OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA NOVA PERSPECTIVA
CONSTITUCIONAL
Gabrielly Paiano SILVEIRA
Daniela Braga PAIANO
1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA CONCEPÇÃO NA ATUALIDADE
1.1 A evolução dos direitos fundamentais
A transformação da sociedade impulsionou a existência dos direitos
fundamentais, de um Estado absolutista e despreocupado com a população e seu bem
estar, para um Estado liberal em que a sociedade começa a tomar formas, as quais, em
um primeiro momento e de acordo com as aflições da época, exigiam a abstenção do
ente estatal.
Assim, deu-se o início dos direitos fundamentais até chegar ao que hoje se
destaca como Estado social, prestacionista, que necessita equiparar substancialmente os
indivíduos para que estes tenham as mesmas condições mínimas e a partir destas
possam perquirir seus anseios sociais, econômicos, políticos etc.
No atual Estado há a preocupação constante com o todo, a solidariedade, a paz, o
ambiente e não menos, mas sim integrado a estes estão os direitos à liberdade, à
propriedade, os direitos políticos e sociais – todos agrupados e se complementando, eis
a função precípua de tais direitos, a conjunção.
O professor Ingo Wolfgang Sarlet (2011, p. 77), leciona um conceito de direitos
fundamentais:

Aluna do Curso de Especialização em Direito Constitucional da Universidade Anhanguera Uniderp,
UNIDERP.

Mestre em Direito pela Universidade de Marília, UNIMAR. Professora da Universidade Norte do
Paraná, em Londrina e Arapongas e professora da Faculdade Catuaí.
[...] Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas
concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional
positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em
sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da
esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade
formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser
equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na
Constituição formal (aqui considerada a abertura material do Catálogo). [...]
Outra definição que merece destaque:
Direitos fundamentais são direitos público-subjetivos de pessoas (físicas ou
jurídicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram
caráter normativo supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o
exercício do poder estatal em face da liberdade individual. (Dimoulis e
Martins, 2011, p. 47)
Vale destacar ainda, a conceituação dos autores infra citados:
[...] resta agora tratar da função que a nova ciência jurídica emprestou aos
direitos fundamentais, construindo uma teoria que faz de tais direitos não só
um suporte para o controle das atividades do Poder Público, mas também um
arsenal destinado: i) a conferir à sociedade os meios imprescindíveis para o
seu justo desenvolvimento (direitos às prestações sociais); ii) a proteger os
direitos de um particular contra o outro, seja mediante atividades fáticas da
administração, seja através de normas legais de proteção (direitos à
proteção); e iii) a estruturar vias para que o cidadão possa participar de forma
direta na reivindicação dos seus direitos (direitos à participação). (Marinoni e
Arenhart, 2011, p. 67)
Diante de todo articulado, pode-se tecer o seguinte comentário: os direitos
fundamentais limitam a atuação do Estado, traçando uma linha limite de atuação deste
frente à liberdade individual – não fazer - porém também de acordo com os direitos
fundamentais, este lhe impõe um fazer, uma atuação governamental em face do
indivíduo para lhe assegurar direitos básicos, sociais, que devem ser garantidos para que
os direitos de liberdade possam ser executados com a substancial liberdade.
Quer se dizer, que na atualidade se impõe ao Estado assegurar o mínimo
existencial – mínimo este que deve ser entendido como aquele que assegura ao
indivíduo condições mínimas de saúde, de educação, de lazer, de moradia, de
saneamento básico, de vestuário, o mínimo existencial não pode ser concebido como o
mínimo do mínimo, mas sim o mínimo que garanta a uma vida humana em condições
dignas de existência – e que a partir desta garantia assegurada o indivíduo passa a ter
condições de parear de igual com os demais da coletividade, é a denominada igualdade
substancial.
Nesse cenário é que se destacam indagações acerca da aplicabilidade dos direitos
fundamentais frente às normas em que possuem a sua aplicabilidade limitada e
dependentes do legislador ordinário.
2 A APLICABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA ORDEM
JURÍDICA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
2.1 A dimensão objetiva dos direitos fundamentais
Como acima delimitado, os direitos fundamentais encontram seu alicerce na
base do Estado de Direito, pois garante aos indivíduos condições mínimas existenciais,
que se consubstanciam na 1ª, 2ª e 3ª dimensão dos direitos fundamentais.
Vale enfatizar que além da perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais – esta
refere-se ao reconhecimento dos titulares dos direitos fundamentais e quais as
pretensões passíveis de exigência do indivíduo frente ao Estado – há também a
denominada dimensão objetiva, que está ligada a ideia de consagração de valores numa
sociedade, como bem destacado nas palavras de Daniel Sarmento (2003, p. 3):
A dimensão objetiva dos direitos fundamentais liga-se ao reconhecimento de
que tais direitos, além de imporem certas prestações aos poderes estatais,
consagram também os valores mais importantes em uma comunidade
política, constituindo, como afirmou Konrad Hesse, ‗as bases da ordem
jurídica da coletividade‘. Nesta linha, quando se afirma a existência desta
dimensão objetiva pretende-se, como registrou Vieira de Andrade, ‗fazer ver
que os direitos fundamentais ou poderes de que estes são titulares, antes
valem juridicamente também do ponto de vista da comunidade, como valores
ou fins que esta se propõe a prosseguir‘. – grifo nosso
Da análise do exposto acima, vê-se que dos direitos fundamentais na atualidade
tem tomado formas concretas de imposição e respeito, é certo que ainda se pode afirmar
que tais direitos estão, pelo menos no Brasil, timidamente estão tomando proporção,
mas é certo também que estão obtendo a defesa de que necessitam, se não pelos poderes
executivo e legislativo, mas o tem pelo Poder Judiciário.
É o que se pode constatar nos diversos julgados em que a Suprema Corte vem
defendendo e impondo aos demais poderes a observância e respeito aos direitos
fundamentais, quando os entes omitem parcial ou totalmente as questões que impõe a
sua concretização imediata.
Dessa necessária observância, como bem exposto pelos autores Dimoulis e
Martins (2011, p. 119) uma das características da dimensão objetiva dos direitos
fundamentais, a qual destacam:
Em segundo lugar, fala-se em dimensão objetiva dos direitos fundamentais
quando estes funcionam como critério de interpretação e configuração do
direito infraconstitucional. Neste sentido, tem-se aqui o efeito de irradiação
dos direitos fundamentais. As autoridades estatais devem interpretar e aplicar
todo o direito infraconstitucional, sobretudo por meio das assim chamadas
cláusulas gerais como a boa-fé no direito civil, de modo consoante aos
direitos constitucionais.
Em decorrência do efeito irradiante dos direitos fundamentais, há a necessidade
de conformação das leis infraconstitucionais com os preceitos orientadores dos ditos
direitos fundamentais.
Coaduna-se com essas reflexões o autor Sarmento (2003, p. 16) quando ressalta
que:
Uma das mais importantes consequencias da dimensão objetiva dos direitos
fundamentais é o reconhecimento da sua eficácia irradiante. Esta significa
que os valores que dão lastro aos direitos fundamentais penetram por todo o
ordenamento jurídico, condicionando a interpretação das normas legais e
atuando como impulsos e diretrizes para o legislador, a administração e o
Judiciário. A eficácia irradiante, nesse sentido, enseja a ―humanização‖ da
ordem jurídica, ao exigir que todas as suas normas sejam, no momento de
aplicação, reexaminadas pelo operador do direito com novas lentes, que terão
as cores da dignidade humana, da igualdade substantiva e da justiça social,
impressas no tecido constitucional.
Essa interpretação e constante observação que vincula os Poderes do Estado é
perceptível nas decisões do Supremo Tribunal Federal, o qual implementa políticas
omissas – total ou parcialmente – pelos entes públicos e também condiciona a
interpretação
do
ordenamento
jurídico
em
consonância
com
os
valores
constitucionalmente protegidos:
EMENTA: CRIANÇAS E ADOLESCENTES VÍTIMAS DE ABUSO E/OU
EXPLORAÇÃO SEXUAL. DEVER DE PROTEÇÃO INTEGRAL À
INFÂNCIA E À JUVENTUDE. OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL QUE
SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO. PROGRAMA SENTINELA–PROJETO
ACORDE. INEXECUÇÃO, PELO MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS/SC,
DE
REFERIDO
PROGRAMA DE
AÇÃO
SOCIAL CUJO
ADIMPLEMENTO
TRADUZ
EXIGÊNCIA
DE
ORDEM
CONSTITUCIONAL. CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA
HIPÓTESE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO
MUNICÍPIO. DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR
INÉRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819). COMPORTAMENTO QUE
TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL (RTJ
185/794-796). IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO, PELO PODER
PÚBLICO, DA CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL SEMPRE
QUE
PUDER
RESULTAR,
DE
SUA
APLICAÇÃO,
COMPROMETIMENTO DO NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O
MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191- -197). CARÁTER COGENTE E
VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE
DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM
DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS. PLENA LEGITIMIDADE
JURÍDICA DO CONTROLE DAS OMISSÕES ESTATAIS PELO PODER
JUDICIÁRIO.
A
COLMATAÇÃO
DE
OMISSÕES
INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL
FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E
TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO
JURISPRUDENCIAL DO DIREITO. PRECEDENTES DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE
POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ 199/1219- -1220).
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO
ESTADUAL CONHECIDO E PROVIDO. RE 482611. DJe-060 DIVULG
06/04/2010 PUBLIC 07/04/2010.
O que se conclui de todo exposto é a constante e necessária observação dos
direitos fundamentais, os quais devem ser pautados na atuação concreta dos Poderes do
Estado, bem como na conduta dos indivíduos – eficácia horizontal – os quais devem
também ser garantes dos direitos fundamentais.
2.2 A aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais
A discussão acerca dos direitos fundamentais tem em um de seus constantes
questionamentos a força vinculante destes em contrapartida as normas chamadas
programáticas ou limitadas, as quais apenas possuiriam eficácia e aplicabilidade após a
interferência do Poder Legislativo, o qual está incumbido de regulamentá-las.
Vale ainda, ressaltar a distinção existente entre os direitos de defesa, que se
perfazem em uma abstenção estatal e por isso mesmo não impõe tanto ônus aos entes do
Estado quanto os direitos prestacionais, sociais, cujos resultados necessitam da atuação
positiva dos Poderes estatais.
Nestas linhas assevera a doutrina do Ministro Gilmar Mendes (2002, p. 06) do
STF:
Como ressaltado, a visão dos direitos fundamentais enquanto direitos de
defesa (Abwehrrecht) revela-se insuficiente para assegurar a pretensão de
eficácia que dimana do texto constitucional. Tal como observado por Krebs,
não se cuida apenas de ter liberdade em relação ao Estado (Freiheit vom...),
mas de desfrutar essa liberdade mediante atuação do Estado (Freiheit
durch...).
A moderna dogmática dos direitos fundamentais discute a possibilidade de o
Estado vir a ser obrigado a criar os pressupostos fáticos necessários ao
exercício efetivo dos direitos constitucionalmente assegurados e sobre a
possibilidade de eventual titular do direito dispor de pretensão a prestações
por parte do Estado. grifo nosso
Assim, os direitos fundamentais, pilares que sustentam o Estado Social e
Democrático de Direito veiculam a necessidade de efetivação dos direitos basilares, esta
interpretação é perfeitamente assegurada pelo disciplinado no §1º do art. 5º da Carta
Mãe, o qual disciplina a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais e esta norma
deve orientar as decisões e as ações dos entes da federação, guiando e norteando com
um significado de otimização da implementação dos direitos fundantes, mesmo
daqueles que dependem de uma positivação do ente legislador, é o que aponta Sarlet
(2011, p. 270-271), o qual trata de maneira bem elucidativa sobre o tema:
Levando-se em conta esta distinção, somos levados a crer que a melhor
exegese da norma contida no art. 5º, § 1º, de nossa Constituição é a que parte
da premissa de que se trata de norma de cunho inequivocamente
principiológico, considerando-a, portanto, uma espécie de mandado de
otimização (ou maximização), isto é, estabelecendo aos órgãos estatais a
tarefa de reconhecerem a maior eficácia possível aos direitos fundamentais,
entendimento este sustentado, entre outros, no direito comparado, por Gomes
Canotilho e compartilhado, entre nós, por Flávia Piovesan. Percebe-se, desde
logo, que o postulado. Percebe-se, desde logo, que o postulado da
aplicabilidade imediata não poderá resolver-se, a exemplo do que ocorre com
as regras jurídicas (e nisto reside uma de suas diferenças essenciais
relativamente às normas-princípio), de acordo com a lógica do tudo ou nada,
razão pela qual o seu alcance (isto é, o quantum em aplicabilidade e eficácia)
dependerá do exame da hipótese em concreto, isto é, da norma de direito
fundamental em pauta. Para além disso (e justamente por este motivo),
cremos ser possível atribuir ao preceito em exame o efeito de gerar uma
presunção em favor da aplicabilidade imediata das normas definidoras de
direitos e garantias fundamentais, de tal sorte que eventual recusa de sua
aplicação, em virtude da ausência de ato concretizador, deverá (por ser
excepcional) ser necessariamente fundamentada e justificada, presunção esta
que não milita em favor das demais normas constitucionais, que, como visto,
nem por isso deixarão de ser imediatamente aplicáveis e plenamente eficazes,
na medida em que não reclamarem uma interpositio legislatoris, além de
gerarem – em qualquer hipótese – uma eficácia em grau mínimo. Isto
significa, em última análise, que, no concernente aos direitos fundamentais, a
aplicabilidade imediata e eficácia plena assumem a condição de regra geral,
ressalvadas exceções que, para serem legítimas, dependem de convincente
justificação à luz do caso concreto, no âmbito de uma exegese calcada em
cada norma de direito fundamental e sempre afinada com os postulados de
uma interpretação tópico-sistemática, tal qual proposta, entre nós, na já
referida e referencial obra de Juarez Freitas.
Na esteira do exposto, o Supremo Tribunal Federal tem se posicionado no
mesmo sentido em garantir aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais
insculpidos no texto constitucional, é o brilhante voto do Ministro Celso de Mello:
[...] O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano
institucional, a organização federativa do Estado brasileiro (JOSÉ
CRETELLA JÚNIOR, ―Comentários à Constituição de 1988‖, vol.
VIII/4332-4334, item n. 181, 1993, Forense Universitária) - não pode
convertê-la em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder
Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade,
substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever
por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a
própria
Lei
Fundamental
do
Estado.
Nesse contexto, incide, sobre o Poder Público, a gravíssima obrigação de
tornar efetivas as ações e prestações de saúde, incumbindo-lhe promover, em
favor das pessoas e das comunidades, medidas — preventivas e de
recuperação —, que, fundadas em políticas públicas idôneas, tenham por
finalidade viabilizar e dar concreção ao que prescreve, em seu art. 196, a
Constituição da República, tal como este Supremo Tribunal tem
reiteradamente
reconhecido
[...]
(STA
175-AgR/CE)
Diante de todo articulado, tem-se que os direitos fundamentais integram o
ordenamento jurídico de maneira a vincular os entes estatais na constante observância e
quando ocorrerem omissões totais ou parciais do Poder Legislativo ou Executivo, por
certo que, em razão da interpretação das normas de direitos fundamentais e de sua
aplicação cogente, as quais devem integrar e orientar a conduta do Estado está por isso,
autorizado o Poder Judiciário a intervir e implementar a política deficitária, aplicando a
sua a hermenêutica do valor discutido no caso concreto e os integrando de acordo com a
Constituição Federal.
Assim, devendo o hermeneuta do direito se orientar pela tese de que até os
direitos prestacionais definidos na Constituição Federal não podem prescrever normas
despidas de vinculação e caráter cogente, o legislador originário por certo que quando
da elaboração da Lei Fundamental não desejou que as normas de eficácia limitada
fossem despidas de eficácia em decorrência da inércia do Poder Legislativo derivado ou
mesmo do Executivo.
3 A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
3.1 Características do alcance de proteção dos direitos fundamentais – âmbito de
proteção, limites e limites aos limites dos direitos fundamentais
Precisar o âmbito de proteção de um direito fundamental não é tarefa fácil, a
qual, por certo necessita de cuidado e técnica, esta para que se possa dentro de uma
linha didática se compreender qual o alcance da norma definidora do direito
fundamental e quais suas restrições.
Ainda, para se analisar o caso concreto e se alcançar a real justiça, faz-se
necessário impor o âmbito de proteção e suas hipóteses de incidência e o limite que
delimita esse direito fundamental.
Como bem averba Sarlet (2011, p. 385-386), este evidencia a doutrina Alemã, a
qual se afilia a três características comuns da dogmática- constitucional que vincula a
realização do direito fundamental: ―âmbito de proteção (ou suporte fático), limites e
limites aos limites dos direitos fundamentais‖.
Nessa linha, em primeiro lugar há que se especificar qual o âmbito de proteção
do direito fundamental para após definir qual restrição que pode limitar referido direito,
esse raciocínio se vincula à teoria externa (Sarlet, 2011, p. 389). Assim, pode-se
constatar que há um direito fundamental em que seu conteúdo se encontra irrestrito prima facie - e, após a recepção desse direito sem qualquer limite há a concretização
fática, a qual é denominada em direito definitivo, que já recebeu a restrição e se
encontra apto a ensejar seus efeitos.
Quanto aos limites dos direitos fundamentais a doutrina os divide em
basicamente três espécies: por expressa disposição constitucional, reserva legal (simples
e qualificada) e as restrições em decorrência das colisões dos direitos fundamentais.
Dessa perspectiva, importante e perspicaz as palavras dos autores abaixo:
[...] O estudo adquire relevância a partir do momento em que formula e
responde à seguinte pergunta: Sob quais condições, em quais situações e
quem pode restringir um direito fundamental de forma lícita? Estudar os
direitos fundamentais significa principalmente estudar suas limitações.
(Dimoulis e Martins, 2011, p. 129-130)
Ainda, tem-se como meio de proteger a eficácia dos direitos fundamentais os
limites aos limites dos direitos fundamentais, cuja essência reside em se delimitar um
campo de não interferência, sendo que mesmo quando há por meio da limitação
constitucional, reserva legal ou da colisão de direitos fundamentais, mesmo esses
limites devem sofrer limites para que se proteta a própria norma fundamental e esta não
tenha sua eficácia esvaziada. Nas palavras do professor Sarlet (2011, p. 395) ―em
síntese, o que importa destacar, nesta quadra, é que eventuais limitações dos direitos
fundamentais somente serão tidas como justificadas se guardarem compatibilidade
formal e material com a Constituição‖.
Nesta seara, vale destacar que o a doutrina convencionou o que vem a ser os
limites aos limites dos direitos fundamentais, haja vista que não há previsão expressa na
Constituição Federal, destacando como limitador dos limites a necessária proteção do
núcleo essencial dos direitos fundamentais, bem como a aplicação da proporcionalidade
e razoabilidade, assim como a vedação do retrocesso social.
Por tudo exposto, observa-se a necessária importância do estudo constante dos
direitos fundamentais, pois estes exprimem o alcance dos objetivos da sociedade e
denotam o Estado Social e Democrático de Direitos.
4 CONCLUSÃO
Ao final do trabalho pode-se concluir que:
a) há uma evolução gradual dos direitos fundamentais em que se prestigia
num primeiro momento a não intervenção do Estado na vida dos indivíduos.
b) após vê-se a necessidade de um Estado atuante em que se evidenciam
direitos prestacionais, haja vista que a abstenção total acaba por acentuar as
desigualdades.
c) conclui-se pela necessidade de proteção dos direitos fundamentais, os
quais assumem papel de destaque no Estado Democrático e Social de Direito, uma vez
que limitam a atuação do Estado e impõe a constante observância deste quanto à
implementação de referidos direitos.
d) na sequência, o trabalho enfatiza a dimensão objetiva dos direitos
fundamentais, os quais são reconhecidos como valores de uma ordem jurídica e por isso
condicionam a sua implementação e ainda, irradiam seus efeitos para todo ordenamento
jurídico.
f) em conseqüência, a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais e
ainda no que concerne às normas de eficácia limitada, é medida que se impõe, em
decorrência da autorização expressa dada ao §1º do art. 5º da CF, a efetividade destes
direitos.
e) neste sentido, a Corte Suprema tem se posicionado quanto ao caráter
cogente da norma fundamental, bem como interpretado o §1º do art. 5º da Carta Maior
empregando-lhe o caráter de otimização.
f) sobre o limite dos direitos fundamentais tem-se a necessidade de se
constatar o âmbito de proteção do direito, o qual demonstrará qual alcance do direito
fundamental.
g) assim, a importância do estudo dos limites dos direitos fundamentais é
imposta na medida em que tais direitos não podem ser tidos como irrestritos, mas sim,
visando a própria qualidade de defesa de tais direitos, há a imposição de se saber sob
quais restrições estes direitos são submetidos.
h) desta forma, a nova perspectiva constitucional impõe não apenas a
constância dos direitos fundamentais e sua veiculação às demais leis, mas também torna
necessária a reflexão quanto ao alcance e profundidade das normas que preceituam os
direitos fundamentais e suas limitações, para que assim haja a real justiça na sua
aplicação.
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<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 11 de setembro de 2011.
Internet: