EXTENSIVO PLENO
Direito Constitucional
Prof. Erival da Silva Oliveira
Aula 7 – 2009/2
MATERIAL DE AULA
I) Ementa da aula e breve resumo
Dos Direitos e Garantias Fundamentais.
Os direitos e garantias fundamentais correspondem às normas constitucionais que possibilitam as
condições mínimas para a convivência em sociedade, estabelecendo direitos e limitações aos particulares e ao
Estado.
A Constituição Federal de 1988 estabelece os direitos e garantias fundamentais do cidadão em seu
Título II -- “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, subdividindo-os em cinco capítulos: Direitos
Individuais e Coletivos (Art. 5o), Direitos Sociais (Arts. 6o ao 11), Nacionalidade (Arts. 12 e 13), Direitos
Políticos e Partidos Políticos (Arts. 14 a 17).
Direitos são disposições declaratórias de poder sobre determinados bens e pessoas.
Garantias são os mecanismos de proteção e de defesa dos direitos.
Gerações dos direitos.
Na atualidade, os doutrinadores mais requeridos em concursos públicos classificam os direitos
fundamentais de primeira à terceira gerações. Há, porém, quem entenda existir uma quarta geração de direitos.
Os direitos fundamentais de 1a geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos
(liberdades públicas: direito à vida, à liberdade, à expressão e à locomoção).
Os direitos fundamentais de 2a geração são os direitos sociais, econômicos e culturais surgidos no
início do século XX (direito ao trabalho, ao seguro social, à subsistência, amparo à doença, à velhice, entre
outros).
Os direitos fundamentais de 3a geração, também chamados de solidariedade ou fraternidade,
englobam um meio ambiente ecologicamente equilibrado, a paz, uma qualidade de vida saudável, a
autodeterminação dos povos, além de outros direitos difusos.
Os direitos fundamentais de 4a geração, também chamados de direito dos povos, são provenientes da
última fase da estruturação do “Estado Social” (globalização do Estado Neoliberal), englobam o direito à
democracia, à informação, ao pluralismo, do patrimônio genético, entre outros. Há quem entenda ser o direito
vinculado a evolução da ciência (genética, DNA, clonagem, biodireito, biotecnologia, entre outros).
Os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (§ 1o, art. 5o). Porém, para o efetivo
exercício, por vezes, é necessária regulamentação infraconstitucional (são exemplos os incisos XXXII, XLI,
LXXVI do art. 5o, entre outros).
Destinatários/titulares.
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A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5o, estabelece que:
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”
Abrangência: assegurar a validade e gozo dos direitos fundamentais dentro do território brasileiro, não
se excluindo o estrangeiro em trânsito. São protegidas também as pessoas jurídicas. Dessa forma, são
titulares dos direitos e garantias fundamentais: os brasileiros, os estrangeiros, as pessoas físicas e
jurídicas.
Artigo 5º da CF/88.
O rol de direitos elencados no art. 5o e seus 78 incisos é exemplificativo, e não exaustivo, o que se
deduz do § 2o do art. 5o, que dispõe:
“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e
dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte”.
Direitos protegidos no art. 5o, “caput”, da Constituição Federal de 1988:
- Direito à Vida
É o primeiro e mais importante dos direitos fundamentais.
O Estado deve proteger a vida de maneira global, inclusive a vida uterina, além de viabilizar a
subsistência dos necessitados.
O direito à vida engloba a não interrupção do processo vital senão pela morte espontânea e inevitável.
Exceção: Pena de morte em caso de guerra declarada (art. 5º, XLVII, “a”da CF/88).
- Direito à Igualdade
As Constituições reconhecem a igualdade no sentido jurídico-formal, ou seja, a igualdade perante a
lei. Neste sentido, encontra-se o “caput” do art. 5o, onde se lê que todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza.
Também se pode notar no mesmo art. 5o, I, que declara: “Homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações”. Depois, no art. 7o, XXX e XXXI, há regras de igualdade material que proíbem distinções
fundadas em certos fatores ao vedarem “diferença de salários, de exercício de funções e de critério de
admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil e qualquer discriminação no tocante a salário e
critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência”. Ver também arts. 3o, III e IV, 7o, XXXIV,
170, 193, 196 e 205.
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- Direito à Liberdade
De acordo com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, “A liberdade consiste em
poder fazer tudo que não prejudique o próximo: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não
tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos.
Esses limites apenas podem ser determinados pela lei”.
Genericamente, podem-se elencar em nossa Constituição Federal vigente os seguintes direitos, cujo
objeto é a liberdade: a) de locomoção (Art. 5o, LXVIII); b) de pensamento (Art. 5o, IV, VI, VII, VIII e IX);
c) de reunião (Art. 5o, XVI); d) de associação (Art. 5o, XVII a XXI); e) de profissão (Art. 5o, XIII); f) de
ação (Art. 5o, II); g) de liberdade sindical (Art. 8o); e h) direito de greve (Art. 9o).
- Direito à Propriedade
O art. 1.228 do Código Civil (Lei no 10.406/2002) assegura ao proprietário o direito de usar, gozar,
dispor de seus bens e o direito de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua ou detenha.
A propriedade, bem como os demais direitos fundamentais, deve sujeitar-se às limitações exigidas
pelo bem comum, podendo ser perdida em favor do Estado quando o interesse público a reclamar.
A Constituição Federal vigente, no art. 5o, XXII, XXIII e XXIV, reconhece o direito de propriedade,
cujo uso deverá ser condicionado ao bem-estar social. Esse direito é garantido pela exigência de que toda
expropriação se faça mediante prévia e justa indenização, que em princípio deve ser paga em dinheiro.
A desapropriação é uma evolução jurídica, pois no início o monarca apropriava-se das terras que
desejasse sem qualquer espécie de indenização. Não existia proteção jurídica sobre o direito de propriedade
contra o confisco do Estado. Com a evolução histórica, o liberalismo fez nascer o Estado de Direito, limitando
o poder do monarca às leis.
Ao confisco (não indenizável, imotivado, fruto do capricho e da voluntariedade) sucede a
desapropriação (indenizável, de acordo com a lei, mediante prévia e justa indenização).
Observação: função social -- art. 182, § 2o (propriedade urbana), art. 186 (propriedade rural),
usucapião constitucional urbano (Art. 183) e o rural (Art. 191), desapropriação rural -- reforma agrária (Art.
184). Destaque-se que há o confisco previsto no art. 243 da CF/88.
- Direito à Segurança
É considerado um conjunto de garantias e direitos composto por situações, proibições, limitações e
procedimentos destinados a assegurar o exercício e o gozo de algum direito individual fundamental. Por
exemplo: a) A segurança do domicílio (Art. 5o, XI): b) A segurança de comunicações pessoais (Art. 5o, XII).
c) A segurança em matéria penal (Art. 5o, XXXVII a XLVII). d) A segurança em matéria tributária (Art.
150).
Princípios constitucionais
Segundo Robert Alexy, os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes (Derechos, Cap. 3, I, p.86).
No art. 5o da Constituição Federal de 1988, podemos encontrar alguns dos grandes princípios do
ordenamento jurídico vigente, tais como:
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Princípio da isonomia: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
Constituição;” (Art. 5o, I).
Doutrina e jurisprudência assentam que o princípio da igualdade jurídica consiste em assegurar às
pessoas de situações iguais os mesmos direitos, prerrogativas e vantagens, com as obrigações
correspondentes, ou, segundo a forma clássica, “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na
proporção em que se desigualam”. Por isso, a isonomia tanto admite, por exemplo, que a licença-maternidade
seja maior que a licença-paternidade (em razão da diferença entre homens e mulheres quanto à gravidez)
quanto assegura que a licença-maternidade de todas as mulheres seja definida pela lei com igual alcance.
Princípio da legalidade: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei;” (Art. 5o, II).
Princípio da irretroatividade da lei: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e
a coisa julgada;” (Art. 5o, XXXVI).
Princípio do acesso ao Judiciário: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito;” (Art. 5o, XXXV).
Princípio do juiz natural: “não haverá juízo ou tribunal de exceção;” e “ninguém será processado
nem sentenciado senão pela autoridade competente;” (Art. 5o, XXXVII e LIII).
Princípio do devido processo legal: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal;” (Art. 5o, LIV).
Princípio do contraditório e da ampla defesa: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo,
e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;” (Art. 5o, LV).
Princípio da celeridade: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” (Art. 5º, LXXVIII).
II) Legislação correlata
Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais (arts. 5º ao 17 da CF/88)
Importante ler as decisões do STF referentes ao art. 5º (www.stf.jus.br no tópico a CF e o
Supremo)
Tratados e Convenções internacionais sobre direitos humanos (Declaração Universal dos
Direitos Humanos, entre outras,)
III) Decisões sobre os temas:
“Enquanto os direitos de primeira geração (direiros civis e políticos) – que compreendem as liberdades
clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração
(direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou
concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam
poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o
princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento,
expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais
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indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade” (STF – Pleno – Ms nº 22164/SP – Rel . Min.
Celso de Mello)
O Supremo Tribunal Federal decidiu que o direito ao meio ambiente sadio (art. 225) é direito
fundamental (STF, Pleno, ADI [MC] 3540-DF, Rel. Min. Celso de Mello.
Os direitos e garantias fundamentais, em regra, são relativos, isto é, limitados, e não absolutos, como
reconheceu o Supremo Tribunal Federal (STF – MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello).
IV) Questões Sobre os Temas.
(TJ-PR/2008). Assinale a alternativa correta:
A) Os direitos fundamentais não são absolutos. Isso posto, a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a
informação, sob qualquer forma, processo, ou veículo poderão sofrer restrições em face das disposições da
Constituição Federal.
B) A censura de natureza política, ideológica ou artística se justifica quando atende ao princípio da razoabilidade.
C) Compete à lei estadual regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a
natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre
inadequada.
D) A publicação de veículo impresso de comunicação depende de licença de autoridade.
Gabarito A
(Defensoria Pública/SP 2006) O reconhecimento de iguais direitos aos homossexuais e a igual valoração jurídica das
relações afetivas e eróticas entre pessoas do mesmo sexo:
A) dependem de modificação constitucional através da manifestação do Poder Constituinte Derivado, uma vez que o
inciso IV do art. 3º não previu a discriminação por orientação sexual;
B) ferem o princípio democrático e a regra da maioria, já que o Direito, ao determinar ou escolher uma moral, deve
privilegiar a moral da maioria;
C) decorrem do sistema constitucional de direitos e garantias fundamentais, que proíbe quaisquer formas de
discriminação e garante a dignidade da pessoa humana;
D) estão sujeitos à evolução social e cultural da sociedade em que vivemos, uma vez que para o homem comum as
práticas homossexuais são antinaturais e contrariam as convençõe religiosas compartilhadas;
E) necessitam de legislação infraconstitucional para efetivação, pois as normas constitucionais incidentes são de
eficácia limitada.
Gabarito C
(Magistratura 172º) A casa é asilo inviolável do indivíduo. Por isso, nela ninguém pode penetrar sem o
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou:
A) para prestrar socorro em caso de desastre ou para cumprir determinação judicial;
B) desastre, ou para prestrar socorro, ou de dia ou à noite, por determinação judicial;
C) desastre, ou para prestrar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
D) para prestrar socorro, ou, em qualquer hora do dia ou da noite, mediante determinação judicial,
necessária esta mesmo em caso de desastre.
Gabarito C
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