CONTEXTUALIZAÇÃO DA PAZ ENQUANTO 5ª. GERAÇÃO DE
DIREITOS FUNDAMENTAIS E OS DIREITOS HUMANOS NO NOVO
CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO
GALINDO,Cleusy Araújo1
Resumo: O cenário do estudo passa pela Paz enquanto 5ª. geração de direitos fundamentais e
a contextualização dos direitos humanos no novo constitucionalismo latinoamericano que na
esfera constitucional como elemento principal da ordem jurídica dos países ocidentais e maior
integração da sociedade mundial. Uma nova ótica para o Estado Democrático de Direito a
partir de movimentos sociais se materializa como o “neoconstitucionalismo” que tomou palco
na década de 1980 na América Latina e o “novo constitucionalismo latino-americano”, se
funda na criação de um novo estado plurinacional em que conceitos como legitimidade,
participação popular e pluralismo ganham novas definições onde propicia a inclusão de todas
as classes sociais no Estado.
Palavras-Chave: 1. Paz; 2. Direitos Fundamentais; 3. Direitos Humanos; 4. Novo
Constitucionalismo.
Abstract: The study setting passes for Peace while 5th. generation of fundamental human
rights in the context of the new Latin American Constitucionalismo to the constitutional
sphere as the main element of the legal systems of Western and greater integration of world
society countries. A new look at the democratic state from social movements materializes as
"neoconstitutionalism" who took the stage in the 1980s in Latin America and the "new Latin
American constitutionalism", is based on the creation of a new plurinational state in that
concepts such as legitimacy, popular participation and pluralism gain new definitions which
promotes the inclusion of all social classes in the State.
Keywords: 1 Peace; 2 Fundamental Rights; 3 Human Rights; 4. The New Constitutionalism.
Introdução
O trauma deixado pela Segunda Guerra Mundial fez existir um vazio no
constitucionalismo tradicional e iniciou-se a busca por uma nova construção teórica capaz de
ir além do constitucionalismo liberal, que marca o estágio inicial do Estado de Direito e do
1
Graduada em Engenharia Civil pela UFRN/RN, Graduada em Direito pela UNICAP/PE, Especialista em Direito Judiciário e
Magistratura do Trabalho pela ESMATRA6/PE, Especialista em Direito Previdenciário pela ESMATRA6/PE e Doutoranda
em Direito do Trabalho na Universidade de Buenos Aires/Argentina.
social, já existente desde o início do século passado.2 A democracia passa a ser um elemento
fundamental na constituição dos novos textos normativos sob o manto da vontade da maioria
e em respeito às minorias. O constitucionalismo contemporâneo como parâmetro inédito,
jamais visualizado deixando de lado o que lhe deu origem, tendo o fenômeno humano e
histórico que ligado de forma indissociável a sua própria história.3 Passa a sensação de que
algo novo se desenvolve numa esfera latente de novas formas de pensar, sem se desvencilhar
do que lhe originou, as disposições constitucionais impregnadas de imperatividade. Esse
fenômeno humano e histórico que reúne elementos metodológico-formais e elementos
materiais sendo também nominado como neoconstitucionalismo, cujo termo foi utilizado pela
primeira vez no ano de 1993 por Suzanna Pazzolo para identificar um modo antijuspositivista
de se aproximar o direito como menciona Carbonell.4
A doutrina internacional associa o termo neoconstitucionalismo às mudanças sofridas
pelos ordenamentos jurídicos contemporâneos, no que pertine às necessidades de uma nova
prática e compreensão dos mesmos. Na América-latina o discurso neoconstitucionalista é
abraçado por países como o Brasil, Argentina, Colômbia e México. A característica marcante
do neoconstitucionalismo une a normatividade da Constituição, a sua superioridade no
ordenamento jurídico posto e sua posição central perante os outros ramos do direito que
devem ser explicados a partir dela, em face do seu poder normativo supremo e rigidez
intrínseca. Sob um novo ângulo de visada, o “neoconstitucionalismo” se molda na passagem
do teórico concreto modelado numa forma sem contornos, em algo que se quer construir cujo
alicerce ainda instável se apega aos preceitos existentes na busca de sua aplicabilidade com
eficácia jurídica.
Boaventura Santos5 e José Luiz Q. de Magalhães6 entendem que as instituições no
mundo moderno que seguem o espelho europeu ocidental apresentam nítida fragilidade e uma
crise em potencial. Por isso o teórico Magalhães afirma que a crise levará a uma mudança
paradigmática da qual é exemplo o movimento político-jurídico, o Estado plurinacional, fruto
do novo constitucionalismo latino-americano que impõe novas estruturas que se fazem
2
MAIA, Mário Sérgio Falcão. A recepção da teoria neoconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal Brasileiro. Revista
Internancional de Direito Cidadania, n. 5, p. 151-163, out. 2009. Disponível em : http://reid.org.br//arquivos/REID-005.pdf.
Acesso em : 08.05.2013 às 09:11 h.
3
ORTEGA Y GASSET, José. Que é filosofia? 1971, p. 11 e SS.; e SALDANHA, Nelson. Filosofia do direito, 1998, p. 2:
“(...) as transformaçãoes históricas afetam tanto as pereguntas como as respostas (...)”.
4
CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). 2 ed. Madrid: Trotta, 2005.
5
SANTOS, Boaventura de Sousa. La reinvención del Estado y el Estado plurinacional. Santa Cruz de La Sierra: Alianza
Interinstitucinal CENDA/CEJIS/CEBID, 2007, p. 11.
6
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. O novo Constitucionalismo indo-afro-latino-americano. Revista da Faculdade
Mineira de Direito. V. 13, n.26. Belo Horizonte, jul-dez. 2010, p. 91-92.
presentes nas reformas constitucionais realizada em alguns países do bloco sulamericano,
como Equador, Bolívia e Colômbia. Daí ser chamado também de „movimento andino‟.
Ressalte-se que as mudanças nesses países são profundas nas formas de organização do poder
do Estado, na tomada de decisões com a influência popular, na vigência dos direitos sociais e
demais direitos, na busca de um novo papel da sociedade no Estado e na maior integração de
todas as camadas da população.7
Diante de inúmeros trabalhos de estudiosos acerca do tema em análise, todos migram
na edificação de uma perspectiva de proteção e promoção da dignidade humana, que se
infiltram nos textos constitucionais como princípio normativo fundamental e nuclear dos
direitos fundamentais, sem deixar de lado e solidariedade social, ampliando a proteção aos
direitos e dado uma releitura aos poderes do Estado. Vale ressaltar as palavras de Santiago
Ariza8 quando menciona que:
Las constituciones de la segunda mitad del siglo XX incorporan
material de contenido que tienen la forma de derechos,
principios, valores y políticas. Esto no quiere decir que el juicio
de subsunción, dueño de la comprensión positivista jurídica del
fenómeno, ya no desenpeña ningún papel en la aplicación del
Derecho por los jueces, sino reconocer que el razonamiento
lógico-formal dice muy poço acerca de la aplicación de los
princípio. Por supuesto, el modelo de ciência jurídica que
parece exigir el neoconstitucionalismo también se contrapone
al que há venido defendiendo el positivismo jurídico. Em
sentido, frente al distanciamiento (o la reinvindicación del
punto de vista externo), a la neutralidad y a función descriptiva,
se opone un nuevo modelo en el que las principales
caracteristicas que se predican de la ciência jurídica suelen el
compromiso (o la adopción del punde de vista interno), la
ineludible intervención de los juicios de valor em análisis del
Derecho y la prioridad del carácter práctico de la ciência
jurídica frente su presentación como un Studio de carácter
científico. Ahora parece que la incorporación constitucional de
contenidos materiales supone que lá teoria no puede ser
independiente o debe incluir también la política del Derecho.
Defende a Magistrada Roberta Correia de Araújo Monteiro 9 que o novo
constitucionalismo conta com o arcabouço ideológico e jurídico como seus sustentáculos e
7
ALVES, Marina Vitório. Neoconstitucionalismo e novo constitucionalismo latino-americano: Cararcteristicas e
Distinções. Disponível em: http://www4.jfrj.jus.br/seer/index.php/revista_sjrj/article/viewFile/363/289. Acesso em
08.05.2013 às 06:00 h.
8
ARIZA, Santigo Sastre. La ciência jurídica ante el neoconstitucionalismo. In: Neoconstitucionalismo(s). Madrd: Trotta,
2003. P.241.
9
MONTEIRO, Roberta Correia de Araújo. Direitos Fundamentais sociais: O desafio da Efetividade e a
Instrumentalidade da ADPF. Curitiba: Juruá, 2013, p. 100.
propulsionaram a mudança do paradigma jurídico centrado no conceito de legalidade do
Estado de Direito para um novo paradigma articulado em torno da ideia de um Estado
Constitucional Democrático, que se firma na supremacia da Constituição e volta-se ao
equacionamento entre as dimensões do Direito, Moral e Política. Complementa a Magistrada
dizendo que:
O Estado Constitucional Democrático torna-se um instrumento de
garantia da existência de uma sociedade pluralista e participativa,
sendo a democracia um dos pilares desse novo modelo estatal, no
qual a sociedade detém o direito e o dever de participar ativamente da
produção e consecução dos seus direitos fundamentais materializados
em programas constitucionais que devem ser observados por todos,
incluindo o poder público, incitado, neste contexto, a exercer suas
funções, pautado por estas diretrizes e ideais.10
O Direito era visto como uma ordem fechada de regras garantidoras de estabilidade e
segurança sem a interferência do Estado nem na vida privada dos cidadãos e muito menos no
mercado, na verdade, a individualidade restava estampada sem se vestir de qualquer
sentimento de coletivo. Como ensina Magalhães11, “o constitucionalismo liberal era
incompatível com a ideia de democracia, da tomada de decisões partindo de um senso comum
definido pela população”. Ademais, o marco inicial do constitucionalismo social foram às
reivindicações que surgiam por parte da classe operária que se organizava diante da
inexistência de direitos efetivos para a população, o capitalismo monopolista, crise social e a
1ª. Guerra Mundial.
Várias propostas que vislumbravam um Estado social, não foram
capazes de conter a 2ª. Guerra Mundial, mesmo existindo todo um ordenamento normativo
constitucional vigente que previa os direitos sociais e fixava limites de atuação do poder
estatal. Nesse contexto, pode-se dizer que após a 2ª. Grande Guerra, os países europeus, como
forma de repúdio a visível transgressão dos direitos humanos, passaram a introduzir em suas
constituições valores como a dignidade da pessoa humana e normas de direitos fundamentais,
surgindo, por conseguinte o neoconstitucionalismo, certo modo antijuspositivista de se
aproximar ao direito12. Ou seja, movimento que tem introduzido alterações estruturais que se
concretizam em reformas constitucionais ocorridas em alguns países vizinhos ao Brasil, como
já mencionados, destacando-se o Equador, a Bolívia e a Colômbia com alterações na Carta
10
MONTEIRO, Roberta Correia de Araújo. Op. cit., p. 101.
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. O novo Constitucionalismo indo-afro-latino-americano. Revista da Faculdade
Mineira de Direito. V. 13, n.26. Belo Horizonte, jul-dez. 2010. P.97-98.
12
POZZOLO, Suzanna. Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurídico. 2ª ed. Editora: Landy /Inovação, 2010, p. 75.
11
Constitucional como também no sistema jurídico interno, trazendo modificações
significativas nas formas de organização do poder do Estado com a maior participação
popular nas decisões, na vigência dos direitos fundamentais sociais e dos demais direitos, na
busca de um novo papel a ser assumido pela sociedade no Estado e uma maior integração
entre as diversas camadas sociais da população, como menciona Marina Votório Alves.13
Contudo, falar de neoconstitucionalismo nos remete ao „novo constitucionalismo
latino-americano‟ onde a distinção básica entre os dois diz respeito a suas origens, o primeiro
com características marcantes eminentemente europeias e este com raízes latino-americanas.
Além do que existem uma relação terminológica, etimológica, conceitual e ontológica
distintas entre os dois movimentos ideológicos, unidos umbilicalmente pela gênese normativa
constitucional. Lenio Luiz Streck14 muito bem relata este novo paradigma juspolíticofilosófico:
Indubitavelmente, o novo constitucionalismo - que exsurge a
partir do segundo pós-guerra – recebe da teoria
neoconstitucionalista os aportes necessários para uma
confluência de teses e posturas aptas para a realização do
direito. Por isso, de pronto é possível dizer que a teoria
neoconstitucionalista é paradigmática porque ultrapassa a tese
de que o direto se basta.
Revela-se, portanto, como uma revolução no plano da teoria do direito instituído pelo
Estado Democrático de Direito e a superação do direito enquanto conjunto normativo,
fenômeno que traz novidades para o discurso constitucional. Há a possibilidade dos princípios
se transmudarem para o universo prático negado anteriormente pelo positivismo. De modo
que, se verifica nas últimas décadas, sob o impulso dos movimentos de abertura democrática,
a estreita relação existente entre o processo de redemocratização, a constitucionalização dos
sistemas jurídicos, a previsão de amplos catálogos de direitos fundamentais e o compromisso
no sentido de desenvolver formas idôneas de garantia e de justiça constitucional, denotando
sem qualquer vestígio histórico constitucional e política na América Latina, que passou a ser
caracterizada por sistemas orientados à tutela dos direitos fundamentais.15
13
ALVES, Marina Vitório. Revista SJRJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 34, p. 133-145, ago.2012. Disponível em:
http://www4.jfrj.jus.br/seer/index.php/revista_sjrj/article/viewFile/363/289. Acesso em 08.05.2013 às 06:00 h.
14
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica, Neoconstitucionalismo e “o Problema da Discricionariedade dos Juízes”.
Anima: Revista Eletrônica do Curso de Direito da OPET, ano I, n. 1. Curitiba, 2009. Disponível em: http://www.animaopet.com.br/primeira_edicao/artigo_Lenio_Luiz_Streck_hermeneutica.pdf. Acesso de dúvida nova fase em 08.05.2013 às
08:30h.
15
MELO, Milena Petters. Constitucionalismo, Pluralidade e Transição democrática na América Latina. Revista Anistita
Política de Transição/ Ministério da Justiça- N. 4(jul./dez. 2010). – Brasília: Ministério da Justiça 2011.
Do mesmo modo que surgiu o novo constitucionalismo latino americano, a paz, como
parte principal da 5ª. geração dos direitos fundamentais teve o mesmo ideal utópico, um
sonho que não se vislumbra realizar nem mesmo quando se chega ao deslinde de um conflito
armado. Karel Vasak incluiu a paz no rol dos direitos da fraternidade ou solidariedade
reconhecidos na 2ª. metade do século XX como fundamentais. Contudo, Paulo Bonavides
sintetizou a importância do direito à paz em uma sociedade globalizada com a prevalência de
uma lógica neoliberal, geradora de contrastes com a frase: “A guerra é um crime e a paz um
direito”. De modo que muitas ações foram feitas na busca da construção de uma sociedade
internacional contemporânea que agrega todos os direitos fundamentais em torno da paz, que
passa a ser um novo paradigma na teoria dos direitos fundamentais no âmbito normativo
jurídico.
Compilando algumas opiniões de estudiosos no assunto, não querendo jamais esvaziar
o tema, pode-se dizer que os direitos fundamentais são aqueles valores éticos, morais e
políticos que se constroem em uma dada sociedade que os julgam com valores de relevância
para manter o equilíbrio entre as relações humanas no que se refere a liberdade, dignidade e
igualdade. De modo que sejam asseguradas as condições mínimas de existência em todas as
dimensões com o atingimento das condições essenciais e inerentes à pessoa humana na
qualidade de sujeito de direito tais como: a vida, a liberdade de expressão, o trabalho, a saúde,
a alimentação, a moradia, a educação e ao meio ambiente preservado. Assim, os direitos
humanos estão intimamente ligados à liberdade e a igualdade que estão positivados no plano
internacional. Enquanto que os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados na
Constituição Federal. Muito embora o conteúdo dos dois seja essencialmente o mesmo,
diferindo apenas no plano em que estão consagrados. Paulo Bonavides se reporta as palavras
de Konrad Hesse, que os direitos fundamentais almejam criar e manter os pressupostos
elementares de uma vida de liberdade e na dignidade humana como também, num segundo
contexto, são aqueles direitos que o direito vigente qualifica como tais. Já Carl Schmitt
estabeleceu critérios formais e materiais para definir os direitos fundamentais. Na concepção
formal subdividiu em: direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento
constitucional; e, em direitos cujo status constitucional os considera com maior grau de
garantia ou de segurança, sendo imutáveis ou pelo menos tendo sua mudança dificultada cuja
alteração só seja possível por meio de lei de emenda à Constituição. Enquanto que na
concepção material entende haver variação conforme a ideologia, a modalidade do Estado, a
espécie de valores e princípios consagrados pela carta magna. Demonstrando a existência de
direitos fundamentais específicos a cada Estado. De modo que faz vinculação com a
concepção do Estado de Direito liberal, sem ter mente que após a abstração dos direitos devese buscar a efetivação desse direito propriamente dito, sua concretização, sem se modelar no
Estado ou ideologia, tornando-os universais, de modo que seriam os direitos da primeira
geração.16
Na concepção de Carl Schmitt os direitos fundamentais em suas raízes se amoldam ao
significado do que vem a ser o homem livre e isolado dos ditames do Estado. E acrescenta
que numa acepção restrita os direitos fundamentais são unicamente o direito a liberdade da
pessoa como ser individual e seu caráter ilimitado frente a um poder estatal deveras limitador
e intervencionista. Aduz Paulo Bonavidaes que existem vínculos fortes entre os direitos
fundamentais, a liberdade e a dignidade humana, enquanto que valores históricos e
filosóficos, conduzindo ao caminho do universalismo intrínseco desses direitos como vetor
ideal da pessoa humana. Mostra-se pela primeira vez a universalidade, tal qual a descoberta
do racionalismo francês da Revolução, por ensejo da Declaração dos Direitos do Homem de
1789.17
Refletindo sobre o tema tem-se que a universalidade da Declaração francesa são os
vetores guias da democracia e dos direitos fundamentais, que emergiram de ideologias
políticas francesas, com injeções de individualismo marcante, cuja força resultante alicerçou
os direitos fundamentais profetizado em três premissas gradativas institucionalização, a saber:
a liberdade, a igualdade e posteriormente a fraternidade, congregando os direitos de liberdade
como reza o artigo 1º. Da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, sendo
livres e iguais em direitos todos os homens, caracterizando a 1ª. geração de direitos humanos.
É nesse momento de reflexão que vem a tona a ideia de liberdade e igualdade, como
menciona Dice Nowak: “La igualdad, junto com la liberdad, son los dos princípios básicos
del sistema de protección de los derechos fundamentales”.18 Sendo considerados como os dois
pilares centrais dos atuais sistemas jurídicos que protegem os direitos fundamentais, cabe
afirmar que entre eles pode-se considerar a existência de uma forte relação.19 Com este
pensamento um estando intimamente relacionado com o outro, poderia haver a invasão de
atuação de um em relação ao outro quando da solução de conflitos jurídicos e sociais que os
tenham como parâmetro.
16
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 560.
Op. cit., p. 562.
18
Dice Nowak. Along with libaerty, equalitu is the most important principle imbuing and inspirung the concepto f
human rights. 1993, p. 458. In, Derecho a la igualdad; un análisis desde el método de casos/ adaptado por Andrés
Rossetti: coordinado por Magdalena L. Alvarez. Córdoba: Advocatus, 2010.
19
DWORKIN, Ronald. Virtud soberana. Teoría y práctica de la igualdad. Traducción de Fernando Aguiar y María Julia
Bertomeu. Paidós Estado y Sociedad. Barcelina. 2003.
17
Contudo, partindo de premissas puras de definições em um sentido geral, temos que
qualquer modificação na igualdade, há por consequência uma afetação no campo da liberdade
que demonstra. Cabendo uma melhor elucidação acerca do que se entende por “livre” e por
“ideal”. Na ótica mais comum na Constituição argentina há de fato uma tensão entre estes
dois valores20, como não é o foco do nosso assunto nos reservamos a manter nosso foco
central. Temos, portanto, que a dignidade humana é o que traz o homem como ser respeitado
como pessoa de direito com todos os direitos que lhe outorga essa categoria. É na verdade
uma prerrogativa do ser humano, pressuposto de sua condição de ser natural. Qualifica a
pessoa em uma categoria sem que deixe qualquer tipo de indagação.
Abre-se um parêntesis para definir o que vem a ser direitos humanos segundo Marcelo
Neves que define como expectativas normativas de inclusão jurídica de toda e qualquer
pessoa na sociedade (mundial) e, portanto, de acesso universal ao direito enquanto subsistema
social. Aduz, ainda que tanto os direitos humanos como os direitos fundamentais dizem
respeito à inclusão da pessoa e a diferenciação da sociedade. Os conteúdos praticados
coincidem, só diferenciando no âmbito de suas pretensões de validade, ou seja, os direitos
fundamentais valem dentro de uma ordem constitucional estatalmente determinada, enquanto
que os direitos humanos pretendem valer para o sistema jurídico mundial de níveis múltiplos,
ou seja, para qualquer ordem jurídica existente na sociedade mundial (não apenas para a
ordem jurídica internacional).21
2 Direitos Fundamentais e Contextualização da Paz enquanto 5ª Geração de Direitos
Fundamentais
Os direitos fundamentais de 1ª. geração se revelam como os direitos da liberdade que
dominaram o século XIX, segundo Bonavides “os primeiros a constarem do instrumento
normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos, que em grande parte
20
ROSSETTI, Andrés. Derecho a la igualdad; un análisis desde el método de casos. Coordinado por Magdalena L.
Alvarez. Córdoba: Advocatus, 2010.
21
NEVES, Marcelo. TRANSCONSTITUCIONALISMO. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 253.
correspondem, por um prisma histórico,àquela fase inaugural do constitucionalismo do
Ocidente.” De modo que estão presentes em todos os ordenamentos jurídicos das sociedades
democráticas e tem como característica marcante os direitos de resistência ou de oposição
perante o estado. Este paradigma dos direitos fundamentais perdurou até o início do século
XX, posto que, a partir deste foram surgindo novos direitos fundamentais com os novos
modelos constitucionais que visavam além da proteção individual dos indivíduos, também os
situava no grupo em que interagem, com previsão legal na Carta Magna em seu art. 6º. que
são os direitos sociais, culturais e econômicos concernentes às relações de produção, trabalho,
educação, saúde, lazer, segurança, cultura e previdência social.
Pode-se dizer que a diferença que existe entre os direitos humanos de primeira geração
e o de segunda é que no primeiro se verifica o absenteísmo estatal, enquanto que nos da 2ª.
geração exigem uma prestação divergente de espectador ou passiva do poder estatal, mas uma
postura positiva no sentido de privilegiarem os princípios de justiça social, já que a atuação
estatal tem limites orçamentários que restringem sua atuação. São, segundo Bonavides, os
direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades,
introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social, depois que
germinaram por obra da ideologia e da reflexão antiliberal do século XX.22
Como já mencionado, o precursor Karel Vasak que colocou no rol dos direitos da
fraternidade de 3ª. geração: a paz, sem aprofundar sua teoria nesse campo não elevando-a à
categoria de norma a qual trataremos mais adiante. Ele, Vasak, identificou cinco direitos de
fraternidade: o direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o direito ao meio ambiente, o
direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito da comunidade.
Observa-se as sociedades modernas e suas constituições que prestigiam o surgimento de
novos direitos, denominados de 3ª. geração, também conhecida como a coesão social, a
solidariedade que tem o condão de organização eficiente na defesa contra agressões exógenas,
com posturas imanente e transcendente, a primeira para solucionar conflitos internos e a
segunda envolvendo povos e nações num âmbito internacional. Como abalizados juristas
assinalam, os direitos de primeira, segunda e terceira gerações, a saber, direitos da liberdade,
igualdade e fraternidade, conforme a trilogia da Revolução Francesa.
Contudo, há que se falar em direitos de 4ª. geração, que prescrevem a globalização
política (direito à democracia, o direito à informação e direito ao pluralismo). Essa 4ª. geração
de direitos humanos se relaciona com a questão do biodireito. Deve-se ao holocausto com
22
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 564.
todas as atrocidades que ocorreram durante a 2ª. Guerra Mundial, em especial aos
experimentos genéticos e demais procedimentos médicos e biológicos o surgimento de um
sentimento de humanização do progresso científico para a proteção da pessoa humana tanto
no âmbito físico como em sua dignidade pessoal. Surgindo, a partir desse sentimento de
proteção, a bioética que passa a tratar a pessoa humana como sujeito de direitos fundamentais,
já que o tema nos remete ao futuro da espécie humana, posto que vislumbra liberdade, direitos
e deveres da sociedade e do Estado. De forma que o biodireito seria a interface de controle
que mediaria à relação entre os cientistas e o cidadão mediano quando parte integrante de
experimentos e aplicação dos resultados obtidos dessas práticas, convergindo para a criação
de políticas públicas e regulamentação dos interesses econômicos que envolvem esta matéria.
O art. 196 da Carta da República legaliza os direitos humanos de 4ª. geração ao definir
a saúde como direito de todos e dever do Estado, por meio de políticas sociais e econômicas
com o objetivo de reduzir o risco de doenças e outros complicadores e o acesso igualitário e
universal as ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.23
Se caracterizando, portanto, esta 4ª geração de direitos humanos aos direitos à
democracia, à informação e ao pluralismo, todos dependentes da concretização da sociedade
aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo
inclinar-se no plano de todas as relações de convivência, como afirma o Mestre Bonavidese
conclui que este direito não somente culmina com a objetividade dos direitos das duas
gerações antecedentes como absorvem - sem, todavia removê-la - a subjetividade dos direitos
individuais, a saber, os diretos da primeira geração. Conclui, para a seguinte afirmação:
“Daqui se pode, assim, partir para a asserção de que os diretos da segunda e terceira gerações
não se interpretam, concretizam-se. É na esteira dessa concretização que reside o futuro da
globalização política, o seu princípio de legitimidade, a força incorporadora de seus valores de
libertação”.24
Ademais, a democracia que se observa deve ser direta, com materialização em função
dos avanços tecnológicos de comunicação e legitimamente sustentável graça a informação
pertinente e correta e às aberturas pluralistas do sistema, sem sofre manipulação da mídia. Já a
5ª. geração tem uma prévia no teor determinante da terceira geração, onde Karel Vasak coloca
a Paz no rol da fraternidade, como já mencionado em linhas anteriores, mesmo que de
23
FURTADO, Emmanuel Teófilo; MENDES, Ana Stela Vieira . Os Direitos Humanos de 5ª. Geração enquanto Direito à
Paz e seus Reflexos no Mundo do Trabalho - Inércias, Avanços e Retrocessos na Constituição e na Legislação.
Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONDEPI, realizado em Brasília –DF nos dias 20, 21, 22 de
novembro de 2008.
24
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 572.
maneira superficial, mas chamando a atenção de todo corpo jurídico para a emergência da paz
como norma jurídica, pontuando um marco inovador que o próprio criador não se deu conta e
sua interjeição vanguardista. E por tudo isto não há porque se manter a paz no patamar
definido para a 3ª. geração quando o que se prescreve é a relocação desse direito propiciando
um progresso da teoria dos direitos fundamentais.
No estudo de Vasak ele menciona a emergência da paz como norma jurídica e cita
dois documentos: A Declaração das Nações Unidades com a Resolução 33/1973 e a
proclamação da OPANAL/Organização para Proscrição das Armas Nucleares na América
Latina contida na Resolução 128(VI), de 27.4.1979, onde ambos entendem que o direito a paz
é imanente à vida humana, respeitando-o como interesse universal da Humanidade. Tendo,
ainda a Declaração do Direito dos Povos ã Paz, contida na Resolução 39 da Organização da
Nações Unidas – ONU, de 12.11.1984, proclamando de forma solene a paz em todo o planeta
Terra cabendo ao Estado toda realização para obtenção desse fim maior.
O maior desafio para o constitucionalista urugaio Héctor Gross Espiel foi teorizar o
direito a paz, já que, segundo ele, tanto o Estado, como os povos, o indivíduo e a Humanidade
são titulares desse direito, dificultando sobremaneira a sua textualização doutrinária já que na
esfera individual tem efeitos internos e internacionais e na ótica do direito coletivo também se
verifica a mesma incidência.25
Diante de poucas contribuições doutrinárias acerca do tema, não pelo que se entende
em nível de importância, mas pela falta de aplicabilidade no mundo real é que Bonavides
menciona Nestor Pedro Sagués ao citar a sentença proferida na Sala Constitucional da Corte
Suprema de Justiça da República de Costa Rica, como peça de jurisprudência constitucional
que eleva o direito a paz a categoria de direto positivo saindo da esfera abstrata e se
materializa na defesa da coletividade em seu conjunto, como parte do meio ambiente,
patrimônio cultural, à defesa da integridade territorial do país e ao bom manejo dos gastos
públicos, e por fim a legitimação processual a qualquer cidadão do país. Nos reflexão de
Bonavides na busca pela legitimação teórica deste direito ele alega:
o novo Estado de Direito encontrado nas cinco gerações de direitos
fundamentais vem coroar, por conseguinte, aquele espírito de
humanismo que, no perímetro da juridicidade, habitar as regiões
sociais e perpassa o Direito em todas as suas dimensões.
25
ESPIELL, Héctor Gros. El Derecho a la paz. In Derechos Humanos y Vida Internacional,UMAN-CNDH, 1995, pp.
125/126.
A dignidade jurídica da paz deriva do reconhecimento universal que
se lhe deve enquanto pressuposto qualitativo da convivência humana,
elemento de conservação da espécie, reio de segurança dos direitos.
Tal dignidade unicamente se logra, em termos constitucionais,
mediante a elevação autônoma e paradigmática da paz a direito da
quinta geração.26
O mestre Bonavides retira o manto da invisibilidade do direito a paz e constrói sua
titularidade normativa elaborando formas de inserção no campo constitucional e na didática
constitucional, criando a consciência de sua imprescritibilidade. Valores encontrados no
constitucionalismo latinoamericano na busca por ideais socias e o direito a paz com grau de
direito fundamental está intimamente relacionado com o que se busca garantizar com força
normativa efetivada em decisões. Assim, o direito a paz nos remete ao progresso alcançado
pela teoria dos direitos fundamentais no âmbito normativo garantidor da conservação do
gênero humano na face da Terra.
3 Aspectos Históricos Relevantes
No século XVIII surge o constitucionalismo com as revoluções burguesas: Revolução
Inglesa de 1688 na Inglaterra, a Revolução Americana de 1776 e a Revolução Francesa de
1789. José Magalhães afirma que o embrião do constitucionalismo inglês passa a ter vida com
a Magna Carta de 1215.27
Ortiz-Alvarez e Lejarza28 classificam as Constituições latino-americanas do ponto de vista
cronológico em quatro períodos, segundo dados de 1997: a) no primeiro período ficam
iseridas a Constitución Política de los Estados Mexicanos (1917) e a Constitución Política de
Costa Rica (1949); b) a segunda fase compreendida no período de 1960 a 1970 temos a
Constitución de la República de Venezuela ( 1961), a Constitución de la República
Dominicana (1966), a Constitución Política de la República Oriental del Urugua (1966), a
Constitución Política de Bolívia (1967), a Constitución Política de la República de Panamá
26
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, pp. 583/384.
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. O novo Constitucionalismo indo-afro-latino-americano. Revista da Faculdade
Mineira de Direito. V. 13, n.26. Belo Horizonte, jul-dez. 2010. P.97-98. Acesso pelo site:
https://aplicacao.mp.mg.gov.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/96/Reflexoes%20livres_Magalhaes.pdf?sequence=1.
28
ORTIZ-ALVAREZ, Luis A. e LEJARZA, Jacqueline. Constituciones latinoaamericas. Caracas: Academia de Ciencias
Politicas y sociales, 1997, p. 141-142.
27
(1972) e a Constitución de la República de Cuba (1976); c) o terceiro período referente aos
anos 80 com a Constitución de Chile (1980), a Constitución de la República de Honduras
(1982), a Constitución de la República de El Salvador (1983), a Constituição da República
Federativa do Brasil (1988); d) trata-se da década de 90, correspondendo ao
constitucionalismo avançado, com a Constitución Política de Colombia (1991), a
Constitución de la República de Paraguay (1992), a Constitución Política de Peru (1993 e a
Constitución Política de la República de Ecuador (1993 com reforma em 1996).
Neste quarto período podem-se acrescer as anteriores, pois todas sofreram
modernização por meio de emendas e reformas constitucionais substanciais, bem como o
Brasil como um dos países que apresentam constantes modificações chegando a se falar
inclusive em uma compulsão do poder de reforma como alerta.29
As novidades no aperfeiçoamento da democracia constitucional constrói uma difusa
adesão à forma de Estado constitucional, social e democrático de Direito, onde a letra de lei
constante no texto constitucional passa a ter força normativa superando a concepção
semântica da Constituição como documento predominantemente político e programático e
passa a inclinar-se para sua imediata e direta aplicação como menciona Milena Petters Melo.
Ocorre uma redefinição do que seria o espaço público, onde há uma maior interligação
entre o Estado e a sociedade, por isso dizer que o Estado democrático de direito é antes que
um modelo abstrato, um paradigma de administração planificada e promoção da vida social,
com seus ditames contidos no texto constitucional tutelando os direitos humanos e
fundamentais e proporcionando uma justiça social com o desenvolvimento e pluralismo
democrático. Observa-se o espírito vanguardista das constituições latino-americanas as quais
tem por mirada a garantia da efetividade dos diretos reconhecidos, e onde o princípio da
igualdade é alcançado na neutralização das discriminações e no reconhecimento de ações
positivas no sentido de melhorar as condições de grupos, setores e sujeitos marginalizados de
todo contexto social. Ademais, a mudança de paradigma dessa nova ordem constitucional é
sentida no campo teórico tanto no reconhecimento da força motriz normativa da Constituição
como pela necessidade de criação de instrumento dogmático para a sua adequação
compreensão e concretização. E ainda, pelo reconhecimento da normatividade dos princípios
e na expansão da jurisdição constitucional como defende a Juíza Roberta C. Monteiro.30
Como ensina Marcelo Neves31 a seguir:
29
MELO, Milena Petters. Constitucionalismo, Pluralidade e Transição democrática na América Latina. Revista Anistia
Política de Transição/ Ministério da Justiça- N. 4(jul./dez. 2010). – Brasília: Ministério da Justiça 2011, p. 142.
30
MONTEIRO, Roberta Correia de Araújo. Op cit., p. 97-98.
31
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 76.
A constituição estatal moderna surge como uma “porta de
transição”institucional entre política e direito e, assim, serve ao
desenvolvimento de uma racionalidade transversal específica, que
impede os efeitos destrutivos de cada um desses sistemas sobre o
outro e promove o aprendizado e o intercâmbio recíproco de
experiências com uma forma diversa de racionalidade. Mas assim
como a Constituição como acoplamento estrutural possui seu lado
negativo na corrupção sistêmica, a transversalidade constitucional
entre a política e direito é uma forma de dois lados, que envolve
irracionalidades alimentadas reciprocamente. Nesse sentido, cabe
observar os fenômenos da politização (em detrimento) do direito e da
juridificação (em prejuízo) da política.
Marcelo Neves discorre com bastante propriedade que existe um paradoxo entre
estado de direito e democracia, mesmo que se mostrem em caminhos opostos, diante de uma
solução temporária, há possibilidade de controle, de equilíbrio que propicia a solução de casos
concretos quando da ocorrência de conflitos na esfera política e da racionalidade jurídica.
Sendo de extrema importância a atuação dos Tribunais constitucionais, pois se prestam a
utilizar a Constituição como interface de ligação entre as diversas formas de razão e a
fiscalização da legitimidade. Servindo, ainda, como controle e solução do paradoxo fruto do
cruzamento constitucional entre a política e o direito.32
A vontade do povo tem relação íntima com os valores sociais, as referências
axiológicas, as regras de convivência que colocam em ordem os alicerces que fixam a vida em
sociedade. Pablo Verdú33 define o sentimento constitucional como a expressão capital da
afeição pela justiça e pela equidade, porque concerne ao ordenamento fundamental, que
regula, como valores, a liberdade, a justiça e a igualdade, vem como o pluralismo jurídico”.
De fato, esse sentimento faz com que os indivíduos se comportem segundo os valores
propugnados pela Constituição, sendo a vontade popular o resultado desse entrosamento
mútuo desencadeado uma inter-relação que faz com que eles se manifestem quando da
ocorrência de alguma problemática comunitária.
4 Pluralismo Cultural e Multiético: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais
32
NEVES, Marcelo. Op. cit, p. 77.
VERDÚ, Pablo Lucas. O sentimento constitucional: aproximação ao estudo do sentir constitucional como de
integração política. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. XVI.
33
Diante de tendências inovadoras no constitucionalismo contemporâneo visualizado
nos anos 80 e 90 nos países da América Latina, percebem-se duas nuances de relevância: a
primeira a expansão do catálogo de Direitos Humanos e dos Direitos Fundamentais
consagrados no bojo legal das Cartas Magnas dos Estados e a incorporação de novas garantias
e institutos de controle jurisdicional e administrativo segundo divisão proposta por Milena
Melo.34 Pode-se afirmar que o eixo motriz do novo cenário delineado pelas transformações
democráticas do ponto de vista sociopolítico tiveram ações relativamente pacíficas com o
intuito de legitimar e promover as escolhas constituintes favorecidas pelos pactos políticos.
Há a previsibilidade de aplicação direta da Constituição impulsionando uma progressiva
jurisdicionalização do Direito Constitucional, dando vida aos seus ditames legais tutelados
como os direitos fundamentais e a proteção dos direitos humanos. E porque não falar no
garantismo constitucional individual, coletivo e difuso, como qualifica Milena Melo.
Porém, novas injeções de ânimos foram introduzidas no constitucionalismo nessa
última década quando da promulgação das Constituições de Venezuela (1999), Equador
(2008) e Bolívia (2009), há autores que defendem que o novo constitucionalismo teve suas
bases consolidadas a partir desses novos instrumentos normativos. As novas Constituições
escritas nesses três países e aprovadas sob o governo de esquerda e diretamente vinculadas a
democracia participativa apresentam similitudes como: a reeleição presidencial, a ampliação
dos direitos reconhecidos, o aumento do uso de referendos e a assessoria de
constitucionalistas espanhóis ligados ao Centro de Estudos Políticos e Sociais com sede em
Valência.
Nessa nova visão constitucional há uma tendência a conjugação internacional, onde os
valores, tradições e estruturas locais e peculiares se tornam parte integrante na ruptura do
isolamento intercontinental de origem colonial, criando um prisma de solidariedade entre os
povos, fazendo com que estas novas cartas tem um conteúdo mais amplo com detalhamento
da realidade histórico-cultural revelando a realidade de cada país voltada para a
descolonização, e abrindo um espaço para o pluralismo cultural e multiético, propiciando
além da inclusão social a participação política e proteção ambiental para o desenvolvimento
sustentável, superando o isolamento intercontinental de origem colonial e dando maior ênfase
a solidariedade nesse novo contexto integracional que sugere o novo modelo de Estado.
Sem falar que estas novas Constituições estabelecem instituições paralelas de controle
fundadas na participação popular: o „Poder Ciudadano‟ na Venezuela, o „Control Social‟ na
34
MELO, Milena Patters. Op cit, p. 141.
Bolívia e o „Quinto Poder‟ no Equador. Há interferência do cidadão no delineamento do pacto
social. Milena Melo reforça que esse novo caráter pluralista se manifesta em alguns países na
previsão de um regime especial que protege os direitos das culturas ancestrais e aplica os
postulados fundamentais dos direitos dos povos indígenas. Havia uma estruturação onde os
povos dominantes não se deixavam visualizar as necessidades dos povos originários
obrigando-os a subordinação institucional que fugia da sua realidade típica.
Assim, para que esse destempero sofresse mutação, foi dada nova roupagem ao
constitucionalismo, que passa a ter uma visão panorâmica da realidade social que se sente um
estranho diante das imposições colonizadoras e passa a ser vista como verdadeiro „mestiço‟
com uma realidade diferente do colonizador europeu. Observa-se a criação de uma cidadania
plural. Passando o constitucionalismo latino-americano a ter caráter pluralista, pois o
reconhecimento jurídico e a tutela da diversidade são a marca desse movimento. É uma
tendência em alguns países que cultivam as culturas dos ancestrais e aplica os postulados
fundamentais dos direitos dos povos indígenas. Já em outros Estados o pluralismo das origens
tem o escopo de fortalecer a herança cultural no corpo do texto constitucional, no que diz
respeito aos afrodescendentes, aos povos indígenas e às diferentes populações de origem
europeia. Ademais, restou consolidado um modelo de Estado centralizado ou federal, onde
não havia uma visão focada nas realidades do seu povo, com suas diversidades étnicas, sociais
e culturais.
Na verdade se copiava formas típicas de outras sociedades, fazendo com que o nativo
passa a sentir-se um indivíduo colonizado sem opinião, sem história, sem costumes e
principalmente sem liberdade. Por este motivo, esse descompasso entre os ordenamentos
jurídicos e a real situação de seus habitantes é que se fez emergir uma nova onda que trouxe a
tona à valorização da diversidade social, étnica e cultural, levando a uma transformação
radical na forma de governo que deixou de ter seu formato homogêneo, centralizado, monista
e historicamente elitista para se portar de forma democrática no âmbito político que passa a
ter uma dinâmica dialógica entre a igualdade e diversidade, dando direito a aqueles que são
iguais diferentes quando a descaracteriza e protegendo o direito de ser igual quando a
diferença inferioriza como define Melo35 com muita propriedade. Esse novo processo faz com
que a América Latina seja vista com novos olhos diante dessa transformação social
democrática que abrange muitos países no trecho que vai da Argentina ao México indicados
como responsáveis pelos movimentos sociais de mobilização com relevantes vitórias
35
MELO, Milena Patters. Op cit, p. 146.
eleitorais. Diante da nova postura assumida por estas nações, houve uma modificação do que
eram no passado os direitos das populações indígenas sem qualquer reconhecimento e a nova
releitura feita dos direitos desse povo.
Mesmo com as diferenças históricas de cada um desses países, os movimentos sociais
têm assumido posturas de mobilização e conquistas pautadas na democracia dialógica
participativa popular. As novas Constituições são exemplo deste novo mundo jurídico: o
Estado plurinacional, o qual não tem relação com o regionalismo que se mostra no
constitucionalismo italiano de 1947 e espanhol de 1978, uma vez que a autonomia
administrativa e legislativa das comunidades autônomas, mesmo sendo admitida nas
constituições com o reconhecimento das diversidades culturais e linguísticas, continua
mantendo a base da economia uniforme. Porém, caracteriza-se como um processo pacífico
fruto da implantação democrática onde os povos indígenas reconquista de forma lenta, porém
efetiva, sua liberdade e dignidade perdidas ao longo da história.
Faz-se necessário entender o que vem a ser o estado nacional brasileiro que nos 500
anos de existência do Brasil, país que sustentou a afirmação e expansão do capitalismo, como
aponta Magalhães. Assim, o estado nacional tem sua criação em cima de uniformização de
valores com a intolerância religiosa. E é por isso que a partir da constitucionalização que
deixa nascer de forma sutil à democratização não mais seria possível à construção de uma
identidade nacional onde a religião dita condutas tanto no plano econômico como familiar.
Enfim, governos eleitos com o apoio popular foram capazes de germinar a semente de
um novo mundo jurídico onde o Estado plurinacional que de início eram formados para uma
minoria da população que desprezava os povos originários como também os imigrantes
africanos que foram excluídos de qualquer ideia de nacionalidade. Assim, com uma postura
oposta ao da Europa onde foram construídos estados nacionais para todos que se
enquadrassem ao comportamento religioso imposto pelos estados, na América não se
esperava que os indígenas e negros se comportassem como iguais, era melhor que
permanecessem à margem, ou mesmo, no caso dos indígenas, que não existissem: milhões
foram mortos. Neste sentido, as revoluções da Bolívia e do Equador, seus poderes
constituintes democráticos, fundam um novo Estado, capaz de superar a brutalidade dos
estados nacionais nas Américas: o Estado plurinacional, democrático e popular. Nunca na
América, houve tantos governos democráticos populares como neste surpreendente século
XXI. O importante é que estes governos não são apenas democráticos representativos, mas,
fortemente participativos, dialógicos. Uma ideia nova, neste processo chama a atenção: o
Estado Plurinacional das Constituições do Equador e da Bolívia como transcreve Magalhães.36
5 Direitos Fundamentais: Contextualização e Descolonização do Estado
Os Estados que elaboraram suas Constituições pautadas numa realidade cultural,
social, econômica e territorial dos povos latino-americanos inovaram sobre maneira, pois
procuraram inverter a formatação colonizadora, superando as bases uniformizadoras e
intolerantes do Estado nacional que nasce a partir da uniformização de valores com a
intolerância religiosa. Ocorre à valorização da diversidade social, étnica e cultural indo ao
encontro de uma política organizacional que rompe princípios clássicos do Estado com
características monista, centralizador, homogêneo e historicamente elitista. E passa a ter uma
democratização política onde se observa uma dinâmica dialógica entre igualdade e
diversidade, que protege o direito de ser igual quando a diferença inferioriza e de ser diferente
quando a igualdade descaracteriza como ressalta Milena Melo.37 É um momento de relevância
onde a cultura ancestral e a diversidade étnico-cultural ao invés de maquiar o Direito Positivo
passam a ser vistos como um agente enriquecedor dele tanto no que pertine aos conteúdos dos
direitos humanos e também do Direito Constitucional. Contudo, há um hiato entre os direitos
constitucionais proclamados nesses países latino-americanos e os direitos efetivamente
materializados. De modo que se torna de extrema relevância promover e assegurar uma
efetiva democratização da vida política, econômica, social e cultural nessa revolucionária
pluralidade.
Assim, a nova tendência constitucionalista se avoluma com as promulgações das
Cartas Magnas brasileira em 1988, Colombiana em 1991, Paraguaia em 1992 e Peruana em
1993, bem como as reformas: boliviana em 1994, da Nicarágua e Panamá, ambas em 1995,
todas configuradas com fundamentos no novo constitucionalismo andino com ênfase nas
novas Constituições do Equador em 2008 e da Bolívia em 2009, na melhor leitura feita desses
institutos jurídicos corroboram com o modelo peculiar de Estado Plurinacional e comunitário.
A exemplo disto, os direitos dos povos indígenas cujas garantias restaram estabelecidas nas
Constituições da Argentina (art.75 ord. 17), Brasil (arts. 231 a 232), Colômbia (art. 7, 10, 63,
67, 72, 96, 246, 329, 330), El Salvador (arts. 62 e 70), Guatemala (arts. 66 e 70), Honduras
36
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Pluralidade e cosmopolitismo: a diversidade cultural das cidades e diversidade
comportamental nas metrópoles. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, n. 7, p. 203-216, jan./jun.20120.
37
MELLO, Milena. Op. cit., p. 147.
(art. 173), México (art. 4), Nicarágua (arts. 5, 121, 181), Panamá (art. 86 e 104), Paraguai (art.
62 a 67) e Peru (art. 2 ord 19º., 48, 89, 149), como assinala Milena Melo. 38 Há um
reconhecimento da proteção dos bens culturais como também da herança africana que
também passa a ter reconhecimento, como é o caso do Brasil, mesmo que apenas sua
derivação para o acolhimento no patrimônio cultural.
Nessa conduta de reconhecimento do valor da herança dos povos ancestrais, verificase que existem Constituições que levaram essa inserção tão longe que consagram de maneira
pública a preexistência da cultura mesmo antes da formação estatal e reconhece o respeito as
normas consuetudinárias que regulam a convivência nas comunidades indígenas, como já é
visto no Paraguai tais posturas protetivas constitucionais onde a identidade indígena na esfera
jurídica, política e social são reconhecidas. Tendo, portanto, como consequência a
reivindicação da autonomia do território indígena eivada de autogoverno e ao mesmo tempo
com sujeição ao governo central. Sem esquecer a repercussão desse novo prisma no
desenvolvimento econômico constitucional, como é observado tanto no Equador como na
Bolívia de forma pioneira.
É importante frisar que tantos os países que reconhecem formalmente os direitos dos
povos ancestrais vivem uma realidade voltada a resistência na implementação tanto na esfera
interna como na esfera internacional, pois inviabilizam o exercício desse direito pelos
indígenas. Contudo essa nova visão, fez com que o constitucionalismo se reinventasse
também houvesse a democratização da democracia constitucional, irradiando uma perspectiva
universalista dos direitos humanos, pelo mesmo no âmbito formal.
A análise da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF brasileiro recepcionou
este novo espírito constitucionalista, dentro do que lhe é proferido pela Constituição Federal
brasileira de 1988, com o papel de guardião da mesma como se verifica no art. 102 desse
instituto legal, batendo o martelo nas decisões de questões constitucionais. O STF tem se
posicionado no sentido de concretizar os direitos sociais bem como utilizado à ponderação
como técnica interpretativa e também, da interligação existente entre o mundo político e os
preceitos constitucionais vigentes. De modo que não se visualiza um processo político sem
vinculação com o ambiente constitucional, como ensina Mário Sérgio Falcão Maia.39
Essa atuação é verificada quando se tem desvios para a obtenção da efetividade dos
direitos sociais que muitas vezes se concretiza por meio das normas pragmáticas,
38
39
MELO, Milena Patters. Op cit, p. 147.
MAIA, Mário Sérgio Falcão. A Recepção da Teoria Neoconstitucionalista pelo Supremo Tribunal Federal Brasileiro.
In Revista Internacional de Direitos e Cidadania, n. 5, p. 151-163, outubro/2009.
reconhecidos apenas no universo político. Ficando os direitos sociais em segundo plano
sempre as normas que os instituíam só eram apreciadas quando da atuação do Legislativo ou
Executivo. De modo que só tinham seu reconhecimento em programas políticos, muito
embora tais direitos tivesse status constitucional desde 1934. A base dessa nova forma de
análise constitucional baseia-se na supremacia dos direitos fundamentais, dos quais os direitos
sociais faz parte, e, portanto cabe aos Tribunais Constitucionais ou equivalentes, como é o
caso do STF, garanti-los. Savigny, que desenvolveu o método interpretativo da norma com
métodos que devem atuar de forma sincrética para delimitar o sentido e o alcance das normas
constitucionais. Hoje a valorização dos novos paradigmas interpretativos das Constituições
por meio de uma ponderação efetiva vai além do que Savigny estabeleceu, pois o novo
constitucionalismo latino-americano permite que o instituto constitucional seja visto como um
conjunto de normas diretamente vinculadas aos valores sociais e o intérprete da Carta Magna
passa a ter bastante valor. De modo que a ponderação revela-se como a hermenêutica do
positivismo jurídico.
6 Direitos Humanos - Universalismo e Relativismo Cultural
Indaga-se a possibilidade de existência da universalidade dos direitos humanos ou a
relatividade desses direitos frente às nuances culturais, apresentando um novo impasse
quando nos reportamos ao movimento internacional de direitos humanos em firmar padrões
protetivos mínimos a serem seguidos pelos Estados.
Gisella Martignapo e Patrícia Marques Freitas40 apontam que aos adeptos do
universalismo cultural defendem uma liberdade garantidora da igualdade, segurança física,
livre manifestação de pensamento, da religião e da associação para qualquer lugar sem
distinção da região que o indivíduo resida, por um simples motivo: todos são pessoas e essa
condição os assegura gozar de todos esses direitos, independentemente de qualquer atributo.
Numa outra visada Boaventura Santos41 se pergunta se os direitos humanos universais
enquanto artefato cultural parte de uma cultura global e chega à conclusão de que não, como
se pode verificar em seus argumentos a seguir:
40
GARCIA Maria; GAMBA, Juliane C. Martins; MONTAL, Zélia Maria Cardoso. (coord.). Direito Constitucional
Internacional: o direito da coexistência e da paz. Curitiba: Juruá, 2012, p. 265.
41
SANTOS, Boaventura de Souza. A gramática do tempo: para uma nova cultura política. São Paulo: Cortez, 2006, p.
442-443.
O único fato transcultural é a relatividade de todas as culturas. A
relatividade cultural (não o relativismo) exprime também a
incompletude e a diversidade cultural. Significando que todas as
culturas tentem a definir como universal os valores que consideram
fundamentais. O que é mais elevado ou importante é também o mais
abrangentemente válido. Deste modo, a questão específica sobre as
condições de universalidade numa dada cultura é em si mesma não
universal. A questão da universalidade dos diretos humanos é uma
questão cultural do Ocidente. Logo, os direitos humanos são
universais apenas quando olhados de um ponto de vista ocidental. Por
isso mesmo, a questão da universalidade dos direitos humanos trai a
universalidade do que questiona ao questioná-lo.
Para os universalistas a dignidade humana é o sustentáculo dos direitos humanos.
Assim qualquer afronta à dignidade humana mesmo que sob o manto da cultura, está afetando
sobremaneira o „mínimo ético irredutível‟. Nessa linha, explica Flávia Piovesan42 que “a
abertura de diálogo entre as culturas, ante a diversidade e com base no reconhecimento do
outro como ser pleno de dignidade e direitos, é o necessário para a caracterização de uma
cultura de direitos humanos inspirada pela observância do „mínimo ético irredutível‟,
alcançado por um universalismo de confluência”.
Já os relativistas argumentam que a pretensão de universalidade se mostra com a
arrogância do imperialismo cultural do mundo ocidental, que tenta universalizar suas próprias
crenças, induzindo a destruição da diversidade cultural. Contudo, os universalistas reagem a
esta crítica lançada pelos relativistas e afirmam que eles apenas tentam justificar a violação
dos direitos humanos se valendo do argumento do relativismo cultural, e se mantendo isentos
do controle da comunidade internacional. E ainda, realçam o fato de que os estados se
sentiram confortáveis por ratificar instrumentos internacionais de proteção dos direitos
humanos, ficando subordinados ao controle da comunidade internacional que são impositivas
quando da observação de qualquer tipo de violação de direitos. A visão de Boaventura Santos
diante dessas duas posições antagônicas é de aliar-se a concepção multicultural de direitos
humanos, inspirado nos diálogos entre as culturas ao afirmar que:
Os direitos humanos tem que ser reconceptualizados como
multiculturais. O multiculturalismo, tal como eu o entendo, é
precondição de uma relação equilibrada e mutuamente potenciadora
entre a competência global e a legitimidade local, que constituem os
dois atributos de uma política contra-hegemônica de diretos humanos
no nosso tempo. 43
42
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 13ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.
218.
43
SANTOS, Boaventura de Sousa. Uma concepção multicultural de direitos humanos. Revista Lua Nova, v. 39, p. 112.
Defende o autor o surgimento da necessidade de mudança de paradigma, uma
transformação cosmopolita dos direitos humanos, já que as culturas definem dignidade
humana dentro de suas vivências culturais gerando a busca da ampliação da consciência
cultural mútuas como pressuposto para um diálogo intercultural. E assim, o diálogo
intercultural seria o pivô de criação de uma concepção multicultural dos direitos humanos.
Acrescenta, ainda, que os direitos humanos não são universais na sua aplicação.
Por sua vez Herrera Flores44 com sua costumeira criatividade defende um
universalismo de chegada e não de ponto de partida. Ele entende que para se ter uma
universalidade de confluência fruto de um processo conflitivo, discursivo de diálogo, onde se
observe o entrecruzamento de propostas e não uma mera superposição sendo imprescindível a
“visão complexa dos direitos cujo fundamento é a racionalidade de resistência que não nega a
possibilidade de chegar a uma síntese universal das diferentes opções relativas a direitos.”(...).
Flávia Piovesan conclui que a abertura do diálogo entre as culturas com respeito à
dignidade e com base no reconhecimento do outro, como ser pleno de dignidade e direitos, é
condição para a celebração de uma cultura dos direitos humanos inspirada pela observância
do “mínimo ético irredutível”, alcançado por um universalismo de confluência, fomentado
pelo ativo protagonismo da sociedade civil internacional, a partir de suas demandas e
reivindicações morais, é que assegurará a legitimidade do processo de construção de
parâmetros internacionais mínimos voltados à proteção dos direitos humanos.45
Bonavides salienta que as três primeiras gerações abriram caminho para se chegar a
nova concepção de universalidade dos diretos humanos fundamentais que se distancia dos
valores impregnados na Declaração dos Direitos Humanos de 1789, mas que sendo a força
propulsora primeira para a inserção dos direitos da liberdade, direitos civis e políticos, no
constitucionalismo que se propunha com sua rigidez própria com uma positivação formal que
não espelhavam os verdadeiros conteúdos materiais.46
Impõe-se a conceituação da nova universalidade que busca subjetivar de forma
concreta e positiva os direitos da tríplice geração na titularidade de um indivíduo „neutro‟ que
será visto como um ente qualificado pelo simples fato de fazer parte do gênero humano,
44
FLORES, Joaquín Herrera. Direitos Humanos, interculturalidade e racionalidade de resistência, p. 21. Acesso do site:
http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/86-100-1-PB.pdf, em 11/06/2013 às 17:17h.
45
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 13ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
46
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 573.
objeto dessa universalidade, independentemente do seu país de origem. Na conclusão do
estimado escritor Paulo Bonavies sábias palavras quando mencionar que a Declaração
Universal dos Direitos do Homem será um mero texto romântico caso não sejam aparelhados
os integrantes da Carta na busca pelo cumprimento dos fundamentos ali dispostos que
protegem os direitos fundamentais e propiciando a criação de uma consciência nacional para
firmar a inviolabilidade desses direitos.
Considerações Finais
Feita breve análise das principais tendências e inovações introduzidas pelas
constituições latino-americanas cujo pluralismo é o eixo determinante dos novos conteúdos
constitucionais, tendo seu principal vetor apontando para uma „reapropriação do Estado
Constitucional‟, revisando promessas e premissas não consideradas pelo poder Estatal,
abrindo um novo rumo a ser tomado no campo democrático e na tutela dos direitos
fundamentais.
Em que pese os avanços promovidos pelo neoconstitucionalismo que se caracterizava
por impregnar de conteúdos axiológicos, princípios e ideias de justiça nos conteúdos
constitucionais no Europa. Do outro lado do atlântico, especificamente na América latina, tem
início o novo constitucionalismo latino-americano em alguns países cuja predominância da
população era indígena. Tais grupos sociais iniciaram movimentos para galgarem
reconhecimento de direitos há muito existentes. Tentativa de uma maior participação
democrática, legitimidade e a possibilidade de exercer um poder constituinte.
O novo constitucionalismo latino-americano pode ser considerado como fruto de
transições democráticas de certa forma pacíficas favorecidas pelo auspiciado pacto político
estabelecido entre os diferentes partidos, setores e movimentos sociais sob a mira da
legitimação e promoção das escolhas constituintes. Tais posições são de tamanha relevância
que as Constituições da Argentina, Brasil, Colômbia, El Salvador, Honduras, México,
Nicarágua, Panamá, Paraguai e Peru fazem compor o seu texto com garantias aos povos
indígenas, quebrando o descaso e o sentimento de inferioridade, servidão daquele povo.
A inclusão de um grupo social de forma democrática e não violenta revela a superação
das diferenças socioeconômicas que se reverte na universalização desses direitos socias
democráticos com reconhecimento dos diretos humanos universais, construído em bases de
discussão participativa dos grupos sociais diversos que se colocam em pé de igualdade para o
diálogo.
O novo constitucionalismo latino-americano propõe uma nova independência e a
criação de um Estado plural, participativo e efetivamente democrático.47 Importante registrar a
utilização pelo STF da ponderação como instrumento de análise de casos a ele apresentados,
possibilitando um entrosamento jurídico-político quando das decisões por ele proferidas.
Poderíamos citar casos onde esta técnica está sendo utilizada no judiciário brasileiro, porém
por fugir ao tema inicialmente proposto, não nos aprofundaremos no assunto.
Viu-se que o primado do coletivismo como marco inicial e o indivíduo como ponto
integrante dessa trajetória societária. Diferentemente da ideia do universalismo que tem seu
norte no individualismo como ponto de partida, com liberdade individual e autonomia de ação
para depois se avançar no sentimento de grupo, de coletivo.
Ademais, “os direitos humanos são os meios discursivos, expressivos e normativos
que pugnam por reinserir os seres humanos no circuito de reprodução e manutenção da vida,
permitindo-lhes abrir espaços de luta e de reivindicação. São processos dinâmicos que
permitem a abertura e a conseguinte consolidação e garantia de espaços de luta, pela
particular manifestação da dignidade humana.”48
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