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XXXIV CONGRESSO NACIONAL DE PROCURADORES DE ESTADO
HELENA BEATRIZ CESARINO MENDES COELHO
ATUAÇÃO DA ADVOCACIA PÚBLICA NA EFETIVAÇÃO DOS
DIREITOS SOCIAIS
Porto Alegre, 2008.
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Atuação da Advocacia na efetivação dos direitos sociais
Helena Beatriz Cesarino Mendes Coelho
SUMÁRIO. 1. Considerações iniciais; 2. Direitos fundamentais; 2.1. Fundamentalidade
formal e material dos direitos fundamentais; 2.2. Perspectivas subjetiva e objetiva dos direitos
fundamentais; 2.4 Direitos sociais; 2.4.1 Considerações sobre a eficácia dos direitos sociais;
2.4.2 Direitos sociais na qualidade de direitos subjetivos a prestações; 2.4.3 O modelo de
direitos fundamentais sociais dado por R. Alexy; 3. A Advocacia de Estado como função
essencial à Justiça; 4. Controle jurídico da efetivação dos direitos sociais a ser exercido pelas
Procuradorias-Gerais dos Estados; 5. Representação judicial; 6. Controle de legalidade; 7.
Assessoramento jurídico. Conclusões e Proposições; Referências bibliográficas.
1 Considerações iniciais
O presente trabalho busca abordar o tema relativo aos direitos fundamentais,
especialmente os direitos sociais, sob a perspectiva de sua efetivação através da atuação da
Advocacia Pública.
Para tanto, enfocam-se, inicialmente, aspectos relevantes sobre os direitos
fundamentais, centrando-se a análise nos direitos sociais, visto que essa categoria necessita
mais sensivelmente da atuação positiva dos Poderes Públicos para sua concretização.
A seguir, trata-se das possibilidades de participação da Advocacia Pública na efetiva
implementação desses direitos, na busca da consolidação do Estado Democrático de Direito.
2. Direitos fundamentais
2.1 Fundamentalidade formal e material dos direitos fundamentais
3
É
característica
intrínseca
dos
direitos
fundamentais,
justamente,
sua
fundamentalidade, que, de acordo com Gomes Canotilho, baseado na lição de Robert Alexy,
“aponta para a especial dignidade de protecção dos direitos num sentido formal e num sentido
material”.1
A fundamentalidade formal deriva da constitucionalização dos direitos, apresentando
as seguintes notas características, segundo Ingo Sarlet2: a) as normas que consagram os
direitos fundamentais na Constituição situam-se no ápice de todo o ordenamento jurídico; b)
como normas constitucionais, encontram-se submetidos aos limites formais (procedimento
agravado) e materiais (cláusulas pétreas) da reforma constitucional (art. 60 da Constituição
Federal); c) trata-se de normas diretamente aplicáveis e que vinculam de forma imediata as
entidades públicas e privadas (conforme art. 5º, par. 1º, da Carta Federal).
Já a fundamentalidade material “insinua que o conteúdo dos direitos fundamentais é
decisivamente constitutivo das estruturas básicas do Estado e da sociedade”.3 Deriva, pois, do
fato de serem os direitos fundamentais elemento constitutivo da Constituição material4.
Destaca Ingo Sarlet5:
Inobstante não necessariamente ligada à fundamentalidade formal, é por
intermédio do direito constitucional positivo (art. 5º, par. 2º, da CF) que a noção da
fundamentalidade material permite a abertura da Constituição a outros direitos
fundamentais não constantes de seu texto e, portanto, apenas materialmente
fundamentais, assim como a direitos fundamentais situados fora do catálogo, mas
integrantes da Constituição formal, ainda que possa controverter-se a respeito da
extensão do regime de fundamentalidade formal a estes direitos apenas
materialmente fundamentais [...].
Importante notar que o conteúdo da fundamentalidade material varia de Estado para
Estado, pois, aquilo que é considerado fundamental para um pode não sê-lo para outro,
constituindo-se, portanto, em uma variável cultural. Entretanto, ainda assim existem alguns
direitos fundamentais universais e consensuais, tais como o direito à vida, à liberdade, à
igualdade e à dignidade humana.
Procurando fazer a junção dos aspectos formal e material da fundamentalidade dos
direitos, Ingo Sarlet6 propõe a seguinte conceituação, baseada em R. Alexy:
1
CANOTILHO, 1999, p. 354.
SARLET, 2007, p. 86.
3
CANOTILHO, 1999, p. 355.
4
Ressalta Canotilho: “Prima facie, a fundamentalidade material poderá parecer desnecessária perante a
constitucionalização e a fundamentalidade formal a ela associada. Mas não é assim. Por um lado, a
fundamentalização pode não estar associada à constituição escrita e à idéia de fundamentalidade formal como
demonstra a tradição inglesa das Common-Law Liberties”. (Ibid., p. 355).
5
SARLET, 2007, p. 86-87.
2
4
Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas
concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo,
foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material),
integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade
dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu
conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição
material, tendo, ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura
material do Catálogo).
Buscando, também, uma definição para os direitos fundamentais, José Carlos Vieira
de Andrade ressalta uma característica de suma relevância presente nesses direitos: trata-se de
uma intenção específica, que justificaria sua primariedade. Tal intenção consistiria em
explicitar uma idéia de Homem, “decantada pela consciência universal ao longo dos tempos,
enraizada na cultura dos homens que formam cada sociedade e recebida, por essa via, na
constituição de cada Estado concreto.”Essa idéia de Homem manifesta-se juridicamente, tanto
na cultura portuguesa quanto na brasileira, num princípio de valor, posto na Constituição, que
é o princípio da dignidade da pessoa humana.
Para Pérez Luño7, “a dignidade humana constitui não só a garantia negativa de que a
pessoa não será objeto de ofensas ou humilhações, mas também implica, em sentido positivo,
o pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo”.
Assentadas, pois, as características de fundamentalidade material e formal dos direitos
fundamentais, analisam-se, a seguir, as perspectivas subjetiva e objetiva desses direitos.
2.2 Perspectivas subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais
Os direitos fundamentais revelam-se em dupla perspectiva, isto é, podem ser
considerados como direitos subjetivos individuais e também como elementos objetivos
fundamentais da comunidade. Essa perspectiva objetiva, embora seja amplamente
reconhecida pela doutrina européia, na doutrina pátria ainda não foi objeto de estudos mais
aprofundados, tendo, por isso, pouca aplicação.8
Todavia, dada a importância da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais,
impende fazer um breve exame sobre o tema.
6
Ibid., p. 89.
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y Constitución. 6. ed. Madrid:
Tecnos, 1999, p. 318.
8
SARLET, op. cit., p. 157.
7
5
Assim, o reconhecimento da dimensão objetiva dos direitos fundamentais toma força
com o advento da Lei Fundamental de 1949, embora já se encontrassem na doutrina, no
período do primeiro pós-guerra, alguns aportes sobre o tema. Aponta Ingo Sarlet a
paradigmática decisão proferida em 1958 pela Corte Federal Constitucional da Alemanha no
denominado caso Lüth. Neste, ficou consignado que “os direitos fundamentais não se limitam
à função precípua de serem direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do poder
público, mas que, além disso, constituem decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da
Constituição, com eficácia em todo o ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os
órgãos legislativos, judiciários e executivos”.9
Os direitos fundamentais, nesse passo, fazem parte da essência do Estado de Direito
Democrático e nele operam como limite do poder e como diretriz para a sua ação. “As
constituições democráticas assumem um sistema de valores que os direitos fundamentais
revelam e positivam. Esse fenômeno faz com que os direitos fundamentais influam sobre todo
o ordenamento jurídico, servindo de norte para a ação de todos os poderes constituídos”.10
Nessa perspectiva, os direitos fundamentais passam a ser bem mais do que direitos
subjetivos, tornando-se normas que filtram os valores básicos adotados pela sociedade e os
espargem para todo o direito positivo. Essa dimensão objetiva foi denominada por Vieira de
Andrade11 de “mais-valia jurídica”, significando um reforço da juridicidade das normas de
direitos fundamentais.
Da dimensão objetiva dos direitos fundamentais derivam algumas conseqüências
relevantes.
Assim, essa dimensão objetiva implica que os direitos fundamentais tenham sua
eficácia valorada não só sob a ótica individualista, mas sob a perspectiva da sociedade, como
um valor em si, que deve ser preservado. Alerta Ingo Sarlet12:
Com base nesta premissa, a doutrina alienígena chegou à conclusão de que
a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais constitui função axiologicamente
vinculada, demonstrando que o exercício dos direitos subjetivos individuais está
condicionado, de certa forma, ao seu reconhecimento pela comunidade na qual se
encontra inserido e da qual não pode ser dissociado, podendo falar-se, neste
contexto, de uma responsabilidade comunitária dos indivíduos.
9
SARLET, 2007, p. 159.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: MENDES, Gilmar
Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica e direitos
fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 153.
11
ANDRADE, 2001, p. 138.
12
SARLET, op. cit., p. 162.
10
6
A perspectiva objetiva dos direitos fundamentais legitima, nesse sentido, restrições
aos direitos subjetivos individuais, com base no interesse comunitário prevalente, ressaltandose que deve ficar sempre preservado o núcleo essencial dos direitos restringidos.
Outra conseqüência da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais é o dever de
proteção atribuído ao Estado, que deve deixá-los a salvo de agressões dos poderes públicos,
dos particulares e de outros Estados.13 “Esta incumbência, por sua vez, desemboca na
obrigação de o Estado adotar medidas positivas da mais diversa natureza (por exemplo, por
meio de proibições, autorizações, medidas legislativas de natureza penal, etc.), com o objetivo
precípuo de proteger de forma efetiva o exercício dos direitos fundamentais.”14
Tal dever de proteção diz respeito especialmente, mas não de forma exclusiva, aos
direitos à vida, à liberdade e à integridade física (incluindo-se o direito à saúde). Em razão do
referido dever, ao Estado incumbe adotar medidas efetivas na proteção dos direitos
fundamentais.
Deflui, também, da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, a “eficácia
dirigente” que irradiam em relação aos poderes públicos. “Neste contexto é que se afirma
conterem os direitos fundamentais uma ordem dirigida ao Estado no sentido de que a este
incumbe a obrigação permanente de concretização e realização dos direitos fundamentais”.15
A respeito do tema da eficácia dirigente dos direitos fundamentais, bem como de outras
normas constitucionais, trataremos com mais detalhe no quarto capítulo deste trabalho.
Servem, também, os direitos fundamentais, em razão da comentada dimensão objetiva
que ostentam, de parâmetros para o controle de constitucionalidade das leis e demais atos
normativos infraconstitucionais.
Ainda, a dimensão objetiva dos direitos fundamentais implica que lhes seja atribuída
uma eficácia irradiante, servindo, pois, de diretriz para a interpretação e aplicação das normas
de direito infraconstitucional. Acarreta, ademais, a discussão acerca da eficácia horizontal dos
direitos fundamentais, ou seja, a eficácia de tais direitos na esfera privada.
Por fim, resulta como desdobramento da dimensão objetiva a função outorgada aos
direitos fundamentais sob o aspecto de parâmetros para a criação e constituição de
organizações estatais e para o procedimento. Assim, reconhece-se que há estreita vinculação
entre direitos fundamentais, organização e procedimento, pois os direitos fundamentais são,
13
Cf. SARLET, 2007, p. 165.
SARLET, 2007, p. 165.
15
Cf. Ibid., p. 163 invocando lição de K. Hesse.
14
7
ao mesmo tempo, dependentes da organização e do procedimento, mas também atuam sobre o
direito procedimental e sobre as estruturas organizacionais.
No tocante à perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais, sem adentrar-se em
maiores discussões acerca da definição de direitos subjetivos, pois que bastante controvertida
na doutrina, pode-se dizer que tal dimensão significa que o titular de um direito fundamental
tem a possibilidade de impor judicialmente seus interesses juridicamente tutelados perante o
destinatário ou obrigado. “A figura do direito subjectivo implica um poder ou uma faculdade
para a realização efectiva de interesses que são reconhecidos por uma norma jurídica como
próprios do respectivo titular”.16
Apesar de integrarem o gênero dos direitos subjetivos, os direitos subjetivos
fundamentais não são a eles iguais, apresentando peculiaridades que os distinguem, seja
quanto à qualidade dos sujeitos passivos típicos, seja pela multiplicidade de conteúdos, pela
variedade e complexidade estrutural, pela diversidade funcional e pela sujeição a diferentes
regimes constitucionais.17
As notas essenciais dos direitos subjetivos fundamentais, contudo, que merecem
destaque, segundo Vieira de Andrade, são as seguintes: esses direitos representam posições
jurídicas subjetivas individuais, universais e fundamentais, como a seguir é brevemente
explanado.
A assertiva de que os direitos fundamentais representam posições jurídicas subjetivas
tem apenas o intuito de realçar o caráter individual das situações juridicamente reguladas para
garantia da dignidade humana individual, afastando-se as situações de caráter objetivo.
Outro traço marcante do direito subjetivo fundamental consiste na sua individualidade,
isto é, a sua referência a homens individuais. Como explicita Vieira de Andrade18:
A rigor, só os indivíduos poderiam ser titulares (sujeitos activos) de
direitos fundamentais, pois a dignidade humana que os fundamenta só vale para as
pessoas físicas (as únicas pessoas humanas) e não para as pessoas jurídicas ou
colectivas. Porém, apontam-se algumas compressões ou mesmo limitações em
relação a este elemento, que resultariam da existência dos direitos de exercício
colectivo e, sobretudo, da titularidade de direitos fundamentais por pessoas
colectivas.
16
Cf. ANDRADE, 2001, p. 114.
Cf. Ibid., p. 116.
18
Ibid., p. 118-119. O autor aborda a questão dos Direitos de exercício coletivo nas p. 119-130.
17
8
Por fim, os direitos subjetivos fundamentais são posições jurídicas universais e
permanentes, isto é, são direitos de igualdade, que todos titularizam, e não privilégios de
alguns. São direitos atribuídos a todas as pessoas em razão de sua condição humana.
Vistos alguns aspectos gerais sobre os direitos fundamentais, cumpre, agora, voltar os
olhos para os direitos sociais.
2.4 Direitos sociais
2.4.1 Considerações sobre a eficácia dos direitos sociais
Os direitos sociais, apesar de muitas vezes serem veiculados por normas
programáticas19, não podem ser considerados meras recomendações ou preceitos morais,
senão que, na qualidade de direitos, revestem-se de juridicidade e, portanto, produzem
eficácia, gerando obrigações concretas ao Estado.20
Com efeito. Destaca Ingo Sarlet que os direitos fundamentais sociais são
imediatamente aplicáveis, nos termos do art. 5º, par. 1º da Constituição Federal. Ainda nos
casos em que a densidade normativa de tais direitos, no campo constitucional, seja muito
pequena, eles sempre estarão aptos a gerar um mínimo de efeitos jurídicos. “O quanto de
eficácia que cada direito fundamental a prestações poderá desencadear dependerá, por outro
19
20
Normas de cunho programático são aquelas que se caracterizam pelo fato de necessitarem de interposição do
legislador para que possam vir a gerar a plenitude de seus efeitos. Apresentam baixa densidade normativa,
insuficiente para alcançarem plena eficácia, pois são normas que estabelecem finalidades, tarefas, programas a
serem implementados pelo Estado, ou que contêm imposições dirigidas ao legislador. Ressalte-se que também
essas normas são dotadas de eficácia e não podem ser consideradas meras proclamações de cunho ideológico
ou político. A necessidade de interposição legislativa dos direitos sociais prestacionais de cunho programático
justifica-se por questões de competência, porquanto a realização desses direitos depende da disponibilidade de
meios, bem como – em muitos casos – da progressiva implementação e execução de políticas públicas na
esfera socioeconômica.
A propósito, destaca Bobbio: “O campo dos direitos do homem – ou, mais precisamente, das normas que
declaram, reconhecem, definem, atribuem direitos ao homem – aparece, certamente, como aquele onde é
maior a defasagem entre a posição da norma e sua efetiva aplicação. E essa defasagem é ainda mais intensa
precisamente no campo dos direitos sociais. Tanto é assim que, na Constituição italiana, as normas que se
referem a direitos sociais foram chamadas pudicamente de ‘programáticas’. Será que já nos perguntamos
alguma vez que gênero de normas são essas que não ordenam, proíbem ou permitem hic et nunc, mas
ordenam, proíbem e permitem num futuro indefinido e sem um prazo de carência claramente delimitado? E,
sobretudo, já nos perguntamos alguma vez que gênero de direitos são esses que tais normas definem? Um
direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteção são adiados sine die, além de confiados à vontade de
sujeitos cuja obrigação de executar o ‘programa’ é apenas uma obrigação moral ou, no máximo, política, pode
ainda ser chamado corretamente de ‘direito’?” (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro:
Campus, 1992, p. 77-78).
9
lado, sempre de sua forma de positivação no texto constitucional e das peculiaridades de seu
objeto.”21
Efetivamente, é variável o grau de concretude com que se apresentam os direitos
sociais no texto constitucional, assim como variável o seu objeto. Mas não só isso justifica a
necessidade de interposição legislativa no caso dos direitos sociais prestacionais de cunho
programático; tal necessidade torna-se mais imperiosa em razão de um problema
competencial, pois a realização desses direitos depende da disponibilidade de meios, bem
como da implementação de políticas públicas.
2.4.2 Direitos sociais na qualidade de direitos subjetivos a prestações
Analisando-se a dimensão positiva desses direitos22, têm os mesmos por objeto
precípuo conduta positiva do Estado (ou particulares destinatários das normas), consistente
numa prestação de natureza fática. Nesse sentido, os direitos sociais pressupõem seja criada
ou posta à disposição a prestação que constitui seu objeto, já que objetivam a realização da
21
Cf. SARLET, 2007, p. 300. O mesmo autor assinala as seguintes cargas eficaciais comuns a todas as normas
de direitos fundamentais:
a) Acarretam a revogação dos atos normativos anteriores e contrários ao conteúdo da norma definidora de
direito fundamental e, por via de conseqüência, sua desaplicação, independentemente de uma declaração de
inconstitucionalidade.
b) Contêm imposições que vinculam o legislador, no sentido que este não apenas está obrigado a concretizar
os programas, tarefas, fins e ordens, mas também que o legislador, ao cumprir seu desiderato, não pode
afastar-se dos parâmetros preestabelecidos nas normas definidoras de Direitos fundamentais a prestações.
c) Com base no exposto no item anterior, constata-se também que se impõe a declaração da
inconstitucionalidade de todos os atos normativos editados após a vigência da Constituição, caso colidentes
com o conteúdo dos direitos fundamentais, isto é, contrários ao sentido dos princípios e regras contidos nas
normas que os consagraram.
d) Os direitos fundamentais prestacionais de cunho programático constituem parâmetro para a interpretação,
integração e aplicação das normas jurídicas (demais normas constitucionais e normas infraconstitucionais), já
que contêm princípios, diretrizes e fins que condicionam a atividade dos órgãos estatais e influenciam, neste
sentido, toda ordem jurídica.
e) Os direitos fundamentais a prestações – mesmo os que reclamam uma interpositio legislatoris – geram
sempre algum tipo de posição jurídico-subjetiva, tomando-se esta em um sentido amplo, e não restrito à
concepção de um direito subjetivo individual a determinada prestação estatal. Portanto, criam, no mínimo, um
direito subjetivo no sentido negativo, já que sempre possibilitam ao indivíduo que exija do Estado que se
abstenha de atuar de forma contrária ao conteúdo da norma que consagra o direito fundamental.
f) Proibição de retrocesso: impedir o legislador de abolir determinadas posições jurídicas por ele próprio
criadas. (Ibid., p. 280-287).
22
Anota Ingo Sarlet que também os Direitos sociais apresentam uma função defensiva. “Sua inclusão nesse
grupo, em que pese sua estrutura normativa diferenciada, justifica-se na medida em que garantem a proteção
de uma esfera de igualdade pessoal, no sentido de que o indivíduo, em princípio, não pode ser exposto a
ingerências causadas por tratamento discriminatório (desigual), gerando, em conseqüência, um direito
subjetivo de defesa contra toda e qualquer agressão ao princípio da igualdade”. (SARLET, 2007, p. 187).
10
igualdade material, no sentido de garantirem a participação do povo na distribuição pública de
bens materiais e imateriais.
Destaca Sarlet23
O desiderato dos direitos sociais, como direitos a prestações, consiste
precisamente em realizar e garantir os pressupostos materiais para uma efetiva
fruição das liberdades, razão pela qual, consoante já assinalado, podem ser
enquadrados naquilo que se denominou de status positivus socialis.
Há que se distinguir, por outro lado, entre direitos derivados e direitos originários a
prestações.
Direitos derivados a prestações são aqueles direitos prestacionais já concretizados pelo
legislador. Trata-se de assegurar a possibilidade da participação em sistemas prestacionais já
existentes (se e na medida em que o Estado os tiver criado), cuja fundamentação reside numa
interpretação do princípio da isonomia no âmbito do Estado Social. De acordo com o
princípio da isonomia, o Estado, caso tenha contemplado determinados cidadãos ou grupos
com prestações, não poderá excluir outros do benefício, de tal sorte que se encontram vedadas
desigualdades tanto a benefícios quanto a encargos, de modo que tratamentos arbitrários
discriminatórios geram direito subjetivo.
A seu turno, direitos originários a prestações são aqueles direitos reconhecidos a partir
da norma constitucional, independentemente de qualquer mediação legislativa. Com relação a
esses, há grande controvérsia no tocante a sua qualidade de direitos subjetivos a prestações.
Alguns ilustres juristas brasileiros sustentam que a alegação de que tais direitos não
consubstanciem direito subjetivo individual é de cunho preponderantemente ideológico24.
Argumenta-se, assim, que a natureza aberta e a forma vaga das normas que tratam sobre os
direitos sociais não acarretam, por si só, o impedimento de sua imediata aplicabilidade e plena
eficácia. Isso porque constitui tarefa precípua dos tribunais a determinação do conteúdo dos
preceitos normativos por ocasião de sua aplicação. Sustenta-se, também, que, mesmo
tratando-se de normas imprecisas, se possível reconhecer um significado central e
incontroverso, será possível aplicar a norma constitucional. Outros, ainda, argumentam que os
direitos sociais, por força do art. 5º, par. 1º, da CF, têm caráter de autênticos direitos
subjetivos, pois a citada norma, combinada com o art. 5º, inc. XXXV da Constituição Federal
(inafastabilidade do controle judiciário), autorizaria os tribunais a assegurar, no caso concreto,
23
24
Ibid., p. 271-273.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Eficácia das Normas Constitucionais sobre Justiça Social. Revista
de Direito Público, São Paulo, v. 14, n. 57-58, 1981, p. 244-245.
11
a efetiva fruição da prestação. Nesse caso, a lacuna oriunda de ausência de atuação do
legislador poderia ser suprida pelo Poder Judiciário mediante o recurso à analogia, aos
costumes e aos princípios gerais de direito – como autorizado pela Lei de Introdução ao
Código Civil, art. 4º –, sem que houvesse afronta ao princípio da separação dos Poderes.25
Todavia, verifica-se que, mesmo entre os autores mais liberais, são admitidas
hipóteses em que não é possível atribuir ao particular um direito subjetivo a determinada
prestação estatal. Assim, por exemplo, Luís Roberto Barroso entende que “as normas
constitucionais atributivas de direitos sociais, muitas vezes, contemplam interesses cuja
realização depende da edição de norma infraconstitucional integradora”.26
De outra parte, são sustentados argumentos contrários ao reconhecimento de direitos
subjetivos a prestações com base na reserva do possível27. Como assinala Ingo Sarlet:
Sustenta-se, por exemplo, inclusive entre nós, que a efetivação destes
direitos fundamentais encontra-se na dependência da efetiva disponibilidade de
recursos por parte do Estado, que, além disso, deve dispor do poder jurídico, isto é,
da capacidade jurídica de dispor. Ressalta-se, outrossim, que constitui tarefa
cometida precipuamente ao legislador ordinário a de decidir sobre a aplicação e
destinação de recursos públicos, inclusive no que tange às prioridades na esfera das
políticas públicas, com reflexos diretos na questão orçamentária, razão pela qual
também se alega tratar-se de um problema de natureza eminentemente competencial.
Para os que defendem este ponto de vista, a outorga ao Poder Judiciário da função
de concretizar os direitos sociais mesmo à revelia do legislador, implicaria afronta
ao princípio da separação dos Poderes e, por conseguinte, ao postulado do Estado de
Direito. De acordo com a ponderação do publicista suíço J.P. Müller, falta aos Juízes
a capacidade funcional necessária para, situando-se fora do processo político
propriamente dito, garantir a efetivação das prestações que constituem o objeto dos
direitos sociais, na medida em que estas se encontram na dependência, muitas vezes,
de condições de natureza macroeconômica, não dispondo, portanto, de critérios
suficientemente seguros e claros para aferir a questão no âmbito estrito da
argumentação jurídica28
Vê-se, pois, que não há um posicionamento uniforme da doutrina a respeito do
reconhecimento dos direitos fundamentais sociais na qualidade de direitos subjetivos a
prestações.
A seguir, aborda-se a análise procedida por Robert Alexy sobre a temática exposta e a
solução por ele proposta.
25
RUSHEL, Ruy Rubem. A Eficácia dos Direitos Sociais. Revista da AJURIS, Porto Alegre, n. 58, 1993, p. 295296.
26
BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da
Constituição brasileira. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 99-117. Afirma o autor: “A natureza concisa
da Constituição faz com ela transfira ao legislador ordinário, em múltiplos casos, a competência para regular o
exercício de determinados Direitos capitulados em seu texto”. (BARROSO, 2002, p. 112).
27
O tema relativo à “reserva do possível” será analisado mais detalhadamente no capítulo terceiro.
28
SARLET, 2007, p. 298.
12
2.4.3 O modelo de direitos fundamentais sociais dado por R. Alexy
R. Alexy29 elenca os argumentos favoráveis e contrários aos direitos fundamentais
sociais, conforme a seguir sintetizado.
O argumento principal a favor dos direitos fundamentais sociais tem como base a
liberdade e fundamenta-se em duas teses.
A primeira tese sustenta que a liberdade jurídica para fazer ou omitir algo sem a
liberdade fática (real), quer dizer, sem a possibilidade fática de eleger entre o permitido,
carece de todo valor. A liberdade só é real quando se possuem as condições para a mesma, os
bens materiais e espirituais pressupostos da autodeterminação.
A segunda tese diz que, sob as condições da moderna sociedade industrial, a liberdade
fática de um grande número de titulares de direitos fundamentais não encontra substrato
material em um “âmbito vital dominado por eles”, mas depende essencialmente de atividades
estatais.
Para completar o argumento da liberdade, é preciso responder por que a liberdade
fática tem de ser assegurada jusfundamentalmente.
Assim, para aqueles que se encontram em situação deficitária (sem gozar de um
mínimo existencial), é mais importante superar tal situação do que gozar das liberdades
jurídicas, que, devido a sua situação miserável, não lhes servem para nada, convertendo-se em
fórmulas vazias.
Conclui-se que os direitos fundamentais, se seu objetivo é de que a personalidade
humana se desenvolva livremente, apontam também para as liberdades fáticas, isto é, devem
assegurar também os pressupostos de uso das liberdades jurídicas e, portanto, são
normatizações não só do poder fazer jurídico, mas também do poder atuar realmente. Esses
argumentos encontram respaldo no princípio do Estado social e no princípio da igualdade.
Há, por outro lado, os argumentos contrários aos direitos fundamentais sociais, que
podem ser divididos em argumentos formal e material.
O argumento formal traz um dilema: se os direitos sociais são vinculantes, conduzem a
um deslocamento da política social da competência do parlamento à competência do Tribunal
Constitucional; se não são vinculantes, conduzem a uma violação da cláusula de vinculação
29
ALEXY, 1997, p. 486-494.
13
do artigo 1º, parágrafo 3º da Lei Fundamental.30 Esse argumento adquire especial importância
devido aos efeitos financeiros dos direitos fundamentais sociais. O reconhecimento judicial da
existência de amplos direitos sociais fundamentais faria com que a política estivesse
determinada, em grande parte, pelo direito constitucional (pelo Tribunal Constitucional), o
que contraria a Constituição. Por outro lado, para evitar esse resultado, se se considera que
tais direitos não são vinculantes, afronta-se a cláusula de vinculação da Lei Fundamental.
A seu turno, o argumento material aduz que os direitos sociais são inconciliáveis com
normas constitucionais materiais, ou, ao menos, entram em colisão com elas. Pode haver
colisão entre direitos sociais e direitos de liberdade. Os direitos sociais exigem muitos custos
e disto resulta que muitas vezes o Estado necessita tomar recursos dos proprietários dos bens
para distribuí-los socialmente, sem lesionar seus direitos fundamentais. Pode ocorrer,
também, colisão entre direito social e direito de liberdade de um mesmo titular. Pode haver,
também, colisão entre direitos sociais e bens coletivos e entre direitos sociais.
Com base nos argumentos pró e contra os direitos fundamentais sociais, R. Alexy
propõe um modelo, que a seguir é exposto.
Para o autor alemão, a solução reside em um modelo que leve em conta os argumentos
favoráveis e contrários. Trata-se de proceder à ponderação entre princípios. Por um lado, se
encontra, sobretudo, o princípio da liberdade fática; por outro, os princípios formais da
competência de decisão do legislador democraticamente legitimado e o princípio da divisão
de poderes, assim como os princípios materiais que, sobretudo, referem-se à liberdade jurídica
de outros, outros direitos sociais e bens coletivos.
O modelo não diz quais direitos fundamentais sociais definitivos tem o indivíduo e
sim quais pode ter. É possível dar uma resposta geral: uma posição de prestação jurídica está
definitivamente garantida jusfundamentalmente se: a) o exige urgentemente o princípio da
liberdade fática; b) o princípio da divisão de poderes e da democracia (que inclui a
competência do parlamento) e c) os princípios materiais opostos (especialmente aqueles que
dizem respeito à liberdade jurídica de outros) são afetados em uma medida relativamente
reduzida através da garantia jusfundamental da posição de prestação jurídica e das decisões do
Tribunal Constitucional que a tomam em conta. Em todo caso, essas condições estão
satisfeitas no caso dos direitos fundamentais sociais mínimos, isto é, por exemplo, a um
mínimo vital, a uma moradia simples, à educação escolar, à formação profissional e a uma
assistência médica básica.
30
Referência à Constituição da Alemanha.
14
De acordo com o modelo, o indivíduo tem um direito definitivo à prestação – e não só
um direito prima facie – quando o princípio da liberdade fática tem um peso maior que os
princípios formais e materiais opostos tomados em seu conjunto. Esse é o caso dos direitos
mínimos, ou mínimo existencial.
Na mesma esteira do entendimento esposado por R. Alexy é o posicionamento de Ingo
Sarlet. Para o autor, embora se tenha de reconhecer a existência de limites fáticos (reserva do
possível) e jurídicos (reserva parlamentar em matéria orçamentária) – e que, portanto, o fator
“custo dos direitos” implica certa relativização de eficácia dos direitos sociais –, tais objeções
não podem ter o condão de impedir o reconhecimento, pelo Poder Judiciário, de direitos
subjetivos a prestações. Pelo menos não em toda e qualquer hipótese.
A mesma linha de pensamento é externada por Ana Paula de Barcellos31. Pondera a
autora que há duas ordens de dificuldades que a doutrina costuma apontar para reconhecer a
efetiva concretização dos direitos sociais. Assim, primeiramente, destaca que os direitos
sociais dependem de prestações positivas do Estado e, por isso, esbarram no problema da
escassez de recursos públicos. Em conseqüência, afirma-se que as normas que prevêem tais
direitos não têm o condão de torná-los exigíveis diante do Estado, porque o Judiciário não
titula competência para dispor a respeito do orçamento público. Logo, tais direitos não seriam
direitos subjetivos, não havendo o correlato dever jurídico do Estado de prestá-los.
De outra parte, a forma de veiculação desses direitos também dificulta sua efetividade.
Com efeito, alguns direitos sociais são expressos em regras, mas muitos vêm definidos em
princípios, daí surgindo todas as dificuldades relativas à sua normatividade.
Mas, de qualquer sorte, afirma a autora que a idéia do mínimo existencial ou de núcleo
da dignidade humana vem sendo proposta pela doutrina como uma solução para boa parte
dessas dificuldades. Pois representa um subconjunto, dentro dos direitos sociais, econômicos
e culturais, menor e mais preciso, minimizando os problemas dos custos e procurando superar
a imprecisão dos princípios.
Tenha-se presente que o princípio da dignidade da pessoa humana tem de ser tomado
como o valor maior vinculante do ordenamento jurídico. Sobre o conteúdo de tal princípio,
aduz Francisco Fernández Segado32:
31
32
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia dos principios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa
humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 117-118.
FERNANDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento
jurídico español y como fuente de todos los derechos. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Coord). Jurisdição e
direitos fundamentais: Anuário 2004/2005. Porto Alegre: Livraria do Advogado, AJURIS, 2005. v. 1, t. 1,
p.111.
15
En resumen, de lo hasta aqui expuesto se desprende que la dignidad, en
cuanto calidad ínsita a todo ser humano y exclusiva del mismo, se traduce
primordialmente en la capacidad de decidir libre y racionalmente cualquier modelo
de conducta, com la consecuente exigencia de respeto por parte los demás. No muy
diferente ha sido la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, que tras
considerar a la dignidad sustancialmente relacionada con la dimensión moral de la
vida humana, entiende que la dignidade es um valor espiritual e moral inherente a la
persona, que se manifesta singularmente en la autodeterminación consciente y
responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte
de los demás.
Nessa concepção, portanto, seriam exigíveis do Poder Público os direitos sociais que
integram o mínimo existencial.
Pois bem. Vistos esses aspectos relevantes dos direitos fundamentais, especialmente os
sociais, que demandam prestações positivas do Poder Público, pergunta-se: qual o papel da
Advocacia Pública na sua efetivação? Nos próximos itens, procura-se responder a esta
indagação.
3. A Advocacia de Estado como função essencial à Justiça
Como sabido, a Constituição Federal de 1988, em seu título IV, que trata da
Organização dos Poderes, disciplinou quatro grupos de funções constitucionais, prevendo, ao
lado dos Poderes Legislativo (no capítulo I), Executivo (no capítulo II) e Judiciário (no
capítulo III), as Funções Essenciais à Justiça (no capítulo IV). Dentre essas, estão assentadas
as exercidas pelo Ministério Público, Advocacia Pública, Advocacia Privada e Defensoria
Pública.
Conforme assinala Diogo de Figueiredo Moreira Neto33, “embora não se constituam,
essas funções tratadas no Capítulo IV, da Constituição, num ‘quarto Poder’, não obstante a
opinião dos que assim o entendem, é inegável que o status constitucional guarda a mesma
dignidade dos demais, aplicando-se-lhes, por compreensão, a regra da independência e da
harmonia, expressa no Artigo 2º, em tudo o que couber, dadas as idiossincrasias das quatro
diferentes funções disciplinadas naquele Capítulo”.
Destaca-se a nota de essencialidade à concreção da Justiça, como finalidade última
do Estado Democrático de Direito, dada pelo texto constitucional a essas funções, dentre as
33
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. As funções essenciais à Justiça na Constituição de 1988. In Revista
de Direito da Procuradoria-Geral, nº 43, Rio de Janeiro, 1991, pp. 31/40.
16
quais se inclui a Advocacia de Estado.
O Estado é dito democrático, porque dispõe de controles de legitimidade e é
nominado de direito, porque dispõe de controles de legalidade. “Neste contexto é que se
enquadra a missão dos profissionais do Direito integrantes das carreiras jurídicas do Estado,
conformando um subsistema jurídico de controle de legalidade que envolve funções
preventivas (consultoria jurídica), postulativas (representação judicial) e decisórias
(judicatura).”34
Dentro deste quadro constitucional, a Advocacia Pública tem como missão realizar o
controle de legalidade dos atos administrativos, entendida esta em sentido amplo, como verse-á a seguir. No âmbito deste controle, insere-se aquele relativo à efetivação dos direitos
fundamentais, o que será tratado no item abaixo.
4. Controle jurídico da efetivação dos direitos sociais a ser exercido
pelas Procuradorias-Gerais dos Estados
Tradicionalmente, a Advocacia de Estado desempenha as funções de consultoria e
de representação judicial; estas funções, todavia, hodiernamente, não são mais suficientes
para atender às novas demandas federativas e administrativas, que revelam a complexidade
dos problemas de gestão dos interesses públicos.
Assim, agrega-se hoje, àquelas funções tradicionais, também a função de controle
jurídico da atividade administrativa. Como dito por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “o
controle jurídico, por fim, se vem alçando a função mais importante da advocacia de Estado
pelas extraordinárias potencialidades que se reconhece em qualquer de suas submodalidades:
o controle prévio, o controle simultâneo e o controle posterior. Às vantagens da atuação
preventiva, pela consultoria, acrescenta-se a do acompanhamento da atividade administrativa
enquanto ela se desenvolve”.35
Além deste alargamento de funções, com relação às finalidades, a advocacia de
Estado também sofre, ao influxo de sua natureza de essencialidade à justiça, modificações,
deslocando-se a ênfase antes dada à defesa dos interesses públicos fazendários da pessoa
jurídica para a defesa do interesse público primário. “O novo conceito de advocacia pública
34
Ibidem, p. 34.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. “A advocacia de Estado e as novas competências federativas”. In
Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, nº 51, 1995, p. 17.
35
17
não a esgota na tradicional prossecução dos interesses materiais da Administração Pública,
senão que passa a envolver prioritariamente a satisfação dos interesses públicos imateriais, tal
como expressos nos princípios constitucionais da administração pública (art. 37, caput, e 70,
caput, da Constituição)”.36
Nessa senda, é função da advocacia de Estado zelar pela legalidade dos atos
administrativos: não aquela legalidade de sentido positivista, mas sim a legalidade entendida
em seu sentido amplo, de conformidade com o Direito, devendo os atos administrativos
conformarem-se aos princípios constitucionais, que expressam a pauta axiológica da
sociedade.
Como ressaltado por Paulo Otero37, atualmente, entende-se esteja a Administração
Pública vinculada não à estrita legalidade, mas, sim, à juridicidade, ou seja, a uma legalidade
mais exigente, na medida em que está vinculada por normas e princípios. “Nesse sentido, a
vinculação administrativa à lei transformou-se numa verdadeira vinculação ao direito,
registrando-se aqui o abandono de uma concepção positivista-legalista configurativa da
legalidade administrativa (...)”.
Destaque-se que o cumprimento deste mister pode ser efetivado sob as três
modalidades antes referidas, ou seja, através da consultoria, da representação judicial e
também do controle jurídico.
Pois bem. Se a Advocacia de Estado deve buscar a concretização da Justiça –
ressaltando-se que os Advogados Públicos defendem o interesse do Estado que é “nada mais e
nada menos, do que a realização da Justiça”, nas palavras de Mário Bernardo Sesta38 -, então à
Instituição incumbe atuar para que seja alcançada a efetivação dos direitos fundamentais, que
se constituem em valores-chave do Estado Democrático de Direito.
Com efeito. Na atual quadra da história, não é possível entender a atuação da
Advocacia de Estado como defensora do interesse público secundário, senão como defensora
do interesse público primário. Nessa perspectiva, é evidente que cabe ao Advogado de Estado
atuar para que se concretizem os direitos fundamentais, destacando-se a participação na
defesa dos direitos fundamentais sociais.
Assim, incumbe à advocacia de Estado desenvolver uma atuação que busque a
concretização do Estado Democrático de Direito. Deve cuidar para que os direitos
36
MOREIRA NETO, ob. Cit., p. 16.
OTERO, Paulo. Legalidade e administração pública: o sentido da vinculação administrativa à juridicidade.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 15.
38
SESTA, Mário Bernardo. Advocacia de Estado: posição institucional. In Revista de Informação Legislativa, a.
30, nº 117, jan/mar. 1993, pp. 187/202.
37
18
fundamentais sejam satisfeitos em observância aos mandamentos constitucionais. Tal atuação
poderá ser feita sob a forma de representação judicial, controle e assessoramento, conforme
procurar-se-á abordar nos próximos itens.
5. Representação Judicial
Os Estados-membros vêem-se envolvidos em numerosas ações judiciais em que são
postuladas prestações que satisfaçam direitos fundamentais sociais, destacando-se aquelas
referentes à saúde, que integram o mínimo existencial. Nessas demandas, é mister refletir
sobre a posição adotada pela Advocacia Pública. Como dito antes, não se pode admitir, dentro
da moldura constitucional atual, que os advogados públicos adotem postura de defesa dos
interesses públicos secundários, em detrimento dos primários. Explica-se.
Em diversas ações são pleiteadas prestações que, embora previstas especificamente
em leis que estabelecem as políticas públicas correspondentes, não são satisfeitas pelos órgãos
públicos, impelindo o cidadão a buscar sua concretização através do Poder Judiciário. Nesses
casos, entende-se que não deve o Procurador do Estado insurgir-se contra a pretensão, que
tem respaldo constitucional e legal.
Tal procedimento vem sendo adotado no Estado do Rio Grande do Sul em
numerosos casos envolvendo pedidos de medicamentos que estão previstos na legislação.
Assim que, nos casos em que são postulados judicialmente medicamentos cujo fornecimento
é de competência do Estado-membro, considerada a política de descentralização do Sistema
Único de Saúde, estão os Procuradores do Estado dispensados de oferecerem contestação e de
interporem recurso. Isto ocorre quando são pleiteados medicamentos excepcionais e
essenciais, os primeiros previstos na Portaria nº 2.577/2006, do Ministério da Saúde, e os
segundos arrolados na Portaria nº 238/2006, da Secretaria Estadual de Saúde, sempre, é claro,
que o medicamento for efetivamente indicado para a doença.
Regrando esta atuação judicial dos Procuradores do Estado do Rio Grande do Sul,
foram editadas as Portarias nº 71, de 18 de março de 2005, e nº 353, de 22 de agosto de
2007. Dispõe esta última:
“A PROCURADORA-GERAL DO ESTADO, no uso de suas atribuições
legais, e na forma do art. 12, III, e parágrafo único, da Lei Complementar Estadual
nº 11.742, de 17 de janeiro de 2002,
(...)
19
RESOLVE:
I – Dispensar a apresentação de contestação e a interposição de recurso,
quanto ao mérito, nos seguintes casos:
a) quando houver sido deferido administrativamente o medicamento
postulado nos autos da demanda judicial;
b) quando as informações prestadas pela Secretaria de Estado da Saúde
atestarem que o medicamento de que necessita a parte autora é indicado para o mal
que lhe acomete, porque faz parte das listas de fármacos de caráter
especial/excepcional e, tendo sido formulado pedido na esfera administrativa, este
não tenha sido atendido em prazo razoável;
c) quando as informações não tiverem sido prestadas, em tempo hábil, pela
respectiva Pasta, mas se tratar de medicamento de responsabilidade do Estado
(excepcionais ou especiais), abrangidos por esta Portaria e cuja análise será feita
caso a caso.”
Com esta atuação, contribuem os Procuradores do Estado para a concretização do
direito à saúde, observando o disposto no art. 196 da Constituição Federal, na medida em que
não obstaculizam o cumprimento das políticas sociais que visam a garantir tal direito.
6. Controle de legalidade
Além da atuação na esfera judicial, os Advogados do Estado atuam, também, na
seara administrativa, quando chamados a prestar consultoria aos órgãos ou entidades estatais.
Essas consultas, por vezes, envolvem temas ligados aos direitos fundamentais.
Nesses casos, entende-se, na mesma esteira do acima sustentado, deva o Procurador do Estado
pautar sua atuação pela defesa do interesse público primário, respondendo à consulta com os
olhos voltados ao atendimento do direito, caso haja amparo jurídico, ao invés de agarrar-se a
argumentos financeiros que apenas homenageiem o interesse público secundário.
Também na esfera administrativa, há um nicho de atuação da Advocacia Pública que
merece maior atenção e desenvolvimento. Trata-se do controle mais direto da legalidade dos
atos da Administração Pública.
Com efeito. No Estado do Rio Grande do Sul, a Lei Complementar nº 11.742, de
17/01/2002 (Lei Orgânica da Advocacia Pública) prevê um “procedimento de controle de
legalidade” a ser exercido pelos Procuradores, nos seguintes termos:
“DO PROCEDIMENTO DE CONTROLE DA LEGALIDADE
20
Art. 189 - A apuração dos indícios da prática de irregularidades na
administração pública estadual que chegarem ao conhecimento da ProcuradoriaGeral do Estado observará o seguinte procedimento:
I - O Procurador do Estado, tendo conhecimento de indícios da prática
de irregularidades, encaminhará representação fundamentada ao Procurador do
Estado Dirigente de Equipe ou Coordenador de Procuradoria a que estiver
vinculado, o qual deverá pautar o tema na reunião subseqüente do órgão colegiado
respectivo;
II - A representação, admitida no âmbito do órgão colegiado, será
encaminhada ao Procurador-Geral do Estado, o qual oficiará à autoridade
responsável pelo ato, para que preste informações no prazo de 15 (quinze) dias,
prorrogável por igual período, mediante justificativa;
III - Recebidas as informações, serão encaminhadas ao órgão colegiado
no qual teve origem a representação que, examinando a resposta, opinará pela
adoção das medidas necessárias à correção das irregularidades, inclusive
ajuizamento da ação cabível, se for o caso, ou pelo arquivamento, em promoção
dirigida ao Procurador-Geral do Estado para deliberação, o qual, em caso de se
posicionar pelo arquivamento, remeterá o procedimento de controle da legalidade
ao exame do Conselho Superior.
Parágrafo único - As representações que não sejam de iniciativa de
Procurador do Estado, relativas a irregularidades na administração pública estadual
e que sejam recebidas na Procuradoria-Geral do Estado, serão encaminhadas ao
órgão de execução ao qual competir a representação judicial e a consultoria jurídica
em matéria de probidade administrativa, observando-se, quanto ao mais, o disposto
nos incisos II e III.”
Nesse passo, esse procedimento pode ser utilizado nos casos em que a prática de
irregularidade na administração pública, tratada na lei de forma lato sensu, refira-se ao
descumprimento de determinada política pública que efetiva
direito fundamental. Pode
ocorrer de ter sido criada uma política social com o devido regramento jurídico, em áreas
como educação, saúde, habitação, etc., e o Secretário de Estado da Pasta respectiva não estar
dando cumprimento aos seus ditames. Seria caso, portanto, de proceder ao controle de
legalidade.
7. Assessoramento jurídico
Ressalta-se a participação que podem e devem ter os Advogados de Estado na
elaboração das políticas públicas sociais, destinadas à implementação dos direitos sociais.
Com efeito, a Advocacia de Estado pode cumprir papel relevante para o efetivo
desenvolvimento de políticas públicas sociais, mediante atuação que oriente o administrador
público a atender os direitos sociais prioritários.
21
Assim, tome-se por exemplo o direito à educação. Se a Constituição determina que
os Estados apliquem, no mínimo, 25% da receita resultante de impostos na manutenção e
desenvolvimento do ensino (art. 212) e estabelece, também, que o ensino básico gratuito é
obrigatório (art. 208, I), cabível que os Advogados de Estado, apreciando os programas
governamentais, assessorem os Administradores Públicos, alertando-os que haverá
descumprimento dos preceitos constitucionais, se o Estado não estiver vertendo 25% da
receita de impostos para manter a educação e no âmbito da educação, priorizando as políticas
que tratam da educação básica, ensejando controle judicial.
Essa participação na implementação das políticas públicas é tema de preocupação
também da Advocacia Pública da União. A respeito da matéria, afirma César do Vale
Kirsch39:
Pode-se ver, então, que a necessária participação da AGU no processo de
política pública deve ocorrer, preferencialmente, nas fases de ‘Formulação de
Políticas Públicas’, ou de ‘Processo Decisório’. Agindo em uma dessas etapas, o
membro da AGU terá perfeitas condições de analisar os caminhos jurídicos, que a
política ora debatida poderá tomar, a fim de conseguir uma implementação mais
fácil e adequada para o plano que será executado. Fará o exame da compatibilidade
do programa político com a Constituição e demais normas vigentes, bem como com
os princípios e valores do Estado Democrático de Direito.
Nessa senda, entende-se que é papel da Advocacia Pública desempenhar uma
atuação voltada à implementação dos direitos fundamentais, missão esta que pode ser
cumprida através do assessoramento e do controle da Administração Pública na formulação
de suas políticas públicas.
Conclusões e Proposições
Os direitos fundamentais ostentam, justamente, como característica intrínseca, a
fundamentalidade, que aponta para a especial dignidade de proteção desses direitos. Dentre os
direitos fundamentais, pode-se destacar os sociais, que dependem, normalmente, de
prestações positivas do Estado, exigindo a formulação e execução de políticas públicas que os
concretizem. Na busca de concretização desses direitos, a Advocacia Pública pode
desempenhar importante papel.
39
KIRSCH, César do Vale. A necessária participação da Advocacia-Geral da União no processo de políticas
públicas. In Revista Virtual da AGU nº 26.
22
Com efeito. A Advocacia de Estado, assentada no texto constitucional como função
essencial à Justiça, deve orientar sua atuação para a busca da consolidação do Estado
Democrático de Direito. No cumprimento de tal desiderato, cabe-lhe proceder ativamente na
defesa e promoção dos direitos fundamentais, com especial destaque aos direitos sociais.
É cabível a atuação da Advocacia Pública no assessoramento da Administração
Pública na elaboração das políticas públicas, para que se coadunem com as normas
constitucionais.
Possível, também, seja realizado o controle de legalidade da execução das políticas,
verificando-se eventuais irregularidades cometidas pelo Administrador Público em sua
condução, com a proposição de medidas que visem a saná-las.
No processo judicial, a atuação dos Procuradores do Estado deve estar voltada à
concretização dos direitos fundamentais, abrindo-se mão de antigas posturas litigiosas, para
adotar-se conduta mais consentânea com o Estado Democrático de Direito.
Nessa senda, lançam-se as seguintes proposições:
1) A Advocacia Pública deve atuar no assessoramento da Administração Pública,
cuidando para que as políticas públicas sejam formuladas em observância aos
ditames constitucionais;
2) Deve realizar, também, o controle de legalidade da execução das políticas
públicas pelos administradores públicos;
3) Na esfera judicial, a atuação da Advocacia Pública deve estar voltada à
concretização dos direitos fundamentais assegurados constitucional e legalmente,
de modo que, sendo postuladas prestações previstas em leis específicas e
descumpridas pelo Estado, deve o Procurador do Estado abster-se de oferecer
contestação ou recurso na demanda.
Porto Alegre, 27 de agosto de 2007.
Helena Beatriz Cesarino Mendes Coelho
Procuradora do Estado do Rio Grande do Sul
23
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