financeira dos Estados e Municípios
(SIAFEM) e do próprio sítio da Secretaria de fazenda do Estado39. Portanto, as
informações são oficiais. A análise contábil foi realizada por técnico do
Ministério Público do Estado, lotado no centro de apoio operacional
constitucional40, e servirá de base para o presente estudo.
De acordo com os dados oficiais constantes do SIAFEM e do sítio da
secretaria de fazenda do Estado, a conta contábil 3.3.3.9.0.39.92 – Serviços de
publicidade institucional41, executou, no ano de 2007, despesa na ordem de R$
25.479.210,12 (mais de 25 milhões de reais).
No ano de 2008, essa mesma despesa recebeu um considerável
implemento. Foi agraciada como o montante de 38.687.608,19.
Tanto no ano de 2007, como no ano de 2008, o dispêndio estadual
com o serviço de publicidade institucional, ficou classificado como o sexto
maior gasto do Orçamento, relacionado ao item “outros serviços de terceiros –
38
A portaria 488/2002 do Ministério da Fazendo, com base na lei de responsabilidade fiscal, estabelece,
no âmbito de todas as esferas de governo, homogeneidade das apropriações contáveis de subitens de
despesas.
39
http://www.sefa.pa.gov.br/index.php/receitas-despesas/contabilidade-geral/2264-contabilidade-geral
40
O Estudo do Ministério Público do Estado do Pará, que serve de base para o presente trabalho, pode
ser encontrado no sítio www.mp.pa.mp.br.
41
Segundo a portaria 488/202, o Serviços de publicidade registra o valor das despesas com serviços de
publicidade e propaganda, prestados por pessoas jurídicas, incluindo a geração e a divulgação por meio
dos veículos de comunicação.
50
Pessoa Jurídica”. Essa peculiaridade revela que a propaganda figura como
uma das prioridades estatais.
Como dito, em 2007, o gasto com autopropaganda atingiu a cifra de R$
25.479.210,12. Nesse mesmo período, a despesa do Estado com “serviço de
água e esgoto” (direito fundamental), foi de modestos R$ 8.986.570,28 (quase
três vezes menos).
Em
2008,
gastou-se
com
propaganda
o
montante
de
R$
38.687.608,19, ao passo que a despesa, no mesmo período, com “serviço de
apoio ao ensino” recebeu apenas R$ 3.508.076,09. O “serviço de análise e
pesquisa científica” foi agraciado com o inexpressivo montante de R$
358.172,81.
No
ano
de
2009,
a
propaganda
institucional
consumiu
R$
68.279.840,24 de verba pública. Quase 70 milhões de reais, sem que se haja
qualquer indicador apontando a utilidade social dessa despesa. Tal gasto foi
superior à despesa com as seguintes funções do Estado: urbanismo (R$
58.234.373,26); gestão ambiental (R$ 37.491.122,41) e desporto e lazer (R$
14.133.767,17).
Essa rubrica suplantou também as despesas do Estado com: energia
elétrica (R$ 53.575.291,24) e conservação e manutenção de bens imóveis (R$
55.228.428,74). Foi superior ainda ao gasto com material farmacológico (R$
51.372.277,43) e material hospitalar (R$ 23.773.110,90).
No ano de 2009, o gasto com propagando superou as despesas gerais
do
Hemopa
(R$
53.667.205,80),
da
Secretaria
de
Segurança
(R$
47.343.509,88) e da Fundação de Amparo a Criança e ao Adolescente (R$
42.169.057,57).
Note-se que do ano de 2008 para 2009, o gasto com propaganda teve
um aumento de 58,85%, o que foi maior que o crescimento do orçamento como
um todo, que no período foi majorado em 8,84%.
Em 2010, a publicidade oficial atingiu o montante de R$ 54.647.356,38.
Nesse mesmo ano, o Estado gastou com material hospitalar menos da metade
desse valor, isto é: R$ 21.536.606,49. Nota-se que essa rubrica continua sendo
agraciada com valores expressivos quando cotejada com despesa de nítida
vinculação a direito fundamental.
51
Em 2011, houve uma redução importante no gasto com a propaganda
institucional. A rubrica recebeu o montante de R$ 31.775.166,83 (quase 32
milhões). No entanto, comparando com outras despesas, o valor ainda se
encontra injustificadamente elevado. Nesse mesmo ano, o Hospital Regional
de Conceição do Araguaia consumiu apenas R$ 4.905.932,27. Trata-se de
uma instituição de saúde que busca atender a uma região distante e bastante
carente de serviços públicos fundamentais. A distorção de prioridades
permanece evidente.
Em 2012 e 2013, a propaganda custou para o povo paraense,
respectivamente, R$ 42.390.664,69 e 36.779.489,91. Nesse mesmo biênio, a
despesa do Estado com material laboratorial foi de apenas R$ 2.973.508,23 e
R$ 3.863.115,24, respectivamente.
Como se percebe, de forma objetiva, a tese sustentada no presente
trabalho está provada: o argumento da reserva do possível não se coloca em
termos de falta de recursos. O problema reside na distorção das prioridades do
Poder Público. O ponto nodal diz respeito à necessidade ou não de
remanejamento de recursos que existem. Será lícito gastar mais com
propagada que gastar com a secretaria de segurança pública?
A análise da evolução do Orçamento Geral de um ano para o outro em
confronto com o crescimento da despesa de propaganda confere uma visão
panorâmica das distorções. No ano de 2008, o Orçamento geral do Estado
cresceu 23,22% em relação a 2007. Nesse mesmo período, a despesa com
propaganda foi majorada em 36,76%. Isso significa que outras rubricas tiveram
que ser sacrificadas para suportar essa majoração acima da média. Como
parece haver carência na prestação do serviço de saúde, de educação, de
saneamento básico, de segurança pública, mostra-se lícito afirmar que essas
atividades cederam espaço para a propaganda42. Na ponderação feita pelo
Estado, foi mais importante hipertrofiar a verba com propaganda.
Como
já
foi
dito,
em 2009,
essa
tendência
foi
fortemente
potencializada. Enquanto o Orçamento cresceu 8,84%, a verba com
publicidade aumentou 58,85%.
42
Em 2010, dos 27 Estado da Federação, o Pará ocupou a 25ª colocação no índice de desenvolvimento
humano. vide: http://www.pnud.org.br/
52
A história do Pará não registrou nenhum evento que pudesse justificar
uma majoração desse nível (quase 60%). Isso ocorreu pela simples vontade do
titular do Executivo: sem qualquer indicação de motivo, sem qualquer sustento
no interesse público, sem qualquer controle. A única peculiaridade do ano de
2009, diz respeito ao fato de ter havido eleições, inclusive para o cargo de
governador.
O gráfico abaixo demonstra a evolução no período de 2007 a 2013:
% Evol 2008
% Evol 2009
% Evol 2010
% Evol 2011
% Evol 2012
% Evol 2013
Publicidade
36,76%
58,85%
-19,97%
-41,85%
33,41%
-13,24%
Despesa Total
23,22%
8,84%
17,10%
1,74%
21,70%
12,19%
Dot Inicial
23,49%
17,99%
3,48%
10,82%
15,96%
25,27%
80,00%
60,00%
40,00%
Publicidade
20,00%
0,00%
Despesa Total
Dot Inicial
% Evol 2008% Evol 2009% Evol 2010% Evol 2011% Evol 2012% Evol 2013
-20,00%
-40,00%
-60,00%
Em 2010 e 2011, o gasto com propaganda foi reduzido. O interessante
nisso é que não existe nenhum indicador que aponte a utilidade de se gastar
mais ou menos com tal rubrica. Em 2011, a redução chegou a quase 42%, e
não existe um índice, um indicador demonstrando que algum direito
fundamental deixou de ser atendido por conta dessa redução vigorosa. Para
que serve tal?
Novamente, sem nenhum critério conhecido, em 2012, a propaganda
foi majorada acima do crescimento geral do Orçamento, respectivamente, os
percentuais foram: 33,41%, contra 21,70%.
53
Para uma visão abrangente do problema, mostra-se conveniente
comparar o crescimento ano-a-ano das áreas da saúde, educação e segurança
com aqueles experimentados pelo Orçamento Geral do Estado e pela
publicidade.
07-08
08-09
09-10
10-11
11-12
12-13
Saúde
21%
-17%
34%
-12%
36%
-5%
Educação
25%
14%
22%
12%
19%
16
Seg. Púb
25%
9%
10%
12%
23%
12%
Publicidade
36,76%
58,85%
-19,97%
-41,85%
33,41%
-13,24%
Orç. Geral
23,22%
8,84%
17,10%
1,74%
21,7%
12,19%
54
55
Relacionado os dados, percebe-se que no ano de 2008 o gasto com
saúde cresceu menos que o orçamento como um todo e menos que a despesa
com publicidade: saúde (+21%), Orçamento geral (+23,22%) e publicidade (+
36,76%).
No ano de 2009, a distorção ganha contornos dramáticos. Enquanto a
saúde sofreu diminuição em seu orçamento (-7%), o Orçamento Geral cresceu
8,84% e a propaganda institucional foi majorada em 58,85%. Não seria
leviandade afirmar que a saúde cedeu recursos para a propaganda43. Cabe ao
operador do direito a indagação: o administrador pode fazer esse tipo de
opção? Ele possui discricionariedade para tanto?.
Existe ainda um dado importante. No ano de 2009, havia a previsão de
crescimento dos gastos da saúde na ordem de 7%. Porém, como indicam os
dados, a administração pública executou um valor - 7% inferior ao gasto de
2008.
No caso da educação, percebe-se que a rubrica com propaganda
apresentou a aumento superior nos anos 2008, 2009 e 2012.
Se a comparação for com o crescimento da despesa com segurança
pública, o quadro seria muito parecido.
De todas as majorações analisadas, a propaganda foi aquele que
recebeu o maior percentual de um ano para o outro. Trata-se do Orçamento de
43
A partir de 2010, a saúde apresentou números melhores que a propaganda oficial. Apesar de que em
2012 as majorações quase se equipararam: crescimento de 36% para a saúde, contra 34,41% para a
propaganda.
56
2009, cujo índice de aumento foi de 58,85%; em segundo lugar, fiou a
educação, com 14%.
Todas essas peculiaridades estão a revelar, verdadeiramente, que a
propaganda figurou como uma efetiva prioridade de governo. Não se tratou de
algo excepcional, decorrente de um planejamento ineficiente. Essa escolha do
gestor atendeu a uma lógica, buscou atingir certos objetivos. As razões que
fundamentam esse comportamento têm de ser levadas ao conhecimento dos
cidadãos e, a partir daí, um tipo de controle sócio-jurídico precisa ser
desenvolvido. A discricionariedade administrativa não pode significar poder
absoluto. Ela há de encontrar limites no Direito.
A verba de publicidade foi apenas um exemplo. É possível encontrar
outras rubricas fortemente distorcidas sem muito esforço. Veja-se, nesse
passo, o gasto com festividades e homenagens44. Em 2010, o Estado
despendeu em coquetéis, festas de congraçamento e recepções, R$
2.820.797,04 (quase três milhões de reais). Em 2011, o valor foi majorado para
R$ 5.623.498,08. Em 2012, houve nova elevação, agora para o montante de
R$ 6.200.250,86. No ano de 2013, ocorreu um pequeno decréscimo, o valor
ficou em R$ 4.875.744,56. Em nenhum dos anos considerados nesse exemplo,
o Hospital Regional de Salinópolis recebeu valor maior. Gastou-se mais com
coquetéis que com um hospital estadual, referência na região do salgado. A
perplexidade situa-se no fato de que não foi apresentada qualquer justificativa
para esse tipo de escolha. Não existe um debate democrático a esse respeito,
não há qualquer controle social ou jurídico sobre o tema.
Parece claro que o Estado não gasta bem. Não elege de forma
adequada suas prioridades. Direitos fundamentais estão sendo negligenciados
ao tempo em que despesas voluptuárias recebem orçamentos consistentes. Os
seis milhões gastos com coquetéis, em 2012, foi equivalente a todo o dinheiro
aplicado na função urbanismo, subfunção infraestrutura urbana no ano 2010.
O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de analisar a questão
das escolhas dos poderes políticos relativas às alocações de recursos nos
Orçamentos. A corte fixou como prioridade dos gastos públicos, em abstrato,
os direitos fundamentais:
44
De acordo com a portaria 448/2002 do Ministério da Fazenda, essa rubrica registra o valor das
despesas com serviços utilizados na organização de eventos, tais como: coquetéis, festas de
congraçamento, recepções e afins.
57
A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO
POSSÍVEL”
E
A
INTANGIBILIDADE
DO
MÍNIMO
EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente
escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a
execução de políticas públicas definidas no texto constitucional,
quer, também, com a própria implementação de direitos sociais
assegurados pela Constituição da República, daí resultando
contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo
de superá-los mediante opções por determinados valores, em
detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o
Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela
insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a
proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão
governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da
pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do
mínimo existencial45, em ordem a conferir real efetividade às
normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental.
Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o
propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a
implementação de políticas públicas definidas na própria
Constituição - encontra insuperável limitação na garantia
constitucional do mínimo existencial, que representa, no
contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do
postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina.
Precedentes. - A noção de “mínimo existencial”, que resulta,
por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF,
art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de
prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir
condições adequadas de existência digna, em ordem a
assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de
liberdade e, também, a prestações positivas originárias do
Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais
básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção
integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito
à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação
e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da
Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV).
[...]
(ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO,
Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 1409-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP00125).
Já é possível concluir que a reserva do possível não pode ser utilizada
como argumento retórico. A prioridade abstrata que os direitos fundamentais
ostentam exige justificativa concreta para viabilizar a sua postergação.
45
A presente dissertação não trabalha com a ideia de mínimo existencial. A adoção da tese de Alexy
impõe a aceitação da relatividade de todos os princípios de direitos fundamentais. Assim, obrigatoriedade
de um direito fundamental (seu conteúdo) apenas será conhecida no caso concreto (capítulo III, itens IV e
V).
58
Apenas comparar os valores gastos com as diferentes rubricas já diz
alguma coisa sobre as prioridades reais do poder público; mas não revela tudo.
Outras informações precisam ser agregadas de modo a indicar a qualidade das
políticas públicas implementadas em dado momento histórico. Se um governo
presta com eficiência os serviços de saúde, educação, saneamento básico e
vários outros, não parecerá equivocado possuir um orçamento generoso com
propaganda ou festas e coquetéis. Mas se a realidade concreta revelar um
quadro
de
ineficiência
nessas
atividades
essenciais,
a
margem
de
discricionariedade do administrador para alocar os recursos púbicos restará
reduzida.
Nesse contexto, encerrada a análise do orçamento, cabe averiguar
alguns indicadores que revelam a qualidade e a abrangência das políticas
públicas do Estado em atividades que dizem respeitos diretamente a direitos
fundamentais como saúde, educação e saneamento básico.
Como ponto de partida, a monografia se valera do Índice de
Desenvolvimento Humano das Nações Unidas (IDH)46. Esse indicador vai além
da visão de desenvolvimento econômico ligada ao produto interno bruto. Ele
foca em pontos como a longevidade (saúde, saneamento básico), a educação
e a renda dos indivíduos de uma sociedade.
O IDH varia de 0 a 1 considerando os indicadores de longevidade,
renda e educação. Quanto mais próximo de 0, pior é o desenvolvimento
humano. Quanto mais próximo de 1, mais alto é o desenvolvimento. A faixa de
desenvolvimento é a seguinte:
De 0 até 0,499 – Muito baixa.
De 0,5 até 0,599 – Baixa.
De 0,6 até 0,699 – Média.
De 0,7 até 0,77 – alta.
De 0,8 até 1 – Muito alta.
De acordo com o IDH das Unidades Federativas do Brasil, no ano de
2010, o Pará estava na 25ª posição, considerando os vinte seis Estados, mais
o Distrito Federal.
Trata-se de colocação incomoda (antepenúltimo), que está a revelar
pouca margem de discricionariedade do administrador para despender
46
Todas as informações a respeito do IDH foram retiradas do sitio http://www.pnud.org.br/IDH/DH.aspx
59
recursos com atividades voluptuárias, já que falta orçamento para coisas
essenciais.
O IDH do Estado do Pará (2010) ficou em 0,646. Enquadrando esse
valor na faixa de desenvolvimento, referida unidade federativa possui
desenvolvimento humano qualificado como “médio”. Entretanto, é preciso
referir que esse resultado inclui Belém, o que eleva consideravelmente a média
e faz destoar o resultado quando considerada a situação de cada Município. O
Pará possui 86 Municípios com IDH considerado baixo.
Mesmo com a inclusão de Belém, o IDH do Estado do Pará no item
educação apresentou um valor de 0,528, o que é considerado baixo
desenvolvimento humano e revela carência na prestação desse serviço
essencial.
O Estado do Pará possui, ademais, o Município com o pior índice de
desenvolvimento humano do Brasil. Trata-se de Melgaço, que recebeu
avaliação geral “0,418”, isto é, um índice considerado muito baixo. No quesito
educação, Melgaço apresenta indicador de país em guerra, apenas 0,207.
Treze Municípios Estado do Pará estão entre os cinquenta piores do Brasil.
Somente a título de exemplo, Chaves possui IDH 0,453; Bagre 0,471;
Cachoeira do Piriá 0,473; Portel 0,483 e Anajás 0,484. Todos apresentam
índice de desenvolvimento muito baixo, inferiores a países africanos. Em 2009,
por exemplo, a Mauritânia apresentou IDH 0,520; no mesmo período, Gana
apresentou índice 0,526. No oriente médio, mesmo vivendo em situação de
guerra civil, o Afeganistão possui um IDH estimado para 2014 de 0,468.
Em números relativos, a situação do Pará é a seguinte:
60
Como já foi averbado anteriormente (capítulo V, item 1), em 2013,
apesar de figurar entre as dez maiores economias do Mundo e tributar um terço
de tudo o que produziu internamente, o Brasil ocupou a 85ª posição no Índice
de Desenvolvimento Humano47, ficando atrás de países como Croácia,
Panamá, México, Peru e Jamaica.
A concomitância de índices sociais sofríveis com gastos hipertrofiados
em atividades aparentemente voluptuárias, cujo ônus de demonstrar a utilidade
pública caberia ao gestor, coloca em cena a questão das prioridades Estatais e
da discricionariedade do administrador. Essas serão as preocupações do
próximo capítulo.
47
http://www.undp.org/content/undp/en/home.html
61
VII – EFICÁCIA OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1 – Considerações Gerais:
A dimensão substancial da democracia (capítulo II, item 2) acaba por
conferir, reflexamente, um tipo de eficácia objetiva para os direitos
fundamentais. Essa eficácia é distinta daquela que confere direitos subjetivos
ao cidadão (item 5, capítulo III).
Os direitos fundamentais passam a atuar sobre o próprio ordenamento
jurídico. Tornam-se os valores prioritários do Estado constituído. Ficam a salvo
dos humores das maiorias. Funcionam como limite e de diretriz para as ações
estatais em todos os âmbitos.
Segundo Paulo Branco (in MENDES, COELHO e BRANCO, 2009, p.
300) a dimensão objetiva:
“[...] resulta do significado dos direitos fundamentais como
princípios básicos da ordem constitucional. Os direitos
fundamentais participam da essência do Estado de Direito
democrático, operando como limite do poder e como
diretriz para a sua ação. As constituições democráticas
assumem um sistema de valores que os direitos
fundamentais revelam e positivam. Esse fenômeno faz
com que os direitos fundamentais influam sobre todo o
ordenamento jurídico, servindo de norte para a ação de
todos os poderes constituídos.”.
A ideia de eficácia objetiva dos direitos fundamentais foi suscitada pela
primeira vez 1958, pela Corte Constitucional Alemã, na reclamação
constitucional que ficou mundialmente conhecida como “o caso Lüth”. O pano
de fundo da ação era o seguinte: o cidadão alemão Erich Lüth, no início da
década de 1950, era crítico de cinema e diretor do Clube da imprensa da
Cidade Livre e Portuária de Hamburgo. Ele conclamou todos os distribuidores
de filmes e o público em geral a boicotar o lançado feito pelo diretor de cinema
Veit Harlan. Harlan havia sido, durante o governo do Nacional Socialismo, o
mais destacado representante da cinematografia alemã. Sua obra mais famosa
foi o filme “Jud Süβ” (1941), no qual incitava a violência contra o povo judeu.
62
Lüth pretendia evitar que o novo cinema alemão ficasse vinculado à
imagem de Harlan e, por conseguinte, do nazismo.
Harlan e os sócios comerciais do filme ajuizaram ação cominatória
contra Lüth, baseado no § 826 do Código Civil Alemão-BGB. O referido
dispositivo impõe o dever de abstenção (obrigação negativa) a todo aquele
que, por ação imoral, causar dano a outrem, sob pena de multa cominatória. A
ação foi julgada procedente em primeira instância.
Lüth, inconformado, interpôs reclamação constitucional na Corte
Suprema, alegando violação a seu direito fundamental de liberdade de
expressão do pensamento, garantido pelo art. 5, I, 1 da Constituição. O
Tribunal Constitucional julgou a reclamação procedente.
Para a presente monografia, vale apontar algumas das premissas
fixadas na decisão da Corte Suprema, no que toca à eficácia objetiva dos
direitos fundamentais. Na decisão ficou assentado que:
“[...] a grundgesetz, que não pretende ser um
ordenamento neutro do ponto de vista axiológico
(BverfGE 2, 1 [13]; 5,85[134 et seq.]; 6,34 [40s.],
estabeleceu também em seu capítulo dos direitos
fundamentais, um ordenamento axiológico objetivo, e que,
justamente em função deste, ocorreu um aumento da
força jurídica dos direitos fundamentais (...). Esse sistema
de valores, que tem como ponto central a personalidade
humana e a sua dignidade, que se desenvolve livremente
dentro da comunidade social, precisa valer enquanto
decisão constitucional fundamental para todas as áreas
do direito; Legislativo, Administração Pública e Judiciário
recebem dele diretrizes e impulsos.”. (2009, p. 36
xxxxxxxxxx – pegar a referência com o orientador, no
texto que ele me deu não consta)48
Ao analisar o caso Lüth, Hesse averbou que:
“Sobre o significado dos direitos fundamentais para a vida
estatal, sobreleva sua interpretação como princípios
objetivos do ordenamento jurídico em seu conjunto, que a
jurisprudência
do
Tribunal
Constitucional
vem
48
A partir da ideia de eficácia objetiva dos direitos fundamentais, a Corte concluiu que esses valores
constitucionais projetam efeito para dentro de todo o ordenamento jurídico. Eles, assim, ingressam no
direito civil e acabam por vincular também as relações entre particulares. Desta forma, a decisão do
Tribunal de primeiro grau, ignorou a eficácia que o direito fundamental de liberdade de expressão tem
sobre as normas de direito civil que buscam tutelar a hora e o patrimônio do indivíduo. A ideia de eficácia
horizontal dos direitos fundamentais surge desse precedente.
63
desenvolvendo. Foi plasmada na transcendente sentença
ditada em 15 de janeiro de 1958 ao resolver o caso Lüth.
De acordo com essa sentença, os direitos fundamentais
destinam-se, em primeiro lugar, a assegurar a esfera de
liberdade do indivíduo frente a intromissões do poder
público. Ao mesmo tempo, a Lei fundamental, que não
quer ser de nenhum modo uma ordem neutra perante os
valores, erigiu na seção correspondente aos direitos
fundamentais uma ordem axiológica-objetiva, e nela se
expressa, com valor de princípio, um robustecimento da
força normativa dos direitos fundamentais. Esse sistema
de valores, cuja medula radica na personalidade humana,
atuando livremente no seio da sociedade constituída, bem
como na dignidade da pessoa, deve vigorar como decisão
constitucional básica em todos as esferas do Direito: dele
recebem orientação a legislação, a administração e a
atividade jurisdicional.”. (2009, p. 37-38).
Dimitre Dimoulis e Leonardo Marins resumem bem as consequências
extraídas do caso Lüth para o direito constitucional. Dizem os autores:
Trata-se, talvez, da decisão mais conhecida e citada da
jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal. Nela,
foram lançadas as bases, não somente da dogmática do
direito fundamental da liberdade de expressão e seus
limites, como também de uma dogmática geral dos
direitos fundamentais. Nela, por exemplo, os diretos
fundamentais foram, pela primeira vez, claramente
apresentados, ao mesmo tempo, como direitos públicos
subjetivos de resistência, direcionados contra o Estado e
como ordem ou ordenamento axiológico objetivo.
Também foram lançadas as bases dogmáticas das figuras
da Drittwirkung e da Ausstrahlungswrikung (eficácia
horizontal) dos direitos fundamentais, do efeito limitardor
dos direitos fundamentais em face de seus limites
(Wechselwirkung), da exigência de ponderação no caso
concreto e da questão processual do alcance da
competência do tribunal Constitucional Federal no
julgamento de uma Reclamação Constitucional contra
uma decisão judicial civil.”. (XXXXXXXXXXX).
É importante para a presenta monografia, assentar as seguintes
premissas do caso Lüth, relativas à ideia de eficácia objetiva dos direitos
fundamentais:
a) O Legislador deverá criar leis sintonizadas com os valores
constitucionais. Exemplo: a obrigação de estabelecer proteção legal
64
à união estável foi uma mostra eloquente da eficácia objetiva de um
valor constitucional dirigida ao parlamento (necessidade de proteger
esse tipo de família).
b) O Judiciário deverá interpretar as leis tendo como vetor os valores
constitucionais. Assim, entre duas intepretações possíveis da
norma, deverá ser privilegiada aquela que guarde maior afinidade
com os direitos fundamentais envolvidos.
c)
O Executivo, em suas ações e gastos, deve priorizar os valores
constitucionais. Não se confere ao poder público um “cheque em
branco” para definir suas metas livremente. A discricionariedade do
gestor estará sempre condicionada ao grau de concretização dos
direitos fundamentais. Quanto piores forem os indicadores sociais,
menor a discricionariedade do gestor para atender aos objetivos
desvinculados aos direitos fundamentais.
Restringindo o foco do argumento, pode-se concluir que, ao
estabelecer e executar o Orçamento Público, os Poderes políticos terão de,
necessariamente, priorizar os valores constitucionais plasmados nos direitos
fundamentais. Não é possível hipertrofiar uma rubrica de pouca importância e
deixar à míngua valores constitucionais. Não é lícito ao Estado, por exemplo,
gastar mais em propaganda que investir em saneamento básico (Isso
objetivamente ocorreu no Orçamento do Estado do Pará, vide capítulo VI).
Percebe-se, assim, que em uma democracia constitucional substantiva
existem valores prioritários. O fato de o chefe do Executivo representar a
maioria dos eleitores, não lhe confere o poder ou legitimidade de subverter
essa hierarquia. Os valores ligados aos direitos fundamentais pertencem à
esfera do “indecidível”. Estão imunes aos humores dos representantes das
maiorias. Se não fosse assim, o poder político, ao controlar o orçamento,
poderia, na prática, inviabilizar uma cláusula pétrea. Tornaria a constituição um
simples papel, desprovido de eficácia.
O presente capítulo permite a formulação duas premissas:
- Os direitos fundamentais possuem uma importância abstrata superior
às demais finalidades do administrador. Isso lhes confere uma vantagem
65
argumentativa prima facie. Se o poder público pretender gastar com outras
atividades, atrairá para si o ônus da demonstrar a legitimidade da escolha.
- Somente depois de atender minimamente os direitos fundamentais,
será lícito ao Poder Público gastar com a esfera do “decindível”. Essa análise
deverá considerar as peculiaridades do orçamento (quanto foi alocado para
cada despesa), os indicadores sócias do momento histórico e as peculiaridades
específicas do caso concreto analisado.
A ideia da reserva do possível, ou para ser mais claro, o que é
orçamentariamente
possível
inclui
a
avaliação
da
razoabilidade
do
remanejamento de recursos para atender um caso concreto. E essa análise
importará no sopesamento (ponderação) entre os bens e valores que estão por
trás das rubricas orçamentárias.
Parece ser idêntica a conclusão de Daniel Sarmento relativamente ao
ponto:
“Como antes ressaltado, numa ordem jurídica centrada na
dignidade da pessoa humana não se pode conceber a
realização de despesas pelo Estado como um campo livre
para as decisões do legislador orçamentário e do
administrador. Pelo contrário, há prioridades que a eles se
impõe por força de princípios constitucionais revestidos de
elevado teor moral, dentre as quais sobressai a de
realizar os gastos necessários para o atendimento das
necessidades mais básicas dos necessitados. Assim, me
parece que o Poder Judiciário está plenamente legitimado
para fiscalizar o cumprimento destas prioridades pelos
demais poderes estatais.”. (In SOUZA NETO e
SARMENTO (Coord), 2008, p. 578).
Como ficou objetivamente demonstrados (capítulo VI), o governo do
Estado do Pará gasta dezenas de milhões de reais com propaganda, enquanto
seus indicadores sociais revelam um desenvolvimento humano similar ao de
países em guerra. É certo que a constituição confere alguma discricionariedade
aos políticos para formatar seus orçamentos. Entretanto, uma faculdade
atribuída pela lei, em abstrato, pode ser levada a quase zero diante da
realidade fática.
Gastar, em 2009, quase 70 milhões de reais em propaganda pode não
significar muita coisa se os índices sociais de determinado local revelarem a
66
existência de eficiente serviço de saúde, educação, saneamento básico,
segurança pública e etc. Agora, quando os dados apontam em sentido
contrário, esse tipo de alocação passa a ser seriamente contestado. É a própria
situação fática que indica a necessidade de mais recursos às áreas
consideradas fundamentais pelo constituinte. Isso reduz a discricionariedade
do agente público para gastar valores multimilionários com propaganda – salvo,
é claro, se puder justificar essa medida com base em questões de claro
interesse público49, por meio de um juízo de ponderação entre os valores em
conflito.
2 – Controle da juridicidade do ato administrativo:
Em decorrência da eficácia objetiva dos princípios de direitos
fundamentais, o administrado, além de estar sujeito à lei (as regras), deve
também respeitos aos princípios constitucionais. Com isso, a legalidade
convola-se em juridicidade.
Germana Moraes discorre com propriedade sobre o tema:
“Ao ordenar ou regular a atuação administrativa, a
legalidade não mais guarda total identidade com o Direito,
pois este passara abranger, além das leis – das regras
jurídicas, os princípios gerais de Direito, de modo que a
atuação do Poder Executivo deve conformidade não mais
apenas à lei, mas ao Direito, decomposto em regras e
princípios jurídicos, com a superação do princípio da
legalidade pelo princípio da juridicidade.
49
O trabalho vale-se da noção de interesse público apresentada por Celso Antônio Bandeira de Mello:
“Ninguém duvida da importância da noção jurídica de interesse público. Se fosse necessário referir algo
para encarecer-lhe o relevo, bastaria mencionar que, como acentuam os estudiosos, qualquer ato
administrativo que dele se desencontre será necessariamente inválido.
(...)
Em rigor, o necessário é aclarar-se o que está contido na afirmação de que o interesse público é o
interesse do todo, do próprio corpo social, para precatar-se contra o erro de atribuir-lhe o status de algo
que existe por si mesmo, dotado de consistência autônoma, ou seja, como realidade independente e
estranha a qualquer interesse das partes.
(...)
Embora seja claro que pode haver um interesse público contraposto a um dado interesse individual, sem
embargo, a toda evidência, não pode existir o interesse público que se choque com o interesse de cada
um dos membros da sociedade. Essa simples e intuitiva percepção basta para exibir a existência de uma
relação íntima, indissolúvel, entre o chamado interesse público e os interesses ditos individuais.
(...)
Então, dito interesse, o público – e esta já é uma primeira conclusão -, só se justifica na medida em que
se constitui em veículo de realização dos interesses das partes que o integram no presente e das que o
integrarão no futuro. (2000, p. 57 – 59).
67
Aduz-se ao controle da legalidade, a que antes era
circunscrito o Poder Judiciário, o controle da
constitucionalidade das leis, e por via oblíqua ou reflexa,
da constitucionalidade dos atos administrativos. Permitese ao Juiz, ademais, para além da verificação da
conformidade do ato administrativo com a lei, o exame de
sua compatibilidade com outros princípios constitucionais,
além da legalidade.”. (2004, p. 29).
A necessidade de respeito não só às regras jurídicas, mas
também aos princípios constitucionais (princípio da juridicidade) repercutirá de
forma determinante na compreensão da discricionariedade50 do Executivo e na
extensão do controle jurisdicional da atividade administrativa.
Isso significa que o administrador terá de considerar os direitos
fundamentais ao realizar suas escolhas, lembrando que esses valores devem
ser atendidos prioritariamente, de acordo com as peculiaridades do orçamento,
do momento histórico (revelado pelos indicadores sociais) e do caso concreto.
Por esse motivo, quando o judiciário determina, por exemplo, a
compra de determinado medicamento, o Executivo terá uma margem de
discricionariedade para decidir de onde virá o recurso. Entretanto, essa decisão
terá de conter, necessariamente, um juízo de ponderação relacionado aos
direitos fundamentais. Nessa medida, o cumprimento da ordem judicial não
poderá se dar pura e simplesmente pelo sacrifício do próprio valor saúde
(retirando dinheiro dessa rubrica, como se todos os objetivos estatais
estivessem no mesmo nível).
Atento à legalidade e à juridicidade de seu ato, o administrador
deverá encontrar a solução concreta com menor impacto aos direitos
fundamentais. O ato que cumpre à ordem judicial sacrificando automaticamente
o próprio valor saúde pode até ser legal, mas dificilmente respeitará a
50
Para os fins da presente monográfica entende-se por ato administrativo discricionário “aquela
decorrente da concretização de normas que atribuem à Administração Pública certa margem de liberdade
de decisão, seja para valorar e preencher os conceitos verdadeiramente indeterminados, mediante um
juízo de prognose, seja para agir discricionariamente, mediante a ponderação comparativa de interesses,
ora quando se procede a valoração e aditamento dos pressupostos de fatos necessários à edição do ato
administrativo (discricionariedade quanto aos pressupostos); ora quando decide se e quando vai editá-lo
(discricionariedade de decisão); ora quando escolhe seu conteúdo dentre mais de uma opção igualmente
prevista pelo Direito, compreendido este como o conjunto de princípios e regras (discricionariedade de
escolha optativa); ou ainda quando colmata o contudo do ato administrativo, descrito com lacunosidade
da lei (discricionariedade de escolha criativa). (Mores, 2004, p. 31).
68
juridicidade, porque ignorou os princípios fundamentais, os indicadores sociais
e as peculiaridades do caso concreto.
O desrespeito à juridicidade autoriza a controle judicial, na medida
em que vicia o ato administrativo discricionário. Sobre o tema discorre
Germana Moraes:
“Os vício de discricionariedade dos atos administrativos
são reduzíveis à não compatibilidade do conteúdo do ato
ou do processo de tomada de decisão do ato com os
princípios gerais do Direito, em especial, com os
princípios constitucional da Administração Pública e à
violação aos direitos fundamentais consagrados na Lei
Fundamental.
São passíveis de invalidação os atos discricionários,
quando editados sem levar em consideração as
circunstâncias fáticas condicionantes de sua prática ou
com respeito às limitações jurídicas ao exercício da
discricionariedade, designadamente aos parâmetros
traçados pelos princípios jurídicos.
São limitações jurídicas ao exercício da discricionariedade
os princípios gerais do Direito, especialmente os
princípios constitucionais da Administração Pública
consagrados explicita ou implicitamente na constituição e
a proteção constitucional aos direito fundamentais.
Por via de consequência, serão viciados os atos
discricionários cujo conteúdo se afasta do único cabível,
se for o caso, ante as circunstâncias de fato peculiares do
caso concreto e quando não guardam compatibilidade
seja no processo de tomada de dições, seja na fixação de
seu conteúdo, com os princípios constitucionais da
Administração pública e quando atentatórios aos direito
fundamentais consagrados na constituição.”. (2004, p.
165-166).
Portanto, o ato que elege de onde virá o recurso para atender à
ordem judicial terá de respeitar a juridicidade. No caso de desrespeito a tal
concepção, o judiciário estará autorizado a agir.
A supremacia constitucional e a eficácia subjetiva dos direitos
fundamentais autorizam o Judiciário a determinar que o Executivo realize uma
despesa não prevista no orçamento. Já a eficácia objetiva dos direitos
69
fundamentais e a juridicidade impõem ao Executivo, ao cumprir tal decisão, o
respeito à ordem de prioridades constante da Carta Magna.
70
VIII – SOLUÇÃO BRASILEIRA
Dentro da moderna teoria constitucional, a Carta Magna brasileira em
vigor classifica-se como uma Constituição Dirigente. Ela confere validade e
unidade às normas ordinárias; define as entidades básicas do Estado, suas
respectivas competências e o modo de aquisição do poder político. Porém, o
que lhe confere o adjetivo “dirigente” é a previsão, em seu corpo, explícita e
implicitamente, de um programa de deveres que exigem do Estadoarrecadador uma série de políticas públicas tendentes a transformar a
realidade social (Canotilho, 1997, p. 45).
A Constituição ganhou uma perspectiva sócio-política, isto é, o político
e o social tornam-se jurídicos. As previsões do direito à saúde (art. 196 da CF),
do direito à educação (art. 205), à cultura (art. 215), dentre outros, deixam de
ser meras promessas políticas e tornam-se deveres jurídicos do Estado, que
podem, por isso, ser exigidos judicialmente, quando postergados ou
vilipendiados.
No afã de proteger os direitos fundamentais, o Ministério Público
brasileiro (e outras instituições ainda com menor atuação) tem ingressado com
inúmeras ações judiciais objetivando e obtendo liminares para a aquisição de
medicamentos, para o fornecimento de leitos e até mesmo para a construção
de escolas. No entanto, é preciso fazer uma análise crítica profunda e corajosa.
Será que o Ministério Público e o Judiciário, entidades que protegem a
dimensão substancial da democracia, estão realmente garantindo primazia aos
direitos fundamentais, vale dizer, estão respeitando e fazendo respeitar a
eficácia objetiva de tais valores?
Se o Estado, para garantir um direito fundamental, macula outro direito
fundamental, nenhuma prioridade foi garantida na prática. Na verdade, estarse-á, tão-somente, deslocando o problema geográfica ou temporalmente.
Veja-se este exemplo: uma petição inicial requer a reforma de Escola em
risco de desmoronamento. Sendo concedida a liminar, o que fará o Estado?
Retirará verbas que estavam afetadas à própria educação para fazer a obra. A
decisão será cumprida, mas o direito a educação como valor constitucional
objetivo, foi priorizado? Mais cedo ou mais tarde outra escola deixará de ser
71
reformada devido a redução dos recursos, ou seja, a própria educação será
maculada em nome da educação, não houve primazia alguma.
O mesmo ocorre com o direito à saúde. O Ministério Público requer o
fornecimento de determinado medicamento e obtém a liminar. O Estado retira
dinheiro do orçamento da própria saúde e adquire o fármaco. Na prática,
apenas “tapou-se um buraco”, mas destampou-se outro na mesmíssima “via de
rodagem” – em breve, alguém ficará sem tratamento, por conta da diminuição
dos recursos limitados da área de saúde.
Daniel sarmento chegou à mesma conclusão aqui apresentada:
“[...] a cada vez que uma decisão judicial concede alguma
prestação material a alguém, ela retira recursos do bolo
destinado ao atendimento de todos os outros direitos
fundamentais e demandas sociais. Cada decisão
explicitamente alocativa de recursos envolve também,
necessariamente,
uma
dimensão
implicitamente
desalocativa. Em palavras mais toscas, sendo curto o
cobertor, cobrir o nariz implica deixar os pés de fora”. (In
SOUZA NETO e SARMENTO (Coord), 2008, p. 556).
Esse é o modelo adotado pela Justiça brasileira para garantir primazia
aos direitos fundamentais. Contudo, o argumento apresentado até aqui
demonstra que isso não ocorre. Por lógica elementar, não pode haver primazia
de uma coisa sobre ela própria. Primazia é sempre um conceito relacional, do
tipo: primazia de “x” sobre “y”. Não é possível a primazia de “x” sobre “x”.
Na prática, a solução da jurisprudência brasileira acarreta sempre uma
decisão dramática: coloca ser humano em conflito com ser humano; direito
fundamental contra direito fundamental. Isso não se mostra absolutamente
necessário, frente à noção de reserva do possível-remanejamento e à
existência de nítidas escolhas distorcidas no Orçamento Público.
Por outro lado, a circunstância de alguém ingressar com uma demanda
judicial não parece um critério razoável para distinguir quem terá seu direito
fundamental atendido e quem não terá. Como os recursos são limitados e
como não ocorre o remanejamento de outras áreas, quando o judiciário manda
comprar um medicamento não previsto e o Estado utiliza o orçamento da
própria saúde para atender a decisão, alguém que não ingressou com a ação
judicial, poderá ficar sem atendimento.
72
Trata-se, portanto, de uma ação totalmente arbitrária, ela não representa
um critério válido de discriminação. Em muitos casos, essa solução pode até
ampliar a injustiça social. Isso porque, são os mais necessitados que, por total
desconhecimento de seus direito, deixam de recorrer ao Judiciário.
Uma solução que confira primazia efetiva aos direito fundamentais
precisa ser encontrada.
O que a jurisprudência brasileira tem feito, inclusive o Supremo Tribunal
Federal, atende aos ditames decorrentes da supremacia constitucional
(democracia substantiva, soberania complexa e eficácia subjetiva dos direitos
fundamentais); entretanto, ignora completamente a noção de eficácia objetiva
dos direitos fundamentais (capítulo VII), que cria uma ordem objetiva de
prioridades para as ações dos Poderes Constituídos.
Essa constatação ganha especial relevo diante do que foi demonstrado
no capítulo VI, do presente trabalho, vale dizer: o poder público gasta mal,
aloca milhões de reais em atividades de pouca relevância para a sociedade, e,
paralelamente, quando é demandado em juízo para atender a um direito
fundamental ilicitamente negligenciado, afirma não possuir recursos (utilização
retórica da reserva do possível).
É preciso encontrar uma solução processual constitucionalmente
adequada. A noção de democracia substantiva, soberania complexa e a
eficácia dos direitos fundamentais, conferem legitimidade ao Judiciário para
determinar o gasto público em um caso de violação concreta aos direitos
fundamentais. Entretanto, o Judiciário também se encontra piado pela eficácia
objetiva dos direitos fundamentais. Não pode simplesmente determinar o gasto
público, sem se preocupar com as consequências dessa medida.
É dever do Poder Judiciário respeitar e fazer respeitar as ordens que
provêm da eficácia objetiva dos direitos fundamentais.
Uma decisão judicial não pode ser cumprida por meio de uma
inconstitucionalidade
(desrespeito
à
eficácia
objetiva
dos
direitos
fundamentais). Se existirem alternativas que garantam primazia aos direitos
fundamentais, elas deverão ser manejadas.
73
IX - AMPLIANDO OS LIMITES DO POSSÍVEL
Quebrar um paradigma nunca é fácil, mesmo em situações absurdas.
Veja-se o caso da escravidão no Brasil. Há pouco mais de 100 anos, ela ainda
existia. Todos achavam a coisa mais normal e natural do mundo. Será, então,
que nossos bisavôs eram monstros cruéis e desumanos? Claro que não. Essa
era a realidade em que eles nasceram. Poucos tinham a sensibilidade de
vislumbrar que isso não estava bem.
Hodiernamente, é fácil perceber que a escravidão é um erro. Mas, no
passado, esse tema era tão controvertido que levou uma nação à guerra civil
(Guerra da Secessão nos Estados Unidos, ocorrida entre 1861 a 1865).
Homens do sul sacrificaram suas vidas em nome do direito inalienável de ter
escravos.
O problema apontado no vertente trabalho é mais sutil. A miopia reside
na solução artificial que vem sendo manejada pelo Ministério Público e pelo
Judiciário.
Para conferir primazia aos direitos fundamentais em relação às demais
despesas do Estado, é necessário que os recursos destinados a atender
situações impostergáveis de riscos à vida, à saúde, à educação e etc., venham
de outras rubricas não vinculadas aos valores fundamentais elencados pelo
constituinte em 1988, ou seja, aquelas despesas que, no caso concreto,
apresentem menor densidade constitucional.
O argumento é simples: se existirem alternativas, a salvaguardar de um
direito fundamental não pode ser feita com base no sacrifício de outro direito
fundamental. Isso provocaria uma inconstitucionalidade sub-reptícia. O
secundário, o voluptuário, o supérfluo, o abusivo é que devem “subir ao
cadafalso”. Trata-se de evitar a colisão de interesses fundamentais, por meio
do vilipendio do que for secundário, pertencente à esfera do “decidível”.
Na maioria das vezes, as coisas podem não se mostrar tão claras. Uma
despesa aparentemente desimportante pode apresentar uma relação indireta
com um direito fundamental. Nesse caso, a ponderação entre os valores
envolvidos será mais trabalhosa, mas não impossível.
Se o Judiciário pode ordenar que o Estado realize uma despesa,
obviamente também poderá determinar que não gaste com determinada coisa,
74
ou que, pelo menos, restrinja o gasto com dada rubrica de interesse secundário
diante do caso concreto. Essas duas medidas são ambivalentes, são as faces
opostas da mesma moeda. Se o Judiciário pode uma, pode, necessariamente,
a outra.
Como os recursos são limitados, ao impor uma despesa ao Estado
(compre um remédio, por exemplo), o Judiciário estará impedindo outro gasto
futuro. Todavia, até o presente momento, a decisão do que será sacrificado
permanece nas mãos do Poder Executivo. Não existe nenhum controle da
juridicidade desse ato administrativo.
O presente trabalho tem por objetivo analisar a possibilidade de controle
judicial do ato administrativo que escolhe – até hoje livremente - a rubrica que
será utilizada para cumprir decisão judicial que busca sanar uma omissão
inconstitucional em matéria de direitos fundamentais.
75
X - FUNDAMENTOS PARA O CONTROLE JUDICIAL DOS GASTOS
DECORRENTES DAS DECISÕES JUDICIAIS QUE IMPÕEM A
MATERIALIZAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NÃO PREVISTOS NO
ORÇAMENTO
Todas as premissas já foram lançadas anteriormente, resta, agora,
relacioná-las e, em seguida, apresentar suas consequências para o problema
proposto.
O discurso da supremacia constitucional e, a partir dele, a ideia de que
alguns direitos estão imunes à vontade da maioria possui duas consequência
práticas bastante importantes. Criam limitações valorativas aos poderes
políticos e permitem que o Poder Judiciário funcione como uma espécie de
guardião da constituição.
Com essas mudanças, surgiram as possibilidades argumentativas para
que a democracia não se limitasse mais à noção formal-quantitativa. Ele
passou a apresentar também uma dimensão substantiva, representada pelo
catálogo de direitos fundamentais previstos na Constituição. Esses valores
estão fora do jogo político, a salvos da discricionariedade dos poderes
constituídos. São decisões que já foram tomadas e cristalizadas na própria
Constituição, e se encontram no âmbito do “indecidível”.
Nesse processo, os direitos fundamentais adquiram dois tipos distintos
de eficácia, a saber:
Eficácia subjetiva, isto é, o poder de criam direitos e impor obrigações,
que podem ser exigidas judicialmente.
Eficácia objetiva, que atua sobre o próprio ordenamento jurídico,
tornando os direitos fundamentais as prioridades obrigatórias dos poderes
constituídos. Funcionam como limite e diretriz para as ações estatais. Assim,
os direitos fundamentais ganham uma primazia abstrata em relação às demais
atividades do Estado. Caso o poder público pretenda gastar com uma rubrica
cuja relação de fomento com os direitos fundamentais não seja clara, atrairá
para si o ônus argumentativo de justificação da escolha.
Essas duas facetas dos direitos fundamentais não encontram vazão e
efetividade no modelo monista de cidadania e de democracia formal, que se
satisfazem com o voto e a formação das maiorias. Os direitos fundamentais
76
exigem que a cidadania detenha outros meios de influenciar nas decisões
políticas. Trata-se de um fenômeno que torna a cidadania mais complexa.
Do ponto de vista prático, a sociedades de massas, as inúmeras
necessidades sociais e a pouca representatividade dos poderes políticos
também acabam por exigir novos meios de participação do cidadão na
definição das políticas públicas.
Nesse contexto, o processo judicial se tornou um campo fecundo e
legítimo no qual o cidadão pode exigir o atendimento de seus direitos
fundamentais - já declarados.
A eficácia jurídico-subjetiva dos direitos fundamentais é o que autoriza a
atuação do judiciário no caso de ameaça ou violação dos direitos
fundamentais. De nada valeria dizer que o cidadão possui direito à saúde se,
no caso da não prestação do serviço, esse direito não pudesse ser exigido
judicialmente. Portanto, não há que se falar em separação de poderes ou falta
de legitimidade do Judiciário. Nas democracias substanciais (as que preveem
direitos fundamentais como cláusulas pétreas), o papel de garantidor dos
direitos fundamentais é atribuído ao Judiciário51. No caso Brasileiro, inclusive, a
questão é resolvida pelo art. 5º, XXXV da Constituição.
O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de afirmar,
expressamente, essa primeira conclusão:
“Cumpre assinalar, finalmente, que a essencialidade do
direito à saúde fez com que o legislador constituinte
qualificasse, como prestação de relevância pública, as
ações e serviços de saúde (CF, art. 197), em ordem a
legitimar a atuação do Ministério Público e do Poder
Judiciário naquelas hipóteses em que os órgão estatais,
anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento
constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficácia
jurídico-social, seja por intolerável omissão, seja por
qualquer outra inaceitável modalidade de comportamento
governamental desviante.” (AI 468961, Relator(a): Min.
CELSO DE MELLO, julgado em 30/03/2004, publicado em
DJ 05/05/2004 PP-00051).
Já a eficácia objetiva dos direitos fundamentais é, por seu turno, o que
autoriza o controle judicial do ato administrativo que busca materializar a
51
No caso brasileiro, o papel de garantidor dos direitos fundamentais é conferido também a outras
instituições. Exemplo disso é o Ministério Público (art. 129, II da Constituição)
77
decisão do Tribunal. Isso porque, a eficácia objetiva existe para indicar aos
Poderes Constituídos quais são os valores prioritários do Estado. Como os
recursos materiais são limitados (reserva do possível), os poderes constituídos
não estão livres para fixar as rubricas orçamentárias. Eles deverão
primeiramente atender os valores essenciais da nação e, somente depois de
fazê-lo minimamente, terão discricionariedade para decidir em quais outros
temas poderão gastar.
Esse segunda conclusão também já foi validada pelo Supremo Tribunal
Federal, mesmo que sustentada por argumentos distintos:
A meta central das Constituições modernas, e da carta de
1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto,
na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de
partida está em assegurar as condições de sua própria
dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos
individuais, condições materiais mínimas de existência.
Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o
mínimo
existencial),
estar-se-ão
estabelecendo
exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos.
Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir,
relativamente aos recursos remanescentes, em que
outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial
como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades
orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a
reserva do possível.”. (ADPF 45 MC, Relator(a): Min.
CELSO DE MELLO, julgado em 29/04/2004, publicado em
DJ 04/05/2004 PP-00012 RTJ VOL-00200-01 PP00191)52.
A jurisprudência brasileira está correta ao determinar que o Estado
forneça serviço de saúde, educação, saneamento básico, dentre outros,
mesmo quando essa ordem importe em remanejamento de recurso
orçamentário.
Entretanto, acreditar que o Executivo, ao cumprir tal decisão, possui total
discricionariedade para escolher de onde irá retirar esse recurso, representa
uma negativa frontal à eficácia objetiva dos direitos fundamentais, tornado
disponível aquilo que o constituinte incluiu na esfera do “indecidível”. Para a
constituição, as rubricas não possui o mesmo nível de importância.
52
Cabe destacar, que o presente trabalho não adota o conceito de mínimo existencial. Parte da premissa
da relatividade abstrata dos direitos fundamentais, desenvolvida por Robert Alexy (capítulo III, item 4).
78
Esse raciocínio demonstra que a teoria da reserva do possível não pode
ser encarada de forma simplória. Tomando por base o Orçamento Público
como um todo, será quase impossível ao Executivo demonstrar que inexiste
recurso para atender a um direito fundamental específico. Nota-se, assim, o
problema não está neste local. A questão que se coloca é saber de onde virá o
recurso? Qual rubrica será sacrificada para atender à decisão judicial?
A solução adequada às duas conclusões parece ser a seguinte:
O judiciário reconhece a violação do direito fundamental e, havendo
urgência, ordena a imediata atuação do Estado. O Executivo, atento à
eficácia
objetiva
criteriosamente
dos
seu
direitos
orçamento,
fundamentais,
os
terá
indicadores
de
sociais
analisar
e
as
peculiaridades do caso concreto. Com base nesses elementos, elegerá
qual despesa será sacrificada para atender a ordem. Em seguida, o
Estado apresentará ao juiz as razões que lhe levaram a escolher a rubrica
efetivamente sacrificada (o ônus argumentativo da reserva do possívelremanejamento pertence ao Estado, vide capítulo V, item 2).
Note-se que o controle aqui é sempre do caso concreto. Sendo
assim, o Estado não indicará apenas qual rubrica será sacrificada,
apontará também qual especifica política pública deixará de existir por
conta da redução do orçamento.
Tendo à vista o orçamento público, os indicadores sociais e
considerando as peculiaridades do caso concreto, o Judiciário irá analisar a
juridicidade desse ato administrativo. Se, para cumprir a decisão, o Estado
utilizou recursos de áreas fundamentais e, ao mesmo tempo, existiam rubricas
irrazoáveis com gastos pouco relevantes, o Judiciário poderá determinar
posteriormente o remanejamento dos recursos, de modo a recompor a
rubrica do direito fundamental, em detrimento do gasto voluptuário.
É possível indicar um exemplo prático. O Estado diz que irá reduzir a
compra de gaze hospitalar para atender à decisão judicial que manda adquirir
um determinado medicamento. Mas o Judiciário percebe a existência de
campanha publicitária para divulgar a construção de “academias ao ar livre” e
verifica que o valor destinado à publicidade institucional é comparativamente
elevado. Paralelamente a isso, os indicadores sociais revelam precariedade na
prestação do serviço de saúde, o que desautoriza o sacrifício dessa rubrica
79
com a despesa imprevista. Em uma situação assim, o Judiciário poderá,
legitimamente, entender que retirar dinheiro da campanha publicitaria das
academias ao ar livre será menos gravoso que diminuir a compra de gaze.
Simplesmente mandar que o Estado forneça, por exemplo, um
medicamento de alto custo, sem qualquer cautela, pode colocar em risco o
planejamento administrativo dessa área tão relevante. Lançar mão de outras
rubricas permite manter o planejamento traçado pelo Estado, prejudicando, tãosomente áreas de menor importância naquele momento histórico.
Nota-se que os direitos fundamentais criam, na prática, um dever aos
poderes constituídos, qual seja: o de evitar a colisão entre tais direitos. O poder
público deve escolher sempre a maneira menos gravosa para atender ao
direito fundamental não previsto no Orçamento.
Note-se que nem a decisão do Judiciário (que tem de ser motivada) nem
a decisão do Executivo (qual rubrica será sacrificada) possuem previsão na lei
orçamentária. Assim, esse ato administrativo (escolha da rubrica) também
precisa ser fundamentado. E como todo ato administrativo, está passível de
controle judicial.
A questão da separação dos poderes não se coloca aqui. O ato político
foi praticado no momento da elaboração da lei orçamentária. Na situação
proposta, o Judiciário está controlando a juridicidade de um ato administrativo
concreto, que objetivou cumprir uma decisão judicial.
Além disso, a circunstância de o administrador está agindo compelido
por uma ordem judicial não confere salvo-conduto para seu ato. Ao cumprir a
decisão, o administrador pode praticar ilegalidades, pode desconsiderar a
eficácia objetiva dos direitos fundamentais.
Entretanto, caberá, primeira e prioritariamente, ao Executivo realizar a
ponderação e, com base na eficácia objetiva dos direitos fundamentais e nas
peculiaridades de suas políticas públicas, decidir de onde virá o recurso. Se,
para atender a decisão, resolver tirar dinheiro de uma rubrica de direito
fundamental, isso significará que, na ponderação que o Estado fez, manter
lídimo o gasto com propaganda institucional, com coquetéis e etc., foi
considerado, no caso concreto, mais importante do que manter o planejamento
original do gasto com o direito fundamental.
80
Essa ponderação terá de ser apresentada por escrito ao judiciário, a fim
de que sua juridicidade seja controlada, isto é, confrontada com os valores
constitucionais, as peculiaridades do orçamento, os indicadores sociais do
momento histórico e as peculiaridades do caso concreto.
Nesse momento, o Estado poderá inclusive apresentar uma política
pública para resolver o problema posto ao judiciário (sobretudo se o caso tiver
conotação coletiva).
A solução proposta respeita a dimensão substancial da democracia, a
eficácia objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais e a ideia da reserva do
possível-remanejamento. Em resumo, ela tende a conferir efetiva prioridade
aos direitos fundamentais, o que não correr com a solução que vem sendo
adotada pela jurisprudência até hoje.
O simples fato de exigir que o Executivo apresente as razões de
sua escolha, já torna a solução proposta mais vantajosa do que o modelo
adotado pela jurisprudência atual. Levar esse tipo de informação à
sociedade permitirá que os cidadãos analisem as escolhas reais de seus
representantes, os valores que os inspiram, suas prioridades53. Essa
solução transforma o processo em uma arena para o debate público, para
o exercício da cidadania, com a vantagem de que, nele, cada fato alegado
precisa ser comprovado. Com isso, o uso da demagogia e do engodo
tendem a se reduzir.
A obrigação de o poder público fundamentar o ato administrativo em
análise, apresentando seu orçamento e as peculiaridades de suas políticas
públicas, permitirá o controle social dessa decisão. A sociedade saberá que o
Executivo preferiu, por exemplo, manter a média de gasto com festas e
coquetéis em detrimento do planejamento com educação. A divulgação dessas
escolhas, por si só, já impõe maior compostura dos administradores públicos, e
talvez represente fator suficiente para garantir maior eficácia objetiva aos
direitos fundamentais, sem a necessidade de qualquer outra medida do Poder
Judiciário.
53
Isso é muito mais esclarecedor e honesto do que conhecer as ações estatais por meio de propaganda
institucional meticulosamente elaborada por empresas de publicidade fartamente remuneradas.
81
As razões do poder público não podem ficar escamoteadas dos olhos
da cidadania, não podem permanecer fora do debate público, não podem
residir em uma espécie de vácuo jurídico de total discricionariedade.
O primeiro controle que a solução apresentada inaugura refere-se ao
controle social, feito pela própria cidadania. Contudo, esse mecanismo pode
não ser suficiente para garantir o respeito à eficácia objetiva dos direitos
fundamentais. Quando isso ocorrer, o Judiciaria terá de agir. A questão que se
coloca daqui para frente será a seguinte: como controlar a racionalidade da
decisão judicial?
82
XI - TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO
1 – Considerações gerais:
A argumentação jurídica, em seu extremo, sempre diz respeito à
questão prática de se saber se algo é obrigatório, permitido ou proibido. Nessa
medida, o discurso jurídico representa um caso especial do discurso prático
geral.
O que distingui o discurso jurídico é a existência de uma série de
condições restritivas (balizadoras), que não estão presentes no discurso prático
em geral. Resumidamente, essas restrições podem se referir à vinculação à lei,
ao precedente e à dogmática.
Tais vinculações permitem a formação de entendimentos razoavelmente
compartilhados pela comunidade jurídica e, ainda, pela sociedade em geral.
No caso da argumentação no âmbito dos direitos fundamentais à ideia
de vinculação à lei adquire contornos mais frouxos. A inclusão dos princípios
nos ordenamentos jurídicos - de caráter fortemente valorativo e genérico –
acaba por conferir balizas substanciais pouco solidadas ao discurso e às
decisões.
Além disso, o fato de não existir uma primazia abstrata de um princípio
de direito fundamental sobre o outro (ver capítulo III) retira a possibilidade do
estabelecimento de prevalências prima facie para qualquer posição que
envolva princípios.
A teoria dos direitos fundamentais aqui defendida (Capítulo III), sustenta
a relatividade concreta dos princípios de direitos fundamentais. Isso
influenciará diretamente os elementos da teoria da argumentação. O interprete
não ficará preso a cânones valorativos preestabelecidos quando houver colisão
entre princípios. Terá de analisar os princípios incidentes e as peculiaridades
do caso concreto, para, a partir desses elementos, construir um argumento
racionalmente válido.
Nota-se, desta feita, que a base para uma teoria da argumentação de
princípios, além de genérica, apresenta um elevado numero de combinações (a
constelação de princípios envolvidas no caso). Isso não impede, entretanto,
que a argumentação no âmbito dos direitos fundamentais ocorra por critérios e
procedimentos tendentes a garantir sua racionalidade.
83
De acordo com Alexy, princípios são normas que exigem que algo seja
feito na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas
existentes (mandamento de otimização).
Assim, ao analisar os princípios
envolvidos em um caso concreto, o interprete deverá buscar intepretações que
garantam essa maximização. Diante de colisão entre um princípio que autorize
uma solução e outro que a proíbe, a ideia da maximização apresenta duplo
conteúdo, um positivo (maior realização de um princípio) e outro negativo
(menor restrição do outro princípio envolvido).
Essa preocupação positiva e negativa possui incidência no mundo dos
fatos e no mundo do direito.
Atento a todas essas peculiaridades, Alexy (2008) deduziu a máxima da
proporcionalidade. Trata-se de um método no qual várias perguntas devem ser
respondidas pelo interprete, de modo a se chegar a uma resposta
racionalmente construída e constitucionalmente válida. Há um nexo recíproco
de implicação entre a teoria dos direitos fundamentais e a máxima da
proporcionalidade.
“Uma das teses centrais da ‘Teoria dos Direitos
Fundamentais’ é a de que essa definição implica a
máxima da proporcionalidade, com suas três máximas
parciais – as máximas da adequação, da necessidade e
da proporcionalidade em sentido estrito - e que a
recíproca também é válida, ou seja, que a da máxima da
proporcionalidade decorre logicamente o caráter
principiológico
dos
direitos
fundamentais.
Essa
equivalência significa que as três máximas parciais da
máxima da proporcionalidade definem aquilo que deve ser
compreendido por ‘otimização’ na teoria dos princípios.”.
(ALEXY, 2008, p. 588).
Resta, agora, passar em revista a máxima da proporcionalidade e, ao
cabo, utilizá-la como critério de controle da decisão judicial que determina o
remanejamento de recursos públicos para atender a um direito fundamental
violado ou ameaçado de.
2 - Máxima da proporcionalidade:
84
2.1 - Considerações gerais:
A ideia da proporcionalidade possui em seu interior três máximas
parciais, a saber: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em
sentido estrito.
As duas primeiras máximas atuam no plano fático, ao passo que a
terceira máxima importa um sopesamento jurídico entre os princípios
envolvidos. Todas, no entanto, buscam garantir a máxima efetividade dos
princípios envolvidos.
“A máxima da proporcionalidade em sentido estrito
decorre do fato de princípios serem mandamentos de
otimização em fase das possibilidades jurídicas. Já as
máximas da necessidade e da adequação decorrem da
natureza dos princípios como mandamentos de
otimização em face das possibilidades fáticas.”. (ALEXY,
2008, p. 118).
2.2 - Adequação:
A máxima da adequação exige que o interprete pergunte se a medida
adotada, que restringe um direito fundamental, mostra-se apta a fomentar a
realização de outro direito fundamental, que se pretende atingir.
Trata-se, como se vê, de um juízo acerca da operatividade prática da
medida. Caso ela não fomente o resultado pretendido, sua adoção será
inadequada diante das peculiaridades fáticas.
Alexy apresenta exemplo bastante ilustrativo sobre o ponto (p. 588-589;
2008):
“Um cabelereiro colocou, sem permissão, uma máquina
de venda automática de cigarro em seu estabelecimento.
Diante disso, as autoridades administrativas impuseramlhe uma multa por descumprimento da lei do comercio no
varejo. Essa lei exigia uma permissão, que só seria
concedida se o requerente demonstrasse ‘a necessária
expertise’, a qual poderia ser obtida por meio de um curso
profissionalizante como comerciante, de uma prática de
muitos anos em um estabelecimento comercial ou de um
exame especial, no qual seriam testados conhecimentos
técnico-comerciais.”.
85
Essa exigência legal pretendida garantir (fomentar) a proteção do
consumidor, e, por via reflexa, importava em uma restrição à liberdade
profissional.
O Tribunal Constitucional entendeu que a exigência de uma
competência comercial no caso da exploração de uma máquina automática
para a venda de cigarros não é adequada para proteger o consumidor contra
prejuízos à sua saúde ou contra prejuízos econômicos.
Os elementos do caso são:
- o princípio da liberdade profissional (P1)
- o principio da proteção do consumidor (P2)
- a medida adotada (M) - prova da expertise.
O tribunal assentou que M não é capaz de fomentar P2 e, ainda,
embaraça P1. Logo, M está vedado pela máxima da adequação, isto é, P1 P2,
considerados conjuntamente, proíbem a adoção de M.
A proibição de M beneficia P1 e não prejudica P2. Trata-se da aplicação
da máxima de Pareto.
A adequação representa um critério negativo. Ela elimina apenas os
meios não adequados. Agora, a escolha de uma solução adequada, dentre os
diversos meios aproximadamente eficientes, será refinado na próxima máxima.
2.3 – Necessidade:
A
máxima
da
necessidade
exige
que,
dentre
os
meios
aproximadamente adequados, seja escolhido aquele que intervenha de forma
menos intensa no direito contraposto.
Não se trata, portanto, de uma simples eliminação de meios
inadequados. Existe um sentido positivo, algo como um teste de comparação
entre os meios igualmente adequados, a fim de se descobrir qual possui
menor efeito colateral para o princípio colidente. O ponto pode ser resumido
pela formula: equivalência de eficiência e menor efeito colateral.
Virgílio Afonso da Silva aborda a questão de forma bastante
esclarecedora, diz ele:
“(...) enquanto o teste da adequação é absoluto e linear,
ou seja, refere-se pura e simplesmente a uma relação
86
meio fim entre uma medida e um objetivo, o exame da
necessidade tem um componente adicional, que é a
consideração das medidas alternativa para se obter o
mesmo fim. O exame da necessidade é, assim, um
exame imprescindivelmente comparativo.”. (p. 171; 2010).
É possível apresentar um exemplo de restrição desnecessária à direito
fundamental, com base em um caso brasileiro. Trata-se da emenda
constitucional número 45/2004, que retirou os direitos políticos passivos (P1)
dos membros do Ministério Público.
A medida busca prestigiar o princípio democrático (P2). O legislador
acreditava que os Membros do Ministério Público, pelas atribuições que
possuem, acabam gozando de grande vantagem em uma corrida eleitoral. Isso
desequilibraria o certame e, consequentemente, diminuiria a legitimidade
democrática do seu resultado.
Para fomentar o principio democrático (P2), o legislador utilizou a
seguinte medida (M1): suprimir qualquer direito político passivo dos Membros
do Ministério Púbico. A fórmula fica assim: maximização do principio
democrático e supressão absoluta dos direitos políticos passivos.
A máxima da necessidade importa na seguinte indagação: existem
outros meios tão eficientes quanto a supressão absoluta dos direitos políticos
passivos para garantir o equilíbrio de condições entre os candidatos?
A resposta parece ser positiva. Não é preciso grande esforço
intelectual para imaginar meios de neutralizar eventual vantagem do Membro
do Ministério Público em uma corrida eleitoral. Bastaria, por exemplo, que o
Promotor de Justiça ficasse impedido de concorrer às eleições no Município
onde fosse titular (no caso de eleições municipais); impedido de concorrer à
eleições no Estado onde exercesse suas funções (para o caso de eleições
estaduais e mesmo eleições federais cuja base eleitoral seja o Estado, como
ocorre no caso de disputa para o Senado e para Câmara Federal). Nesse
modelo de impedimentos, estaria vedado ao Membro do Ministério Público
apenas a disputa eleitoral ligada à função de Presidente da República, já que
abrange todo o território nacional. Continuaria valendo para o Membro do
Ministério Público a obrigação de se afastar do cargo seis meses antes das
eleições (como acontece de forma geral com todo o servidor público).
87
Com esses parâmetros, o Promotor de Justiça titular do Município de
Macaé (Rio de Janeiro) poderia exercer seus direitos políticos passivos no
Município de Petrópolis (Rio de Janeiro), concorrendo ao cargo de Prefeito
(desde que cumprisse com as demais exigências eleitorais). O cargo de
Promotor, do qual o Membro teve que se afastar seis meses antes da eleição,
em nada poderia influenciar na legitimidade democrática do pleito.
Essa medida possui um grau de eficiência equivalente à cassação dos
direitos políticos passivos, e, por outro lado, restringe menos o direito
fundamental contraposto. A natureza de mandamento de otimização dos
direitos fundamentais foi respeitada. Diante das peculiaridades do caso
concreto, ambos os princípios apresentaram a máxima eficiência que poderiam
ter (P1 foi fomentado e P2 sofreu a menor restrição possível).
Nota-se
que
Emenda
Constitucional
impôs
uma
restrição
desnecessária aos direitos fundamentais desse grupo de pessoas. Uma
restrição (ou melhor, um aniquilamento) não autorizada pelo fim que se
pretende atingir.
Para o princípio democrático é indiferente se se adota a cassação (M1)
ou modelo de impedimentos aqui alvitrado (M2). Porém, isso não é assim para
os direitos políticos. A fórmula imposta pela emenda constitucional intervém no
direito fundamental de modo a aniquilá-lo.
A máxima da necessidade funciona como uma espécie de vedação de
sacrifícios desnecessários a direitos fundamentais. A emenda apresenta-se,
portanto, inconstitucional por desrespeito a máxima em questão.
Alexy apresenta um exemplo analisado pelo Tribunal Constitucional
Alemão, no qual a medida adotada pelo poder pública simplesmente proibia o
exercício de um direito fundamental, em nome do fomento de outro direito
fundamental. Trata-se de uma solução extrema, relativamente análoga aquela
realizada pela Emenda Constitucional 45:
“Uma portaria do Ministério para a Juventude, Família e
Saúde continha proibição de comercialização de doces
que, embora contivessem chocolate em pó, eram feitos
sobretudo de flocos de arroz e não eram, portanto,
produtos genuinamente de chocolate. O objetivo dessa
portaria era proteger o consumidor contra equívocos. O
Tribunal Constitucional Federal observou que uma tal
proibição de comercialização de mercadorias seria
88
inteiramente adequada para proteger o consumidor. Se há
uma proibição de que algo seja comercializado, o risco de
que ele seja comprado por engano é pequeno. No
entanto, a proibição de comercialização não seria
necessária. Haveria uma medida igualmente adequada e,
ao mesmo tempo, menos invasiva. Um dever de
identificação no rótulo poderia combater o perigo de
confusão e equivoco ‘de maneira igualmente eficaz, mas
de forma menos invasiva’. (p. 590; 2008).
Nesse caso, também, fica claro que o objetivo almejado pelo poder
publico poderia ser alcançado com mesma eficiência por meio menos restritivo
ao direito fundamental contraposto. Desta feita, a solução manejada mostra-se
inconstitucional, por violação ao princípio de liberdade profissional.
A adequação e a necessidade, entretanto, não respondem todas as
perguntas. Em cada um dos exemplos dados acima, alguém poderia perguntar
se os objetivos, em si, almejados pelo poder público eram legítimos?
Mesmo que a medida adotada pelo poder público seja adequada para atingir o
fim pretendido e sua restrição ao direito contraposto seja o mínimo possível,
ainda assim, seria lícito indagar se essa restrição ofende a constituição.
Essa avaliação não se refere mais a questões fáticas (eficiência do
meio e menor restrição). Ela reside no mundo dos direitos. Trata-se de um
sopesamento entre os princípios (valores) envolvidos. A partir de então,
adentra-se à terceira etapa da máxima da proporcionalidade.
2.4 – Proporcionalidade em sentido estrito:
A natureza de mandamento de otimização, exige a realização mais
ampla possível dos princípios em face não apenas das possibilidades fáticas,
mas também em relação às possibilidades jurídicas. Essas últimas referem-se,
sobretudo, aos princípios colidentes. A máxima da proporcionalidade em
sentido estrito expressa o que significa a otimização em relação aos princípios
colidentes. Ela é idêntica à lei do sopesamento, que tem a seguinte redação
(ALEXY, 2008 p.593):
Quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um
princípio, tanto maior terá de ser a importância da satisfação do outro.
Essa regra de sopesamento pode ser dividida em três passos:
89
a) Avaliação do grau de afetação (não-realização) de um dos
princípios.
b) Avaliação da importância da satisfação do princípio colidente.
c) Avaliação para saber se a importância da satisfação do princípio
colidente justifica a afetação (ou não-satisfação) do outro princípio
(legitimidade da medida).
É possível elaborar juízos racionais e seguros sobre todos os pontos
acima. O fato, contudo, de as reposta obtidas não apresentarem precisão
matemática (do tipo, a resposta certa), não retira a validade do método; muito
ao contrário. A existência de pontos de discricionariedade estrutural revela
justamente a circunstância de que os direitos fundamentais não engessam todo
o ordenamento jurídico. Existe margem real para a esfera do decindível (vide
capítulo II, item 2). Neste ponto, fica demonstrada a compatibilidade do
princípio da proporcionalidade e da teoria dos princípios de Alexy ao modelo de
Estado apresentado por Ferrajoli (procedimental-material), que divide os
assuntos
públicos
em
decidíveis
(facultativos)
e
indecidíveis
(obrigatórios/proibidos).
O próprio Alexy aborda o ponto:
“Na primeira constelação, ao legislador era tudo facultado,
e isso corresponde ao modelo puramente procedimental
de constituição. Na segunda constelação, nada era a ele
facultado, e isso é a expressão de um modelo puramente
material de constituição. A terceira constelação consiste
na existência de coisas facultadas e coisas nãofacultadas, ou seja, obrigatórias ou proibidas. Isso
corresponde ao modelo material-procedimental”. (2008, p.
582).
Alexy propõe um modelo triadico a ser aplicado às regras do
sopesamento. Assim, a afetação (ou não satisfação) de um princípio e a
importância da satisfação do outro podem ser classificados como leve (l),
moderada (m) ou séria (s)54. (2008, p. 600).
54
Alexy esclarece que a letra l não significa apenas “leve”, mas também “reduzido” ou “fraco”; e s
substitui, além de “sério”, termos como “elevado” ou “forte” (2008, p. 600).
90
Para facilitar a compreensão, mostra-se pertinente transportar os
argumentos para uma linguagem mais objetiva:
A primeira grandeza a ser analisada será a intensidade da intervenção.
- “Pi” será o princípio que sofre a restrição;
- “IPi” será intensidade da intervenção sofrida por Pi e
- “C” serão as circunstâncias relevantes para a decisão do caso.
Em resumo, a intensidade da intervenção (I) em Pi no caso em questão
(C) será simbolizada por “IPiC”. (ALEXY, 2008, p. 600).
A segunda grandeza a ser analisada na lei do sopesamento será a
importância da satisfação do outro princípio55.
Interpolando o argumento para linguagem lógica, tem-se:
- “W” representa a importância do princípio;
- “Pj” será o princípio fomentado e
- “C” demonstrará que a importância do princípio se refere ao caso
concreto.
Os elementos do caso concreto essenciais para a decisão são a
medida questionada e os efeitos que sua adoção e sua não-adoção têm nos
princípios envolvidos (ALEXY, 2008, p. 601).
As respostas possíveis diante de todas as constelações apresentadas,
relacionando-se as variáveis são:
(1) IPiC: s/WPj: l – que significa: a intensidade da intervenção no
princípio Pi é, no caso concreto, severa, ao passo que a importância
de PJ, no caso concreto é leve.
(2) IPiC: s/WPj: m – que significa: a intensidade da intervenção no
princípio Pi é, no caso concreto, severa, ao passo que a importância
de PJ, no caso concreto é moderada.
(3) IPiC: m/WPj: l – que significa: a intensidade da intervenção no
princípio Pi é, no caso concreto, moderada, ao passo que a
importância de PJ, no caso concreto é leve.
55
Diferentemente do que ocorre com a intensidade da intervenção, que é sempre uma grandeza
concreta, a importância de um princípio pode ser tomado em tese. É possível afirmar que o direito à vida
é abstratamente mais importante que o direito ao laser. Entretanto, como a teoria dos princípios de Alexy
trabalha com a ideia da relativização dos princípios, a importância aqui analisada será sempre concreta.
91
Nas três situações descritas acima, Pi tem preferência sobre Pj (Pi P Pj)
C. Mas ainda resta analisar outros tipos de conclusão possíveis.
(4) IPiC: l/WPj: s – que significa: a intensidade da intervenção no
princípio Pi é, no caso concreto, leve, ao passo que a importância
de PJ, no caso concreto é severa.
(5) IPiC: m/WPj: s – que significa: a intensidade da intervenção no
princípio Pi é, no caso concreto, moderada, ao passo que a
importância de PJ, no caso concreto é severa.
(6) IPiC: l/WPj: m – que significa: a intensidade da intervenção no
princípio Pi é, no caso concreto, leve, ao passo que a importância
de PJ, no caso concreto é moderada.
Nesses casos, vale (Pj P Pi) C. Restam, por fim, três outros casos que
levam a impasses.
(7) IPiC: l/WPj: l – que significa: a intensidade da intervenção no
princípio Pi é, no caso concreto, leve, ao passo que a importância
de PJ, no caso concreto é leve.
(8) IPiC: m/WPj: m – que significa: a intensidade da intervenção no
princípio Pi é, no caso concreto, moderada, ao passo que a
importância de PJ, no caso concreto é moderada.
(9) IPiC: s/WPj: s – que significa: a intensidade da intervenção no
princípio Pi é, no caso concreto, severa, ao passo que a importância
de PJ, no caso concreto é severa.
Esses três casos de impasse comprovam a existência de uma
discricionariedade estrutural no sopesamento.
O único elemento que ainda não foi apresentado refere-se ao peso
concreto de Pi, que também estará vinculado às circunstâncias (C) do caso
concreto. Ele será simbolizado por “G”. O peso concreto é sempre relativo, já
que representado pelo quociente entre a intensidade da intervenção nesse
princípio e a importância do princípio colidente, que pode ser expresso por
meio de “Pi,j”. Assim, a fórmula do peso pode ser assim expressa: GPi,jC =
IPiC/WPjC. (ALEXY, 2008, p.604).
92
Para que a fórmula de peso possa ser viabilizada no presente modelo
lógico mostra-se necessário a inclusão de numerais no modelo triadico, eis que
existe, agora, menção a um quociente.
Existem diferentes possibilidades, uma delas é a seguinte: leve passa a
ter valor 1; moderado, valor 2 e severo, valor 4. A partir daqui basta aplicar na
fórmula.
Alexy comenta a aplicação dessas novas grandezas:
“Que número será atribuído é algo que é determinado por
meio da valoração da intensidade da intervenção e do
grau de importância como leve, médio e alto. Nos casos
em que Pi tenha precedência a atribuição dos números
mencionados faz com que o peso concreto de Pi – (GP i,
jC) – tenha os seguintes valore: s/l = 4, s/m= 2, m/l =2.
Isso corresponde à intuição de que um princípio tem um
peso concreto especialmente alto (4) quando a ele se
pretende impor uma intervenção profunda (s) por um
motivo relativamente pouco importante (l). Também neste
ponto fica claro em que sentido o peso concreto é um
peso relativo. O peso relativo diminui (2) quando a
intervenção profunda (s) ocorre em virtude de uma
importância mediana da satisfação do princípios
colidentes (m). O mesmo resultado (2) ocorre no caso de
uma intervenção média (m) para a qual se apresenta uma
razão de pouca importância (l). (2008, p. 605-606).
Já é possível, neste ponto, compreender o funcionamento do método
elaborado por Alexy. No lugar das posições fluidas representadas pelas letras l,
m e s, o interprete terá de apresentar argumentos racionais e compartilhados
pela comunidade jurídica. Em seguida, terá de relacionar esses mesmos
argumentos das maneiras apresentadas acima. O rigor de cada passo do
sopesamento pode até não viabilizar o consenso absoluto, mas impede o
arbítrio e garante a legitimidade e o controle das decisões.
2.5 – A proporcionalidade e os direitos a prestações:
Os exemplos de aplicação da proporcionalidade apresentados acima,
dizem respeito à direitos fundamentais negativos (de defesa). Esse fato poderia
passar a impressão de que o método se aplicaria apenas a casos dessa
natureza, excluindo, assim, os direitos a prestação.
93
Esse raciocínio, entretanto, está equivocado. A estrutura dos direitos
sociais exige apenas uma mudança de grau de importância no sopesamento, a
fim de que ele mantenha a funcionalidade de apresentar respostas
convincentes.
O fato de os direitos a prestação demandarem recursos financeiros – o
que, aliás, ocorre com todos os direitos – simplesmente significa que, como
mandamentos de otimização, exigem que algo seja feito na maior medida
possível, ante as possibilidades fáticas e jurídicas.
Como visto (Capítulo V), a reserva do possível representa um dos
fatores que condicionam a maior ou menor materialização de um direito.
Portanto, a natureza princípiológica (mandamento de otimização) dos direitos a
prestação material acaba sendo confirmada pela reserva do possível.
Alexy expressamente sustenta essa conclusão:
“[...] os deveres de proteção têm natureza de princípio;
eles exigem uma proteção o mais ampla possível, dentro
das possibilidades fáticas e jurídicas existentes; isso
significa que eles podem colidir.”. (2008, p. 463-464).
Alexy aponta ainda um enunciado geral sobre os direitos à prestação:
“Em virtude de normas de direitos fundamentais, todos
encontram-se em posições de direitos a prestações que
são, do ponto de vista do direito constitucional, tão
importante que a decisão sobre elas não possa ser
simplesmente deixada para a maioria parlamentar
simples.”. (2008, p. 450).
Laura Clérico discorre sobe a relação dos direitos fundamentais sociais
e a proporcionalidade em sentido amplo, dando destaque para a omissão de
ação ou ação insuficiente:
“Uno de los límites a la limitación de los derecho de mayor
relevancia en las democracias constitucionales actuales
es el examen de la proporcionalidad en sentido amplio.
Así, considerar la validez del derecho en oportunidad de
su limitación significa que: a) los derechos actúan como
limites a su limitación, y b) elevan una pretensión de
ejercicio. Por ello, la validez de los derechos impone
límites frente a un exceso (Übermanβ) de restricción como
94
así también frente a una omisión o acción insuficiente
(Untermaβ), que imposibilite injustificadamente su
ejercicio56.”. (2011, p. 113).
Na verdade, existe apenas um menor desenvolvimento da teoria da
proporcionalidade em matéria de direitos fundamentais de segunda geração.
Não há nada na natureza e na estrutura de tais direito que impeça a utilização
do método. Laura Clérico discorre sobre isso tendo como referência o Tribunal
Constitucional Alemão:
“El Tribunal Constitucional Federal Alemán aplico aís
expressamente el mandato de prohibición por omisión
insuficiente em um pequeno puñado de casos. Todos
estas decisiones tienen en común, sin embargo, que lo
que afecta el derecho fundamental es una omisión o una
acción estatal insuficiente, la que debe ser examinada
para determinar si se respetó el mandato de prohibición
por
misión,
defecto
o
acción
insuficiente
(Untermaβverbot). Ahora bien, si los derechos
fundamentales se violan también por omisiones o
acciones insuficientes, entonces, se supone que cada vez
que el Tribunal Constitucional Federal examina la
proporcionalidad en sentido amplio de un derecho
fundamental en su función de derecho de prestación (ya
sea como derecho de protección, como derecho social o
como derecho a la organización y el procedimiento) está
aplicando el mandato de prohibición por omisión o
insufiencia, aunque no lo diga expresamente.”.
(CLÉRICO, p. 115, 2011)57.
A autora aprofunda o argumento e a borda a situação em que o meio
utilizado pelo Estado para atender um direito fundamental se mostra inidôneo
56
Um dos limites a limitação dos direitos de maior relevância nas democracias constitucionais atuais é o
exame da proporcionalidade em sentido amplo. Então, considerar a validez do direito quanto à sua
limitação significa que: a) os direitos atuam como limites a suas limitações, e b) elevam uma pretensão de
exercício. Portanto, a validade dos direitos impõe limites frete a um excesso (Übermanβ) de restrição
como também frente a uma omissão ou ação insuficiente (Untermaβ), que impossibilite injustificadamente
seu exercício.
57
O Tribunal Constitucional Federal alemão aplicou o mandamento proibição omissão de ação
insuficiente expressamente em um pequeno punhado de casos. Todas estas decisões têm em comum, no
entanto, que, aquilo que afeta o direito fundamental é uma omissão ou ação do Estado insuficiente, o que
deve ser examinado para determinar se a proibição mandato da missão, defeito ou insuficiência de ação
(Untermaβverbot) foi respeitada. Agora, se os direitos fundamentais também são violados por omissões
ou ações inadequadas, então supõe-se que cada vez que o Tribunal Constitucional Federal examina
proporcionalidade em sentido amplo de um direito fundamental, no seu papel de prestação de lei (seja
como um direito proteção, como um direito social ou direito de organização e procedimento) está a
implementar a proibição mandato de insuficiência padrão, embora não diga expressamente .". .
95
por omissão ou ação insuficiente e, diante do caso concreto, dos princípios
envolvidos, esse comportamento não pode ser justificado:
“Cuando la omisión o la acción insuficiente (atacada) es
idónea (en abstracto y/o en concreto) y no existen medios
alternativos más idóneos y suficientemente eficaces, pero
la falta de realización del derecho de prestación positiva
no puede ser justificada la luz del peso de los argumentos
que habían a favor de la importancia y realización del fin
estatal perseguido y/o de los derechos fundamentales y/o
bienes constitucionales colisionantes, entonces, es la
omisión o acción insuficiente desproporcionada en sentido
amplio 58.”. (CLÉRICO, 2011, p. 148,).
Percebe-se que, quando há uma violação de direito fundamental
decorrente de uma omissão estatal ou ação insuficiente, os poderes políticos
possuem primazia para escolher os meios alternativos eficientes para tender ao
caso. Entretanto, essa escolha não represente uma discricionariedade forte. O
poderes políticos estão vinculados às peculiaridades do caso concreto, aos
princípios constitucionais colidentes e aos bens constitucionais envolvidos. Se
nessa avaliação ficar claro que o meio escolhido, apesar de eficiente, gera uma
restrição desnecessária a direito fundamental, a medida pode ser considerada
não proporcional em sentido amplo, o que caracteriza inconstitucionalidade e
autoriza o controle judicial.
2.6 – Aplicação da máxima da proporcionalidade no objeto do trabalho:
O presente estudo propõe um tipo de controle judicial do ato
administrativo que escolhe de onde virá os recursos para atender a decisão
emanada do Judiciário, que busca salvagardar direito fundamental cujo
implemento não estava previsto no orçamento e no planejamento do Estado.
A existência de um controle desse tipo, que torne pública as razões do
Estado ao optar pelo sacrifício de uma rubrica ao invés de outras, certamente
terá efeito pedagógico. Com o passar do tempo, os orçamentos tenderão a ser
58
Quando a missão ou ação insuficiente (atacada) é idônea (em abstracto e/ou concreto) e não existem
meios alternativos mais adequados e suficientemente eficazes, mas a falta de realização do direito de
prestação positiva não pode ser justificada à luz do peso dos argumentos que haviam a favor da
importância e realização do fim estatal perseguido e/ou dos direitos fundamentais e/ou dos bens
constitucionais colidentes, então, a omissão de ação insuficiente será desproporcional em sentido amplo.
96
mais consentâneo à logica da eficácia objetiva dos direitos fundamentais.
Casos como o valor destinado à propaganda institucional (Capítulo VI)
tenderão a desaparecer. Como consequência, restarão mais recursos para
atender às prioridades constitucionais.
No início, exemplos de distorção grosseiras das prioridades estatais
serão mais facilmente encontrados. Caso o controle aqui proposto obtenha
êxito em eliminá-las ou, ao menos, reduzi-las, sua adoção já estará justificada.
O controle proposto funciona no caso concreto. O judiciário determina a
realização de despesa para atender a um direito fundamental. O poder público
escolhe de onde irá retirar o recurso e indica as razões de sua escolha. O
judiciário irá analisar se essas razões são legitimas frente à eficácia objetiva
dos direitos fundamentais, as peculiaridades do Orçamento Público e do
momento histórico.
Devido à falta de qualquer controle, até hoje, o procedimento adotado
pelo Estado é o seguinte: se se busca atender direito à saúde, retira-se o
recurso do orçamento da saúde; se o caso é de educação, do orçamento da
educação e assim por diante. Não é apresentada nenhuma justificativa para tal
procedimento.
A inexistência de um controle judicial dessas escolhas significa, na
prática, a aceitação implícita da restrição ao direito fundamental imposta pelo
Estado (em decorrência da redução de recursos). Essa observação é
importante para demonstrar que, havendo ou não controle, um custo (uma
restrição) sempre existirá. Portanto, a método ora proposto não cria a restrição,
apenas busca torná-la o mais racional possível.
Se se considera legitima decisões judiciais do tipo “compre o
medicamento” ou “construa uma escola”, a existência de restrição em algum
ponto do orçamento será inevitável. A Corte Constitucional já firmou
entendimento acerca de tal legitimidade, portanto, é possível tomá-la como
premissa no direito brasileiro. Vale transcrever a ementa do precedente:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO À SAÚDE.
FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO DO
TRATAMENTO ADEQUADO. SOLIDARIEDADE DOS
ENTES FEDERATIVOS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA
97
SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO OCORRÊNCIA.
COLISÃO
DE
DIREITOS
FUNDAMENTAIS.
PREVALÊNCIA DO DIREITO À VIDA. PRECEDENTES. A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no
sentido de que, apesar do caráter meramente
programático atribuído ao art. 196 da Constituição
Federal, o Estado não pode se eximir do dever de
propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde
dos cidadãos. O Supremo Tribunal Federal assentou o
entendimento de que o Poder Judiciário pode, sem que
fique configurada violação ao princípio da separação dos
Poderes, determinar a implementação de políticas
públicas nas questões relativas ao direito constitucional à
saúde. O Supremo Tribunal Federal entende que, na
colisão entre o direito à vida e à saúde e interesses
secundários do Estado, o juízo de ponderação impõe que
a solução do conflito seja no sentido da preservação do
direito à vida. Ausência de argumentos capazes de
infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se
nega provimento.
(ARE 801676 AgR, Relator(a):
Min. ROBERTO
BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-09-2014
PUBLIC 03-09-2014. www.stf.jus.br).
Ao firmar a legitimidade do judiciário, o Supremo, implicitamente aceita
que tal solução reduzirá o Orçamento em algum ponto. Então, como dito, o
controle judicial proposto não cria a restrição, apenas busca torná-la racional.
Trata-se de trazer para o debate público um efeito colateral inevitável da
decisão do judiciário que busca concretizar um direito fundamental.
O próprio precedente indica como garantir essa racionalidade: “O
Supremo Tribunal Federal entende que, na colisão entre o direito à vida e à
saúde e interesses secundário do Estado, o juízo de ponderação impõe que a
solução do conflito seja no sentido da preservação do direito à vida”.
Logo, a solução adotada pelo Estado (atender o direito à saúde
retirando recursos da própria saúde) a princípio, não se sustenta. No juízo de
ponderação, o interesse secundário é que deve ser sacrificado. E, de acordo
com o Supremo, o método para solucionar o conflito é a ponderação. Portanto,
a Corte Constitucional chancelou duas premissas existentes na presente
monografia: o secundário deve ser sacrificado preferencialmente e a
ponderação é o método adequado para resolver o conflito.
98
É possível apresentar um exemplo hipotético para ilustrar o problema.
O Judiciário reconhece que determinado indivíduo corre risco real e iminente
de morte. Existe no mercado tratamento eficiente para curar o problema.
Entretanto, o medicamento é de alto custo e não está incluído na tabela do
Sistema Único de Saúde. O Judiciário determina que o fármaco seja comprado
e que, em seguida, o Executivo indique e justifique os motivos por que optou
pelo sacrifício de determinada rubrica para atender à despesa imprevista.
O poder público cumpre a ordem e informa ter retirado recursos da
própria saúde. A escolha importará redução na compra de insulina, tornando o
volume adquirido inferior àquele utilizado no ano anterior. O Executivo Justifica
a decisão na facilidade prática de se trabalhar com o recurso vinculado a
apenas uma secretaria e que a reserva do possível não permitia outra solução,
eis que os recursos de outras pastas já estão vinculados.
O Judiciário, em respeito à eficácia objetiva dos direitos fundamentais,
irá analisar o Orçamento Púbico para avaliar se a restrição imposta pelo Estado
à própria rubrica da saúde (e ao planejamento da pasta) pode ser considerada
legítima; ou se outra medida se mostra mais consentânea aos direitos
fundamentais e as peculiaridades do momento histórico e do orçamento.
O modelo que será apresentado possui algumas adaptações àquele
formulado por Alexy. As mudanças, no entanto, não lhe modificam a essência
do método, apenas criam algumas peculiaridades.
Diante do orçamento do Estado, o Judiciário investigará a existência de
rubricas de pouca densidade constitucional, mas que, não obstante, estejam
agraciadas com volumes exagerados de recursos.
Aproveitando o estudo feito sobre o Orçamento do Estado do Pará
(Capítulo VI), afeiçoa-se pertinente selecionar a rubrica da propaganda
institucional, para confrontá-la à rubrica da saúde, escolhida pelo Estado para
ser sacrificada.
Alguns elementos do caso podem ser ressaltados: de um lado o direito
à saúde e do outro a propaganda institucional.
Primeiro deve ser analisada a solução concreta adotada pelo Estado,
sob o prisma da máxima da proporcionalidade.
A medida escolhida (retirar recurso da saúde) afeiçoa-se “adequada”,
eis que a pasta possui fôlego financeiro para fazer frente à despesa. Cabe
99
lembrar que a submáxima da adequação encerra um simples juízo de aptidão
do meio (o orçamento da saúde) para atingir determinado fim (comprar do
medicamento).
No que toca a “necessidade”, é preciso fazer algumas adaptações no
modelo básico de Alexy. Recordando, esse juízo significa que, dentre os meios
eficientes para atingir o fim almejado (aquisição do fármaco), o Poder Público
deverá escolher aquele que menos restrinja o direito fundamental contraposto.
Na escolha do Estado, contrapõe-se o direito à saúde versus direito à saúde.
Para o fim do controle judicial proposto, a submáxima da necessidade
cria para o Estado o dever de procurar a solução que apresente a menor - ou
nenhuma – restrição a direito fundamental. Tal dever proíbe, assim, soluções
do tipo “direito fundamental versus direito fundamental”, quando houver
alternativa. Ela aponta para a obrigação de buscar outros meios que
sacrifiquem valores secundários do Estado. Essa conclusão é consentânea à
ideia de eficácia objetiva dos direitos fundamentais, bem como respeita a
natureza que Alexy atribui à submáxima da necessidade, isto é, como “vedação
de sacrifícios desnecessários a direitos fundamentais” (2008, p.591).
A presente utilização da necessidade não muda sua natureza, apenas
garante uma resposta menos precisas devido à estrutura do direito
apresentado (direito a prestação – no exemplo hipotético que se trabalha, à
saúde).
Sobre isso, ensina Alexy:
“[...] a discricionariedade para escolher meios – entra em
cena quando normas de direitos fundamentais não
apenas proíbem intervenções, como também exigem
ações positivas, como, por exemplo, a concessão de uma
proteção. Essa discricionariedade decorre da estrutura
dos deveres positivos. Se é obrigatório salvar alguém que
se afoga, e se isso é possível tanto por meio de um
salvamento direito a nado, quanto por meio do
lançamento de uma boia de salvamento, quanto como
auxílio de um bote, então, do dever de salvar não decorre
a obrigação de se utilizar dessas três possibilidades. O
dever é cumprido se o salvamento é alcançado por meio
de um dos três caminhos.”. (2008, p.586).
100
Essa discricionariedade estrutural do poder público encontra limitação
exatamente na submáxima da necessidade. Como diz Alexy, “[...] se não
houver motivos restritivos adicionais” (2008, p. 462), isto é, se as diferentes
medidas apresentam a mesma carga de restrições ao eventual direito
contraposto,
o
destinatário
do
dever
de
salvaguardar
terá
um
discricionariedade, no interior da qual ele pode escolher como pretende realizar
seu dever.
Por via reflexa, havendo disparidades de restrições entre as possíveis
medidas adequadas para concretizar o direito fundamental de caráter positivo,
o poder publico deverá escolher aquela que importe menor restrição a direito
fundamental.
O modelo de controle judicial proposto confere prioridade ao Executivo
para definir de onde virá o recurso. Apenas se a escolha adotada importar em
restrição a direito fundamental (não justificada pelas razões do Estado) e, ao
mesmo tempo, for possível localizar rubricas hipertrofiadas beneficiando
interesses secundários do Poder Público ou cuja vinculação com direito
fundamental seja tênue, surgirá a competência do Poder Judiciário para
controlar o ato.
Para atender à necessidade, o Judiciário analisa a solução
concretamente adotada pelo Estado e realiza uma comparação com os
possíveis meios alternativos.
Com fixado no exemplo, o Executivo propõe uma solução que coloca
em conflito direito à saúde versus direito à saúde.
Inicialmente, o Judiciário analisará os indicadores sociais para
descobrir se o serviço de saúde pública vem sendo prestado de forma eficiente.
Se a resposta for negativa (como indica o IDH, capítulo VI), qualquer despesa
imprevista que atinja essa atividade, representará uma limitação grave e
legitimará a busca de solução alternativa.
Em seguida, Judiciário se debruçará sobre o Orçamento Público, a fim
de comparar os valores alocados para cada rubrica. Se identificar gastos
aparentemente hipertrofiados com rubricas que, em tese, possuem pouca
densidade constitucional, já poderá destacá-las para uma análise mais
concreta.
101
Aproveitando o estudo do orçamento do Estado do Pará (capítulo VI),
o Judiciário destaca a verba com propaganda como possível solução
alternativa. Exige que o Estado apresente planilha com os objetos contratados
nessa seara e seus respectivos custos.
Assim, o Judiciário localiza contrato no valor de R$ 300.000,00,
relacionado a dez chamadas televisivas, que informam a construção de uma
ponte.
Nesse contexto, caberá ao Estado o ônus de demonstrar que a
veiculação dessa campanha afeiçoa-se, por algum motivo de interesse público,
mais relevante do que manter o gasto com insulina.
Caso o Estado não se desincumba desse ônus, a solução por ele
escolhida será considerada concretamente inconstitucional, por desrespeito à
máxima da necessidade (nesse exemplo, não foi sequer necessário chegar à
análise da proporcionalidade em sentido estrito).
Agora, resta saber se a solução encontrada pelo Judiciário (retirar
recurso da propaganda) respeita o princípio da proporcionalidade em sentido
amplo.
Havendo recurso suficiente nessa rubrica, a medida se mostrará
adequada; cumprindo, assim, a primeira exigência constitucional.
Não havendo restrição de direito fundamental ou havendo restrição
mínima à luz do Orçamento, a medida será também necessária.
Restringir um contrato que busca veicular a construção de uma ponte
parecer, por si só, não prejudicar qualquer direito fundamental de forma
consistente. Ademais, se essa solução for comparada à solução proposta pelo
Estado, a vantagem à primazia dos direitos fundamentais será evidente.
Do ponto de vista prático, a escolha feita pelo judiciário se mostra
adequada e necessária, resta saber se ela é proporcional frente aos princípios
envolvidos.
Pode-se indicar alguns princípios como aqueles que compõem a
escolha judicial (topografia do problema): direito a saúde, publicidade dos atos
públicos e separação dos poderes.
Resta submeter o problema ao modelo triádico de Alexy. Como já foi
visto, a referida máxima encarta três ordens de preocupação: a) a avaliação do
grau de afetação (não realização) do princípio; b) a avaliação da importância da
102
satisfação do principio colidente e c) a avaliação segundo a qual a importância
da satisfação do principio colidente justifica a afetação.
Se no caso concreto o Estado conseguisse demonstrar que a
propaganda se mostrava fundamental para, por exemplo, esclarecer a
população acerca de uma epidemia grave, a diminuição dessa rubrica, por
menor que fosse, poderia ser considerada severa. Entretanto, no exemplo
proposto, a divulgação da construção de uma ponte não conseguiu justificar a
manutenção
dessa
despesa
frente
à
necessidade
de
aquisição
do
medicamento. Além disso, os indicadores sociais revelaram a inconveniência
de se gastar tanto com propaganda. Por fim, interferir no planejamento da
propaganda estatal, impedindo esse tipo de veiculação, parece interferir menos
na separação de poderes, que restringir, sem previsão, o orçamento da saúde
(dever constitucional).
Com todos esses elementos, a restrição à propaganda facilmente
poderá ser classificada como leve.
No exemplo dado, o direito colidente representa o direito à vida de um
indivíduo. Sendo assim, a satisfação de tal direito deve ser classificada como
severa.
Por fim, é preciso saber se a importância da satisfação do princípio
colidente justifica a afetação. Para tanto, mostra-se pertinente utilizar a fórmula
do peso concreto (G), que relaciona todos os elementos envolvidos.
GPijC = IPiC/WPjC
Em linguagem discursiva a fórmula significa: o peso concreto da
relação entre a publicidade, a separação de poderes e o direito à saúde, no
caso concreto é igual a intensidade da intervenção sobre a publicidade e a
separação dos poderes no caso concreto, dividido importância concreta do
direito à saúde, no caso concreto.
Como o Estado, no exemplo proposto, não conseguiu justificar o
volume de dinheiro afeto à propaganda de uma ponte, a importância de Pi foi
considerada leve, portanto, vale 1. Por outro lado, como o tratamento
imaginado significa a manutenção da vida, sem que haja outra alternativa
menos gravosa, sua intensidade tem de ser considerada elevada (severa),
recebendo o valor 4.
103
A relação fica a seguinte: IPiC: l (1)/WPj: s (4). Desta feita, o peso
concreto da propaganda, no caso concreto, revela-se baixíssimo, atingindo
apenas um quarto de uma unidade. Em termos práticos, a propaganda, no
caso concreto, representa 25% da unidade (100%).
Logo se nota, que sacrificar a propaganda, diante dos dados concretos
oferecidos no exemplo, mostra-se adequada, necessária e proporcional em
sentido estrito. Essa solução é constitucionalmente válida.
104
XII – CONCLUSÃO:
A participação do judiciário em temas de política pública parece ser um
fenômeno presente em quase todas as democracias constitucionais. O
presente trabalho procurou analisar essa tendência, identificar distorções e
apresentar um procedimento decisório que, efetivamente, confira prioridade
aos direitos fundamentais em relação às demais atividades do Estado.
Ainda é cedo para dizer até aonde o fenômeno da judicialização das
politicas públicas irá chegar. Entretanto, um ponto já parece claro, os poderes
eleitos, apesar de representarem as maiorias, podem ser constrangidos pelo
Judiciário a atender determinadas demandas. O que irá variar de país para
país é a intensidade desse controle.
A experiência brasileira, mesmo no âmbito do Supremo Tribunal Federal,
permite uma intervenção forte. O Judiciário, no caso de omissão Estatal ou
ação insuficiente, pode determinar que o Executivo realize
despesas não
previstas no orçamento, objetivando acudir um direito fundamental violado ou
ameaçado. Trata-se de solução de vanguarda. Em poucos países do mundo, o
Judiciário interfere de forma tão intensa nesse tipo de questão.
A solução brasileira traz à
baila temas como
a supremacia
constitucional, o princípio democrático da vontade da maioria, a separação dos
poderes, o tipo de eficácia que os direitos fundamentais possuem, a reserva do
possível, dentre outros. Essa solução, contudo, não apresentava qualquer
preocupação em controlar a juridicidade do cumprimento da ordem judicial, ou
as consequências dessa para o planejamento das políticas públicas.
O Judiciário determina a despesa e o Executivo cumpre a ordem sem
demonstrar qualquer racionalidade na eleição do que será sacrificado no
Orçamento Público: qual a rubrica a ser sacrificada? Ao juiz caberia analisar,
levando em consideração o principio da proporcionalidade e a reserva do
possível.
A presente monografia propôs uma forma de controle do ato
administrativo que elege a rubrica a ser sacrificada. Valeu-se do princípio da
proporcionalidade em
sentido
amplo
como
forma
de
garantir
a
constitucionalidade de tais escolhas.
105
A preocupação com as consequências das decisões judiciais do tipo
“compre um medicamento”, trouxe à luz o tema da alocação de recursos
públicos por parte dos poderes políticos59.
A existência de direitos fundamentais nas constituições retira a ampla
discricionariedade dos poderes constituídos no momento de distribuir os
Recursos Públicos.
Ademais, se os indicadores sociais de determinado local revelarem
precariedade
na
prestação
de
serviços
públicos
fundamentais,
a
discricionariedade será ainda mais reduzida (agora não por fatores legais, mas
sim fáticos). O Executivo terá mais dificuldade de justificar, por exemplo, um
gasto de mais de sessenta milhões de reais em propaganda, ou mais de cinco
milhões em coquetéis, quando pessoas estiverem morrendo nas filas dos
hospitais públicos sem atendimento médico.
A
solução
proposta
leva
esses
temas
à
apreciação
do
Judiciário. transformando o processo em um espaço público, que fomentará o
debate. As razões que o Estado possui para gastar com certas atividades
serão levadas ao conhecimento da sociedade. Como no âmbito judicial, todas
as alegações precisam ser acompanhadas de provas, a margem para a
demagogia e para o engodo ficará mais restrita. O tema das alocações, das
prioridades reais dos poderes públicos chegará ao cidadão de forma mais
transparente, sem a maquiagem das campanhas de publicidade.
Caso o controle feito pela cidadania não seja suficiente, surgirá a
possibilidade de controle judicial nos moldes propostos. Trata-se uma aplicação
prática da ideia de que, em uma democracia constitucional, o Judiciário
funciona como garantidor dos direitos fundamentais.
Conclui-se, assim, que a solução apresentada na presente monografia
traz vantagens em relação ao modelo utilizado rotineiramente pelos tribunais.
Ele garante maior transparência e racionalidade nas escolhas do poder público,
fomenta o debate social, diminui a possibilidade de decisões arbitrárias e
garante a efetiva primazia aos direitos fundamentais.
Vive-se, hoje, um mundo novo. As fronteiras entre o político e o jurídico
tornam-se cada vez menos precisas. Nesse contexto, afeiçoa-se imprescindível
59
Analisou-se o Orçamento do Estado do Pará nos anos de 207 a 2013. Foi possível identificar rubricas
claramente hipertrofiadas frente à realidade social representada pelo Índice de Desenvolvimento humano
da referida unidade federativa.
106
a elaboração de métodos, processos e modelos que garantam a coerência das
decisões do Estado com os valores prioritários da constituição.
107
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