UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: A LIBERDADE DE
IMPRENSA E O DIREITO À IMAGEM
DIOGO FREITAS RAMOS
Itajaí, novembro de 2007
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: A LIBERDADE DE
IMPRENSA E O DIREITO À IMAGEM
DIOGO FREITAS RAMOS
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Msc. Vilson Sandrini Filho
Itajaí, novembro de 2007
2
AGRADECIMENTO
Agradeço ao Prof. Msc. Vilson Sandrini Filho,
que, mesmo com os diversos compromissos
decorrentes da função, não deixou de prestar-me
auxílio e dar atenção necessária para a conclusão
deste trabalho.
Aos meus amigos Robson, Chrisley, Gisele,
Rafael, César e Marcos, que foram colegas,
companheiros de caminhada e amigos, que
sempre apresentaram um aporte positivo para a
conquista do objetivo final.
A todos os parentes, tios, primos, avós, que
fizeram parte dessa caminhada.
Àqueles que, mesmo sem saber, puderam
colaborar para o meu desenvolvimento e que, de
alguma forma, contribuíram para que eu estivesse
aqui neste momento.
3
DEDICATÓRIA
Dedico a Deus, Ser onipresente e onipotente na
vida de todos, que me guiou até aqui e que me
conduzirá nas próximas etapas da vida.
Aos meus pais, João Carlos Ramos e Solange
Terezinha Rocha Freitas, que mesmo diante de
todas as dificuldades enfrentadas ao longo deste
tempo, em momento algum sucumbiram, e que
por muitas vezes relegaram seus sonhos em prol
dos sonhos de seus filhos.
As minhas irmãs, Fernanda, Priscila e Cristina,
e meus sobrinhos João Gabriel, Nicole e Talita,
pessoas que entraram em minha vida sem serem
escolhidas, porém com um objetivo definido:
agregar amor e dividir felicidades.
4
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, novembro de 2007.
Diogo Freitas Ramos
Graduando
v
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Diogo Freitas Ramos, sob o título
A COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: A LIBERDADE DE IMPRENSA E O
DIREITO À IMAGEM, submetida em 23 de novembro de 2007 à banca
examinadora composta pelos seguintes professores: Vilson Sandrini Filho,
Wanderley Godoy Junior e Maria Eugenia Furtado e aprovada com a nota 9,25
(Nove e vinte e cinco).
Novembro de 2007.
Professor Msc. Vilson Sandrini Filho
Orientador e Presidente da Banca
Professor Msc. Antonio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
vi
ROL DE ABREVIATURAS
ANJ
Associação Nacional de Jornalistas
ART.
Artigo
CC
Código Civil
CF
Constituição Federal
CRFB
Constituição da República Federativa do Brasil
ONU
Organização das Nações Unidas
PAG.
Página
RT
Revista dos Tribunais e/ou Editora Revista dos Tribunais
STF
Supremo Tribunal Federal
UNIVALI
Universidade do Vale do Itajaí
vii
ROL DE CATEGORIAS
Dano Material: É uma lesão concreta que afeta um interesse relativo ao
patrimônio da vítima.
Dano Moral: São aqueles que acabam por abalar a honra, a boa-fé subjetiva ou a
dignidade das pessoas físicas ou jurídicas.
Direito à Imagem: um dos direitos da personalidade dos quais todos os seres
humanos gozam, facultando-lhes o controle do uso de sua imagem.
Direitos da Personalidade: São aqueles direitos inerentes à pessoa e à sua
dignidade. Surgem cinco ícones principais: vida/integridade física, honra, imagem,
nome e intimidade.
Direitos
Fundamentais:
direitos
do
homem,
jurídico-institucionalmente
garantidos e limitados espaço-temporalmente, garantidos através da CRFB de
1988.
Imagem: Designação representação visual de um objeto.
Imprensa: Designação coletiva dos veículos de comunicação que exercem o
Jornalismo e outras funções de comunicação informativa.
Liberdade de imprensa: um dos princípios pelos quais um Estado democrático
assegura a liberdade de expressão aos seus cidadãos e respectivas associações,
principalmente no que diz respeito a quaisquer publicações que estes possam pôr
a circular.
Liberdades Públicas: Diz-se liberdades públicas, aqueles direitos fundamentais
de primeira geração; são os direitos e garantias individuais políticos clássicos.
SUMÁRIO
RESUMO............................................................................................ X
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 3
LIBERDADE DE IMPRENSA ............................................................. 3
1.1 CONCEITO DE LIBERDADE ...........................................................................3
1.2 DA IMPRENSA .................................................................................................5
1.2.1 Conceito de Imprensa..................................................................................5
1.2.2 Tipos de Imprensa .......................................................................................7
1.2.2.1 RADIO E TELEVISÃO .......................................................................................8
1.2.2.2 IMPRENSA IMPRESSA .....................................................................................9
1.2.2.3 Internet .......................................................................................................9
1.3 DA LIBERDADE DE IMPRENSA ...................................................................10
1.3.1 Previsão Legal da Liberdade de Imprensa...............................................13
1.3.1.1 Previsão Constitucional .........................................................................13
1.3.1.1.1 Contexto Histórico ..................................................................................13
1.3.1.1.2 Previsão Atual ........................................................................................15
1.3.1.2 Previsão Infra-Constitucional ................................................................17
1.3.1.2.1 Contexto Histórico ..................................................................................17
1.3.1.2.2 Previsão Atual ........................................................................................19
CAPÍTULO 2 .....................................................................................23
DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ...........................................23
2.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS..........................................................................23
2.1.1 Conceito......................................................................................................23
2.1.2 Características dos Direitos da Personalidade .......................................24
2.1.3 Fundamentos/Proteção dos Direitos da Personalidade .........................26
2.2 DIREITO À IMAGEM ......................................................................................28
2.2.1 Conceito......................................................................................................28
2.2.2 Previsão Legal do Direito à Imagem na Legislação Pátria .....................30
2.2.2.1 Evolução do Direito à Imagem nas Constituições Brasileiras ............31
2.2.2.1.1 Previsão atual do Direito à Imagem na CRFB........................................35
2.2.2.2 Do Direito à Imagem no Código Civil Brasileiro...................................37
2.3 TIPOS DE IMAGEM........................................................................................41
2.3.1 Imagem-Retrato..........................................................................................41
2.3.2 Imagem-Atributo ........................................................................................43
2.4 DO CONSENTIMENTO DO USO DA IMAGEM .............................................45
2.5 REPARAÇÃO NA LESÃO AO DIREITO À IMAGEM.....................................49
ix
CAPÍTULO 3 .....................................................................................53
A COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: A LIBERDADE DE
IMPRENSA E O DIREITO À IMAGEM ..............................................53
3.1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ...................................................................53
3.1.1 A Liberdade de Imprensa Enquanto Direito Fundamental .....................55
3.1.2 O Direito à Imagem Enquanto Direito Fundamental................................57
3.2 A COLISÃO ENTRE O DIREITO À IMAGEM E A LIBERDADE DE
IMPRENSA ...........................................................................................................58
3.2.1 Resolução da Colisão de Princípios.........................................................60
3.2.2 Exame de Hipóteses Comuns de Ocorrência do Conflito Como Critério
Para Sua Solução................................................................................................64
3.2.2.1 Pessoas Públicas e Notórias .................................................................64
3.2.2.2 Cidadãos Comuns, os Acontecimentos da Atualidade e a Exposição
em Locais Públicos.............................................................................................66
3.2.2.3 Cidadãos Presos, Cidadãos Procurados pela Justiça e Cidadãos
Condenados que já Cumpriram Pena. ..............................................................73
3.2.2.3.1 Cidadãos Presos, Condenados ou Não .................................................74
3.2.2.3.2 Cidadãos Procurados pela Justiça.........................................................79
3.2.2.3.3 Cidadãos Condenados que já Cumpriram Pena ....................................79
3.2.2.4 Sátira, Caricatura e Humor .....................................................................81
CONSIDERAÇÕES FINAIS...............................................................85
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ...........................................87
RESUMO
O presente trabalho faz uma análise sobre a liberdade de
imprensa consignada nos artigos 5º, inciso IX, e 220, § 1º e o direito à imagem
prevista no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal. Mesmo gozando de tutela
constitucional, por muitas vezes, ambos confrontam-se. O poder da mídia na
formação da mentalidade cultural e da opinião pública é impressionante. Esta não
pode ultrapassar os limites dos direitos da personalidade, especificamente o
direito à honra, à privacidade, à intimidade e principalmente o direito à imagem,
sob pena de ser responsabilizada civil e penalmente. Hoje, em razão do turbilhão
de informações emergentes, a mídia exerce função essencial à sociedade. A
pretexto de exercer a liberdade de imprensa, os operadores dos meios de
comunicação vão além dos direitos individuais das pessoas, e assim agindo
podem causar danos imensuráveis aos lesados. É certo que a liberdade de
expressão e informação contribui sobremaneira para a formação da opinião
pública no Estado Democrático de Direito, funcionando como premissa para o
exercício de outros direitos fundamentais. Diante disso, envolvendo estes direitos
fundamentais, far-se-á uma abordagem da liberdade de imprensa e do direito à
imagem. Vale ressaltar este tema em razão do grande avanço dos meios de
comunicação e de sua interferência na vida das pessoas.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia foi concebida sob a perspectiva de
analisar a colisão dos direitos fundamentais da liberdade de imprensa e do direito
à imagem e o exame de situações comuns como critério para sua solução, casos
esses que vemos diariamente, como a transmissão de imagens de pessoas
presas em flagrante, a transmissão de fotos de suspeitos pela televisão, o caso
de pessoas comuns fotografadas em lugares públicos, enfim, os casos onde
exista uma violação do direito à imagem pela imprensa. Será analisado, se nestes
casos deve prevalecer o direito à liberdade de imprensa, ou o direito à imagem.
O seu objetivo é comprovar que a liberdade de imprensa e o
direito à imagem são direitos constitucionais, e fundamentais, e que por vezes se
embatem, ocasionando um conflito de princípios, que são resolvidos analisando o
caso concreto.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando de definir
que é imprensa, quais são os meios que a compõe e qual a legislação que
regulamenta a sua liberdade.
No Capítulo 2, tratando de definir o que são os direitos da
personalidade, quais suas características, qual fundamento legal que os
legitimam, fazendo uma análise em especial ao direito à imagem.
No Capítulo 3, tratando de explicar qual a solução para o
conflito proveniente do choque dos direitos apresentados nos capítulos anteriores.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações
Finais,
nas
quais
são
apresentados
pontos
conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a colisão de direitos fundamentais no caso do conflito da liberdade de
imprensa e o direito à imagem.
2
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
Se podem ser considerados, a liberdade de imprensa e o direito à
imagem, princípios fundamentais;
Sendo princípios fundamentais se existe grau de hierarquia entre
esse dois princípios;
Colidindo estes princípios, se a prevalência de um pelo outro se
dará pela análise do caso concreto, através da ponderação.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação1 foi utilizado o Método Indutivo2, na Fase de Tratamento de
Dados o Método Cartesiano3, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas do Referente4, da Categoria5, do Conceito Operacional6 e da Pesquisa
Bibliográfica7.
1
“[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da
pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.
2
“[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma
percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e
Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104.
3
Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE,
Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.
22-26.
4
“[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma
pesquisa.” PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa
jurídica. p. 62.
5
“[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD,
Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31.
6
“[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita
para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa
jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45.
7
“Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD,
Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239.
CAPÍTULO 1
LIBERDADE DE IMPRENSA
1.1 CONCEITO DE LIBERDADE
Para asseverar a respeito da imprensa, e, por conseguinte, a
Liberdade de imprensa, é necessário que tenhamos conceitos claros e definidos a
respeito não somente do que é a Imprensa, mas como da acepção da palavra
liberdade.
“A etimologia de Liberdade nos remete à cultura grega,
eleutheria, que significava liberdade de movimento.” 8
“Tratava-se de uma possibilidade do corpo, não considerada
como um dado da consciência ou do espírito” 9
Na Antigüidade, a liberdade era uma qualidade do cidadão,
do homem considerado livre na estrutura da polis. A expressão da liberdade era,
sobretudo, política. Estava mais próxima do status libertatis, adquirido entre
privilégios estamentais.
Conforme o ensinamento de Porfírio:
Os antigos não conheciam a liberdade individual como autonomia
ou determinação. Poder e liberdade eram palavras praticamente
sinônimas. Compreendia-se a liberdade como o poder de se
movimentar sem impedimentos, seja em razão da debilidade do
8
PORFÍRIO, Geórgia Bajer Fernandes de Freitas. Dicionário de Direitos Humanos. Disponível
em: <http://www.esmpu.gov.br/dicionario/tiki-index.php?page=Liberdade>. Acesso em: 10 de
abril de 2007.
9
PORFÍRIO, Geórgia Bajer Fernandes de Freitas. Dicionário de Direitos Humanos. Disponível
em: <http://www.esmpu.gov.br/dicionario/tiki-index.php?page=Liberdade>. Acesso em: 10 de
abril de 2007.
4
corpo, seja em razão da necessidade ou mesmo em razão do
impedimento oposto por ordem de um senhor. O “eu posso” era
mais representativo do que o “eu quero”.
O acréscimo da liberdade com um dado da consciência pode ser
historicamente visualizado com a descoberta da interioridade
humana, região íntima responsável por determinar o modo de ser
de cada um e a projeção que cada qual tem para o seu futuro. 10
Muito tempo se passou até que a liberdade deixasse de
indicar um status político, ou uma circunstância aleatória de não impedimento e
passasse a incorporar em seu significado uma disposição interior, uma qualidade
íntima que prescindia do agir, um querer desvinculado do poder.
Com o desenvolvimento da filosofia, e filosofia jurídica,
diversos filósofos como Hegel, Kant, Jean-Jacques Rousseau, influenciaram a
sociedade definindo o que viria a ser essa relação analítica entre o sujeito e o
Estado.
Hoje temos a liberdade como uma ausência de restrições à
realização plena do homem. Sobre a materialização da liberdade em direito
Ardenghi afirma que “liberdade é insubmissão a um imperativo jurídico, o
privilégio de aceitar ou recusar aquilo que a ordem jurídica não obriga rejeitar ou
acatar. A liberdade passaria, então, a ser um direito”. 11
Nogueira acrescenta:
Comumente, a liberdade é vista como a possibilidade de plena
locomoção, o direito de ir, vir, ou ficar. Trata-se do óbvio; porém,
tal direito engloba um sem-número de outros, a liberdade de
pensamento, de criação intelectual e cultural, de opção política, de
reunião, de crença religiosa. 12
10
PORFÍRIO, Geórgia Bajer Fernandes de Freitas. Dicionário de Direitos Humanos. Acesso em:
10 de abril de 2007.
11
ARDENGHI, Régis Schneider. Direito À vida privada e informação jornalística. Dissertação
(Mestrado em Ciência Jurídica) – Universidade do Vale do Itajaí, 2003. P. 195
12
SILVA, Napoleão Nogueira da. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003.p. 531.
5
Temos, portanto, o direito à liberdade, constante em quase
todos os textos constitucionais, tal como a CRFB, desde a inauguração dos
direitos e garantias fundamentais, no caput do artigo 5º e que fundamenta a
liberdade de imprensa.
1.2 DA IMPRENSA
Sobre a Imprensa, urge referenciar seus conceito e os tipos
que a constituem, bem como a maneira que esta prevista em nossa legislação.
1.2.1 Conceito de Imprensa
O termo imprensa deriva da prensa móvel, processo gráfico
criado por Johannes Guttenberg no século XV, designando originalmente todo
material impresso, tais como jornais, livros, gráficos etc.
Francisco da Silveira Bueno, leciona que imprensa significa
“máquina com que se imprime ou estampa; arte de imprimir; os jornais; a
instituição da publicidade tipográfica diária”.13
Esta concepção que temos hoje sobre a palavra imprensa é
muito maior do que esta, que está diretamente ligada a imprensa de Gutemberg.
Com os avanços tecnológicos, os jornais passaram a ser
também radiodifundidos e teledifundidos (radiojornal e telejornal) e, com o
advento da World Wide Web, vieram também os jornais online.
“Daí, a exemplo de outros autores, entendemos que a
terminologia mais apropriada seria liberdade de informação”14.
13
Francisco da Silveira Bueno apud GUERRA, Sidney. A liberdade de imprensa e o direito à
imagem. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p.77.
14
GUERRA, Sidney. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. p. 77.
6
Entretanto, mesmo com essa mudança da imprensa, que
antes era somente “impressa” e hoje passou a abranger diversos meios de
comunicação, a palavra Imprensa ainda continua a ser utilizada.
Hoje, conforme o dicionário Aurélio15 a palavra Imprensa
inclui todos os meios de comunicação, independente se transmite notícias ou não.
Assim transcrito:
ex litteris: "imprensa[De im-1 + esp. prensa (< cat. prensa), poss.] S. f.
1.
Máquina com que se imprime ou estampa.
2.
A arte da tipografia: A imprensa chegou oficialmente ao
Brasil em 1808, em conseqüência da vinda de D. João VI. [Cf.,
nesta acepç., tipografia (1).]
3.
O conjunto dos jornais e publicações congêneres; imprensa
escrita: a imprensa carioca; a imprensa internacional.
4.
P. ext. Qualquer meio de comunicação de massa: a
imprensa falada (i. e., a radiodifusão); a imprensa televisionada (i.
e., a televisão).
5.
Fig. Os jornalistas, repórteres, etc.: A imprensa compareceu
à cerimônia.
A
Lei
5.250/67
abrangeu
o
conceito
de
imprensa,
diferentemente da sua anterior, Lei nº 2.083/53, que restringia o conceito de
imprensa aos jornais e periódicos, a atual Lei de Imprensa, reza no artigo 12,
Parágrafo único:
São meios de informação e divulgação, para os efeitos deste
artigo, os jornais e outras publicações periódicas, os serviços de
radiodifusão e os serviços noticiosos. 16
15
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio eletrônico. Versão 5.0 . s.l.:
Lexikon Informática Ltd., 2004.
7
Por outro lado, apesar de que a internet ainda não existia,
quando a Lei 5250/67 surgiu, os serviços noticiosos, por exemplo as páginas de
noticiários, são considerados institutos da imprensa, e, portanto protegida pela
liberdade de imprensa.
Evidentemente, cabe analisar, caso a caso, qual o
objetivo da página em questão. Se for transmissão de notícias, aplica-se, a
princípio, a Liberdade de Imprensa, se for outro o objetivo, não.
Ainda a respeito do conceito de imprensa, é o ensinamento
de Miranda:
É certo que, nos primórdios de sua vulgarização, a palavra
imprensa englobava num mesmo conceito todos os produtos das
artes gráficas, das reproduções por imagens e por processos
mecânicos e químicos envolvendo livros, gravuras, jornais e
impressos em geral, hodiernamente em virtude de seu grande
desenvolvimento, essas mesmas artes se subdividiram,
esgalhando-se em planos distintos, formando cada qual uma nova
especialidade, não sendo mais possível jungir a imprensa ao
conceito de velhos tempos. 17
1.2.2 Tipos de Imprensa
Conforme já citado, o desenvolvimento de novas tecnologias
mudou o conceito de imprensa, uma vez que a imprensa deixou de ser somente
impressa para abranger todo um conjunto de meios de comunicação, constituindo
diversos tipos imprensa.
A descoberta da fotografia permitiu o surgimento das
revistas, a descoberta da radiodifusão, fez surgir os programas de rádio, após a
descoberta da Televisão surgiram os programas televisivos, e com o surgimento
da Internet, a mídia se estendeu amplamente através de web-jornais, sites de
notícias e páginas especializadas em divulgar informações, específicas ou não.
16
BRASIL. Lei nº 5250, 09 de fevereiro de 1967. Regula a liberdade de rnanifestação do
pensamento e de informação. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9
fev de 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5250.htm>. Acesso em:
10 de abril 2007.
17
Darcy de Arruda Miranda apud GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os
direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2001. p. 59.
8
Insta salientar que o conceito de imprensa não abrange
livros, já que o artigo que regula este conceito menciona publicações periódicas.
Livros não são, na sua essência, periódicos, portanto, não protegidas pela
liberdade de imprensa, se entendido o conceito legal de imprensa.
Os tipos de imprensa destacados abaixo constituem os
chamados meios de comunicação de massa.
1.2.2.1 Radio e Televisão
O rádio é um meio de comunicação ao qual a população tem
apenas acesso como ouvinte, uma vez que é transmitido via radiofreqüência.
Atualmente algumas emissoras transmitem as imagens das gravações via
internet, porém quando o receptor dessa comunicação o faz via computador, não
constitui mais rádio.
O confronto que pode existir entre liberdade de imprensa e
direito à imagem, quando de uma da comunicação via rádio, obviamente só
poderá afetar a imagem-atributo, uma vez que o aparelho receptor de rádio não
recebe imagens.
Já na televisão, que hoje constitui o maior e mais influente
meio de comunicação existente, há divulgação de imagem e áudio, podendo
coexistir um dano da imagem-atributo com a imagem-retrato. A principal
ocorrência, é a ofensa à imagem-retrato.
A televisão possui diversos gêneros televisivos: talk-shows,
jornais, novelas, debates, documentários, filmes, etc. Alguns possuem somente a
função de noticiar e informar e outros apenas dirigidos para entretenimento.
Entretanto, os programas de entretenimento também podem
ter um caráter informativo, assim como os programas noticiosos também podem
vincular determinada informação que possua um caráter que não seja relevante,
ou de interesse comum.
9
Caso a intenção seja de informar, existe a possibilidade de
invocar o direito à liberdade de imprensa para justificar um eventual desrespeito à
direito á imagem. Mas se o intuito era de entreter, não há direito à liberdade de
imprensa, para justificar uma violação à imagem.
1.2.2.2 Imprensa Impressa
Existem 2 grupos grandes de imprensa impressa: jornais e
revistas.
Os jornais publicam notícias e informações de interesse
público. Mas há também jornais diários com conteúdo especializado em economia
e negócios, e outros com periodicidade semanal, quinzenal, mensal, tanto de
conteúdo genérico, como também voltados a assuntos específicos destinados a
públicos segmentados.
Já a revista é uma publicação periódica, de cunho
informativo, jornalístico ou de entretenimento, geralmente voltada para públicos
segmentados. 18
Em ambos os casos a imprensa é protegida à priori pela
liberdade de imprensa, mas é claro que deve ser ponderado no caso concreto, se
a informação era verídica e proporcional.
1.2.2.3 Internet
A principal das novas tecnologias de comunicação e de
informação. As informações se transmitem através da World Wibe Web, por
milhões de páginas com diversos tipos de conteúdos.
Muitas dessas páginas possuem conteúdos noticiosos, a
exemplo dos web-jornais, portais de notícias, sites de emissoras de televisão,
18
REVISTA. Wikipedia. Disponível em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Revista>. Acesso em 10 de
abril de 2007.
10
grande provedores de internet, dentre outras páginas que visam noticiar e
informar a população.
Existem também inúmeras páginas que visam entreter, e
que por vezes também podem noticiar algum fato ou notícia.
Aplica-se neste caso o mesmo princípio das outras mídias,
se a intenção é informar, noticiar ou denunciar fatos relevantes para o exercício
da cidadania, estas informações a priori, são justificáveis pela liberdade de
imprensa. Mas se não contiverem essa premissa de conteúdo socialmente
relevante, não há esta proteção.
1.3 DA LIBERDADE DE IMPRENSA
Falar da liberdade de imprensa é abranger, obviamente o
direito da liberdade de informação, que assegura a veiculação das informações
pelos órgãos de imprensa, garantindo assim, o direito de todos a informar e de ser
informado.
Sobre este direito, concebe Godoy:
Esse direito de informação ou de ser informado, então, antes
concebido como um direito individual, decorrente da liberdade de
manifestação e expressão do pensamento, modernamente vem
sendo entendido como dotado de forte componente e interesse
coletivos, a que corresponde, na realidade um direito coletivo à
informação. 19
Por informação deve-se entender:
O conhecimento de fatos, de acontecimentos, de situações de
interesse geral e particular que implica do ponto de vista jurídico,
19
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. p.
58.
11
duas direções: a do direito de informar e a do direito de ser
informado20
No lastro desse ensinamento, José Afonso da Silva
acrescenta:
O direito de informar, como aspecto da liberdade de manifestação
do pensamento, revela-se um direito individual, mas já
contaminado de sentido coletivo, em virtude das transformações
dos meios de comunicação, de sorte que a caracterização mais
moderna do direito de comunicação, que especialmente se
concretiza pelos meios de comunicação social ou de massa,
envolve a transmutação do antigo direito de imprensa e de
manifestação do pensamento, por esses direitos, em direitos de
feição coletiva. 21
E, arremata,
a liberdade de imprensa nasceu no início da idade moderna e se
concretizou – essencialmente - num direito subjetivo do indivíduo
manifestar o próprio pensamento: nasce, pois, como garantia de
liberdade individual. Mas, ao lado de tal direito do indivíduo, veio
afirmando-se o direito da coletividade à informação. 22
Enfim,
a
liberdade
de
informação,
em
senso
lato,
compreende tanto a aquisição como a comunicação de conhecimentos23.
Nesse contexto, em que se garante a liberdade de
informação, abrangente do direito de informar e de ser informado, se coloca a
liberdade de imprensa.
Para Nélson Hungria, a liberdade de imprensa é conceituada
como “o direito da livre manifestação do pensamento pela imprensa”24
20
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. p. 58.
21
José Afonso da Silva apud GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os
direitos da personalidade. p.59.
22
José Afonso da Silva apud GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os
direitos da personalidade. p.59.
23
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. p.
60.
12
Deve estar essa liberdade sobre a égide do direito, para que
não haja esbulhado a garantia do indivíduo de ter acesso às informações, bem
como de informar.
Ainda, a Liberdade de Imprensa não pode ser vista como um
direito absoluto. Encontramos restrições à Liberdade de Imprensa, em vários
diplomas legais, como, por exemplo, o Código Penal, o Código Civil ou a própria
Lei de Imprensa.
Segundo Lorenzeti,
O direito à liberdade de imprensa pode ser limitado por algumas
razões de interesse público, como, por exemplo: a) a censura
prévia a espetáculos, a fim de se proteger a moral da infância e da
adolescência; b) proibição de propaganda em favor da guerra e
toda apologia do ódio nacional, racial ou religioso que incite à
violência ou a ações discriminatórias.25
Fundado no direito à informação, observou-se que todo
cidadão tem o direito de informar e de ser informado, observadas as restrições
que lhe são impostas.
Uma imprensa livre e responsável, consciente da importante
função social que tem é indispensável para a sustentação dos ideais
democráticos.
Concluindo, temos que a Liberdade de Imprensa se constitui
em uma defesa contra eventuais excessos cometidos contra os indivíduos, pelo
Estado, porém sendo também impostos limites à Liberdade de Imprensa, sendo
estes limites internos e externos.
24
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1953. p. 273
25
LORENZETI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998, p. 508.
13
Segundo Caldas:
Os limites internos traduzem-se nas responsabilidades sociais e
no compromisso com a verdade. Os limites externos significam
que a liberdade de imprensa tem seu âmbito de atuação estendido
até o momento em que não atinja outros direitos de igual
26
hierarquia constitucional.
1.3.1 Previsão Legal da Liberdade de Imprensa
Com o desenvolvimento das tecnologias e o conseqüente
crescimento da imprensa, surgiu a necessidade de disciplinar a sua utilização,
estabelecendo-se normas abstratas de condutas, no sentido de evitar,
principalmente, os abusos e desvios cometidos através da imprensa.
Há previsão constitucional da Liberdade de Imprensa,
garantindo-a como liberdade pública, e previsão infra-constitucional através da Lei
5.250/67.
1.3.1.1 Previsão Constitucional
1.3.1.1.1 Contexto Histórico
A Constituição do Império de 1824, inspirada na Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão, manteve o princípio da liberdade de
imprensa, assim descrevendo em seu artigo 179, inciso IV:
Art. 179
IV – Todos podem comunicar os seus pensamentos por palavras,
escritos e publicá-los pela imprensa, sem dependência de
censura, contanto que hajam de responder pelos abusos que
26
CALDAS, Pedro Frederico. Vida Privada, liberdade de imprensa e dano moral. São Paulo:
Saraiva, 1997. p.108
14
cometerem no exercício deste direito, nos casos e pela forma que
a lei determinar. 27
Já a Constituição da República, 24 de fevereiro de 1891
proclamou:
Art. 72
§ 2º - Em qualquer assunto é livre a manifestação do pensamento
pela imprensa ou pela tribuna, sem dependência de censura,
respondendo cada um pelos abusos que cometer, nos casos e
pela forma que a lei determinar. Não é permitido o anonimato 28
Após a Revolução de 1930, vigorou a censura prévia, nas
Constituições de 1934 e 1937, abolida com o fim do estado ditatorial, voltando a
viger com a promulgação da Constituição Federal de 1946.29
A Constituição de 1967 também proclamou a liberdade de
imprensa30.
A Emenda Constitucional de 17 de outubro de 1969 repetiu o
princípio da liberdade de imprensa, constante da Constituição de 1967 e inseriu-o
no art.153, § 8º, conservando a redação desta, somente acrescentando, ao final,
27
BRASIL. Constituição (1824). Constituição Política do Império do Brazil de 1824. Rio de Janeiro,
22
de
Abril
de
1824.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao24.htm>. Acesso em 11
de abril de 2007.
28
BRASIL. Constituição (1891). Constituição da República de 1891. Diário Oficial da União. Rio de
Janeiro,
24
de
fevereiro
de
1891.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao91.htm>. Acesso em: 11
de abril de 2007.
29
Art. 141 da CF/1946:
§ 5º - É livre a manifestação do pensamento, sem dependência de censura, salvo quanto a
espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um, nos casos e na forma que a lei
preceituar, pelos abusos que cometer. É assegurado o direito de resposta. A publicação de livros
e periódicos não dependerá de licença do Poder Público. Não será, porém, tolerada propaganda
de guerra, de processos violentos para subverter a ordem política social, ou de preconceito de
raça ou de classe.
30
Art. 150 da CF/1967
§ 8º - É livre a manifestação de pensamento, de convicção política ou filosófica e a prestação de
informação, sem sujeição à censura, salvo quanto a espetáculos e diversões públicas,
respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer. É assegurado o direito de
resposta. A publicação de livros, jornais e periódicos independe de licença da autoridade.
15
a intolerabilidade para “as publicações de exteriorizações contrárias à moral e aos
bons costumes”.
1.3.1.1.2 Previsão Atual
Na Constituição vigente, encontramos a previsão no Título II,
que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, mais especificamente:
Art. 5º
IX - É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica
e de comunicação, independente de censura ou licença. 31
Nota-se que não é permitido censura quando tratar-se de
expressão de atividade intelectual, artística, científica e de comunicação.
A exceção encontra-se disposta nos artigos 136 e 137, nos
casos de estado de defesa e estado de sítio, respectivamente, estas liberdades
poderão ser cerceadas, como fica evidenciado na leitura do artigo 139, III, da
Constituição Federal:
Art. 139 – Na vigência do estado de sítio decretado com
fundamento no artigo 137, I, só poderão ser tomadas contra as
pessoas as seguintes medidas:
III – restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao
sigilo das comunicações, à prestação de informações e à
liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei. 32
Encontramos no artigo 220, caput, a previsão expressa da
liberdade de imprensa, in verbis:
Art. 220 – A manifestação do pensamento, a criação, a expressão
e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não
31
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário
Oficial
da
União.
Brasília,
05
de
outubro
de
1988.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 11 de
abril de 2007.
32
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Acesso em 11 de abril de 2007.
16
sofrerão qualquer
Constituição
restrição,
observado
o
disposto
nesta
§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir
embaraço à plena liberdade de informação jornalística em
qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto n
art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV. 33
Os incisos do artigo 5º, mencionados no parágrafo 1º do
artigo 220 declaram que:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,
além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação;
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado
o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. 34
Vale destacar, ainda, no que se refere aos aspectos éticos
que devem ser observados pelos meios de comunicação, rádio e televisão, o que
prescreve o artigo 221, IV, in verbis:
Art. 221 – A produção e a programação das emissoras de rádio e
televisão atenderão aos seguintes princípios:
IV – respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.35
33
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Acesso em 11 de abril de 2007.
34
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Acesso em 11 de abril de 2007.
35
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Acesso em 11 de abril de 2007.
17
Sobre a liberdade de manifestação de pensamento, vale
citar o magistério de Luis Grandinetti para fortalecer que “a matriz da liberdade de
imprensa ou de informação é a liberdade de manifestação de pensamento”36
Após a leitura dos artigos mencionados previstos na
Constituição Federal, podemos afirmar que, de fato, a Liberdade de Imprensa ou
de informação é tutelada pela Lei Maior.
Para concluir, vale destacar a doutrina de Guerra:
Com efeito, verificamos que não obstante termos a liberdade de
pensamento como matriz da liberdade de imprensa ou
informação, verificamos claramente a previsão constitucional
quando da leitura do artigo 220 § 1º da CRFB. 37
1.3.1.2 Previsão Infra-Constitucional
1.3.1.2.1 Contexto Histórico
Assinala Gonçalves que:
Durante longos séculos, todas as publicações dependeram
autorização governamental, cientes os poderosos do tempo
força da palavra escrita, o meio de comunicação de massa
tempo existente. Essa autorização só era dada após a censura
obra, que, conforme o tempo, se fazia com rigor maior
de
da
ao
da
ou
menor.38
O primeiro jornal do Brasil, “A Gazeta do Rio de Janeiro”, era
submetido à censura prévia imposta por D. João VI. Nesta época, portanto, ainda
não havia a liberdade da manifestação de pensamento.
36
37
38
Luis Grandinetti apud GUERRA, Sidney. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. p.
89.
GUERRA, Sidney. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. p. 89.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho apud LEYSER, Maria Fátima Vaquero Ramalho. Direito à
liberdade de imprensa. São Paulo: Ed. J. de Oliveira, 1999. p.58
18
Esta veio somente na data de 1821, quando as Cortes
Constituintes de Portugal aprovaram as bases da Constituição, onde lá constava
a previsibilidade da liberdade da manifestação de pensamento.
Diante deste fato, Leyser leciona que:
O Príncipe Regente Dom Pedro editou o aviso de 28 de agosto de
1821, no qual constava “que não se embarace por pretexto algum
a impressão que se quiser fazer de qualquer escrito” abolia a
censura prévia.
39
O primeiro anúncio relativo à legislação de imprensa surgiu
com a portaria baixada em 19 de janeiro de 1822, pelo Ministro José Bonifácio de
Andrada e Silva, que proibiu os impressos anônimos, atribuindo responsabilidade,
pelos abusos, ao seu autor ou, na sua falta, ao editor ou impressor.
O Senado da Câmara do Rio de Janeiro preocupado com
essa portaria pediu ao Príncipe Regente a criação do juízo dos juros, para o
julgamento dos abusos de opinião de imprensa. Dom Pedro atendeu ao pedido e
por meio do Decreto de 18 de junho de 1822 criou o júri de imprensa.
Após a independência do Brasil, a primeira Assembléia
Constituinte cuidou de elaborar nova Lei de Imprensa. Mesmo com a dissolução
da Assembléia Constituinte, o governo aproveitou o projeto de Antônio Carlos
Ribeiro de Andrada e transformou-o no decreto de 22 de novembro de 1823.
Assim mencionava a lei:
Art. 1º - Nenhum escrito, de qualquer qualidade, volume ou
denominação, são sujeitos à censura, nem antes, nem depois de
impressos”
Art. 2º - [...] é portanto livre a qualquer pessoa imprimir, publicar
vender e comprar os livros e escritos de toda a qualidade, sem
responsabilidade alguma, fora dos casos declarados nesta Lei. 40
39
LEYSER, Maria Fátima Vaquero Ramalho. Direito à liberdade de imprensa. p.58.
40
LEYSER, Maria Fátima Vaquero Ramalho. Direito à liberdade de imprensa. p. 60
19
Essa foi então, a nossa primeira Lei de Imprensa, onde se
inseriu o princípio da liberdade de imprensa, bem como o processo contra
eventuais abusos que se praticassem.
1.3.1.2.2 Previsão Atual
A legislação atual, infraconstitucional, que versa sobre a Lei
de Imprensa, é a Lei 5.250, de 9 de fevereiro de 1967 foi elaborada e posta em
prática no período autoritário da Ditadura Militar, mas sua vigência persiste até
hoje.
Com o advento da Constituição Federal de 1998, esta Lei de
Imprensa sofreu diversas modificações. A principal delas foi quanto à legitimação
das liberdades de expressão, informação e de imprensa, que se encontra no
Título VII, Capítulo V, Da Comunicação Social, artigos 220 a 224 da CRFB/88.
Este capítulo inscreveu normas de comunicação coletiva, extinguiu a censura,
inseriu o direito de resposta, o dever de informar e o direito de ser informado.
Entretanto, mesmo com tais modificações, a Lei de Imprensa
recebe duras críticas, uma vez que foi concebida em um período de castração
das liberdades públicas e sem o desenvolvimento tecnológico que temos hoje.
Laner aponta que:
Tamanha é a defasagem da Lei nº 5.250/67, nos seus 7 capítulos
e 77 artigos que qualquer estudante de jornalismo ou de direito ou
um cidadão leigo que se dispuser a fazer apenas uma simples
leitura terá várias surpresas. Pois, a lei é velha e não se configura
com a realidade atual. 41
41
LANER, Vinícius Ferreira. A lei de imprensa no Brasil. Disponível
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=146. Acesso em 11 de abril de 2007.
em:
20
E acrescenta que “a Lei de Imprensa é severa conta o
jornalismo e ineficiente para proteger a honra e a intimidade das pessoas”.42
Um dos exemplos da defasagem da referida lei é o §1º do
artigo 1º, que versa sobre subversão da ordem pública43, sendo que este conceito
varia de governo para governo, de pessoa para pessoa. É totalmente subjetivo e
varia conforme as circunstâncias políticas.
Miranda aponta que no auge do militarismo, “estimular um
movimento de trabalhadores na justa luta por melhores salários, pelo recurso da
greve, era motivo para classificar o gesto de subversão da ordem”. 44
Logo após a aprovação da Lei de Imprensa o regime militar
impôs novas e pesadas restrições à atuação dos jornalistas e das empresas.
Corrobora Laner:
Isso ocorreu com a ampliação das penas dos delitos de imprensa
pela Lei de Segurança Nacional. Completou-se o cerco no período
da vigência do Ato Institucional nº 5, que vigorou de 13 de
dezembro de 1968 a 31 de dezembro de 1978, e outorgava plenos
poderes ao Executivo. 45
Quando da promulgação da lei que garantia a “liberdade de
imprensa”, existia a figura do censor que marcava toda a inexistência de liberdade
de expressão. O censor tinha autoridade para decidir o que podia e o que não
podia ser publicado, portanto distorcendo qualquer conceito que se fizesse da real
liberdade proposta.
O tempo foi passado e a lei autoritária ficou exatamente como
estava. Hoje representa a última lei com conteúdo ditatorial. Essa
desatualização cria graves prejuízos aos interesses públicos, pois
42
LANER, Vinícius Ferreira. A lei de imprensa no Brasil. Acesso em 11 de abril de 2007.
43
Art. 1º - § 1º Não será tolerada a propaganda de guerra, de processos de subversão da ordem
política e social ou de preconceitos de raça ou classe.
44
MIRANDA, Darci Arruda. Comentários à Lei de Imprensa. 3ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995. P. 87
45
LANER, Vinícius Ferreira. A lei de imprensa no Brasil. Acesso em 13 de abril de 2007.
21
não aplica os dispositivos da Constituição e atrasa o processo de
democratização dos meios de comunicação. Como resultado
prolifera-se a impunidade e o Direito à Informação não
normatizado.46
Desde 1991 tramita no Congresso Nacional projeto da nova
Lei de Imprensa, de autoria do senador Josaphat Marinho, que traz grandes
modificações.
Antunes esclarece que
O projeto além de apontar para a revogação destes últimos
resquícios de autoritarismo ainda vigentes, o debate sobre o tema
no parlamento e junto à sociedade têm aprofundado a convicção
de que os deveres dos meios de comunicação e dos jornalistas
devem estar absolutamente assegurados na nova Lei. 47
Porém, mesmo a nova Lei já sofre duras críticas, como por
exemplo, a fixação de valores de indenização pré-determinados. Os valores, em
alguns casos, são elevados (como por exemplo, pequenos jornais ou rádios),
porém na maioria deles (e os maiores interessados na aprovação da referida lei) o
valor proposto, e pré-determinado, é irrisório. Contudo o maior problema esta
centrado na discussão do projeto é a pouca receptividade do Congresso para
regulamentar as disposições dos arts. 220 a 224 da CRFB, que trata da
democratização dos meios de comunicação. São temas polêmicos, que não
encontram consenso nem sequer na classe jornalística.
Voltando à análise da lei vigente, vejamos os artigos que
concernentes ao presente estudo:
Art. 1º É livre a manifestação do pensamento e a procura, o
recebimento e a difusão de informações ou idéias, por qualquer
meio, e sem dependência de censura, respondendo cada um, nos
termos da lei, pelos abusos que cometer.
46
47
LANER, Vinícius Ferreira. A lei de imprensa no Brasil. Acesso em 13 de abril de 2007.
ANTUNES, Américo. Uma lei de imprensa democrática e cidadã. Brasília: Fenaj. Disponível em:
<http://www.fenaj.org.br/artigos.php>. Acesso em 13 de abril de 2007.
22
Art. 12. Aqueles que, através dos meios de informação e
divulgação, praticarem abusos no exercício da liberdade de
manifestação do pensamento e informação ficarão sujeitos às
penas desta Lei e responderão pelos prejuízos que causarem.
Parágrafo único. São meios de informação e divulgação, para os
efeitos deste artigo, os jornais e outras publicações periódicas, os
serviços de radiodifusão e os serviços noticiosos.
Art. 49. Aquele que no exercício da liberdade de manifestação de
pensamento e de informação, com dolo ou culpa, viola direito, ou
causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar:
I - os danos morais e materiais, nos casos previstos no Art. 16,
números II e IV, no Art. 18 e de calúnia, difamação ou injúrias;
II - os danos materiais, nos demais casos. 48
No que tange à imagem, na lei supracitada, há uma leitura
que o direito à reparação por dano à imagem, esteja subentendido no artigo 12,
quando esta cita que “os abusos no exercício da liberdade de manifestação do
pensamento e informação ficarão sujeitos às penas desta Lei e responderão pelos
prejuízos que causarem”
Hoje esta reparação do dano à imagem é prevista
expressamente na CRFB, em seu artigo 5, inciso V, que será abordado a seguir e
no artigo 12 do Código Civil, que também será tratado em capítulo específico.
48
BRASIL. Lei nº 5250, Acesso em 12 de abril de 2007.
CAPÍTULO 2
DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
2.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS
Os direitos da personalidade são aqueles direitos inerentes à
pessoa humana, direitos subjetivos e intrínsecos desde seu nascimento.
Diniz afirma que:
O reconhecimento dos direitos da personalidade como categoria
de direito subjetivo é relativamente recente, porém sua tutela
jurídica já existia na Antiguidade, punindo ofensas físicas e morais
à pessoa, através da actio injuriarum, em Roma, ou da dike
kakegorias, na Grécia. 49
Aponta a história, como a partir do século XIX a catalogação
desses direitos subjetivos como sendo direitos de personalidade.
Entretanto tais direitos, tidos como fundamentais, estão
presentes em diversos momentos históricos da humanidade como a Declaração
dos Direitos do Homem da Revolução Francesa de 1789 ou a Independência
norte-americana de 1776.
2.1.1 Conceito
Conforme Coelho50 “são direitos basilares das relações civis,
derivados da própria dignidade ínsita ao ser humano”.
49
Maria Helena Diniz apud GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os
direitos da personalidade. p. 25.
50
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito Civil, volume 1. São Paulo: Saraiva: 2003. p.181.
24
Citando o mesmo autor “os direitos da personalidade são
aqueles para cujo exercício é suficiente a titularidade da personalidade, entendida
em seu sentido de aptidão para ter direitos e obrigações”.51
Castello Branco assim considera o direito de personalidade:
A personalidade humana é composta de elementos físicos,
psíquicos e morais. São admitidos, a esse nível, direitos físicos,
psíquicos e morais, que, respectivamente protegem os aspectos
externos: o homem na vida em sociedade, e os aspectos internos
da personalidade humana: valores per si, direito à imagem, ao
nome e sua projeção na sociedade, em termos de consideração
pessoal e social. 52
Caldas doutrina que:
Os direitos da personalidade constituem as raízes sobre as quais
desabrocha a grande árvore da vida, a existência deles se erige
em essencialidade para que o homem, centro de um universo
jurídico, realize os demais direitos postos pela ordem jurídica à
disposição de todos. 53
2.1.2 Características dos Direitos da Personalidade
Em face das concepções abordadas, e da legislação
existente, é possível identificar algumas características sobre os direitos da
personalidade, tais como: são absolutos, intransmissíveis, irrenunciáveis,
imprescritíveis e inexpropriáveis.
51
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito Civil. p. 181.
52
CASTELLO BRANCO, Eliana Saad. O direito da personalidade perante o Direito do Trabalho, à
luz do Novo Código Civil. Disponível em: <http://www.aatsp.com.br>. Acesso em 01 de junho de
2007.
53
CALDAS, Pedro Frederico. Vida Privada, liberdade de imprensa e dano moral. p. 8
25
Absolutos, devido sua oponibilidade, pois são direitos que
podem ser defendidos contra qualquer pessoa, erga omnes, “devendo a
coletividade respeitá-los e Estado assegurá-los”.54
Imprescritíveis, pois são direitos que podem ser defendidos
em juízo ou fora dele, a qualquer tempo. No exemplo de Guerra: “se alguém
usando a imagem de uma determinada pessoa, o titular não estará sujeito a prazo
para entrar com a ação cabível, no que se refere à reparação do dano”. 55
Inexpropriáveis, porque “ninguém pode se apropriar dos
direitos da personalidade, o Estado e tampouco o particular”. 56
Intransmissíveis, pois são direitos que não podem ser
transferidos, a qualquer título, a alguma pessoa. Conforme Guerra:
Não há a possibilidade de transmitir estes direitos que são
inerentes à pessoa humana. Como poderíamos conceber, por
exemplo, a transmissibilidade do direito à vida? Impossível já que
a aceitamos como um direito natural. 57
Irrenunciáveis, porque não pode o seu titular deles dispor ou
mesmo limitar voluntariamente o ser exercício, “por razões de ordem pública e de
segurança jurídica individual e social”.58
Vale acrescentar o apontamento de Coelho:
A renúncia de direito da personalidade extrapatrimonial não tem
nenhuma validade ou eficácia. Note-se que o titular de qualquer
direito, inclusive os da personalidade, pode deixar de exercê-lo se
entender que isso lhe convém. 59
54
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil, vol. 1. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais.
2007. p.178.
55
GUERRA, Sidney. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. p. 15.
56
GUERRA, Sidney. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. p. 15
57
GUERRA, Sidney. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. p. 15
58
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil. p. 178.
59
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito Civil. p.183.
26
Eis que surge a diferença entre não exercer direito que lhe é
garantido, e a de renunciá-lo. Sobre esta diferença, ressalta Coelho:
Não se pode obrigar ninguém a exercitar o direito que titulariza
contra a sua vontade. Isso, porém, não tem o mesmo significado
de renúncia. Quem renuncia a direito, assume uma obrigação, a
de não exercê-lo, podendo vir a ser responsabilizado caso a
descumpra. Quem deixa de exercer um direito, ao contrário,
pratica ato que não o obriga, e pode, enquanto não extinto o
direito em função do decurso do tempo, voltar a exercê-lo, sem
que isso caracterize descumprimento de obrigação. 60
Sobre
a
irrenunciabilidade
e
intransmissibilidade,
há
previsão legal no artigo 11 do Código Civil de 2002:
Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da
personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo
o seu exercício sofrer limitação voluntária61:
2.1.3 Fundamentos/Proteção dos Direitos da Personalidade
Incumbe ao Estado positivar os direitos da personalidade,
tendo em vista a necessidade de ter meios de defender estes direitos inatos ao
homem. Uma vez que o homem vive em sociedade, os direitos constantemente
se chocam.
Sobre a positivação destes direitos, leciona o doutrinador:
De toda sorte, cabe ao Estado o reconhecimento dos direitos da
personalidade, criando normas em nível constitucional ou
infraconstitucional, exatamente para coibir os abusos que partem
do próprio Estado ou dos particulares de modo geral. Desta forma,
60
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito Civil. p.183.
61
BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, em vigor a partir de 11 de janeiro de
2003. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União. Brasília, 10 de janeiro de 2002. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 07 de junho de
2007.
27
haverá uma possibilidade efetiva para a defesa de um bem criado
pela própria natureza 62
O direito a ser tutelado se expressa na identidade, liberdade,
honra, autoria, privacidade, que se encontram no patrimônio da pessoalidade de
que cada homem é titular, conforme entendimento de Silvio Rodrigues “tutela-se e
preserva-se, pois, a pessoa da expropriação de seus atributos individuais,
dimensionando as fronteiras entre o coletivo e o pessoal. 63
Sendo a personalidade objeto de direito, e componente do
rol de liberdades públicas, razoável se mostra a previsão de reparação pelo
sujeito que a ameace ou a viole. São os direitos de personalidade, absolutos,
oponíveis erga omnes, ou seja, “o titular pode escudar-se nele perante qualquer
outro sujeito de direito indistintamente”64.
Conforme Ferreira Filho:
O direito à personalidade passa a compor o rol de liberdades
públicas, entendidas estas como “poderes de autodeterminação,
reconhecidos e organizados, pelo direito positivo e que tende a
conferir-se proteção reforçada. 65
Funda-se, portanto, o direito de personalidade em preceitos
fundamentais, presentes na Carta Magna: a proteção da dignidade da pessoa
humana e a igualdade em sentido amplo ou isonomia.
Sobre tal proteção constitucional, traz Coelho66:
No Brasil, os direitos da personalidade têm a proteção enraizada
nas normas constitucionais. Nelas tutelam-se como invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegura-se a indenização por dano à imagem agravada por
abuso no exercício da liberdade de manifestação.
62
GUERRA. Sidney. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. p. 13
63
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 34 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 64.
64
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito Civil. p. 182.
65
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Liberdades públicas. São Paulo: Saraiva, 1978. P. 52.
66
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito Civil. p.181.
28
Já no âmbito civil, temos a proteção destes direitos
presentes no Código Civil. Esta nova legislação trouxe um capítulo específico
sobre os direitos da personalidade, que até então era somente encontrada na
jurisprudência.
Destaca Silvio Rodrigues:
Já bem antes de ser inserido no anteprojeto de Código Civil de
Orlando Gomes, em 1962, que pela primeira vez tentou disciplinar
a matéria entre nós, a jurisprudência brasileira consagrava um
sistema de proteção aos direitos da personalidade, segundo trilha
igual à da jurisprudência e da legislação alienígena. 67
A proteção anunciada consistia na reparação civil, bem
como a cessação da ameaça ou lesão, que foi consagrada posteriormente no
artigo 12 do Código Civil de 2002:
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito
da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de
outras sanções previstas em lei. 68
2.2 DIREITO À IMAGEM
2.2.1 Conceito
Imagem é originário do latim imagine, que significa a
representação gráfica, plástica ou fotográfica da pessoa ou objeto; ou a
representação dinâmica, cinematográfica ou televisionada, de pessoa, animal,
objeto, etc.
Para Miranda o direito à imagem seria o direito de
personalidade “quando tem como conteúdo a reprodução das formas, ou da voz,
ou dos gestos, identificavelmente” 69,
67
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. p. 65.
68
BRASIL. Código Civil. Lei 10.406. Acesso em 10 de junho de 2007.
29
A imagem, em si, semanticamente considerada, é definida
como “toda a sorte de representação de uma pessoa”. 70
Já Duval assevera sobre o direito à imagem como sendo:
a projeção da personalidade física (traços fisionômicos, corpo,
atitudes, gestos, sorrisos, indumentárias, etc.) ou moral (aura,
fama, reputação, etc.) do indivíduo (homens, mulheres, crianças
ou bebê) no mundo exterior. 71
E o direito que da imagem deriva, para Notaroberto Barbosa:
Encerra justamente a prerrogativa que tem a pessoa de autorizar,
negar autorização, e de impedir que elementos personificadores
de sua imagem física e moral utilizados com fim de obter lucro
direto ou indireto. 72
Trata-se,
portanto,
de
definição
abrangente,
que
compreende não só os componentes físicos, mas também morais, que constituem
a imagem da pessoa. Nesse turno, Godoy defende, citando Vidal Serrano, e ainda
como ilação do próprio inciso V do artigo 5º da Constituição Federal:
A imagem, assim, deixa de ser o retrato, a exteriorização da figura
para, em outro campo, pretender ser o ‘retrato moral’ do indivíduo,
da empresa, do produto, seu caráter. 73
Entretanto tal entendimento não é pacífico, existindo
orientações que versam incidir o direito à imagem somente sobre a conformação
física da pessoa, sua forma plástica e seus respectivos componentes.
69
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: Parte Especial. Tomo VII. Campinas:
Bookseller, 2000. p. 81.
70
MORAES, Walter. Direito à própria imagem. Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo:
Saraiva, 1977. p. 340.
71
Hermano Duval apud GUERRA, Sidney. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. p. 55.
72
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. p.
44.
73
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. p.
55.
30
Portanto, entendido o conceito e abrangência do direito à
imagem, podemos concluir que este é um direito autônomo e independente,
componente dos direitos da personalidade, com previsibilidade legal para tanto,
que se distancia de outros direitos da personalidade.
2.2.2 Previsão Legal do Direito à Imagem na Legislação Pátria
Embora parte da doutrina ainda vincule o direito à imagem
ao direito à privacidade, ou o direito à honra, cada vez mais o direito à imagem
assume contornos próprios, conforme afirma Cecconello:
O direito à imagem acaba envolvendo a defesa da figura humana
em si, independentemente do local em que se encontra,
consistindo, em essência, no direito de impedir que outrem se
utilize - sem prévia e expressa anuência do titular e por escrito,
revestido das formalidades legais - de sua expressão externa, ou
de qualquer dos componentes individualizadores. 74
Podemos citar como responsável pela evolução do direito à
imagem, o avanço da tecnologia, e, por conseguinte dos meios de comunicação.
Tal avanço pode ser considerado, além do desenvolvimento
natural de uma sociedade, como principal motivo para que se houvesse maior
preocupação com tal direito. Não há dúvida que o estudo de tal garantia seja de
suma importância. Carlos Alberto Bittar já previa que:
O direito seria de enorme projeção fática, frente ao extraordinário
progresso das comunicações, o direito à imagem ocupa lugar de
destaque no cenário da teoria em análise, em razão dos múltiplos
aspectos que envolve no relacionamento social e dos debates
doutrinários travados para a sua exata qualificação jurídica. 75
74
CECCONELLO, Fernanda Ferrarini G. C. Direitos à imagem e à voz. Disponível em:
<http://www.franca.unesp.br/revista/direitos%20a%20imagem%20e%20a%20voz.htm>. Acesso
em 15 de junho de 2007.
75
Carlos Alberto Bittar apud GUERRA, Sidney. A liberdade de imprensa e o direito à imagem.
p. 57
31
Destaca ainda Guerra:
O direito à imagem se destaca dos demais pelo fato de a imagem
humana estar sendo utilizada largamente em publicidade de
produtos, serviços, entidades, e, principalmente, por parte da
imprensa, sem o devido consentimento, ensejando desta forma
ações judiciais para a reparação do dano. 76
2.2.2.1 Evolução do Direito à Imagem nas Constituições Brasileiras
Com essa evolução, hoje encontramos previsibilidade para a
garantia e defesa do direito à imagem, tanto na CRFB quanto no Código Civil.
Porém para chegarmos ao nível encontrado hoje, tivemos
uma evolução gradativa, na mesma proporção em que a sociedade evoluía.
Inicialmente temos a proteção da inviolabilidade do
domicílio, protegendo por conseqüência a intimidade. Tal garantia estava prevista
na Constituição do Império, datada do ano de 1824.
D’Azevedo destaca que “ao proteger o domicílio, a imagem
também é protegida de forma reflexa, como característica da intimidade, sendo,
assim, uma proteção da imagem do indivíduo desde que dentro do domicílio”. 77
O art. 179, inciso VII da Constituição do Império trazia em
seu texto a seguinte redação:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis e Políticos dos
Cidadãos brazileiros, que tem por base a liberalidade, a
segurança individual e a propriedade, é garantida pela
Constituição do Império, pela maneira seguinte:
VII – Todo o cidadão tem em casa um asylo inviolável. De noite
não se poderá entrar nela, senão por seu consentimento, ou para
o defender de incêndio, ou inundação; e de dia só será
76
GUERRA, Sidney. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. p. 57.
77
D’AZEVEDO,
Regina
Ferreto.
Direito
à
imagem.
Disponível
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2306>. Acesso em: 15 de junho de 2007.
em
32
franqueada a sua entrada nos casos, e pela maneira, que a lei
determinar. 78
O objetivo da norma era proteger o indivíduo da invasão do
Estado em seu patrimônio, sendo que conseqüentemente havia uma proteção
reflexa da imagem do indivíduo, desde que dentro do domicílio.
A Constituição Republicana de 1891, conforme enfatiza
Araujo79, no art. 72, §11º, também regula a imagem através da inviolabilidade de
domicílio.
Art. 72, §11º, da Constituição Republicana, in verbis:
Art. 72. A Constituição assegura a brazileiros e a estrangeiros
residentes no paiz a inviolabilidade dos direitos concernentes à
liberdade, à segurança individual e à propriedade nos seguintes
termos:
§ 11º – A casa é asylo inviolável do individuo, ninguém pode ali
penetrar, de noite, sem consentimento do morador, sinão para
acudir a victima de crimes, ou desastres, nem de dia senão nos
casos e pela forma prescriptos na lei. 80
A Carta Magna de 1934, no inciso XVI do art. 113, também
protegia a imagem através da propriedade, assim como nas Constituições do
Império e a Republicana. Observa-se:
Art. 113. A Constituição assegura os brasileiros e estrangeiros
residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à
liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade
nos termos seguintes:
XVI – Casa é o asylo inviolável do indivíduo. Nella ninguém
poderá penetrar, de noite, sem consentimento do morador, sinão
78
BRASIL. Constituição (1824). Constituição Política do Império do Brazil de 1824. Acesso em
15 de junho de 2007.
79
ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem. Belo Horizonte:
Del Rey, 1996. p. 55.
80
BRASIL. Constituição (1891). Constituição da República de 1891. Acesso em 15 de junho de
2007.
33
para acudir a victimas de crimes ou desastres, nem de dia senão
nos casos e pela forma prescriptos em lei. 81
Entretanto, Araújo faz uma importante consideração em
relação à Constituição de 1934, assim transcrita:
A Constituição de 1934 traz uma inovação na proteção da
imagem, embora permaneça ainda no campo inespecífico. Tratase do art. 114 que assegura outros direitos e garantias não
expressos no texto, mas decorrentes do regime princípios que
adotam: “art. 114. A especificação dos direitos e garantias
expressos nesta Constituição não exclui outros, resultantes do
regime e dos princípios que ela adota. 82
Ainda sobre o art. 114 da Constituição de 1934, Araújo tece
o seguinte comentário que merece destaque:
Ora, como direito da personalidade, o direito a imagem pode,
perfeitamente, ser subtendido dentre os direitos não expressados,
garantidos pelo art. 114. Como decorrência do direito à vida, o
direito à imagem é assegurado pelo regime e pelos princípios
adotados. O preâmbulo do texto fala em “organizar um regime
democrático”. Ora, só se pode conceber um regime democrático
com proteção da vida e, em conseqüência, da imagem. 83
Com a Constituição de 1937, pouco mudou, repetindo em
linhas gerais o contido na Constituição de 1934.
A proteção constitucional da imagem continua sendo de
forma indireta, ou seja, através do domicílio inviolável.
A Constituição de 1946 pouco acresceu, sendo que imagem
continuou sendo protegida através da intimidade, de forma implícita.
81
BRASIL. Constituição (1946). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de
1946. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, 18 de setembro de 1946. Disponível em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao46.htm> Acesso em 17
de junho de 2007.
82
ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem. p. 55
83
ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem. p 56
34
Segundo Durval, “manteve-se a regra de não-exclusão de
direito e garantias que possam ser inferidos do diploma constitucional”. 84
Esses direitos e garantias encontram embasamento jurídico
no art. 144 (CF, 18 de setembro de1946), que assim rege:
Art. 144 - A especificação dos direitos e garantias expressos
nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias
decorrentes do regime e dos princípios que ela adota. 85
Ressalta-se ainda, que a existência do direito à imagem,
encontra-se reforçada pelo caput do art. 141, que acresce a inviolabilidade dos
direitos concernentes à vida, pois até então, as constituições anteriores nada
constavam.
Profere o caput do art. 141:
Art. 141. A Constituição assegura aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos
concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à
propriedade nos termas seguintes. 86
Conforme realça Fontes Júnior87, “impossível de se prever o
direito à vida sem a vida com imagem em qualquer de suas modalidades”.
Deste modo, a proteção da imagem na Constituição de
1946, apesar de já existir, não aparece de forma expressa.
Na Constituição de 1967, a imagem continuou sendo
protegida de maneira não explicita, sendo que o caput do art. 150, transcreve
igualitariamente os dizeres do art. 141 do texto anterior.
84
DURAVAL, Hermano. Direito à imagem. São Paulo: Saraiva, 1988. p 43
85
BRASIL. Constituição (1946). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de
1946. Acesso em: 20 de junho de 2007.
86
BRASIL. Constituição (1946). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de
1946. Acesso em: 20 de junho de 2007.
87
FONTES JÚNIOR, João Bosco Araújo. Direito à
<http://www.esmpu.gov.br/> Acesso em: 21 de junho de 2007.
imagem.
Disponível
em:
35
2.2.2.1.1 Previsão atual do Direito à Imagem na CRFB
No tocante ao direito de imagem na Constituição de 1988,
protege-se esta de forma expressa e efetiva, distinguindo a imagem da
intimidade, da honra e da vida privada, inovando em relação às Constituições
anteriores já abordadas.
Conforme Guerra, tal proteção acompanhou a legislação
alienígena:
Verificou-se que o legislador constituinte, acompanhando
Constituições mais modernas, a exemplo da Constituição
portuguesa e da Constituição espanhola, resolveu inserir no texto
constitucional a proteção ao direito à imagem. 88
Bastos em sua obra oportuniza importantes observações
sobre esta inovação:
Mas, na verdade, de substancioso, no rol desses direitos
individuais, sem falar agora nas garantias exclusivas, portanto,
nos direitos substantivos propriamente ditos, eu só encontro, de
novidade, a proteção que é dada à intimidade, à vida do lar e à
imagem da pessoa. De fato, dos direitos que o Direito europeu já
havia desenvolvido no segundo pós-guerra, e que o Direito
brasileiro não havia acompanhado, era, portanto, uma carência do
nosso Direito Constitucional que a atual texto veio preencher. 89
O constituinte inovou, protegendo a imagem expressamente
em três incisos do art. 5º que garante os direitos fundamentais.
Art. 5° . Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,
além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
88
GUERRA, Sidney. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. p. 52
89
BASTOS, Celso Ribeiro. Direitos e garantias individuais. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p.
22.
36
X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação;
XXVIII – São assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à
reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades
esportivas. 90
Sobre o avanço constitucional em relação à proteção dada à
imagem, Araújo destaca:
A prodigalidade do constituinte ao cuidar do tema e a importância
que lhe foi dada, incluindo-o dentre as matérias imutáveis,
localizando-o em capítulo destacado, logo na abertura do texto
constitucional, revelam o desenvolvimento e a preocupação como
o direito à imagem, como decorrência do direito à vida. O
desenvolvimento tecnológico ameaçou o indivíduo, sua imagem,
de tal forma que a proteção deve ser de molde a preservá-los das
violações produzidas pela captação e veiculação da imagem. 91
Reporta-se agora ao art. 5º da CRFB/88 para que se faça
uma analise a respeito dos seus incisos.
O art. 5º inciso V na qual é assegurado o direito de resposta,
proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral e à
imagem, tal direito no tocante à imagem, diz respeito em ralação a imagem do
indivíduo perante a sociedade.
A respeito do art. 5º inciso V, Antônio Costella perpetua
importante consideração:
Direito de resposta é a garantia que a lei dá a cada um de
representar a sua versão dos fatos, pelo mesmo veiculo, quando
90
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Acesso em 21 de junho de 2007.
91
ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem. p. 72.
37
tenha sido ofendido, acusado ou vitima de erro nos meios de
comunicação em massa. 92
Do inciso X, caso haja utilização indevida da imagem o
ofendido terá a faculdade de se opor e acionar por reparação pelos danos
causados decorrentes da sua violação.
O inciso XXVIII do art. 5º veio a proteger a imagem como
direito do autor, sendo aquele que criou a obra, bem como seus participantes.
Sempre que a imagem humana participar de obra coletiva
deve ser protegida, entretanto não basta apenas que a imagem seja reproduzida
na obra coletiva, para que ela seja protegida, há também a necessidade do
individuo ter participado de forma ativa da gravação ou filmagem.
Conforme destaca Araújo93, o que, na realidade, se protege
não é a imagem, bem juridicamente já protegido pelo inciso X, mas a participação
do indivíduo, através da imagem na obra coletiva.
Desta forma, ocorreu a evolução do direito à imagem nas
constituições brasileiras, desde a Constituição Imperial, até a atual Constituição.
2.2.2.2 Do Direito à Imagem no Código Civil Brasileiro
O Código Civil brasileiro de 1916 não deu a devida atenção
a esses direitos, limitando-se a tratar da propriedade literária, cientifica e artística
no Capítulo VI do Título II, Livro II (arts. 649 a 673)
Destacava-se o art. 666, inciso X, que possibilitava ao
retratado o direito de opor-se à reprodução ou exposição do retrato ou busto.
Porém o referido artigo foi revogado junto com o seu capítulo pela Lei de Direitos
Autorais em 1973, Lei nº. 5.988.
92
COSTELLA, Antônio. Direito da comunicação. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1986. p. 207.
93
ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem. p. 109.
38
Doretto, acerca da Lei de Direitos Autorais leciona que “a lei
de Direitos Autorais não trouxe grandes inovações à proteção da imagem, mas já
indicava uma preocupação, do legislador pátrio com a defesa desse bem jurídico”.
94
A Lei 5.988 foi revogada pela Lei 9.610 de, 19 de fevereiro
de 1998, que hoje disciplina a matéria de direitos autorais.
No entanto, com o adendo do Novo Código Civil (Lei nº
10.406 de 10 de janeiro de 2002) ocorreu a inclusão do Capítulo II do Livro I,
Titulo I, que trata dos “Direitos da Personalidade” nos arts. 11 a 21 sendo que em
alguns artigos especificamente da imagem.
O Novo Código Civil começa proclamando a idéia de pessoa
e os direitos na personalidade, consagrando-o por meio de uma cláusula geral e
prevendo que qualquer pessoa poderá exigir que cesse a ameaça ou lesão a
direito da personalidade, assim dispostos nos arts. 11 e 12 do CC, in verbis:
Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da
personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo
o seu exercício sofrer limitação voluntária
Art. 12 Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito
da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de
outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para
requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente,
ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.95
Insta observar, que existem inúmeras críticas ao texto do
Código Civil no sentido de que, enquanto a Constituição Federal tratou os direitos
da personalidade com amplitude e autonomia, o Código Civil os restringiu, sendo
boa parte desses direitos omitidos pela nova legislação.
94
DORETTO,
Fernanda
Orsi
Baltrunas.
Direito
a
imagem.
Disponível
em:
<http://dedalus.usp.br:4500/ALEPH/POR/USP/USP/DEDALUS/FULL/1342216?> Acesso em 02
de agosto de 2007.
95
BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Acesso em 02 de agosto de 2007.
39
Para esta vertente doutrinária, o Código Civil organizou
muito superficialmente os direitos que se ramificam do direito à personalidade, de
que decorre o direito à imagem. Segundo Dr. Luis Carlos Alcoforado:
Tratou mal, porque pecou na forma e amesquinhou a essência,
quando deveria ter aprofundado o tratamento normativo do
instituto da imagem, de extrema relevância numa sociedade
contemporânea, em que os mitos são substituídos por pessoas e
pessoas são permutadas por mitos, com exploração desmedida e
aviltante dos valores éticos e morais que demarcam o problema
na esfera civil.
Imagem é muito mais do que a simples projeção fisionômica e
estereotipada sem a revelação ideológica que se entranha na
pessoa e a define.
Com efeito, pode-se dizer que a imagem da pessoa constitui a
projeção dos seus caracteres materiais e imateriais, que se
exteriorizam nos seus escritos, nas suas palavras e nas suas
próprias imagens. 96.
No art. 20 do Código Civil, trata-se do direito à imagem,
porém de forma desatualizada e em descompasso com a Constituição Federal.
Regra o art. 20 do Código Civil Brasileiro:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração
da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de
escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição
ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas,
a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se
lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se
destinarem a fins comerciais. 97
Como se pode observar da leitura da parte final da primeira
oração do art. 20, a condicional “se lhe atingirem a honra, a boa fama, ou a
96
ALCOFORADO, Luis Carlos. Dos direitos da personalidade. Disponível em:
<http://www.alcoforadoadvogados.com.br/mostraPagina.asp?codServico=36&codPagina=77>.
Acesso em 02 de agosto de 2007.
97
BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Acesso em 04 de agosto de 2007.
40
respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais” impõe que, para que haja o
direito à indenização ou mesmo proibição de divulgação de imagem, seja
necessário um atentado à honra ou que a imagem seja destinado a fins
comerciais.
Em relação ao contraditório entre a norma constitucional e a
legislação civil, Doretto nos brinda com a seguinte citação:
O direito à imagem autônomo, sendo sua simples violação com “a
divulgação não consentida, o uso não autorizado, ou a ausência
de finalidade na utilização da imagem, razão para a proibição
judicial e para aferição de indenização. 98
No mesmo sentido Donnimi critica a redação do art. 20 do
Código Civil, devido a contradição ao e texto expresso da Constituição, assim
dissertado:
O tratamento do instituto imagem no novo Código Civil está
desatualizado e contraria ao texto constitucional, à medida que a
simples exposição da imagem de uma pessoa, sem devida
autorização, independentemente de atingir a sua honra, a boa
fama ou respeitabilidade, gera o direito à indenização. Ressalta-se
que a parte final do dispositivo em comento também contraria a
Constituição Federal e a jurisprudência e doutrina dominantes,
tendo em vista que a exposição da imagem de alguém, mesmo
para fins institucionais, também possibilita ao ofendido a
reparação desse dano, o que torna despicienda a expressão “...
ou se se destinarem a fins comerciais. 99
Por derradeiro, em que pese à legislação civil atual, por não
afinar-se com norma constitucional que se encontra hierarquicamente superior,
aquela não recebeu validade, vez que violou a unidade e coerência jurídicointerna.
98
DORETTO, Fernanda Orsi Baltrunas. Direito a imagem. Acesso em 10 de agosto de 2007.
99
DONNIMI, Oduvaldo. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem, e sua quantificação a luz
do novo Código Civil. São Paulo: Método, 2002. p. 63.
41
2.3 TIPOS DE IMAGEM
Inicialmente tinha por objeto, o direito à imagem, o retrato
em suporte estático (fotografia, desenho, pintura, etc.) ou dinâmico (filme,
transmissão televisiva etc.)
Através desse direito, tem sido assegurada ao retratado “a
prerrogativa de impedir a reprodução ou veiculação da imagem, dentro de certos
limites”100.
Contudo, o objeto desse direito da personalidade tem sido
ampliado para abranger também, “o conjunto de idéias e conceitos de vida
associado às pessoas”.101
Entende a doutrina majoritária que para a proteção desses
direitos, tão somente a noção de honra objetiva não é suficiente, conforme aponta
Fabio Ulhoa Correa102: “já que o contexto em que se explora indevidamente a
imagem de pessoa pública normalmente a prestigia”.
Com o desenvolvimento da tecnologia e evolução do direito,
passou-se então a distinguir a imagem de acordo com a CRFB: imagem-retrato
(artigo 5º, X) e imagem-atributo (artigo 5º V).
A especificidade de cada um, e diferença entre tais imagens,
será abordada a seguir.
2.3.1 Imagem-Retrato
Trata-se a imagem-retrato, do disposto no artigo 5º, inciso X,
da CRFB, assim determinado:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
100
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito Civil. p.205.
101
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito Civil. p.205.
102
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito Civil. p 205.
42
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação. 103
É sabido que o direito à imagem é um bem inviolável, e
encontra-se o ser humano no pleno direito de se opor ao uso indevido de sua
imagem.
Conforme entendimento de Guerra:
Para que haja então o uso da imagem de uma determinada
pessoa, é mister que seja feito mediante o consentimento da
mesma, caso contrário ensejará a imediata oposição pela
exposição indevida. Inclusive com a reparação do dano, se for o
caso. 104
Importante ressaltar que mesmo que haja um contrato de
cessão de imagem, esta só poderá alcançar os limites estabelecidos no contrato,
e, ultrapassando tais limites, ensejará, da mesma forma, a reparação do dano.105
A proibição desta possível usurpação do direito à imagem,
ou seja, usar indevidamente sem contrato ou exceder o disposto no mesmo,
alcança ainda várias formas, e conforme os ensinamentos de Guerra “não se
permite a alteração de qualquer meio em que seja feita a divulgação da imagem
da pessoa, como por exemplo: filme. Videofilme, videodisco, revista, jornal,
televisão, computador, etc”.106
Nesses casos apresentados, podemos afirmar que estamos
diante da imagem-retrato, pois, trata-se do reflexo da identidade física e suas
características.
103
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Acesso em: 10 de agosto de 2007.
104
GUERRA, Sidney. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. p.64.
105
GUERRA, Sidney. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. p.65.
106
GUERRA, Sidney. A liberdade de imprensa e o direito à imagem p.64.
43
O STJ assim definiu a imagem-retrato:
A projeção dos elementos visíveis que integram a personalidade
humana, é a emanação da própria pessoa, é o eflúvio dos
caracteres físicos que a individualizam [...] a sua reprodução,
conseqüentemente, somente pode ser autorizada pela pessoa a
que pertence, por se tratar de direito personalíssimo, sob pena de
acarretar o dever de indenizar que, no caso, surge com a sua
própria utilização indevida. 107
Sobre a proteção jurídica que a CRFB concede à imagem,
Araújo aponta que:
Quando, no inciso X do art. 5º, da CRFB, há proteção da imagem,
está ele tratando da imagem-retrato. O restabelecimento da
situação anterior do bem deve ser imediato e eficaz, devendo o
bem voltar ao statu quo ante, com a maior rapidez possível.108
Portanto a violação desta imagem deve ser o quanto antes
reparada, e como bem salientou o professor, deverá ser restabelecida
imediatamente e eficazmente, uma vez que os danos provocados podem ser
incomensuráveis.
2.3.2 Imagem-Atributo
Em síntese a imagem-atributo da personalidade pode ser
resumida como a imagem que a pessoa exterioriza nas suas relações sociais,
revelando-se como a reputação de que goza em seu meio social, de trabalho,
familiar etc., ou seja, “todas as pessoas têm uma imagem que corresponde ao
conjunto de características a ela associadas pelos seus conhecidos”109.
107
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Direito Civil, Recurso Especial. Recurso Especial nº
58101/SP . Brasília, DF. Min. Relator: Cesar Asfor Rocha. 16 de setembro de 1997. Lex:
jurisprudência do STJ - vol. 107, p. 112, RSTJ vol. 104 p. 326.
108
Luiz David Araújo apud GUERRA, Sidney. A liberdade de imprensa e o direito à imagem.
p.64.
109
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito Civil. p.208.
44
Assim como a imagem-retrato é protegida, todas as pessoas
têm direito de preservar a imagem justificadamente em torno dela. E podemos
encontrar tal proteção no artigo 5º, V, da CRFB, assim retratado:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,
além da indenização por dano material, moral ou à imagem. 110
Assim
destaca
David
Araújo,
sobre
tal
proteção
constitucional:
Deixa de ser o retrato, a exteriorização da figura para, em outro
campo, pretender ser o ‘retrato moral’ do indivíduo, da empresa,
do produto, seu ‘caráter’, a imagem, assim, ganha esse outro
sentido mais próximo da publicidade, distinto do primeiro, e
também protegido no texto constitucional. Os jornais
constantemente noticiam referências à imagem de certas
pessoas, produtos ou empresas. Essas notícias refletem a
utilização freqüente do termo ‘imagem’ no sentido aqui definido. 111
Distancia-se, entretanto, a violação deste direito com o
direito à honra, visto que a violação de um não implica necessariamente a
violação do outro.
O que constantemente atualmente é o dano causado
conjuntamente às duas imagens, tanto retrato, quanto atributo, conforme
Guerra112 explana:
A imprensa pelo fato de almejar mais e mais uma “fatia maior do
bolo” do mercado atinge as pessoas tanto no que se refere à
imagem-retrato como também em relação à imagem-atributo.
110
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Acesso em: 10 de agosto de 2007.
111
GUERRA, Sidney. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. p.68.
112
GUERRA, Sidney. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. p.69.
45
Assim, as pessoas ficam preocupadas em perder os atributos
desenvolvidos através da imagem por violação da mídia.
Por fim, verifica-se que, havendo violação da imagematributo, enseja-se a indenização correspondente à lesão, sem haver a
necessidade da comprovação do dano material (redução patrimonial), como
também do dano moral.
2.4 DO CONSENTIMENTO DO USO DA IMAGEM
Conforme já explanado, uma das características dos direitos
da personalidade é de ter o possuidor do direito o livre arbítrio de não exercê-lo,
porém sem renunciar tal direito.
Por ser o direito à imagem componente dos direitos da
personalidade, pode-se afirmar, portanto, que o titular do direito pode privar-se da
sua própria imagem, mas dela pode dispor para tirar proveito econômico.
Esta característica fundamental do direito à imagem implica
em uma série de conseqüências no mundo jurídico, pois quando é utilizada a
imagem alheia sem o consentimento do interessado, ou quando se ultrapassa os
limites do que foi autorizado, ocorre uma violação ao direito à imagem.
Acolhendo os ensinamentos de Franciulli temos que:
A autorização para a divulgação ou exposição da própria imagem
enfeixa-se no poder de autodeterminação que cada um possui,
que, sem dúvida, ficaria ferido se fosse vulnerado contra a
vontade de seu titular. Em outras palavras, à pessoa deve-se
reservar plena liberdade de autorizar ou não o uso de seu retrato.
A pessoa tem plena liberdade de escolher se seu retrato deve ou
não ser veiculado, ainda que em exposições em recintos abertos
ou fechados. Enfim, não é a qualquer um que interessa ver sua
46
imagem reproduzida em diversos locais, até em jornais e
revistas.113
A divulgação não-consentida do retrato não fere a liberdade
do prejudicado, mas a faculdade que essa pessoa tem de dispor ou não de sua
imagem.
Neste turno pondera o mesmo autor “a outra dicção que se
pode fazer, na mesma esteira, é a de que a liberdade aí entra como aspecto
meramente circunstancial e não, como objeto do direito à imagem. 114
Portanto, ao titular do direito de imagem compete o
consentimento no uso da imagem.
Araújo destaca que “o consentimento torna a utilização
devida, correta, revestindo-a de legalidade”.115
Importa-se ressaltar, que a autorização deve ser especifica
para o uso da imagem, podendo ser de forma tácita ou expressa.
Torres conceitua o consentimento tácito desta maneira:
Consentimento tácito é aquele que se infere da evidencia de atos
suficientes e aptos a revelarem a vontade do interessado. Em se
tratando de utilização da imagem, o silencio expressa a
concordância do retratado em permitir a captação e a divulgação
de sua imagem, desde que o mesmo tenha conhecimento que a
sua imagem esta sendo captada. 116
113
NETTO, Domingos Franciulli. A proteção ao Direito à Imagem e a Constituição Federal.
Disponível
em:
<bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/139/4/A_Proteção_ao_Direito_à_Imagem.pdf>. Acesso
em 02 de setembro de 2007.
114
NETTO, Domingos Franciulli. A proteção ao Direito à Imagem e a Constituição Federal.
Acesso em: 02 de setembro de 2007.
115
ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem. p.88
116
TORRES, Patrícia de Almeida. Direito à Própria Imagem. São Paulo: LTr, 1998. p. 25.
47
Nesta mesma linha, insta salientar as considerações feita
por Araújo:
O consentimento não obrigatoriamente é revelado através de um
instrumento escrito, podendo ser presumido. Qualquer
manifestação inequívoca de permissão para a fotografia, assim
como para a sua utilização, pode servir de consentimento para a
veiculação. 117
Ambos os autores, recomendam cautela na admissão do
consentimento tácito para a difusão da própria imagem.
Veja-se agora, o consentimento expresso, sendo que se
divide em duas formas: consentimento gratuito ou oneroso.
Trata-se então, o consentimento expresso, aquele que
exprime a permissão da pessoa para a utilização de sua imagem, destinando-se a
exteriorizar a vontade do interessado, levando-a ao conhecimento de terceiro,
com palavras faladas ou principalmente escrita.
A título gratuito, a pessoa não obtém qualquer retribuição em
troca do uso, entretanto, se for a titulo oneroso, a autorização para a utilização é
dada mediante respectiva remuneração.
Importantes
considerações,
Torres
tece
acerca
da
autorização a titulo oneroso:
Em verdade, o que caracteriza o uso oneroso da imagem,
mediante consentimento expresso, é a existência de um contrato,
cujo objeto seria a utilização comercial da imagem, mediante o
qual o titular da imagem franqueia ao usuário, em troca de
remuneração, o uso e desfrute e sua representação. 118
O que desde logo cumpre observar, dado o consentimento
não implica total e irrestrita disposição de sua imagem, posto que quem, o faz até
117
ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem. p. 88.
118
TORRES, Patrícia de Almeida. Direito à Própria Imagem. p 84.
48
certo ponto. Há limites impostos para o uso de imagem por parte de quem
consente.
Há, no entanto três tipos de limitações impostas ao uso do
próprio retrato, segundo Vercellone:
Segundo o tipo de divulgação consentida; ou apenas a exposição,
ou somente a reprodução, ou a publicação, ou a inserção no
comercio, ou, freqüentemente, mais de uma desta, quando não
todas.
Segundo os limites impostos à quantidade e divulgação, um ou
mais atos com determinação de tempo, indeterminado número de
atos com tempo determinado, indeterminado número de atos com
tempo indeterminado.
Segundo tenha sido ou não concedida à exclusividade de
divulgação, exclusividade ao outro contraente que poderá ou não
compreender também a divulgação executada diretamente pelo
retrato. 119
Importa acrescentar, a hipótese de que se tenha dado
permissão para fixar a imagem, mas não para que seja veiculada ou difundida.
Por força disto, como se vê o contratante deve observar
certas restrições, sendo que a não observância pode gerar litígios futuros a
respeito do assunto.
As violações podem ser classificadas em dois tipos, como
observa D`Azevedo:
Quanto ao uso, o consentimento é dado, mas o uso feito da
imagem ultrapassa os limites da autorização.
Quanto à ausência de finalidade que justifique a exceção, é o
caso das fotografias de interesse público, ou de pessoas célebres,
cujo uso leva à inexistência de finalidade que exige para a
119
VERCELLONE,
Paolo.
Direito
ao
próprio
retrato.
Disponível
<http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/vercellone>. Acesso em: 06 de setembro de 2007.
em
49
limitação do direito da imagem. Acontece quando o uso dessas
imagens não tem caráter cultural ou informativo. 120
Essas violações do direito à própria imagem importam em
eqüitativas indenizações, haja vista as modificações de caráter moral ocorridas no
sujeito.
Pode-se observar, no entanto, que o consentimento para o
uso da imagem é indispensável, devendo ser observados os limites da
autorização, tendo em vista a possibilidade de indenização pelo ofendido.
As
únicas
escusas
previstas
em
lei,
pertinente
ao
consentimento do uso da imagem, são: prevalência do interesse social, e,
portanto, o direito coletivo sobrepõe o direito individual, e também os casos de
limitação relacionada à ordem pública, como a reprodução e difusão de um retrato
falado por exigências de polícia.
2.5 REPARAÇÃO NA LESÃO AO DIREITO À IMAGEM
A legislação prevê, no artigo 5º, inciso V da CRFB, o dano à
imagem:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,
além da indenização por dano material, moral ou à imagem. 121
120
D’AZEVEDO,
Regina
Ferreto.
Direito
à
imagem.
Disponível
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2306>. Acesso em: 06 de setembro de 2007.
121
em:
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Acesso
em: 07 de setembro de 2007.
50
No sentido em que foi empregado, entende-se que o dano à
imagem cuida de uma terceira espécie de dano, além do dano material e do dano
moral.
Necessário, inicialmente, para analisar a existência ou não
de um terceiro, que tenhamos a definição de dano:
Dano (do latim damno) é o mal que se faz a alguém; prejuízo ou
ofensa material ou moral, resultante da culpa extracontratual ou
aquiliana que importa em responsabilidade civil. É o prejuízo
causado por alguém a outrem, cujo patrimônio seja diminuído,
inutilizado ou deteriorado. É qualquer ato nocivo, prejudicial ,
produzido pelo delito. É o ataque ou agressão a um bem
juridicamente protegido. 122
Não há previsibilidade na CRFB, do conceito exato de dano
moral, apenas a sua previsibilidade legal, razão pela qual tanto diverge a doutrina
a respeito do tema, concebendo diversos conceitos.
Para Bittar:
Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da
subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em
que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que
atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da
intimidade e da consideração pessoal), ou da própria valoração da
pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da
consideração social).123
De acordo com Silva:
Danos morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoal
natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por
patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o
122
DANO. Wikipedia. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Dano>. Acesso em 07 de
setembro de 2007.
123
Carlos Bittar apud CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2005. p. 22.
51
conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor
econômico.124
Feita a análise dos conceitos propostos, fica claro que o
dano à imagem não poderia compor uma terceira via, uma vez que o dano à
imagem, sem que haja prejuízo em seu patrimônio material, atingindo-lhe
somente à reputação, é passível de reparação por danos morais.
Quando este (dano à imagem) atingir-lhe também, ou
somente o patrimônio material, é cabível a reparação por danos materiais.
Dano à imagem, não é uma terceira espécie de dano. Ele se
enquadra, conforme o caso, no dano material, ou no dano moral ou em ambos.
Entendido que o dano moral e material decorrerem do dano
à imagem cabe ressaltar a reparação justa desse dano.
Fazendo uma breve ponderação sobre a reparação do dano,
explica D’Azevedo:
O dano material destrói ou reduz o patrimônio do indivíduo, e a
indenização por violar o direito à imagem não deve se limitar ao
valor que o indivíduo perdeu (dano emergente), mas também deve
se estender para quanto deixou de ganhar (lucros cessantes). Já
o dano moral repara a perda de um bem jurídico sobre o qual o
lesado teria interesse. E a reparação se faz através da fixação de
uma indenização com a finalidade de amenizar os sentimentos
indesejados, os quais tiveram como causa a violação do direito. A
reparação aos danos tem como objetivo, também, representar
para o ofensor um desestímulo a novas práticas abusivas. 125
É notório ressaltar ainda que o direito à imagem é estendido
ao indivíduo que faleceu, portanto sendo legítimos os herdeiros promover ação
indenizatória.
124
Wilson Melo da Silva apud KOHN, Edgar. A colisão de princípios e sua solução no exemplo
do direito à imagem e a liberdade de imprensa. Dissertação (Pós Graduação em Direito) –
Universidade do Vale do Itajaí, 2005. p.29.
125
D’AZEVEDO, Regina Ferreto. Direito à imagem. Acesso em 10 de setembro de 2007.
52
No artigo 12 do Código Civil é garantida a legitimidade de
propor ação, no caso de violação dos direitos da personalidade, até os colaterais
de quarto grau.
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito
da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de
outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para
requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente,
ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto
grau.126
Trata o artigo de direitos de personalidade, porém o artigo
20 restringe que no direito à imagem somente serão legítimos o cônjuge, os
ascendentes ou os descendentes.
Desta forma o Código Civil garante a legitimidade aos
herdeiros de promover a ação:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração
da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de
escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição
ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas,
a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se
lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se
destinarem a fins comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são
partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os
ascendentes ou os descendentes. 127
Infelizmente o legislador optou por restringir no caso do
direito à imagem, não tendo a mesma garantia de legitimidade do que os outros
direitos de personalidade.
126
BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Acesso em: 10 de setembro de
2007.
127
BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Acesso em: 10 de setembro de
2007.
CAPÍTULO 3
A COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: A LIBERDADE DE
IMPRENSA E O DIREITO À IMAGEM
3.1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais, tratados a seguir, constituem as
liberdades públicas, estão previstos na CRFB, e foram classificadas em
liberdades ou direitos civis, políticos e sociais.
De acordo com Ferreira, temos:
Os direitos fundamentais assegurados nas constituições formam
as chamadas liberdades públicas, que limitam o poder dos entes
estatais. São elas: a) as liberdades clássicas ou civis; b) a
liberdade política ou liberdade – participação; c) as liberdades
concretas, bipartindo-se em liberdades econômicas e sociais. 128
Na mesma linha de raciocínio temos o posicionamento de
Marshall que faz a classificação da seguinte forma:
a)
direitos civis, que são compostos dos direitos necessários à
liberdade individual – liberdade de ir e vir, liberdade de imprensa,
pensamento e fé, o direito à propriedade e de concluir contratos
válidos e o direito à justiça.
b) direitos políticos, como o direito de participar no exercício do
poder político como um membro de um organismo investido de
autoridade política ou como um leitor de membros de tal
organismo.
128
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 60.
54
c)
direitos sociais, que se referem a tudo que vai desde o
direito a um mínimo de bem-estar econômico e segurança ao
direito de participar, por completo, na herança social e levar a vida
de um ser civilizado de acordo com os padrões que prevalecem
na sociedade.
129
O objeto de estudo do presente, portanto, são os direitos
civis, também chamados de direitos de primeira geração, e que segundo a
concepção de Guerra:
Os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos e
garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas),
surgidos institucionalmente a partir da Magna Charta.130
Entende-se que as liberdades são públicas, porque a
obrigação de respeitá-las é imposta pelo Estado.
Segundo Pellegrini:
O que torna pública uma liberdade (qualquer que seja o seu
objeto) é a intervenção do poder, através da consagração do
direito positivo, estabelecendo, assegurando regulamentando as
liberdades, o Estado as transforma em poderes de
autodeterminação, consagrados pelo direito positivo. 131
Neste sentido a Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão de 1789, citado por Guerra, prescreve que:
A liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que não prejudica
a outrem: assim, o exercício dos direitos naturais do homem não
tem outros limites senão os que asseguram aos demais membros
da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites somente
a lei poderá determinar. 132
129
T.H. Marshall apud GUERRA, Sidney. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. p.38.
130
GUERRA, Sidney. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. p. 30.
131
Ada Pellegrini Grinover apud GUERRA, Sidney. A liberdade de imprensa e o direito à
imagem. p. 38
132
GUERRA, Sidney. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. p. 37.
55
Acolhendo as lições e definições sobre as liberdades
públicas, e verificando a idéia de ordem jurídica, “nota-se que o homem possui a
faculdade de agir e de ser livre para tal, devendo, entretanto, submeter-se ao
direito positivo.”
133
As liberdades públicas, portanto, são aqueles direitos e
garantias fundamentais da pessoa humana que tem por escopo resguardar a
dignidade e condições mínimas adequadas de vida, no sentido de proibir os
excessos que, por ventura, sejam cometidos por parte do Estado, “no sentido de
dar melhores condições no desenvolvimento da personalidade humana no
contexto social.” 134
3.1.1 A Liberdade de Imprensa enquanto Direito Fundamental
A liberdade positiva se refere à possibilidade de o indivíduo
poder participar ativamente da tomada de decisões dentro da sociedade a que faz
parte.
Já a liberdade negativa impõe ao Estado a obrigação de não
praticar atos capazes de interferir em determinada esfera individual. Aqui o ser
humano age de acordo com seu livre-arbítrio.
Enquanto o direito fundamental da defesa da própria
imagem é uma liberdade positiva, a liberdade de imprensa pode ser
compreendida como uma liberdade negativa.
Entende-se
que
esses
direitos
não
estão
apenas
consagrados na CRFB como limites daquela liberdade (art. 220, § 1º), mas estão
tutelados também como direitos fundamentais em si mesmo (art. 5º, X)
133
GUERRA, Sidney. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. p. 38.
134
GUERRA, Sidney. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. p. 37.
56
Vejamos os artigos citados:
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão
e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não
sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta
Constituição.
§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir
embaraço à plena liberdade de informação jornalística em
qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no
art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação. 135
Temos, portanto, um artigo que tem as características de um
direito fundamental, e outro que é por si próprio este direito. É valido, portanto,
citar o magistério de Vidal Serrano que explana sobre o artigo 220 da CRFB:
Deste artigo se extrai o propósito de se estabelecer um direito de
defesa contra o Estado, característica esta que é própria de um
direito fundamental de primeira geração, vale dizer, como um
direito de liberdade perante o Estado. 136
Conforme os artigos verificados, conclui-se que por um lado
é certo de que a imprensa se constitui em uma defesa contra eventuais excessos
cometidos pelo Poder e um forte controle sobre as atividades desenvolvidas pelo
Estado, porém também se pode dizer que é certo que a liberdade de imprensa
tem limites internos e externos.
135
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Acesso em 01 de outubro de 2007.
136
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Acesso em 01 de outubro de 2007.
57
Os limites internos traduzem-se nas responsabilidades
sociais e no compromisso com a verdade. Os limites externos significam que “a
liberdade de imprensa tem seu âmbito de atuação estendido até o momento em
que não atinja outros direitos de igual hierarquia constitucional”.137
Quando esses direitos entram em atrito, entre o direito à
imagem e a liberdade de imprensam estamos perante a colisão entre os direitos
fundamentais, que será abordado a seguir.
3.1.2 O Direito à Imagem Enquanto Direito Fundamental
Fixa o artigo 5º da CRFB em seus incisos V e X:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,
além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação. 138
Conforme já mencionado, tratam-se esses dois artigos,
respectivamente da imagem-atributo e imagem-retrato, inscritos dentro do rol de
liberdades públicas, e portando considerados direitos fundamentais. 139
137
CALDAS, Pedro Frederico. Vida Privada, liberdade de imprensa e dano moral. p. 108.
138
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Acesso em: 01 de outubro de 2007.
139
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Acesso em 01 de outubro de 2007.
58
Guerra salienta que:
O direito è imagem, no caso do inciso XXVIII, não vem, como no
caso dos incisos V e X, dentro das liberdades públicas contra o
Estado. Não retrata como o sigilo de correspondência, a liberdade
de opinião, a liberdade de associação, próxima desses valores;
estas são liberdades negativas, ou seja, liberdades que exigem do
Estado um ato omissivo, protegendo a esfera de atuação do
indivíduo. São direitos que limitam o Estado, em favor da
liberdade individual.
140
Figura-se o direito à imagem como um direito necessário à
liberdade individual, ou seja, um direito civil, conhecido como direito fundamental
de primeira geração.
3.2 A COLISÃO ENTRE O DIREITO À IMAGEM E A LIBERDADE DE
IMPRENSA
Os direitos da personalidade e a liberdade de imprensa se
expressam sob a forma de regras, porque, com isso, tendem a propiciar maior
proteção a seus titulares.
Entretanto, as normas de direitos fundamentais têm caráter
principiológico, por isso sua aplicabilidade não se dá tal como com nas regras.
Godoy observa que “os direitos fundamentais, mesmo
quando expressos sob a forma de regras, reconduzem-se a princípios, tendo em
vista o valor ou bem jurídico que visam proteger”. 141
140
141
GUERRA, Sidney. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. p. 63.
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. p.
67.
59
E ressalta:
Não perdem, contudo, sua essência de princípios que Edimilsom
Pereira de Farias chama de princípios-garantia, mas cuja fonte
está no princípio estruturante fundamental da dignidade da pessoa
humana, tomada, essa sim, como valor máximo do
ordenamento.142
Cabe realçar, ainda conforme Godoy que:
como princípios que são os direitos da personalidade e a
liberdade de imprensa suscitam constante concorrência, cedendo
um diante de outro, conforme o caso, e no mínimo possível, mas
nunca se excluindo, reciprocamente, como aconteceria se se
tratasse de simples regras.
143
Eis que surge uma das diferenças entre princípios e regras.
As regras não podem coexistir, uma vez que na existem de duas regras
conflitantes, uma exclui a outra. O conflito dessas se resolve com o auxílio de
algumas alternantes: lei superior prevalece sobre lei inferior, lei posterior revoga
lei anterior e lei especial derroga lei geral.
Já o conflito de princípios não traz necessariamente a
exclusão de um deles. O conflito se resolve pela ponderação dos princípios no
caso concreto.
Nunes afirma que:
Os princípios permanecem no ordenamento, convivendo entre si,
sendo aplicados até o seu limite máximo. Neste limite é que
haverá preponderância de um sobre o outro, sem que isso
implique no desrespeito deste. Trata-se, à evidência, de um ato de
escolha baseado em um juízo de ponderação moral, ou seja,
através de uma interpretação axiológica é que se poderá chegar
142
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. p.
68.
143
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. p.
68.
60
racionalmente à decisão considerada mais justa, e que melhor se
amolda ao caso concreto.144
3.2.1 Resolução da Colisão de Princípios
Prescreve o artigo 220, § 1º, da CRFB:
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão
e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não
sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta
Constituição.
§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir
embaraço à plena liberdade de informação jornalística em
qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no
art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV. 145
Se entendido plenamente este artigo, qualquer conflito que
houvesse entre o direito à imagem e a liberdade de imprensa prevaleceria o
primeiro, uma vez que o dispositivo legal supracitado é claro ao restringir a
liberdade de imprensa observando-se os casos previstos nos inciso X, que
abrange o direito à imagem.
Entretanto, o mesmo parágrafo protege, em seu inciso XIV,
o acesso à informação, que constitui o direito a todos de informar e de ser
informado. Tal direito, de acesso à informação, abrange a liberdade de imprensa.
Eis que surge a dúvida: sendo ambos direitos protegidos
constitucionalmente, há hierarquia entre esses direitos? No caso de conflitos, qual
prevalece?
144
Gustavo Henrique Schneider Nunes apud TARTUCE, Flávio. Os direitos de personalidade no
novo código civil. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 04 de outubro
de 2007. Acesso em 02 de outubro de 2007.
145
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Acesso em 04 de outubro de 2007.
61
A liberdade de imprensa, assim como o direito à imagem,
não deixa de ser a expressão de um direito individual, igualmente atributo da
personalidade da pessoa humana.
Isso enseja afirmar que não existe, entre o direito à imagem
e a liberdade de imprensa, um direito superior, haja vista não haver qualquer nível
de hierarquia entre os mesmos.
Um critério que poderia ser adotado seria o da ordem
cronológica das leis, porém, é descartado conforme os ensinamentos de Godoy:
Forçoso observar inexistir qualquer ordem cronológica de sua
previsão normativa, de sorte a permitir que um possa ser
considerado derrogatório de outro. Ou, em outras palavras, não há
lugar, no caso, para recurso ao critério da Lex posterior derogat
legi priori, de tal modo que, diante de duas normas do mesmo
nível e escalão, a última prevaleça sobre a anterior. 146
Da mesma maneira, nenhum desses mesmos direitos
“contempla previsão especial que, por essa especialidade, sirva a derrogar o
outro, de conteúdo geral”.147
Não se trata de mesma previsão normativa genérica, com
acréscimo de qualquer dado especializante, subjetivo ou objetivo, quer no direito
à imagem, quer no direito à liberdade de imprensa.
Portanto sendo direitos de igual dignidade, a solução de seu
conflito não pode ser resolvido com fulcro nos critérios que tomam por base a
hierarquia, cronologia ou especialidade dos dispositivos que os contemplam.
Não havendo hierarquia entre as normas, e por serem
princípios, qual seria forma de solução do conflito de ambos?
146
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. p.
70.
147
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. p.
70.
62
Alexy ensina, que “todos os princípios a priori tem o mesmo
valor e peso”
148
. Caso colidam, deve ser ponderado no caso concreto qual
princípio deve prevalecer para fazer Justiça.
Não se resolve o conflito eliminando um dos princípios do rol
dos princípios, também não se estabelece uma regra geral, pela qual um princípio
prevalece diante de outro, e tampouco se estabelece uma regra de exceção, pela
qual em tese um princípio prevalece, mas que em certos casos pode prevalecer o
outro.
A colisão, portanto, se resolve pela ponderação no caso
concreto, como critério deve ser utilizado o que melhor atenda a necessidade da
sociedade. Ou seja, se utiliza o princípio da proporcionalidade, como critério da
ponderação.
Karl Larenz assevera:
Haverão de confrontar-se entre si: de um lado, a importância para
a opinião pública do assunto em questão, a seriedade e a
intensidade do interesse na informação; de outro lado, a espécie
(esfera privada ou apenas esfera profissional) e a gravidade
(modo deformado e injurioso da reportagem) do prejuízo causado
ao bem da personalidade.
149
Ou seja, deverá ser analisado, para cada conflito existente, o
caso concreto, verificando se o sacrifício do direito à imagem de uma pessoa se
impõe diante de determinada informação que, de alguma forma, se faça revestida
de interesse social. Não havendo tal interesse coletivo, não se justifica a invasão
da esfera íntima ou moral do indivíduo.
Conforme afirma Leyser:
Se a liberdade de informação for de relevante interesse social, o
direito à vida privada deve ser afastado em detrimento do
148
Robert Alexy apud KOHN, Edgar. A colisão de princípios e sua solução no exemplo do
direito à imagem e a liberdade de imprensa. p. 7.
149
Karl Larenz apud GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da
personalidade. p. 70.
63
interesse público-social dessa mesma liberdade de informação
plenamente definida e delimitada.150
O próprio Código de Ética dos Jornalistas151 clama:
Art. 3° - A informação divulgada pelos meios de comunicação
pública se pautará pela real ocorrência dos fatos e terá por
finalidade o interesse social e coletivo.
Este artigo põe em realce esse dever ético-social de que se
deve revestir a atividade informativa. Dever que, uma vez não cumprido, fica as
margens de colidir-se com os direitos da personalidade, em que pese o direito à
imagem.
Com efeito, tanto menos serão os conflitos entre o direito à
imagem e a liberdade de imprensa, quanto mais responsável e ético forem os
veículos de informação em difundir as matérias jornalísticas.
Sobre a eticidade, como forma de evitar confrontos de
princípios, ressalta Godoy:
No desempenho ético de suas funções, os veículos de
comunicação decerto garantirão aquela expressão pública que,
realmente, deve e é institucionalmente protegida. Ao mesmo
tempo em que, tomada a referência pessoa da atividade, forja
conceitos e valores do cidadão, conscientizado-o e, com isso,
marcando o desenvolvimento de sua personalidade. 152
Em síntese o juízo de ponderação importa na aferição do
caráter ético das informações divulgadas, valendo-se, ainda, do exame de casos
semelhantes de colidência ocorridos anteriormente. Casos esses que vêm
repetindo e que, a seguir, serão especificados.
150
LEYSER, Maria Fátima Vaquero Ramalho. Direito à liberdade de imprensa. p. 54.
151
Código
de
Ética
do
Jornalista.
Disponível
em:
<www.jornalistas.org.br/download/legis_codigo_etica.doc>. Acesso em 10 de outubro de 2007.
152
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. p.
77.
64
3.2.2 Exame de Hipóteses Comuns de Ocorrência do Conflito Como Critério
Para Sua Solução
Conforme já citado, a resolução dos conflitos entre o direito
à imagem e a liberdade de imprensa, resolvem-se pela ponderação do caso
concreto. Porém nada impede que na ponderação de qual direito deva prevalecer,
o magistrado utilize-se de casos ocorridos, de forma a balizar a sua decisão.
Importante constar que esses casos podem influir no juízo
de convencimento do magistrado, servindo como auxiliares da legislação, assim
como a doutrina, porém não sendo de qualquer forma uma regra geral de
aplicação.
3.2.2.1 Pessoas Públicas e Notórias
Há entendimento comum de que as pessoas públicas não
possuem direito à imagem ou à intimidade, e que as imagens feitas dessas
pessoas podem ser publicadas em veículos de imprensa sem qualquer
autorização.
Entretanto, tal entendimento é errôneo. Possuem as
pessoas públicas e notórias, direito à imagem e/ou intimidade, porém entendidos
que não na mesma extensão.
Bastos entende que:
É crucial que estas pessoas que profissionalmente estão ligadas
ao público, a exemplo dos políticos, não possam reclamar um
direito de imagem com a mesma extensão daquele conferido aos
particulares não comprometidos com a publicidade. Isso não quer
dizer que estas pessoas estejam sujeitas a ser filmadas ou
fotografadas sem o seu consentimento em lugares não-públicos,
portanto privados, e flagradas em situações não das mais
adequadas para seu aparecimento.153
153
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São
Paulo: Saraiva, 1989. 2º Vol. p. 62.
65
Com fulcro no entendimento de Bastos, tem-se que a
pessoa pública desfruta de todos os direitos de personalidade garantidos, quando
estas pessoas não estiverem trabalhando.
Exemplificando: um político, que faz um discurso, não tem
direito à imagem. Porém um político que esta em seu momento de lazer, ou fora
da órbita de seu trabalho, tem seu direito à imagem garantida pela CRFB.
O mesmo vale para celebridades, quando exercem suas
profissões: estas não tem direito à imagem, e sua foto na atuação profissional
pode ser publicada.
Importante salientar que esta “regra” somente é válida para
fins de notícias. Caso a publicação tenha fins lucrativos, e não seja um
instrumento de informação jornalística relevante, o uso da imagem sem o
consentimento não é permitida.
Como exemplo serve as revistas de fofoca, que não
possuem qualquer utilidade noticiaria relevante. No caso de publicação não
autorizada de imagens de pessoas públicas nestas revistas, mesmo tirado no
local de trabalho dessas, pode ser considerada exploração, com fins lucrativos, de
imagem, e por tanto, não é autorizado pela liberdade de imprensa.
Porém,
não
é
porque
um
determinado
veículo
de
comunicação constitui um serviço noticiário relevante, que poderá publicar
quaisquer notícias sobre as celebridades ou as pessoas notórias, entenda-se que
a notícia também deverá sê-la.
Entende Godoy sobre o tema:
Mas ainda, e de outra parte, igualmente não se concebe que
direitos de personalidade, mesmo de pessoa públicas e notórias,
possam ser afrontados para fins exclusivamente comerciais. E
peço simples fato de que, afinal, nessas hipóteses desvirtua-se
qualquer interesse jornalístico para dar lugar ao interesse
publicitário, o que não se justifica. Não há, enfim, nesses casos,
interesse público que permita a vulneração de direitos da
66
personalidade, mesmo daquelas pessoas públicas ou notórias.
Isso inclusive quando o fato noticiado seja verdadeiro. 154
Todos devem estar protegidos, não obstante serem as
pessoas públicas e notórias o maior alvo, da imprensa sensacionalista. Conforme
Godoy, “o sensacionalismo, com efeito, não se amolda ao fim informativo, à
natureza institucional da atividade de comunicação”. 155
O melhor remédio, como já citado anteriormente, é o
jornalismo feito com seriedade, dentro dos princípios éticos que o regulam, sem
que se extrapole o interesse público e social em face do mercantilismo destemido.
3.2.2.2 Cidadãos Comuns, os Acontecimentos da Atualidade e a Exposição
em Locais Públicos
Além das pessoas que são notórias por conta de seu
sucesso como artistas de televisão, esportistas, empresários bem sucedidos, os
políticos em geral, há aquelas que o são em sentido relativo.
Isso implica afirmar que estas ganham notoriedade por sua
participação em algum acontecimento da atualidade, que se revista de interesse à
coletividade. Um exemplo atual, seriam os familiares das vítimas do avião da TAM
que colidiu contra um prédio recentemente. A imagem das famílias aguardando a
lista de passageiros envolvidos no acidente foi longamente explorada pela mídia
televisiva.
Outro exemplo a ser dado é o daquelas pessoas envolvidas
em fatos de interesse cultural ou científico, como um artista plástico,
desconhecido do público em geral, que apresenta um trabalho seu na Bienal de
Artes, ou um indivíduo acometido por uma doença rara.
154
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. p.
82.
155
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. p.
70.
67
Nos casos exemplificados, há o interesse à comunidade, por
conta disso “abre-se campo maior à devassa de sua vida”156.
Ocorre que a restrição aos direitos da personalidade, em
que pese o direito à imagem, dessas pessoas, se coloca apenas com relação
àqueles fatos que as tornaram brevemente notórias. Não há como equipara-las às
pessoas que são públicas em virtude de sua própria condição.
Portanto o interesse em noticiar, em mostrar a imagem da
pessoa, valia-se apenas naquele, e tão somente, fato ou evento que ensejou a
matéria/reportagem, cujo cunho seja de interesse comum/social.
Afirma Godoy:
Mesmo o fato específico, por força do qual a pessoa comum
ganha notoriedade, só pode ser objeto de revelação, pelo
interesse que desperta, enquanto ainda perdurar esse interesse.
Em diversos termos, um fato, envolvendo pessoa comum, que
tenha social relevância logo que acontece, não induz, por causa
disso, autorização para reproduções ilimitadas a qualquer tempo,
sem autorização do interessado. 157
Conforme o ensinamento doutrinário enseja afirmar que nas
hipóteses postas, de interesse social, em que pessoas comuns são relativizadas
temporariamente às pessoas notórias, essa notoriedade e, por conseguinte a
autorização para publicar ou divulgar imagens, só persiste enquanto àquele fato
for relevante ou atual.
À exemplo da jurisprudência:
Indenização – Dano Moral – Lei de Imprensa – Jornal –
Republicação de fotografia humilhante, quase três anos depois,
156
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. p.
85.
157
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. p.
86.
68
para fins publicitários – Ato pretérito não mais revestido de
interesse jornalístico – Verba devida – Recurso não provido. 158
No exemplo em tela, a republicação da imagem, anos
depois, já estava despida de interesse jornalístico, motivando a publicação mero
fim publicitário.
Ressalva Godoy:
É evidente, e ainda que em hipóteses que só podem ser
excepcionais, a republicação em situação, que por motivo
especial, possa ainda guardar alguma relevância ou relação com
situação marcada pelo interesse à coletividade. Fora daí, o fato,
sem dúvida, perde seu interesse social. 159
Uma vez citado o exemplo relativo à fotografia de pessoas
comuns, cabe o destaque da imagem desses indivíduos quando retratados em
locais públicos.
Um exemplo muito freqüente são os jogos de futebol, onde
as emissoras transmitem imagens de pessoas comuns junto ao público. Às vezes
até transmitem closes, principalmente, em se tratando de torcedores vestidos de
forma pouco convencional, ou de mulheres jovens.
Pergunta-se, se estas imagens são transmitidas sem
autorização dos retratados, trata-se de lesão ao direito à imagem?
Doutrina Gasparian:
Outra hipótese refere-se às pessoas que aparecem em público.
Ao se apresentar publicamente, qualquer pessoa está sujeita a ser
filmada ou fotografada pela imprensa.
158
BRASIL. Tribunal de Justiça de SP. Responsabilidade Civil. Ação Indenizatória. Dano Moral.
Apelação Cível nº 34.580-4, Oitava Câmara Cível, Relator: Des. Des. Aldo Magalhães, São
Paulo, Tribunal de Justiça de São Paulo. 24 de abril de 1998.
159
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. p.
86.
69
Nesse aspecto, o entendimento dos tribunais é no sentido de que
as pessoas que participam de eventos públicos (festas, desfile de
Carnaval etc.) renunciam à sua privacidade, não havendo que se
falar em violação do direito à imagem. Isso porque a tutela
constitucional relativa ao direito à imagem tem relação direta com
o direito à intimidade.
O veículo de comunicação, portanto, que retratar uma pessoa em
sua casa, sem o seu consentimento, poderá estar invadindo sua
intimidade, prejudicando-lhe. Mas, se o sujeito estiver em local
público, não há qualquer objeção. Impedir que a imprensa
publique a fotografia de uma pessoa - qualquer pessoa, e não
necessariamente notória - em razão de um interesse público ou
cultural, é negar o próprio direito à comunicação e o exercício
regular do direito de informar.160
Portanto quando a pessoa retratada está em local público,
mesmo que participando de um evento em local privado (como por exemplo, uma
partida de futebol), o direito à informação prevalece sobre o direito à imagem,
observado sempre o requisito de que deva ser a notícia de interesse coletivo.
Godoy acrescenta ainda como requisito:
Mais ainda, além de incabível a individualização, a precisa
identificação do retratado, quando inserido em uma paisagem,
importa que o conteúdo da divulgação, ou da reportagem, não
induza, de alguma forma, a admissão de que com ele tenha
relação o sujeito, ainda que ao longe fotografado, quando isso não
seja verdadeiro. 161
Ou seja, além da foto ou imagem do cidadão, a matéria
jornalística que a acompanhe, não deve induzir a erro, expondo fato contrário à
realidade, e nem que denigra ou ofenda o retratado.
160
GASPARIAN, Taís. Imprensa e Direito de Imagem. Disponível em <www.direitoautoral.com.br>.
Acesso em: 15 de outubro de 2007
161
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. p.
87.
70
Para ilustrar a doutrina, segue a jurisprudência:
Indenização por danos morais - Publicação de fotografia da
autora, na primeira página do jornal comercializado pela ré Anuência da autora (deitada em cadeira de praia, de biquíni, no
Parque Ibirapuera, sorrindo à câmara do fotógrafo) - Inexistência
de violação de direito a imagem ou privacidade da autora (que se
encontrava em local público) - Matéria jornalística que, ademais,
apenas relata o forte calor que fazia na cidade no dia dos fatos Ausência de qualquer dolo no noticiário feito, que não imputa à
autora qualquer ato que possa abalar seu conceito no meio social
em que vive - Caráter jornalístico da notícia - Ausência de dano Sentença reformada - Recurso provido.162
No caso supracitado a autora estava em local público e o
conteúdo da reportagem não importava, de qualquer forma, em matéria
sensacionalista ou de conotação negativa, e sim puramente de relatar o calor que
fazia na cidade no dia do fato.
Segue outro exemplo da jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL. DANO MORAL. DIREITO A IMAGEM.
PUBLICAÇÃO DE FOTOGRAFIA EM REVISTA SEM FINS
LUCRATIVOS. REGSITRO DE PASSEATA ESTUDANTIL.
AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PARA A PUBLICAÇÃO.
DESNECESSIDADE. Tratando-se de publicação de fotografia,
registrando ato público, ou seja, passeata estudantil, diga-se, em
revista destinada ao público jovem sem fins lucrativos, não se
perquire de autorização para a publicação, visto gozar de cunho
informativo, jornalístico. A par disso, a poesia acostada ao retrato
da autora prestigia a atuação de jovens em movimentos políticosociais, não tendo cunho pejorativo. De resto, o aventado prejuízo
profissional pela associação da imagem da autora, hoje
162
BRASIL. Tribunal de Justiça de SP. Responsabilidade Civil. Oitava Câmara de Direito Privado.
Relator: Des. Salles Rossi, São Paulo, Tribunal de Justiça de São Paulo. Julgado em de outubro
de 2007.
71
pedagoga, a eventos desta natureza, sequer resta minimamente
provado. Sentença Mantida. Apelo Improvido.163
No caso exposto a publicação da imagem em revista sem
fins lucrativos e com caráter informativo, não denegriu a imagem ou caráter da
autora, uma vez que a mesma participava do evento, não havendo veiculação de
notícia inverídica ou sensacionalista, mas apenas difusão de fatos que
verdadeiramente ocorreram.
Entretanto a jurisprudência não é pacífica quanto ao uso da
imagem de pessoas comuns em locais públicos sem o seu consentimento.
O Supremo Tribunal Federal, contrariando o exposto até o
presente momento, firmou este entendimento, ao decidir que:
Dano moral. Ação indenizatória. Direito à imagem. Publicação de
fotografia sem autorização. Estado de desconforto, aborrecimento
ou constrangimento que, independentemente do seu tamanho e
do intuito comercial, é causado pela publicação da fotografia de
alguém. Desnecessidade de ofensa para que exista reparação de
dano. Inteligência do art. 5º, X, da CF. Para a reparação do dano
moral não se exige a ocorrência de ofensa à reputação do
indivíduo. O que acontece é que, de regra, a publicação da
fotografia de alguém, com intuito comercial ou não, causa
desconforto, aborrecimento ou constrangimento, não importando o
tamanho desse desconforto, desse aborrecimento ou desse
constrangimento. Desde que ele exista, há o dano moral, que
deve ser reparado, manda a Constituição, art. 5º, X. Dano moral.
Cobrança cumulada com danos materiais. Admissibilidade.
Publicação não autorizada de fotografia. Violação do direito à
imagem. Dever de reparar danos materiais e compensar os
morais, independentemente de ter sido afetada ou não a
reputação da vítima. É possível a cumulatividade da cobrança do
dano material aos danos morais, na hipótese de publicação não
autorizada de fotografia, uma vez que presente o dever de reparar
os danos materiais e compensar os morais, já que violado o direito
163
BRASIL. Tribunal de Justiça do RS. Responsabilidade Civil. Apelação Cível nº 70006667620,
Quinta Câmara Cível, Relator: Des. Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Porto Alegre, Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul. Julgado em 04 de março de 2004.
72
de imagem, independentemente de ser afetada ou não a
reputação da vítima.164
De acordo com este entendimento do STF, qualquer imagem
publicada pela imprensa, em que haja a individualização da pessoa, por mais que
não lhe denigra a imagem, é passível de reparação por danos morais e/ou
materiais. Ou seja, de acordo com esse entendimento, não há necessidade da
ofensa para que resulte caracterizado o dano a imagem, por mais que tenha a
matéria cunho jornalístico, de interesse coletivo e desprovido de fins comerciais.
Através deste entendimento, o STF está criando uma
superposição do direito à imagem frente à liberdade de imprensa, restringindo-lhe
as prerrogativas ora outorgadas pela CRFB.
Porém também descarta-se o art.12, do novo projeto de Lei
de Imprensa que elenca:
Art. 12 - Não constitui ato de violação à intimidade, à vida privada
e à imagem das pessoas a divulgação de foto, de imagens e sons,
quando fixados ou gravados diretamente em local público gratuito
ou pago.165
Tal
entendimento
é
uma
afronta
aos
princípios
constitucionais e descartaria o direito à imagem como direito inerente do
indivíduo.
Sensato
seria
adotar
o
princípio
ora
mencionado
(proporcionalidade), para cada caso, em que a divulgação da imagem de pessoas
comuns, exposta em locais públicos, esteja relacionada somente com a
divulgação daqueles fatos, sem que haja posterior uso dessa imagem para fins
comerciais, que tenha a noticia caráter relevante (no âmbito ético-social, conforme
já citado) e que a matéria relativa à imagem seja correspondente e que não
164
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Responsabilidade Civil
. Dano Moral. Recurso
Especial nº 215.984-1-RJ, da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro, Brasília, DF. 16 de setembro de 1997. Lex: jurisprudência do STJ - 4ª T.; Resp nº
86.109-SP; Rel. Min. Barros Monteiro; j. 28/6/2001; v.u. STJTRF 150/70 e RDR 21/405.
165
Projeto
da
nova
lei
de
imprensa.
Disponível
<http://www.autor.org.br/leis/projeto%20novalei.htm> Acesso em 15. outubro de 2007.
em:
73
distorça a realidade de forma a denegrir ou ofender o retratado. É necessária a
ponderação, para que não haja somente a prevalência de um dos dois princípios.
3.2.2.3 Cidadãos Presos, Cidadãos Procurados pela Justiça e Cidadãos
Condenados que já Cumpriram Pena.
Inicialmente vale o apontamento de Andrade:
Primeiro ponto que, a propósito deve ser realçado, está na
admissão de que o crime, por sua natureza, foge da esfera
estritamente pessoal do indivíduo. Por definição, ele revela
interesse social. 166
Destarte o crime não é apenas uma afronta ao indivíduo,
mas sim uma transgressão de regra de convivência imposta à sociedade,
envolvendo, portanto, a segurança pública.
Justifica-se, portanto, o jornalismo investigativo, que por
vezes exerce papel de “polícia investigativa” descobrindo e desvendando crimes
desconhecidos até mesmo pelo próprio Poder Judiciário. Há nesses casos, uma
transferência de atuação do jornalista, que teria o dever somente de informar ou
relatar um crime já descoberto pela polícia, para o próprio investigador.
Sobre o jornalismo investigativo Juliana Fogaça declara:
O jornalismo investigativo se destaca por transmitir informações
sobre más condutas que atinjam o interesse público, resultando as
“denúncias”, do trabalho dos repórteres e não mais das
informações “vazadas” para as redações. 167
166
Manuel da Costa Andrade apud Godoy, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os
direitos da personalidade. p. 86.
167
PANTALEÃO, Juliana Fogaça. Jornalismo investigativo e seus limites constitucionais.
Disponível em: <http://www.datavenia.net/opiniao/jornalismoinvestigativo.htm>. Acesso em 15 de
outubro de 2007.
74
A revista Veja, por exemplo, publicou no ano de 2006 e 2007
diversas reportagens168 que eram desconhecidas do Poder Judiciário, ou então
que eram de conhecimento, porém mantidas em sigilo.
Mesmo sendo um instrumento necessário para a democracia
de uma sociedade, exercendo até mesmo uma função comunitária, a informação
ou comunicação de fatos criminosos deve ser limitada. Quando esta informação
tratar a respeito de um cidadão já preso e, especialmente, quando divulgar um
fato criminoso associado a certa pessoa a quem se atribua sua autoria.
Ambos os casos, de cidadãos já presos ou apenas
acusados, ou ainda aqueles que já cumpriram sua pena, quando divulgados pela
imprensa, devem se revestir de princípios éticos, sem que existam abusos em
prol de um jornalismo sensacionalista, para que não haja confrontos com os
princípios constitucionais.
E aqui os confrontos dos princípios constitucionais vão muito
além da liberdade de imprensa com o direito à imagem. Vejamos nos casos a
seguir.
3.2.2.3.1 Cidadãos Presos, Condenados ou Não
É necessária uma grande cautela por parte da imprensa no
que concerne à divulgação de imagens de cidadãos presos.
Com
o
crescimento
constante
da
violência,
e
da
massificação da imprensa sobre a opinião pública, percebe-se um aumento dos
programas televisivos, jornais e revistas que têm por foco falar sobre a violência.
Como já salientado, o trabalho do jornalista deve ser sempre
compromissado com a verdade, cuidando para que a divulgação seja sempre de
fatos de procedência apurada, a fim de garantir a preservação do caráter
institucional que se reveste.
168
A exemplo dos casos: Escândalo do mensalão e Caso dos Sanguessugas.
75
Afirma Godoy:
Em diversos termos, a imprensa não está, acerca dos fatos
delituosos, totalmente isenta do dever de investigar a procedência
das notícias que venha a veicular, embora dela não se possa
exigir o mesmo nível de investigação atribuído, por natureza, às
autoridades policial e judicial. 169
Não cabendo os mesmos meios investigativos que o Estado
possui, e nem seria desejável que os tivesse, deve a imprensa assumir extrema
cautela ao divulgar foto de cidadãos presos, especialmente àqueles em que se
noticie sua suposta autoria, ainda não julgados.
Nesses casos em que se noticia o fato em si, mas também
sua suposta autoria, o mínimo esperado, e exigido, é que, antes da divulgação, se
procure ouvir aquele que será acusado, verificando-se também a procedência de
sua versão. Tudo para não deturpar o sentido institucional em face do
sensacionalismo, do excesso da publicação, à irresponsabilidade da notícia, que
devem ser coibidos.
Temos, portanto, duas situações distintas, que afetam
princípios constitucionais além do direito à imagem.
No primeiro caso, o preso condenado tem sua imagem
divulgada. Teria ele direito à imagem?
Confronta-se a liberdade de imprensa, neste caso, com o
princípio da dignidade humana, previsto no art.1º III, da CRFB. 170
169
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. p.
91.
170
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana.
No mesmo sentido da Declaração de Direitos Humanos, aprovada pelas ONU em 1948:
Artigo I Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e
consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.
76
É de interesse social sabermos quem são os criminosos
condenados, uma vez que eles têm uma dívida com a sociedade, e não somente
com o Estado. Porém também é notório que a imagem de um apenado dentro de
um presídio super lotado, onde as condições de vida são desumanas, é um
retrato que denigre sua imagem. O crime que este apenado cometeu pode ser
bárbaro, porém as condições que lhe devem ser oferecidas para o cumprimento
de sua pena, devem ser no mínimo dignas171, e a exposição desse ser humano
em uma condição de verdadeira deterioração de sua humanidade é uma afronta
ao princípio da dignidade humana.
Urge reconhecer que o princípio da dignidade humana deve
ser um princípio norteador. Porém também não se pode relegar o direito da
liberdade de imprensa, negando toda e qualquer informação, ou imagem, que
fale, por exemplo, das condições dos presos brasileiros. Cada caso concreto deve
ser avaliado, devendo prevalecer o princípio que melhor proteja a dignidade
humana.
Outra hipótese é nos casos em que o processo não transitou
em julgado, portanto não podendo ser considerado o preso culpado pelo crime
que supostamente cometeu.
Para ilustrar essa hipótese, temos uma matéria publicada na
capa do jornal Diário do Litoral:
Homisdalei enjaulam monstro que estuprou filha de 11 anos
Já durava três anos a procura da polícia da terrinha do Mármore
por um miserravy acusado de estuprar a filha de 11 anos, mas a
caça ao fiadaputa foi encerrada ontem com a prisão de Vilmar
Alexandre, 51 anos.172
171
Entende-se que a dignidade humana é um atributo natural, pois o homem nasce com ela,
portanto não pode ser perdida nem mesmo quando a própria pessoa prática um ato tido como
“indigno”.
172
Diário do Litoral. Enjaulado monstro que estuprou a filhas. Ano XXVIII nº 7672. Itajaí 02 de
novembro de 2007.
77
Acompanhando o texto, extremamente ofensor, a matéria
ainda contava com a foto do preso atrás das grades, estampando a capa do
jornal.
Ora,
ocorre
que,
segundo
a
CRFB,
ninguém
será
considerado culpado até o trânsito em julgado, portanto não poderia ser taxado de
estuprador como foi, e sim de suspeito de cometer o crime. Constitui este, o
princípio da presunção da inocência, previsto no Art. 5º LVII:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado
de sentença penal condenatória. 173
Este princípio garante ao cidadão o direito de ser
considerado e tratado como inocente, até condenação definitiva. Por tanto, de
forma alguma uma mera suspeita ou até mesmo uma confissão, justifica referir-se
a alguém como criminoso.
Assim chamar o acusado de bandido, estuprador ou
assassino, só pelo fato de que ele acabou de ser presos, como acontece
corriqueiramente e como no caso apresentado, fere o princípio referido.
A imprensa em geral não respeita este princípio, como por
exemplo, o caso “Maníaco do Parque”, toda imprensa se referia ao acusado como
"assassino confesso", enquanto o certo seria "suposto assassino", já que não
havia, na época da divulgação dos fatos, condenação definitiva. Essa deturpação
feita pelos meios de comunicação, não compromissados com o Código de Ética
que o regem, infere a condenação do acusado, e podem interferir no juízo de
convencimento do corpo de jurados que participou, no caso citado, do julgamento
do acusado.
173
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Acesso em: 20 de outubro de 2007.
78
O caso apresentado confronta não somente o princípio da
liberdade de imprensa com o direito à imagem, como ainda colide com o princípio
da presunção da inocência.
Em um julgamento exemplar, o Tribunal de Justiça de São
Paulo, frisou que:
Indenização. Responsabilidade Civil. Lei de Imprensa. Dano
moral. Imagem. Exposição indevida pela imprensa. Suspeita de
autoria de crime hediondo não confirmada. Publicação de nova
notícia sobre ausência de prova do delito. Irrelevância. Culpa
manifesta.
Ação
procedente.
Sentença
confirmada.
Responsabilidade Civil. Dano moral. Divulgação, pela imprensa,
de fotografia do autor, como suspeito de latrocínio. Autoria do
crime, logo em seguida, não confirmada, com alusão ao atingido.
Ofensa à honra e à dignidade da pessoa atingida. Irrelevância de
publicada outra notícia, mais tarde, pelo mesmo órgão, dando
conta de não obtida prova de autoria contra o demandante. Culpa
manifesta, na divulgação da primeira notícia e da fotografia do
apontado como suspeito, antes do desenvolvimento das
investigações sobre o crime. Dano moral manifesto e de intuitivo
reconhecimento. Indenização fixada, dentro de parâmetros
aceitáveis, não comportando aumento nem redução. Recursos
principal e adesivo não providos.174
Portanto nos casos de publicação de imagens de cidadãos
presos, o veículo de comunicação que o divulga deve ter muito cuidado com a
matéria (texto ou narração, dependendo do veículo que o faça) que correlaciona a
essa imagem, uma vez que, conforme demonstrado, nesses casos o conflito se
dá não somente da liberdade de imprensa com o direito à imagem, mas sim de
outros princípios fundamentais, em que pese o princípio da dignidade humana, da
presunção da inocência e do devido processo legal.
174
BRASIL. Tribunal de Justiça de SP. Responsabilidade Civil. Ação Indenizatória. Dano Moral.
Apelação Cível nº 83.675-4-Franca, Décima Câmara Cível, Relator: Des. Quaglia Barbosa, São
Paulo, Tribunal de Justiça de São Paulo. 29 de junho de 1999.
79
3.2.2.3.2 Cidadãos Procurados pela Justiça
O caso de cidadãos procurados pela justiça que têm sua
imagem publicada em sites, jornais e programas televisivos é muito comum. Um
dos programas televisivo mais conhecido neste sentido é o "Linha Direta", da
Rede Globo. O foco principal do programa é apresentar histórias de crimes e
divulgar a foto dos acusados, ou então de condenados fugitivos.
No caso de condenados fugitivos, prevalece o interesse
social, sendo permitido, portanto, a publicação da imagem do condenado, para
fim de ampla divulgação para recaptura do mesmo. Nesse caso a liberdade de
imprensa não se confronta com a presunção da inocência, uma vez que já foi
condenado, e colide com o direito à imagem, porém prevalecendo a liberdade de
imprensa pelo motivo já explicitado (interesse social prevalece ao interesse
pessoal)
Já no caso de cidadãos procurados, sem que exista o devido
processo legal, a colisão de princípios é clara e forte. O princípio do direito à
liberdade de imprensa contra o princípio do direito à imagem, presunção da
inocência e dignidade humana. A exemplo do caso já citado de cidadãos presos,
sem que haja trânsito em julgado (sendo portanto declarados inocente até o fim
do processo legal), a publicação de imagens de cidadãos procurados sem
condenação, deve pautar-se pela ética e prudência, ou em todo caso, de decisão
judicial que autorize a publicação, prevalecendo aí a liberdade de imprensa
perante o direito à imagem.
3.2.2.3.3 Cidadãos Condenados que já Cumpriram Pena
Para Godoy o esquecimento que assiste ao condenado
“representa um direito à ressocialização do criminoso” 175.
175
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. p.
89.
80
A legislação pátria, mais especificamente à Lei de Imprensa
prevê:
Art. 21. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua
reputação
§ 2º Constitui crime de difamação a publicação ou transmissão,
salvo se motivada por interesse público, de fato delituoso, se o
ofendido já tiver cumprido pena a que tenha sido condenado em
virtude dele.176
Por esse direito, então, aquele que tenha cometido um
crime, todavia já cumprida a pena respectiva, vê a propósito preservada sua
privacidade, honra e imagem.
A sociedade, influenciada pela mídia, abandona garantias
individuais, como o princípio de que ninguém será considerado culpado antes da
sentença penal condenatória transitar em julgado
TV Globo é condenada a pagar R$ 250 mil para Doca Street
A Justiça do Rio de Janeiro condenou a TV Globo a pagar
indenização de R$ 250 mil para Raul Fernando do Amaral Street,
conhecido como Doca Street. Doca Street, que cumpriu pena de
15 anos de prisão pelo assassinato da socialite mineira Ângela
Diniz, pediu reparação por danos morais por ter sua história
veiculada no programa Linha Direta.
Para o juiz, houve abuso na produção e divulgação do programa,
já que Doca já havia cumprido pena e sido reintegrado à
sociedade. “Vejo o presente fato não como exercício do direito de
informação, mas sim como a realização de um programa de
televisão com intuito de lucro”, disse Raguenet. Doca Street ficou
preso por sete anos e foi solto em 1987.
Raguenet ressaltou ainda que o caso foi divulgado em um
programa e não em uma reportagem e, por isso, não há que se
falar em liberdade de imprensa. “O programa em questão não é,
176
BRASIL. Lei nº 5250. Regula a liberdade de rnanifestação do pensamento e de informação.
Acesso em: 20 de outubro de 2007.
81
em absoluto, o que se pode chamar de informação jornalística,
razão pela qual se afasta aqui qualquer discussão a respeito da
ponderação de interesses no embate entre a liberdade de
informar, assegurada pela Constituição, e o direito à privacidade
do indivíduo, também assegurado pela Constituição.
Em sua defesa, a TV Globo alegou que o Linha Direta trata de
casos criminais de grande repercussão, exibindo fatos públicos e
históricos. Para a emissora, a divulgação do crime seria “um
direito de nossos filhos de ter acesso ao passado da sociedade
da qual fazem parte, para que possam compreendê-la melhor.
O juiz, no entanto, não aceitou os argumentos da Globo. Para
ele, não é porque Doca Street cometeu um homicídio no
passado, com pena já cumprida, que poderão marcar para
sempre sua imagem. “Não se aceitará o argumento de que sua
condição de ex-criminoso deverá ser assacada ao sabor dos
interesses comerciais de quem quer que seja, pois o sistema
legal desta terra, ao prever a reabilitação, pretende a inserção ou
reinserção do indivíduo na sociedade.” Para fixar o valor da
indenização, ele considerou o fato de o programa ser exibido
nacionalmente. 177
3.2.2.4 Sátira, Caricatura e Humor
Outro exemplo recorrente é o caso da liberdade de imprensa
colidir com os direitos da personalidade, e até outros princípios constitucionais
(como a dignidade humana ou presunção da inocência), quando da publicação de
charge ou cartum178.
177
Liberdade limitada: TV Globo é condenada a pagar R$ 250 mil para Doca Street. Revista
Consultor
Jurídico,
12
de
agosto
de
2005.
Disponível
em:
<http://conjur.estadao.com.br/static/text/37050,1>. Acesso em 03 de novembro de 2007.
178
Charge é um estilo de ilustração que tem por finalidade satirizar, por meio de uma caricatura,
algum acontecimento atual com uma ou mais personagens envolvidas. Apesar de ser
confundido com cartoon (ou cartum), é considerado como algo totalmente diferente, pois ao
contrário da charge, que sempre é uma crítica contundente, o cartoon retrata situações mais
corriqueiras do dia-a-dia da sociedade. CHARGE. Wikipedia. Disponível em: <
http://pt.wikipedia.org/wiki/Charge>. Acesso em 03 de novembro de 2007.
82
Tais publicações são o exercício do direito de crítica,
advindos da liberdade de expressão e pensamento, através do humor e da sátira,
levados a cabo por intermédio dos órgãos de mídia.
Contudo, como já bem esclarecido, a liberdade de imprensa
não pode se constituir em total liberdade de expressão/informação sem que
existam restrições/limitações quando causar choque com outros direitos atinentes
a personalidade.
O essencial para a análise do caso concreto é a observância
do animus jocandi, uma vez que “se se externar puro é causa de exclusão da
configuração de danos a direitos da personalidade.” 179.
Acentua ainda Godoy que
não se deve confundir o animus jocandi, que tem por fim
exclusivamente gracejar, com a frase insidiosamente ofensiva,
destinada a cobrir com a máscara do gracejo a mais decidida
intenção injuriosa. 180:
Verificada a boa-fé do gracejo, a pureza do intento que o
animou, em geral não há maltrato a bens da personalidade.
É verdade, que por muitas vezes, o exagero é ínsito àquelas
manifestações de humor. Porém o exagero não pode ser considerado causa de
dano à personalidade como o é em outros campos. A liberdade de informação e
crítica, mesmo podendo ser esta crua e dura, nem sempre constitui ofensa ou
ilícito. Mesmo possa ser injusta, eis que o injusto nem sempre se confunde com o
ilícito. Entretanto é “certo que a roupagem humorística não constitui um salvoconduto contra a infringência proposital a direitos da personalidade,” 181
179
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. p.
102.
180
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. p.
89.
181
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. p.
89.
83
Enfim, analisado o caso concreto, importa tentar identificar
se a mensagem proposta possui alguma outra finalidade senão àquela
simplesmente humorística.
Essa aferição não pode se dar simplesmente pela particular
sensibilidade de cada pessoa, Em outras palavras:
o trabalho de verificação sobre se, objetivamente, do humor se
infere intuito injurioso ou difamatório deve assentar-se na
consideração comum acerca da lesividade da matéria humorística,
enfim se danosa para o normal das pessoas da comunidade,
ainda que motivada por sentimento de pessoal afetação do
ofendido. 182
Abaixo um caso onde não houve caracterização da ofensa:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CHARGE
PUBLICADA NOS PERIÓDICOS DO DEMANDADO. POLICIAL
MILITAR
CONDUZIDO
POR
CÃO,
DEMONSTRANDO
FEROCIDADE. ALEGAÇÃO DE DANO MORAL POR OFENSA A
HONRA.
CONTEUDO
CRÍTICO.
SITUAÇÃO
FÁTICA
INDISSOCIAVEL DO CONTEXTO SOCIAL À ÉPOCA. AUSENCIA
DE ATO ILÍCITO. Por certo que com o advento da Constituição
Federal de 1988, os direitos da personalidade ganharam novo
enfoque, sendo de imperiosa a estrita observância à proteção aos
direitos subjetivos relativos à dignidade da pessoa humana, dentre
os quais se inclui o direito à honra, dignidade, nome, imagem,
intimidade, privacidade ou qualquer outro que decorra da
personalidade humana. Todavia, igualmente, o direito de
informação está previsto constitucionalmente (art. 5º, IV, XIV),
sendo de imensa relevância para a manutenção deste Estado
Democrático de Direito. E o direito de informação engloba o direito
de crítica, que no presente caso foi utilizado sem exageros.
APELO DESPROVIDO. 183
182
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. p.
104.
183
BRASIL. Tribunal de Justiça do RS. Responsabilidade Civil. Apelação Cível nº 70020207544,
Sexta Câmara Cível, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Porto Alegre, Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul. 26 de julho de 2007.
84
No caso apresentado entendeu o magistrado, que não
constituiu exagero a sátira presente na charge, e que a mesma encontrava-se
dentro do contexto atual, não chegando, portanto, a constituir ofensa à dignidade
do autor, em que pese sua imagem e honra. Por vezes a publicação da sátira
não encontra qualquer pretensão lesiva, porém nem sempre é digna de um
jornalismo sério e responsável.
Em outro julgado, onde restou caracterizada a ofensa à
imagem do retratado:
RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO
MORAL. EMPRESA JORNALÍSTICA. Pretensão autoral objetivando
o reconhecimento de dano moral em virtude de notas publicadas em
coluna de jornal editado pela apelante, na qual se atribui conduta de
estelionatário ao autor, através de charge com o desenho de árbitro
de futebol com o número 171. Direito de informar extrapolado
atingindo a imagem do autor. Ofensa à honra caracterizada.
Obrigação de indenizar configurada. Quantificação reparatória
dotada de razoabilidade e proporcionalidade, na espécie, a não
merecer minoração ou majoração. Sentença mantida. Desprovimento
dos recursos. 184
Aqui demonstra claro também uma afronta ao princípio da
presunção da inocência. Da mesma forma que o suposto criminoso, ao ser preso,
não pode ser considerado como “bandido” ou ladrão”, aquele que foi acusado de
um crime, não pode ter sua imagem ou nome satirizado de forma que o constitua
um criminoso, como no caso apresentado, onde a charge atribuiu ao lesado a
conduta de estelionatário.
Não se deseja a abolição do humor como forma de
expressão, pois aí estaríamos falando da volta da censura como forma de
coibição dos abusos da imprensa, mas que seja feita de forma responsável e
civilizada, na mesma forma que se almeja a publicação de imagens no outros
casos supracitados.
184
BRASIL. Tribunal de Justiça do RJ. Responsabilidade Civil. Ação Indenizatória. Dano Moral.
Apelação Cível nº 2007.001.30669, Décima Sétima Câmara Cível, Relator: Des. Maria Inês
Gaspar, Rio de Janeiro, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. 27 de junho de 2007.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Na publicação de imagens sem autorização pela imprensa
existe uma colisão de direitos fundamentais. Trata-se dos direitos da liberdade de
imprensa contra o direito à imagem, existindo ainda, em alguns casos, o conflito
com os princípios da dignidade humana e da presunção da inocência.
Por serem, estes direitos fundamentais, regras com caráter
principiológico, a solução do conflito dos mesmos se dará na mesma forma que
os princípios. Essa solução se resolve pela ponderação dos princípios. Leva-se
em conta o princípio da proporcionalidade. Cada caso é um caso é deve ser
ponderado individualmente.
Para o estudo deste conflito e sua conseqüente resolução, a
monografia foi dividida em três capítulos, sendo, no Capítulo 1,tratou de definir
que é imprensa, quais são os meios que a compõe e qual a legislação que
regulamenta a sua liberdade, para aferir qual seu limite perante o direito à
imagem.
No Capítulo 2, tratou de definir o que são os direitos da
personalidade, quais suas características, qual fundamento legal que os
legitimam, fazendo uma análise em especial ao direito à imagem.
No Capítulo 3, tratou de asseverar sobre o direito à imagem
e a liberdade de imprensa como sendo direitos fundamentais, e após
apresentando hipóteses comuns de ocorrência do conflito desses direitos como
forma de resolução.
Quanto às hipóteses levantadas para a presente pesquisa,
observa-se:
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
Que podem ser considerados, a liberdade de imprensa e o direito à
imagem, princípios fundamentais;
86
Que não existe grau de hierarquia entre esse dois princípios;
Que na colisão dos conflitos a prevalência de um pelo outro se
dará pela análise do caso concreto, através da ponderação.
a) Que a liberdade de imprensa e o direito à imagem são
regras, por que com isso tendem a propiciar maior proteção a seus titulares,
entretanto reconduzem-se a princípios, tendo em vista o valor ou bem jurídico que
visam proteger. São considerados fundamentais, uma vez que tais direitos estão
previstos no Título II da CRFB, que prescreve os direitos e garantias
fundamentais. Confirmando portanto tal hipótese.
b) Sendo direitos fundamentais, e expressos no artigo 5º da
CRFB e podendo ser determinado que ambos são a expressão de direitos
individuais (uma vez que o direito da liberdade de imprensa abrange a liberdade
de expressão e o direito de ser informado e de informar, este passa a ser também
um direito individual e não somente coletivo), conclui-se que não existe hierarquia
entre esses direitos, confirmando, portanto, a hipótese.
c) Sendo princípios fundamentais e sem grau de hierarquia,
a resolução da colisão desses princípios só poderá se dar sob a análise do caso
concreto, uma vez que na colisão de princípios pode prevalecer tanto um quanto
o outro. O critério a ser adotado é o da proporcionalidade como critério da
ponderação, devendo prevalecer aquele que melhor atenda a necessidade da
sociedade. Confirmando-se, portanto, essa hipótese.
Importante ressaltar que não houve a intenção por parte do
pesquisador de esgotar o assunto, mas de pesquisar para colaborar com a
discussão relativa aos direito fundamentais da personalidade e da liberdade de
imprensa.
Ressalta-se que o método adotado foi o indutivo, com o uso
das técnicas do referente, da categoria e do conceito operacional. A pesquisa foi
realizada com base bibliográfica.
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