7
INTRODUÇÃO
Rodier Barata
O presente trabalho faz um panorama do regime jurídico da diversidade biológica e
do conhecimento tradicional associado, partindo do que se encontra no âmbito internacional,
por fim descendo à especificidade brasileira, quanto à construção legislativa e ao
encaminhamento dos debates, também acentuando a relevância para o interesse público no
aspecto mais geral do termo.
Os temas da proteção jurídica da biodiversidade e do conhecimento tradicional
associado se inserem no contexto mais geral da preservação ambiental, podendo ser, portanto,
analisada sob as mais diversas óticas, com repercussões potencialmente determinantes para os
rumos da Humanidade como um todo, para cada ser humano e para o Planeta e se mostra
verdadeiramente um microcosmo com implicações relevantes em todas as áreas.
Elegendo a biodiversidade como principal objeto do presente estudo, é que se
explora a sua associação com o conhecimento das populações tradicionais, claramente
vinculado, durante todo o curso do trabalho, ao interesse público em suas diversas nuanças.
Parte-se da biodiversidade no cenário internacional, passando em seguida à
apreciação da Convenção da Diversidade Biológica e de seus instrumentos, abordando mais
detidamente a titularidade sobre o acesso aos recursos genéticos, a repartição dos benefícios, o
consentimento prévio fundamentado e os contratos de bioprospecção.
Levanta-se também a relação com outros diplomas internacionais, precisamente com
o Tratado Internacional sobre os Recursos Fitogenéticos para a Alimentação e a Agricultura
(FAO) e o Acordo sobre os Direitos de Propriedade Intelectual Referentes ao Comércio
(TRIPS/OMC).
Relativamente ao Brasil, questiona-se como protege a mega-diversidade biológica
que detém, e assim vai se buscar desde os antecedentes do regime de acesso no Brasil até a
regulamentação da Convenção sobre Diversidade Biológica através da Medida Provisória
nº2.186-16 e seus aspectos atuais.
Por derradeiro, trata-se com destaque das peculiaridades do conhecimento tradicional
associado à biodiversidade, naturalmente decorrente da sócio-diversidade brasileira, e, por fim
se ressalta a existência do interesse público mais geral indissociavelmente ligado à questão do
regime de proteção da biodiversidade.
8
A BIODIVERSIDADE NO CENÁRIO INTERNACIONAL
O termo “biodiversidade” foi cunhado a partir da expressão “diversidade biológica” e
transcendeu seu significado original. Consta que, no começo da década de 1980, “diversidade
biológica” era sinônimo de riqueza de espécies. Em 1982, o termo adquiriu o sentido de
diversidade genética e de espécies e, por fim, em 1986, com a contração da expressão,
expandiu-se para abrigar a diversidade ecológica, além da diversidade genética e da
diversidade de espécies.1
A diversidade genética é a variabilidade imensa de genes presente no conjunto de
indivíduos da mesma espécie, e a diversidade ecológica refere-se aos ecossistemas, ambientes
e paisagens diferentes, presentes na Terra.2 Essas considerações se coadunam com a definição
da Convenção da Diversidade Biológica (CDB), produzida na Conferência do Rio de 1992.3
Ao contrário de se ter esvaziado o significado do termo “biodiversidade” — em vista
de sua grande abrangência conceitual — a realidade fez emergir um objeto perfeitamente
delineado, de modo especial enfeixando interesses dos mais diversos matizes, consoante se
pode indicar pelo histórico da própria CDB. Para observar as relevantes repercussões do tema
em tratamento, é ilustrativo o modo como se deram as negociações da Convenção, resultando
num texto com questões não limitadas estritamente à conservação da biodiversidade.4
Em 1987, os Estados Unidos propuseram ao Conselho Diretor do Programa das
Nações Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA) que fosse elaborada uma convenção sobre
diversidade biológica. A União Internacional para a Conservação da Natureza (UICN) — uma
ONG internacional especializada em meio ambiente — já havia começado a esboçar uma
convenção sobre a conservação da diversidade biológica em seu local de origem.
O Conselho do PNUMA então adotou uma resolução apoiando os esforços da UICN
e solicitou ao Diretor Executivo do PNUMA que um grupo de trabalho específico para
estabelecer a conveniência e a melhor forma de uma convenção tipo guarda-chuva para
1
BENSUSAN, Nurit. A Impossibilidade de Ganhar a Aposta e a Destruição da Natureza. In: Nurit Bensussan
(Org.). Seria Melhor Ladrilhar?, p. 17 e 18
2
BENSUSAN. Op. cit.
3
Nesse amplo conceito, o artigo 2º da CDB, de um ponto de vista estático, designa todos os organismos vivos,
de qualquer natureza que sejam e em qualquer ecossistema, terrestre ou marinho, em que se encontrem, mas de
um ponto de vista dinâmico, considera a “variabilidade” e a “diversidade” dentro das espécies, entre espécies e
entre ecossistemas, integrando a capacidade de reprodução e de evolução, resultando em seres diferentes em si
mesmos, deste modo sendo um “recurso” para um novo ser vivo.
4
DUTFIELD, Graham. Repartindo Benefícios da Bioversidade: Qual o Papel do Sistema de Patentes?. In:
Platiau & Varella (Org.) Diversidade Biológica e Conhecimentos Tradicionais. p. 59.
9
racionalizar as atividades em curso nesse campo. Dois anos depois, o Conselho Diretor
prosseguiu autorizando o Diretor Executivo a estabelecer um grupo de trabalho de
especialistas legais e técnicos para atingir esse objetivo, com um mandato para negociar um
instrumento legal internacional para a conservação da diversidade biológica do planeta.
Na época, não havia expectativa de que as negociações levassem a um elevado grau
de polarização política. Quando a Convenção da Diversidade Biológica foi planejada nem o
governo dos Estados Unidos nem a UICN esperavam que o acordo trataria, além da
conservação da biodiversidade, também de biotecnologia, transferência de tecnologia e
direitos de propriedade intelectual.5
Observou-se um processo inesperadamente longo, difícil e contencioso para chegar a
um acordo sobre um texto aceitável tanto para os governos dos países industrializados, como
para os governos dos países em desenvolvimento, ricos em biodiversidade.
Alguns países em desenvolvimento, inicialmente a Malásia e a Índia, protestaram
contra a pretensão das organizações influentes de conservação (como a UICN) e dos governos
dos países desenvolvidos em manter as florestas dos países em desenvolvimento com
renúncia aos benefícios econômicos da venda de madeira ou utilização para outros fins, e
argumentaram que seria justo uma permuta pela conservação da biodiversidade.
Levando em conta o valor econômico potencial da riqueza da biodiversidade e
necessitando melhorar sua capacidade científica, tecnológica e financeira para explorá-la, a
posição desses países foi de que tinham o direito de impor condições àqueles que visavam ao
acesso a seus recursos, incluindo a “justa e eqüitativa repartição de benefícios”, bem como a
transferência de tecnologia e recursos financeiros. De outro lado, os países desenvolvidos e as
empresas transnacionais desejavam tão poucas restrições e condições quanto possível para o
acesso aos recursos biológicos.6
Este quadro já indica o nível de polarização das posições assumidas em relação à
biodiversidade em termos geopolíticos. Nada obstante, cabe destacar que o despertar desse
interesse econômico em escala mundial pela biodiversidade somente foi propiciado pela
chamada Revolução Biotecnológica.
Descortina-se o “século biotecnológico” com o advento de uma nova base de
recursos, um novo grupo de tecnologias, um mercado global para ressemear a Terra com uma
segunda Gênese artificial, com ferramentas de comunicação para organizar e administrar a
5
6
DUTFIELD. Op. cit.
DUTFIELD. Op. cit.
10
atividade econômica em nível genético. “Genes, biotecnologias, patentes da vida, a indústria
global da ciência da vida, a seleção do gene humano, as novas correntes culturais e os
computadores estão começando a refazer o mundo”.7
A Revolução Biotecnológica se deu no fim da Era Industrial, quando se observava o
declínio das reservas de combustível fóssil e o aumento da poluição global, levando a
civilização a buscar novas alternativas para utilizar a energia da natureza. A época industrial
marca o estágio final da idade do fogo, com o “fim da idade da pirotecnologia” e a
emergência de uma “nova matriz operacional”.8
Conceitualmente, a biotecnologia se refere a qualquer aplicação tecnológica que
utilize sistemas biológicos, organismos vivos ou seus derivados, para fabricar ou modificar
produtos ou processos para utilização específica, segundo o artigo 2º da CDB.
Por seu turno, a biotecnologia moderna é o conjunto de técnicas das ciências
biológicas aplicadas à pesquisa e ao desenvolvimento de produtos voltados ao mercado, ou
seja, a criação de bens de consumo a partir dos conhecimentos oriundos das ciências
biológicas e de conhecimentos tradicionais, tendo, como traço determinante, o emprego das
técnicas de engenharia genética.
Através de experimentos a nível de manipulação do material genético de seres vivos,
a biotecnologia possibilita desenvolver medicamentos (vacinas e tratamentos), hormônios,
cosméticos (perfumes, xampus, etc.), organismos (plantas e animais) resistentes a pragas
(insetos e doenças), armas biológicas (gases letais).9
Na realização das atividades da moderna tecnologia vinculada à biodiversidade, é
recorrente a referência ao interesse econômico elevado a graus exponenciais, mesmo
considerando a existência de destinação econômica também na tecnologia “tradicional” da
base biológica.
Desde os anos de 1970, as previsões econômicas consideravam as tecnologias
biológicas e as tecnologias da informação como elementos essenciais da competitividade das
décadas seguintes. Há ênfase no elemento da pesquisa e do desenvolvimento ou da ciência e
da técnica, mas há também na necessidade de disponibilizar recursos biológicos a todos, com
7
RIFKIN, Jeremy. O Século da Biotecnologia – A Valorização dos Gens e a Reconstrução do Mundo. São Paulo:
Makron Books, 1999. p. 4 a 10.
8
RIFKIN, Jeremy. O Século da Biotecnologia – A Valorização dos Gens e a Reconstrução do Mundo. São Paulo:
Makron Books, 1999. p. 4 a 10.
9
INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL (ISA). Biodiversidade em Terras Indígenas, Conhecimentos Tradicionais
Associados e Biotecnologia. Resultado da Oficina sobre Biodiversidade e Conhecimentos Tradicionais,
promovida pelo Programa Política e Direito Socioambiental (PPDS), do ISA, em 6 e 7 de agosto de 2004, em
Brasília.
11
grandes manobras no intuito de se assegurar a apropriação desses recursos, de forma coletiva
ou privativa, ou exclusiva.10
Há estimativas de que o mercado mundial de produtos biotecnológicos movimente
entre 470 bilhões e 780 bilhões de dólares por ano, bem como que, dos 120 componentes
ativos isolados de plantas e utilizados pela medicina atualmente, 74% apresentam uma
correlação positiva entre o seu uso terapêutico moderno e o uso tradicional da planta de que
foram extraídos.11
Nesse contexto, nos últimos anos, os recursos da biodiversidade e os conhecimentos
tradicionais associados tomaram-se alvo de intensos debates e das mais diversas denúncias de
biopirataria. Mesmo não havendo uma definição jurídica ou legalmente positiva de
“biopirataria”, o conceito se identifica com a atividade que envolve o acesso aos recursos
genéticos de um determinado país ou aos conhecimentos tradicionais associados aos recursos
genéticos em desacordo com os princípios estabelecidos na Convenção sobre a Diversidade
Biológica (CDB).12
Decorre que a biopirataria se refere ao uso comercial não-autorizado dos recursos
biológicos e do conhecimento tradicional associado nos países em desenvolvimento,
entretanto, repercute na apropriação ilegítima de invenções por meio de patentes baseadas
nesse conhecimento ou recursos, sem compensação, constituindo-se num ato de pirataria
intelectual o não reconhecimento das contribuições intelectuais de povos e comunidades
tradicionais.13
Emerge intangível que a matéria-prima da biotecnologia — a biodiversidade — está
nos países em desenvolvimento, e o domínio sobre a biotecnologia e sobre as patentes de
produtos ou processos biotecnológicos está nos países desenvolvidos. Por isso, sustenta
SANTILLI14 que o objetivo fundamental da CDB é de “equilibrar as relações entre os países
detentores da biodiversidade (países do Sul, em desenvolvimento) e os países detentores da
biotecnologia (países do Norte, desenvolvidos)”.
10
HERMITTE, Marie-Angèle. O Acesso aos Recursos Biológicos: Panorama Geral. In: Platiau & Varella (Org.)
Diversidade Biológica e Conhecimentos Tradicionais. p. 1.
11
SANTILLI, Juliana. A Biodiversidade e as Comunidades Tradicionais. In: Nurit Bensussan (Org.). Seria
Melhor Ladrilhar?, p.90.
12
SANTILLI, Juliana. Conhecimentos Tradicionais Associados à Biodiversidade: Elementos para a Construção
de um Regime Jurídico Sui Generis de Proteção. In: Platiau & Varella (Org.) Diversidade Biológica e
Conhecimentos Tradicionais. p. 345 e 346.
13
DUTFIELD. Op. cit. p. 80.
14
SANTILLI. Conhecimentos... p. 345.
12
Mesmo que haja muito a percorrer — e ainda estando inegavelmente inserido no
conflituoso e manifesto desequilíbrio de forças e de poder econômico e político entre países
desenvolvidos e em desenvolvimento — longo foi o percurso no âmbito internacional para se
alcançar o atual estágio de instrumentos ou mecanismos disponíveis no âmbito do direito
internacional ambiental.
A pressão em favor dos limites ambientais aos países do Sul era vista como um
instrumento utilizado pelo Norte para bloquear o desenvolvimento econômico dos países
emergentes, que se opunham à questão ambiental e defendiam o mesmo direito de destruir a
natureza que tinham usufruído os países do Norte durante as épocas de maior
desenvolvimento econômico, conforme sustentaram países representativos, como o Brasil, a
Índia e a China.15
Os países não desenvolvidos economicamente começam a aceitar o direito ambiental
gradualmente, especialmente a partir da Conferência de Estocolmo, em 1972, com o início da
articulação em torno do direito ao desenvolvimento no direito ambiental. É a partir da posição
dos países do Sul que os países do Norte aceitam um espaço mais importante para as normas
ligadas ao desenvolvimento no direito ambiental, progredindo para o conceito de
desenvolvimento sustentável.
A partir de 1992, novas diretrizes normativas e operacionais têm sido adotadas pelos
governos de países em desenvolvimento, comunidades locais, instituições públicas e privadas,
bem como por indivíduos, buscando tornar mais concretos os dispositivos da Convenção da
Diversidade Biológica.
Cabe registrar que antes de 1992 já havia alguns instrumentos normativos destinados
ao tratamento do tema, sendo normas como as estabelecidas pelas negociações sobre o
Folclore, na Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (Unesco),
sobre os direitos dos povos indígenas nas Nações Unidas, sobre os direitos dos agricultores e
sobre a circulação de recursos fitogenéticos na Organização para a Alimentação e a
Agricultura (FAO) e também algumas cláusulas nas convenções da União Internacional para a
15
VARELLA relata que “o representante brasileiro na reunião preparatória para a Conferência de Estocolmo,
organizada em Founex, teria declarado, por exemplo, que o Brasil era grande o suficiente para receber todas as
indústrias poluidoras do planeta. Kuo Mo Jô, presidente da academia de Ciências da China, afirmava ao seu lado:
‘Nós não somos macacos e nos temos o direito à mesma história que os países ocidentais’. Todas essas
afirmações eram fundadas na existência de um direito ao desenvolvimento que em si trazia uma lógica de
destruição dos recursos naturais”. Op. cit p. 30.
13
Proteção de Novas Variedades de Plantas (UPOV), contribuindo para a evolução do debate e
fornecendo os fundamentos do sistema atualmente em desenvolvimento na CDB.16
Mas o panorama da discussão sobre a diversidade biológica jamais estaria próximo à
realidade atendo-se somente aos aspectos econômico e geopolítico, sem destacar o
contraponto necessário do papel desempenhado pelos movimentos conservacionistas, que
exaltam a Convenção da Diversidade Biológica como um marco decisivo para consolidação
de seus posicionamentos.
Foi no século XX que se viu nascer o discurso conservacionista, com a questão
ambiental assumindo importância central nos debates sobre o futuro da Humanidade. 17
Verdadeiramente, apenas com a expansão da consciência ambientalista, oriunda da sociedade
civil organizada, que os Estados do Sul começam a se preocupar com a proteção da natureza.
A partir do fim dos anos 70 e nos anos 80, os Estados do Sul, como o Brasil, o México e a
Índia, começam a conhecer uma forte pressão interna em favor da operação de normas mais
rigorosas sobre a proteção da natureza.18
O movimento ambientalista nos países do Sul surgiu do exterior para o interior, em
um primeiro momento. Entrementes, conforme o crescimento, o movimento foi se
desenvolver nas populações do Sul, não mais se constituindo em algo imposto do exterior,
pelo que se mostra bastante razoável o entendimento de que as normas ambientais não foram
originárias de pressões exteriores, mas fruto de uma preocupação ambiental que se tornou
própria desses países.19
A publicação, em 1972, pelo Clube de Roma de “Os Limites do Crescimento”, ou o
Relatório Meadows, fundamentou o movimento ambientalista preocupado com a
sustentabilidade do planeta. Também em 1972, em Estocolmo (Suécia), a Conferência da
ONU sobre o Ambiente Humano reuniu 113 países, 250 organizações não-governamentais e
organismos da ONU, então emergindo que os problemas ambientais — sobretudo a poluição
— deveriam ser corrigidos nos países desenvolvidos, enquanto aos países em
desenvolvimento competiria preveni-los.
16
VARELLA, Marcelo Dias. Tipologia de Normas sobre Controle do Acesso aos Recursos Genéticos. In:
Platiau & Varella (Org.) Diversidade Biológica e Conhecimentos Tradicionais. p. 109 e 110.
17
GASTAL, Maria Luiza. Os Instrumentos para a Conservação da Biodiversidade. In: Nurit Bensusan. Seria
Melhor Ladrilhar?, p. 29 e 30.
18
VARELLA. Direito... p. 30 e 31.
19
Chega-se, por vezes, à consolidação de uma ordem jurídica interna mais rigorosa do que nos países do Norte,
sendo exemplos normas sobre poluição do ar em Bombay, bem como as regras brasileiras que permitem
amplamente o acesso da sociedade civil à Justiça e que não tem equivalentes nos países do Norte.
14
A conferência foi marcada por um forte confronto entre os dois blocos de países, de
um lado os que propunham um programa internacional voltado para a conservação ambiental
e, de outro, os que pleiteavam solução para os problemas de miséria, saúde pública, habitação
e educação e possibilidades de desenvolvimento econômico.
A “Declaração sobre o Meio Ambiente Humano”, produzida ao final da reunião,
reconhecia a pobreza e o subdesenvolvimento como causas de degradação ambiental,
atribuindo a todos os países e cidadãos do mundo a responsabilidade da erradicação da
pobreza e do melhor trato dos recursos naturais.
Entrementes, quinze anos após, a publicação do Relatório Brutdland (Nosso Futuro
Comum) cristalizou uma nova forma de tratar a questão ambiental, vinculada aos aspectos
econômicos e sociais, explicitando o conceito de desenvolvimento sustentável como um
“crescimento convincente e ao mesmo tempo duradouro do ponto de vista social e
ambiental”.20
Por tudo, mostra-se que o direito internacional ambiental evolui de uma forma
diferente do direito internacional econômico, porque o elemento central de ambos os direitos
— o desenvolvimento sustentável — é visto de forma distinta em cada um destes dois
conjuntos jurídicos.21
Para um lado, as normas da Organização Mundial do Comércio (OMC) são as mais
importantes, derivadas de uma ótica liberal, favorável ao tratamento igualitário entre os
Estados, com poucas exceções, enquanto as normas ambientais, sobretudo as das convençõesquadro, trazem sempre elementos importantes do direito do desenvolvimento, inscritos em
uma perspectiva social.
Mas cabe concluir que essas lógicas evoluem de forma paralela, no entanto, em
sentidos opostos, cada uma com normas e princípios próprios, ainda sendo verificado se
podem e como poderão ou poderiam se articular recíproca, complementar e harmoniosamente.
Nesse contexto histórico e ao mesmo tempo conjuntural é que adveio a Conferência do Rio
em 1992.
20
VARELLA. Direto... p. 39.
A realidade demonstra a desorganização do direito internacional e suas incoerências e decorre da conjugação
de duas lógicas distintas no direito internacional. Na lógica liberal prevalece sobre o direito internacional
econômico, enquanto a lógica ambiental é favorável aos princípios ambientais, sendo defendida sobretudo pelos
países do Sul e certos países do Norte, como os países escandinavos, Holanda e Dinamarca. Cf. VARELLA. Op.
cit. p. 39.
21
15
A CONVENÇÃO DA DIVERSIDADE BIOLÓGICA
A Conferência das Nações Unidas sobre o Desenvolvimento e Meio Ambiente –
Conferência do Rio, realizada entre 3 e 14 de junho de 1992, foi um encontro gigantesco,
como gigantescas se afiguravam as questões a serem tratadas. Observou-se na Conferência do
Rio um fórum de debate e mobilização da comunidade internacional em torno da necessidade
de uma mudança de comportamento para a preservação da vida no planeta. Na “Cúpula da
Terra”, contando com a participação de 172 países, 116 chefes de estado, 1400 organizações
não-governamentais, foram assinados cinco documentos.22
Embora tratem da biodiversidade, direta ou indiretamente, a Declaração do Rio sobre
Meio Ambiente e Desenvolvimento, a Agenda 21, os Princípios para a Administração
Sustentável das Florestas e a Convenção sobre Mudança do Clima, é a Convenção sobre
Diversidade Biológica (CDB), assinada por 181 países e ratificada por 168, incluindo o Brasil,
que diz respeito especificamente a sua conservação.
Para facultar uma abordagem mais atual das diretrizes da CDB, importa registrar que
no artigo 23 (1) foi estabelecida uma Conferência das Partes (COP), cabendo destaque para o
artigo 4 (i), que lhe dedica o dever de “manter sob exame a implementação desta Convenção”,
também examinando e tomando “todas as medidas que possam ser necessárias para alcançar
os fins desta Convenção, à luz da experiência adquirida na sua implementação”.23
Retornando aos termos da CDB, consta, como um de seus instrumentos, o rateio dos
benefícios advindos da comercialização dos produtos do intercâmbio entre países
desenvolvidos e países em desenvolvimento, isto é, a integração de tecnologias mais
desenvolvidas com o acesso aos recursos genéticos, estabelecendo um princípio de
distribuição dos custos da conservação da biodiversidade.
24
Assim, firma-se o
comprometimento dos países mais ricos em arcar com parcelas significativas do custo da
conservação dos países mantenedores da biodiversidade.
22
GASTAL. Op. cit., p. 30.
Na 4ª Conferência da Partes, em 1998, também foi estabelecido um painel de especialistas para tratar da
questão de acesso e da repartição de benefícios. Na 5ª Conferência de Partes em 2000, foi criado um grupo de
trabalho para tratar da questão, com mandato para desenvolver diretrizes e se reportar à 6ª Conferência da Partes
em 2002. Nessa ocasião, essas diretrizes – conhecidas como Diretrizes de Bonn (Bonn Guidelines) – foram
adotadas.
24
GASTAL. Op. cit., p. 30 e 31.
23
16
Traduz essa ótica de compartilhamento do ônus da conservação ambiental a criação
do Programa Piloto para a Proteção das Florestas Tropicais (PPG7), como modelo de
cooperação entre o governo, a sociedade civil e a comunidade internacional.25
Compete acentuar que a Convenção da Diversidade Biológica, além de determinar a
proteção da biodiversidade, elege por escopo de igual modo organizar a regulação das trocas
entre os países, 26 levando em consideração a distribuição desigual da biodiversidade no
mundo e reconhecendo a assimetria entre países desenvolvidos com pouca biodiversidade e
países menos desenvolvidos com muita biodiversidade.27
Nesse dito regime de trocas previsto na CDB, há estabelecimento de três parâmetros
fundamentais. Quais sejam:
(a) Soberania dos estados sobre os recursos genéticos;
(b) Necessidade do consentimento prévio fundamentado;
(c) Necessidade de repartição dos benefícios advindos da biodiversidade.
Antes de prosseguir, cabe observar que a presente análise se volta precipuamente aos
recursos biológicos in situ, ou seja, nas condições em que os “recursos genéticos existem em
ecossistemas e habitais naturais e, no caso de espécies domesticadas ou cultivadas, nos meios
onde tenham desenvolvido suas propriedades características”, em contraposição aos recursos
biológicos ex situ, que significa que os componentes da diversidade biológica estão “fora de
seus habitats naturais”, nos exatos termos artigo 2º da CDB.28
2.1. A Soberania sobre Acesso aos Recursos Genéticos
A titularidade do direito de permitir o acesso aos recursos foi dedicada aos Estados.
Consoante o artigo 15 da Convenção, o Estado é o único titular do direito de permitir o acesso
aos recursos, baseando-se na afirmação dos direitos soberanos no que respeita à diversidade
25
No Brasil, é financiado por doações dos países do ex-Grupo dos Sete, da União Européia e dos Países Baixos,
complementadas com contrapartida crescente do governo brasileiro, dos governos estaduais e de organizações da
sociedade civil, para maximizar os benefícios ambientais das florestas tropicais, conforme metas de
desenvolvimento e com metodologia de desenvolvimento sustentável, para redução do índice de desmatamento.
26
HERMITTE. Op. cit.. p. 4
27
GASTAL. Op. cit., p. 30.
28
Há uma da evidente divergência do tratamento das coletas de recursos “in situ” e das coleções já existentes. As
soluções são modificadas de acordo com os direitos envolvidos, articulando os vários titulares em relação ao
objeto, nada obstante haver consideráveis pontos comuns na linha traçada a respeito do tratamento jurídico da
diversidade biológica. Cf. HERMITTE. Op. cit. p. 2.
17
biológica (artigo 3°, da CDB). É responsável por sua conservação e uso sustentável, mas tem
o direito de explorar os recursos de acordo com suas “políticas ambientais” (artigo 3°, da
CDB).
Não se manteve a expressão da diversidade biológica como um patrimônio comum
da Humanidade. A conservação da diversidade biológica foi colocada como uma preocupação
comum da Humanidade, sendo que o esforço de preservação da biodiversidade e de
organização das trocas foi confiado aos Estados.29
Em tema de acesso aos recursos genéticos, pode-se listar como razão do vínculo à
soberania o poder que o Estado tem para regular a liberdade de circulação de seus sujeitos,
assim como de circulação dos seres vivos não-humanos. Ademais, na prática, os recursos
biológicos são produções do território, muitas delas efetivamente ligadas ao território, que é
justamente um dos atributos do Estado, além do que o valor econômico potencial dos recursos
biológicos incitou os Estados a incluírem os seres vivos como recursos importantes.30
É fundamental salientar que, de fato, no primeiro parágrafo do artigo 15, a CDB
regulamenta bem a questão da circulação dos recursos, conferindo aos Estados o poder de
determinar o acesso aos recursos genéticos. Contudo, precisa ser efetivado através de uma
legislação nacional, cujo conteúdo é razoavelmente livre.
O artigo 15 (3) da CDB, tratando da questão do território, define que o sistema de
acesso em troca de tecnologia e repartição de benefícios se estende somente “aos países de
origem desses recursos”, definido como sendo aquele que “possui esses recursos genéticos
em condições in situ” (artigo 2º, da CDB), indicando a categoria de posse material do Estado
sobre os recursos.
A complexidade é maior do que sugere o teor do texto,31 mas cabe referir que há
problemas não resolvidos em relação aos organismos cuja área de repartição é transfronteiriça,
de vez que um Estado fornecedor pode efetuar a operação sem que os outros sejam chamados
a participar.
29
HERMITTE. Op. cit. p. 4
HERMITTE. Op. cit. p. 5.
31
Consoante anota HERMITTE “A expressão ‘possuir in situ’ é problemática, pois refere-se à existência do
organismo, no território do Estado, no momento do pedido de acesso. Ora, nos recursos que viajaram muito,
distingue-se geralmente uma zona de origem e zonas de diversificação que dotaram o organismo de
características peculiares. Com o objetivo de não criar conflitos entre fornecedores das zonas de origem e zonas
de diversificação, a Convenção não fez nenhuma distinção. Assim o texto significa que todo e qualquer país
onde se encontra o recurso in situ é considerado como país de origem, com direito de permitir o acesso sob as
condições de sua escolha. Os países de diversificação podem, então, tirar proveito, do que seu território produziu
e também do aporte histórico do centro de origem”. O Acesso aos Recursos Biológicos: Panorama Geral. In:
Platiau & Varella (Org.) Diversidade Biológica e Conhecimentos Tradicionais. p. 6.
30
18
Portanto, a princípio, o texto da Convenção institui o Estado como único titular do
direito de permitir o acesso aos recursos em virtude de seus “direitos soberanos”. É de se ter
claro também que o controle do acesso aos recursos genéticos e da repartição de benefícios,
chamado ABS, 32 tem sido um dos principais temas da Convenção sobre a Diversidade
Biológica (CDB), desde sua assinatura em 1992.
2.2. A Repartição dos Benefícios
A repartição dos benefícios oriundos da exploração dos recursos genéticos, por seu
turno, há de ser “justa e eqüitativa”, na fórmula consagrada no artigo 1°, que trata dos
objetivos da Convenção da Diversidade Biológica.
O desafio, pois, está na distribuição das riquezas entre aquele que inicialmente
possuía o recurso e aquele que o transformou em produto comercializável. É o regime jurídico
de acesso inicial para o recurso que vai condicionar toda a cadeia de retribuição dos
benefícios obtidos.33
Em virtude do artigo 15, os Estados têm de fato o poder de determinar o acesso aos
recursos genéticos regulamentados pela legislação nacional. Contudo, há referência às
comunidades locais e populações indígenas com estilo de vida tradicionais relevantes à
conservação e à utilização sustentável da diversidade biológica no artigo 8 (j) da CDB, que
assim, busca abranger todo acesso aos recursos e aos conhecimentos de forma geral, e, por
isso, a legislação dos países deve associar as comunidades ao Poder Público às vantagens que
podem advir.34
Deste modo é que está previsto que cada parte contratante deve, na medida do
possível, conforme o caso e consoante a legislação nacional, encorajar a repartição eqüitativa
dos benefícios oriundos da utilização de seus conhecimentos, inovações e práticas. Deve
respeitar, preservar e manter o conhecimento, inovações e práticas, incentivar sua mais ampla
aplicação com a aprovação e a participação dos detentores desse conhecimento, inovações e
práticas.
32
Do inglês “acess and benefit-sharing”
HERMITTE. Op. cit. p. 1.
34
HERMITTE. Op. cit. p. 6.
33
19
Além disso, o artigo 10 (c) da CDB determina que cada parte deve proteger e
encorajar a utilização costumeira de recursos biológicos de acordo com práticas culturais
tradicionais compatíveis com as exigências de conservação ou utilização sustentável.
Ressalte-se, como um importante desdobramento da 6ª Conferência das Partes, a
decisão (VI/24 C) que conclama os membros e governos a encorajar a revelação do país de
origem dos recursos genéticos e conhecimentos tradicionais relacionados, quando se trata de
garantir direitos de propriedade intelectual no caso de utilização de recursos genéticos e de
conhecimentos tradicionais associados em seu desenvolvimento.35
Os benefícios não se restringem às formas econômicas, mas há de abranger uma
retribuição técnica, biotecnológica, científica, social, cultural ou qualquer outra. Pode haver
uma retribuição por meio de pagamento de um valor definido em conjunto com a comunidade,
povo indígena ou associação, uma participação nos resultados financeiros decorrentes da
comercialização dos produtos derivados, royalties, fundos para as comunidades envolvidas,
bem como através de transferência de conhecimento, tecnologia. Trata-se de evidente
contraste com a prática há muito contestada como uma pilhagem do conhecimento tradicional.
Cabe firmar, acerca do termo “conhecimento tradicional”, que é aquele vinculado às
“práticas culturais tradicionais”, extraindo-se o que está disposto expressamente na
Convenção da Diversidade Biológica (artigo 10, c).
Entrementes, desde logo, para delimitar o conteúdo dos detentores desses referidos
“conhecimentos tradicionais”, evoca-se a noção dos grupos humanos culturalmente
diferenciados, conforme descrito por DIEGUES,36 que “historicamente reproduzem seu modo
de vida, de forma mais ou menos isolada, com base em modos de cooperação social e formas
específicas de relações com a natureza, caracterizados tradicionalmente pelo manejo
sustentado do meio ambiente”.
No corpo do trabalho, opta-se por empregar o termo “comunidades tradicionais”
para designar largamente o contingente de populações, sociedades ou povos tradicionais,
afastando-se de construções restritivas e mais elaboradas da área antropológica, de vez que o
propósito não é avançar na terminologia, de inegável importância, mas apenas se servir de seu
caráter instrumental, sem embargo das considerações específicas no Capítulo 4.
35
BAYLÃO, Raul Di Sergi & BENSUSAN, Nurit A questão da proteção dos conhecimentos tradicionais
associados aos recursos genéticos nos fóruns internacionais. In: André Lima & Nurit Bensussan (Org.). Quem
Cala Consente? p. 18.
36
20
2.3. O Consentimento Prévio Fundamentado
O poder conferido ao “Estado de origem do recurso” consiste em participar nas
trocas internacionais como “Estado fornecedor”. O acesso aos recursos genéticos deve estar
sujeito ao consentimento prévio fundamentado da Parte Contratante provedora desses
recursos (artigo 15-5), o que permite a esse Estado fixar as modalidades de acesso em comum
acordo com o solicitante (15-4).
A autorização prévia como condição de acesso aos recursos biológicos foi uma
preocupação relevante para muitos signatários da CDB. O problema opõe países ricos em
diversidade biológica, na maioria em desenvolvimento, e países desenvolvidos, usuários
desses recursos.37
Nada obstante, nutrindo a idéia de que os recursos coexistem com as comunidades
locais que os conhecem, protegem, gerenciam e até mesmo os produzem, a Conferência das
Partes rapidamente fez evoluir o texto para incitar os Estados a atribuírem um papel
complementar às comunidades autóctones e locais, empenhando-se em associar as
comunidades ao procedimento de autorização do acesso e aos benefícios que podiam ser
retirados da operação.38
Nesse contexto os Estados são chamados a preservar os “conhecimentos, inovações e
práticas” das comunidades por serem potencialmente favoráveis à conservação e utilização
sustentável da diversidade, promover o consentimento e a participação dos depositários destes
conhecimentos, inovações e práticas, bem como lhes garantir uma repartição justa dos
benefícios obtidos.39
Deste modo, para ter acesso a recursos genéticos e ao conhecimento tradicional a
eles associado em qualquer país que seja signatário da CDB, a parte interessada deve obter a
autorização do órgão governamental competente, assim como consultar e envolver as
comunidades locais relevantes.
Notadamente, em vista da grande procura em relação ao consentimento prévio
fundamentado de detentores de conhecimento tradicional e recursos genéticos, muitos países
37
VARELLA. Tipologia ... p. 109.
HERMITTE. Op. cit.. p. 6.
39
HERMITTE. Op. cit.. p. 7.
38
21
têm exigido alguma forma de consentimento prévio fundamentado (CPF) em sua legislação
nacional no que concerne ao acesso a recursos genéticos.40
Nesse sentido, o consentimento prévio fundamentado é a exigência de que as
comunidades locais e indígenas sejam consultadas para dar o seu consentimento voluntário
antes que uma pessoa, instituição ou empresa tenha acesso a conhecimentos tradicionais ou
recursos genéticos dentro de seu território.41
Há que se referir que se dá, por alguns autores, a utilização de consentimento prévio
informado. 42 No entanto, para refletir apropriadamente os propósitos da Convenção da
Diversidade Biológica, aperfeiçoado durante a Conferência das Partes, o conhecimento prévio
seria fundamentado e esclarecido, no sentido de que fundamentadamente esclarecidos devem
estar a comunidade local, o povo indígena ou quilombola sobre as repercussões do acesso aos
recursos genéticos e ao conhecimento tradicional.43
É vital para essa definição que as comunidades sejam informadas dos riscos e
benefícios de um projeto, para então, de fato, dar a sua autorização voluntária. O desafio atual
é definir o que é o CPF na prática, tanto em benefício daqueles interessados no acesso quanto
daqueles cujos direitos devem ser protegidos.44
Para a consecução do CPF, os maiores desafios na elaboração de tais políticas são as
grandes diferenças entre comunidades, os diversos tipos de conhecimento tradicional e os
vários tipos de uso de tal conhecimento. Enquanto alguns grupos negociam ativamente
empreendimentos comerciais, outros têm a intenção de permanecer praticamente isolados do
mundo exterior.
Por outro lado, pesquisadores e exploradores estão interessados em uma ampla gama
de usos finais de conhecimento tradicional e recursos genéticos, que incluem o conhecimento
de métodos tradicionais de colheita para publicações acadêmicas, extração de óleo de uso em
cosméticos, amostras de plantas para pesquisa em drogas que podem salvar vidas, sementes
40
Pode se citado que alguma forma de conhecimento prévio é exigido em leis propostas ou em vigor na Bolívia,
Colômbia, Equador, Peru, Venezuela, Bangladesh, Brasil, Camarões, Costa Rica, Fiji, índia, Filipinas, na
legislação modelo da Associação de Nações do Sudeste Asiático (Association of South East Asian Nations Asean), e no modelo de legislação dos estados da Organização da Unidade Africana. Cf. FIRESTONE, Laurel.
Consentimento Prévio Informado: Princípios Orientadores e Modelos Concretos. In: André Lima & Nurit
Bensussan (Org.). Quem Cala Consente? p. 26.
41
FIRESTONE, Laurel. Consentimento Prévio Informado: Princípios Orientadores e Modelos Concretos. In:
André Lima & Nurit Bensussan (Org.). Quem Cala Consente? p. 24.
42
Por assemelhação, advindo da expressão inglesa “prior informed consent”, mas que, numa tradução mais
condizente significaria “consentimento prévio esclarecido”.
43
VARELLA. Tipologia... p. 109.
44
FIRESTONE. Op. cit. p. 24.
22
para desenvolvimento de culturas transgênicas, plantas medicinais de uso homeopático, e
outros.
Em termos ideais, as regras deveriam permitir alguma flexibilidade, dependendo do
tipo de uso (ou seja, acadêmico ou comercial). No entanto, a realidade no mundo de hoje é
que a pesquisa acadêmica é freqüentemente apropriada para desenvolvimento comercial,
tornando difícil uma separação completa entre as duas categorias.45
Para cumprir o desafio de conseguir esses resultados por meio de exigências legais,
diversos procedimentos e exigências importantes têm sido utilizados ou sugeridos, tanto no
setor publico quanto no privado, mediante códigos de conduta privados ou por meio de
regulamentação de acesso imposta pelo governo.
O que se mostra fundamental é o caráter teleológico das exigências de CPF de
atender aos ditames da CDB, e promover a conservação de recursos genéticos e de
conhecimentos tradicionais associados, ao mesmo tempo assegurando que as comunidades
locais retenham o controle sobre o acesso e utilização dessas informações e recebam
benefícios justos e eqüitativos dessa utilização.
Identificando-se procedimentos comuns nas políticas de CPF, podem ser citados:46 (a)
O CPF aplica-se apenas ao objetivo e atividade específicos que foi concedido e uma
permissão adicional deve ser obtida antes da utilização de recursos genéticos de maneira
diferente do acordo inicial, e; (b) O interessado no acesso deve divulgar (1) a natureza e o
objetivo da atividade e (2) explicar todos os riscos em potencial da atividade.
Procedimentos excessivamente burocráticos para a obtenção do CPF podem inibir o
acesso lícito ou regular aos recursos genéticos ou conhecimentos tradicionais a ele associados.
Por outro lado, procedimentos de CPF por demais permissivos podem ser insuficientes na
proteção dos direitos das comunidades em controlar o acesso ou em auferir os benefícios do
uso desses conhecimentos.47
A política de CPF de diversos países difere basicamente quanto ao detalhamento das
informações de mérito e ao rigor das exigências de procedimento para a permissão de acesso48,
podendo haver necessidade de indicar:
(a) a metodologia de pesquisa, duração, área geográfica e métodos de coleta da
pesquisa, descrição do programa, objetivos e motivos de pesquisa, tipo de material
45
FIRESTONE. Op. cit. p. 23.
FIRESTONE. Op. cit. p. 27.
47
FIRESTONE. Op. cit. p. 50.
48
FIRESTONE. Op. cit. p. 29-33.
46
23
retirado, destinação do material, produtos derivados, e dados ou conhecimentos
tradicionais coletados;
(b) as conseqüências previsíveis da pesquisa para recursos, pessoas e interessados no
acesso,
valor comercial
em
potencial,
valores
não
comerciais,
como
reconhecimento acadêmico e progresso do pesquisador e quaisquer riscos de
ordem social e/ou cultural;
(c) a pessoa jurídica responsável e a pessoa que efetuará a coleta, identificação da
instituição ou instituições nacionais que participarão da pesquisa e responsáveis
pela supervisão, e ainda sobre o financiamento da pesquisa e outras partes
participantes;
(d) indicação de acordos para repartição de benefícios, identificando as formas de
contrapartida para a comunidade;
(e) procedimentos e atividades alternativas possíveis;
(f) informação descobertas feitas durante a condução da atividade e progressos da
investigação, industrialização e comercialização dos produtos desenvolvidos a
partir do conhecimento tradicional licenciado;
(g) apresentação do impacto ambiental e ecológico previsto e do impacto sobre a
subsistência das comunidades;
(h) informações precisas do uso final do conhecimento e o valor desse conhecimento;
(i) as opções legais disponíveis para a comunidade, em caso de recusa a permitir a
atividade, e;
(j) as diretrizes do pesquisador, a experiência anterior em projetos semelhantes,
tratamento de informações sigilosas e a prestação de informações à comissão de
ética da pesquisa.
Cabe observar as indicações de FIRESTONE49 quanto à possibilidade de incluir a
necessidade de: (1) utilização de idioma local; (2) consentimento da comunidade e de
quaisquer os indivíduos envolvidos; (3) notificação da comunidade; (4) utilização da estrutura
organizacional existente na comunidade; (5) participação da comunidade; (6) fornecimento de
cópias de documentos relevantes do projeto; (7) partilha das descobertas e inclusão da
comunidade em todos os estágios da pesquisa; (8) acesso aos dados da pesquisa; (9)
oferecimento de anonimato e sigilo; (10) respeito à privacidade, dignidade, culturas, tradições
e direitos; (11) direito fundamental das comunidades locais em muitos países de suspender a
49
FIRESTONE. Op. cit. p. 36-40.
24
pesquisa quando esta se torna inaceitável; (12) boa-fé; (13) fornecimento de recursos
suficientes para as consultas; (14) consultas registradas e documentadas por escrito; (15)
consulta com antecedência adequada, e (16) reconhecimento da origem dos materiais e dos
conhecimentos.
Por fim, cumpre constar que, além das legislações nacionais referentes a acesso,
muitos países têm pressionado organizações internacionais, como a Organização Mundial do
Comércio – OMC, a Organização Mundial de Propriedade Intelectual – OMPI (World
Intelectual Property Organization – WIPO) e a Convenção de Agricultores e Criadores, para
que exijam comprovação do CPF antes da concessão legítima de proteção à propriedade
intelectual, assim buscando alcançar uma notável repercussão para o processo de CPF.50
Portanto, o tema do controle do acesso aos recursos genéticos tem sido objeto de
intenso debate entre cientistas, governos, organizações da sociedade civil, empresas. São estes
os atores que desenvolvem a discussão sobre a soberania e os recursos naturais, a biopirataria,
o direito ao desenvolvimento das comunidades locais, povos indígenas e quilombolas, assim
como do seu consentimento prévio e fundamentado para o acesso ao material biológico
situado em suas terras e o direito dos pesquisadores em realizar suas pesquisas sobre o
material biológico em beneficio da Humanidade.
2.4. Os Contratos de Bioprospecção
A função de regular o acesso à diversidade biológica é exercida por dois
instrumentos que o Estado fornecedor pode articular: a lei e o contrato. Dentro das diversas
legislações nacionais, as abordagens variam desde vagas declarações até procedimentos
obrigatórios refinados. Também o relacionamento entre governo e comunidades locais varia
desde aqueles extremamente intervencionistas até os que permitem uma significativa
autonomia local.51
O contrato pode ser uma ferramenta adequada à proteção do meio ambiente. Nesse
aspecto, o direito proveniente da CDB se coaduna perfeitamente com a evolução
contemporânea das funções do contrato, sendo suporte para uma troca econômica mas que
50
51
FIRESTONE. Op. cit. p. 27.
FIRESTONE. Op. cit. p. 26 e 27.
25
tende a se tornar também uma ferramenta de justiça social. 52 Essa idéia é implementada
através de um contrato, mas, para ser perenizada, precisa da elaboração de leis nacionais.
O próprio Direito Civil moderno, em termos gerais já abandonou o princípio da
igualdade formal contratual e passou a visualizar a relação jurídica como o vínculo entre
pessoas físicas ou jurídicas, ou ainda entre ambas, cuja paridade negocial deve ser
estabelecida não apenas no bojo de dispositivos negociais, mas em meio à realidade em que as
partes se encontram ambientadas (condições sociais e econômicas).53
O fundamento da aplicabilidade da norma derrogatória da vontade das partes é a
existência do interesse geral, ou público no sentido amplo — que é a “finalidade do Direito
subjetivo ditado pela vontade geral e expresso pelo comando normativo constante do
ordenamento jurídico”.54
Ante a redução da autonomia da vontade, essa visão dos princípios gerais do contrato
moderno deve considerar a delimitação do consensualismo, a intervenção estatal para
minoração das desigualdades reais, a redefinição da obrigatoriedade, da intangibilidade e da
inalterabilidade do contrato, a re-valoração da boa-fé e o reconhecimento dos efeitos nocivos
da avença sobre terceiros ou à coletividade.55
Claramente fazendo do contrato um dos meios possíveis para atingir finalidades de
interesse geral, particularmente de proteção da biodiversidade, a CDB se inscreve duplamente
numa visão liberal das trocas, não confiando exclusivamente nos mecanismos estatais e
legislativos para regulamentar os problemas, e por outro, numa concepção inteiramente
regulamentada do contrato como instrumento de justiça.56
Há países que não têm estrutura legal aplicável ou reguladora, enquanto outros têm
uma estrutura para facilitar a formação de acordos, ou ainda virtualmente impedem o
estabelecimento de novos arranjos comerciais. Dada a rapidez com que leis nacionais podem
ser mudadas e a natureza altamente política de muitas das decisões envolvidas em prospecção
de biodiversidade, qualquer generalização sobre as características e os elementos contratuais
deve ser analisada e verificada para se conformar à estrutura legal e reguladora de cada país
envolvido.
52
BELLIVIER, Florence. Os Contratos sobre os Recursos Genéticos Vegetais: Tipologia e Eficácia. In: Platiau
& Varella (Org.) Diversidade Biológica e Conhecimentos Tradicionais. p. 165.
53
LISBOA, Roberto Senise. Contratos Difusos e Coletivos: consumidor, meio ambiente, trabalho, agrário,
locação, autor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 29.
54
LISBOA. Op. cit. p. 279.
55
LISBOA. Op. cit. p. 271.
56
BELLIVIER. Op. cit. p. 164.
26
Os acordos de prospecção de biodiversidade estão sujeitos a leis nacionais que
variam conforme o país. Por exemplo, as leis de contratos governam a formação, o alcance e a
sanção dos acordos, ao passo que as leis de propriedade intelectual definem os direitos das
partes sobre suas criações, além das leis ambientais, de conservação e de recursos naturais que
regulam o uso da terra e dos recursos, ou mesmo as leis de comércio regem a importação e a
exportação de materiais biológicos.57
As leis nacionais referentes aos acordos de prospecção de biodiversidade estão se
transformando rapidamente à medida que os países tomam medidas para se amoldar aos
acordos internacionais, principalmente a Convenção de Diversidade Biológica (CDB) e o
acordo sobre Aspectos de Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio
(TRIPS).
É indicado que a repartição de benefícios ocorra sob termos mutuamente acordados,
tendo como parâmetros de orientação para os contratos que as condições para o uso dos
direitos de propriedade intelectual incluam a pesquisa conjunta, obrigação de implementar os
direitos sobre as invenções obtidas e para providenciar licenças pelo consentimento comum, e
a possibilidade de propriedade conjunta de direitos de propriedade intelectual de acordo com
o grau de contribuição58 ou um modelo de repartição (em que um fica com os direitos de
propriedade intelectual, o outro recebe uma licença ou royalties).59
Contudo, um acordo de prospecção de biodiversidade se mostra mais complexo do
que as licenças de propriedade intelectual, no sentido de que, em regra, há necessidade do
consentimento do governo e da repartição de benefícios que retornam para o país de origem,
enquanto essas condições não são freqüentes nas licenças de propriedade intelectual.60
Assim, cada relação de prospecção de biodiversidade é única, nada obstante,
apresenta alguns aspectos comuns com outras relações e com contratos em geral.61 Dezenas de
acordos de prospecção de biodiversidade foram realizados em diferentes países, representando
57
GOLLIN. Op. cit. p. 134.
DUTFIELD. Op. cit. p. 79.
59
BELLIVIER. Op. cit. p. 178.
60
GOLLIN. Op. cit. p. 161.
61
Um acordo de prospecção de biodiversidade deveria cobrir questões como identidade das partes, recursos a
serem coletados e exportados, posse dos recursos; compensação e benefícios concedidos em troca de acesso;
transferência de tecnologia, restrições à transferência a terceiros, Cedidas para promover a conservação;
relatórios de dados; direitos de Propriedade intelectual; exclusividade; e sigilo. Cf. Michael A. Gollin. Elementos
de Acordos Comerciais de Prospecção de Biodiversidade. In: Platiau & Varella (Org.) Diversidade Biológica e
Conhecimentos Tradicionais. p. 161.
58
27
uma grande extensão de tipos de parceria. Os acordos abrangem produtos farmacêuticos,
agrícolas, botânicos, cosméticos e outros produtos industriais.62
Por vezes, o contrato vincula somente, de um lado, o país fornecedor ou uma
instituição ou comunidade desse país, que tem jurisdição sobre o material, e, de outro, a
empresa ou instituto que faz a pesquisa, estuda e desenvolve comercialmente o produto. No
entanto, a maior parte das trocas de recursos genéticos não se limita à simples relação
fornecedor—usuário, havendo múltiplos agentes a interferir na base estrutural do contrato.63
No âmbito mundial, há casos em que o Estado intervém como parte do contrato,
representado pelo departamento do meio ambiente ou equivalente, como Costa Rica, ou que
as comunidades locais figuram como parte do contrato, como no Brasil. Pode-se dar também
a hipótese em que há vários agentes se intercalando entre o fornecedor e o que deseja
desenvolver a inovação, como um prospector, universidades ou instituições de pesquisa, etc,
ou mesmo as ONG’s, que podem ser partes do contrato no interesse da conservação ambiental
ou das populações locais.64
Quanto aos beneficiários dos contratos de acesso à biodiversidade, podem ser (a)
uma ou várias das partes do contrato, (b) o Ministério do Meio Ambiente de um dos Estados
envolvidos — ou mais comumente o Governo, ou (c) um fundo que recebe um valor fixo ou
indexado sobre os benefícios futuros.
Em vista de inúmeras incertezas é que teria vez um guia de boas condutas (guidelines)
para orientar a redação de todos os contratos relacionados com recursos vegetais, tornando-se
uma espécie de fundo comum do contrato de bioprospecção, emanado da prática e tomando
mais clara a divisão entre os elementos da ordem pública, ou de intesse público, e os
elementos deixados à liberdade contratual.65
Como nota de encerramento, cabe destacar que, segundo a CDB, o contrato é
concebido como uma ferramenta para satisfazer interesses maiores do que o interesse
individual de cada uma das partes, mas há aspectos pendentes que aguardam um
amadurecimento com relação aos atores envolvidos no instrumento contratual, com grandes
impecílio na sua concretização, como no caso em que o conhecimento tradicional é difuso,
havendo detentores são definidos ou quando o conhecimento é comum à mais de uma
comunidade.
62
GOLLIN. Op. cit. p. 133.
BELLIVIER. Op. cit.. p. 173 e 178.
64
BELLIVIER. Op. cit. p. 173-174 e 178.
65
BELLIVIER. Op. cit. p. 181.
63
28
OUTROS DIPLOMAS INTERNACIONAIS
Para complementar o levantamento do regime jurídico da biodiversidade no plano
internacional, compete explorar o que seriam exceções à aplicação da Convenção da
Diversidade Biológica. Nesse ponto, mostra-se necessário retomar a questão da abrangência
da Convenção da Diversidade Biológica de 1992, que — apesar de se embasar no conceito
mais amplo de biodiversidade — não detém a exclusividade nem a hegemonia para
taxativamente determinar, internacionalmente, o regime ou um sistema de acesso a toda
biodiversidade. Muito ao oposto.
Na verdade, em vista dos interesses envolvidos e dos instrumentos criados pela
Convenção para realização de seus objetivos é imprescindível a viabilização de um “diálogo”
com outros diplomas e fóruns internacionais, para que estes, em si, não signifiquem uma
restrição à aplicação da Convenção da Biodiversidade, já que abarcam diversos aspectos
relacionados à biodiversidade.
Existe, de certo, um processo de construção de um regime internacional para o
acesso a recursos genéticos e repartição de benefícios, que poderá se afigurar como um dos
regimes mais interessantes na história para erigir mecanismos jurídicos e políticos da
governança ambiental global.66
Este dito regime tem como ponto sensível a interdependência coexistindo com aquela
da competitividade global, além de conjugar aspectos dificilmente conciliados, seja do ponto
de vista dos atores (firmas multinacionais x Estados soberanos x comunidades locais), do
ponto de vista econômico e comercial x ambiental, e jurídico (direito internacional público x
privado), do ponto de vista temporal (curto x longo prazos) e regulatório (acesso x repartição
de benefícios).
Emerge, nesse panorama, a busca de uma “governança internacional”, cujo conceito
seria de um conjunto formado por instrumentos jurídicos internacionais, pelas declarações
adotadas por governos e resoluções da Assembléia Geral da ONU, pelos órgãos do sistema
das Nações Unidas que tratam das questões ambientais, como o Programa das Nações Unidas
para o Meio Ambiente (PNUMA), a FAO e a Comissão de Desenvolvimento Sustentável
(CSD), pelas instituições financeiras internacionais, como o Banco Mundial, o Fundo para o
66
PLATIAU, Ana Flávia Barros. Governança Global para o Acesso a Recursos Genéticos e da Repartição de
Benefícios: Rumo a um Regime Internacional? In: Platiau & Varella (Org.) Diversidade Biológica e
Conhecimentos Tradicionais. p. 294.
29
Meio Ambiente Mundial (GEF) e o Fundo Monetário Internacional (FMI), que influenciam,
direta e indiretamente, em decisões políticas em matéria ambiental e por outras instituições
que tratam do tema paralelamente, como a OMC.67
No entanto, são regimes ambientais internacionais que não formam um conjunto
coeso de iniciativas que conduziriam ao fortalecimento do PNUMA. Mostra-se com razão a
percuciente observação de que dentre os maiores entraves à formação desse um regime
internacional está a “fragmentação institucional”.68
Com efeito, o PNUD, a Comissão das Nações Unidas para o Desenvolvimento
Sustentável (CSD), a Assembléia Geral da ONU, o ECOSOC, as Comissões Regionais da
ONU, o Tratado Internacional sobre os Recursos Fitogenéticos para a Alimentação e a
Agricultura (FAO), a Organização Mundial de Propriedade Industrial (OMPI ou WIPO), a
Organização Mundial de Saúde (OMS) e outras instituições independentes da ONU, como a
OMC e o Banco Mundial, aprofundaram a fragmentação do regime ambiental global. Os mais
de 900 acordos ambientais multilaterais ou regionais formam um regime caótico, desprovido
de processos decisórios efetivos, com uma legislação pouco clara e às vezes inconsistente.
Feitas as considerações preambulares para favorecer uma abordagem mais
representativa do regime geral de acesso aos recursos oriundos da biodiversidade, porém
permanecendo atento à pretensão contida no trabalho, justifica-se assim que a análise desses
outros diplomas internacionais se restrinja a abordar apenas o Tratado Internacional sobre os
Recursos Fitogenéticos para a Alimentação e a Agricultura (FAO) e o Acordo sobre os
Direitos de Propriedade Intelectual Referentes ao Comércio (TRIPS/OMC).
3.1. O Tratado Internacional sobre os Recursos Fitogenéticos para a Alimentação e a
Agricultura
De estreita relação com o tema proposto de acesso à biodiversidade encontra-se o
regime jurídico de livre acesso aos recursos vegetais de natureza agrícola, tratado pela
Organização das Nações Unidas (ONU) para a Alimentação e a Agricultura (FAO), no âmbito
do Tratado sobre os Recursos Fitogenéticos, assinado em 2001.
67
68
PLATIAU. Op. cit. p.297.
PLATIAU. Op. cit. p.300.
30
Importa observar que esse Tratado foi aprovado depois da CDB e instituído como
uma revisão do Compromisso Internacional de 1983 sobre Recursos Genéticos Vegetais para
a Alimentação e a Agricultura - a fim de harmonizá-lo com a CDB - e foi adotado como um
acordo com poder de coerção legal.69
O Tratado Internacional sobre os Recursos Fitogenéticos para a Alimentação e a
Agricultura se insere no contexto da Convenção do Rio, reconhecendo os direitos soberanos
dos Estados ao dedicar aos governos o poder de determinar o acesso a esses recursos,
dependente da legislação nacional pertencente (artigo 10-1), além de se alinhar ao objetivo de
repartição justa e equilibrada dos benefícios decorrentes do uso desses recursos.
Todavia, no que concerne a seus direitos soberanos e ao reconhecimento da natureza
especial dos recursos fitogenéticos (preâmbulo) — com a particularidade de serem
necessários para a segurança alimentar (artigo 11) — os Estados entenderam que havia de se
instituir um “sistema multilateral de acesso facilitado”, que não repousa sobre o princípio de
consentimento prévio fundamentado, mas sobre o princípio do livre acesso, definindo como
rápido e gratuito (artigo 12.3b), acompanhado de dados permitindo a identificação das
amostras (art.12.3c).
Tratam-se das plantas “úteis para alimentação e agricultura” e de um número
limitado de espécies devidamente enumeradas no Anexo I. O acesso facilitado é reservado
àquelas plantas previamente enumeradas, dependendo do domínio público (artigo 11-2) e com
destinação limitada à conservação, utilização para a pesquisa, formação e seleção de
variedades vegetais melhoradas (artigo 12-3a).70
O acesso facilitado elide a possibilidade de pedir um direito de propriedade
intelectual sobre o organismo ou um componente deste organismo — se não houve nenhuma
transformação em relação ao material fornecido pela rede. A repartição de benefícios é
retomada pelo artigo 1º do Tratado da FAO, mas de modo inverso em relação ao texto da
CDB.
O Tratado da FAO se afasta de tudo que se refere à repartição de benefícios
monetários decorrentes da comercialização. Nada obstante, convém firmar que, mesmo com o
acesso facilitado, há vantagens previstas como trocas de informações, acesso às tecnologias
69
VARELLA. Tipologia... p.114.
Para o acesso facilitado são excluídos os materiais “em fase de elaboração” (artigo 12.3e), bem como a
utilização na indústria química e farmacêutica, que depende do regime da Convenção do Rio (art.12-3a)
70
31
de conservação e de utilização dos recursos, parcerias para a pesquisa e desenvolvimento e
consolidação das capacidades dos países em desenvolvimento.71
Foram considerados como pertencente à comunidade internacional os direitos
provenientes de contribuições passadas, presentes e futuras de agricultores que conservaram,
melhoraram e tomaram disponíveis os recursos genéticos vegetais, particularmente aqueles
que foram cultivados em sua fonte original, com lastro na Resolução nº5/89 da Conferência
da FAO.72
O Tratado fornece uma estrutura para assegurar o acesso aos recursos genéticos de
plantas para alimentação e agricultura e também provê o setor agrícola de um instrumento
multilateral para promover cooperação e sinergia com outros setores. Estabelece mecanismos
para a transferência de tecnologia, construção de capacidade e repartição de benefícios
monetários derivados da comercialização de direitos de propriedade intelectual.73
Cabe o alerta de que, quando se trata de recursos genéticos de plantas para
alimentação e agricultura, nenhum país é completamente auto-suficiente, “nem mesmo países
como o Brasil e a índia”. 74 De fato, esses recursos têm sido intercambiados de maneira
totalmente aberta, e é do interesse de todos os países e de agricultores, que essa situação
continue.
Naturalmente existem pontos sensíveis no incremento de seus objetivos,
principalmente acerca repartição de benefícios para os agricultores, que se daria na forma de
um repasse de parte das “vantagens” através de um órgão central chamado “Órgão Diretor”,
mas que deixa de ser obrigatório quando o produto comercializado é disponibilizado sem
restrição a outros beneficiários para fins de pesquisa e seleção, fazendo com que, em regra, as
vantagens não sejam pecuniárias e se limitem à pesquisa e ao desenvolvimento.75
Em resumo, o Tratado Internacional sobre Recursos Genéticos de Plantas para
Alimentação e Agricultura da FAO estabelece um sistema multilateral de acesso facilitado a
esses recursos genéticos e à repartição de benefícios, e os países geralmente exercem seus
direitos de soberania nacional de uma forma que coloca poucas restrições de acesso a essa
categoria de recursos biológicos.
71
HERMITTE. Op. cit. p. 4.
VARELLA. Tipologia... p.114.
73
Entende VARELLA que o Tratado Internacional de Recursos Genéticos de Plantas para a Alimentação e a
Agricultura se consubstancia em mais um passo importante na redefinição dos direitos dos agricultores e o
considera uma garantia para as gerações presentes e futuras de agricultores. Cf. Tipologia Op. cit. p.114.
74
DUTFIELD. Op. cit.. p. 59.
75
HERMITTE. Op. cit. p.11.
72
32
Portanto, são instituídos dois regimes jurídicos distintos no cenário internacional, que
não são antagônicos, mas torna necessário um esforço de interpretação para compatibilizar em
seus aspectos divergentes e peculiares a CDB e o Tratado da FAO.
3.2. O Acordo sobre os Direitos de Propriedade Intelectual Referentes ao Comércio
O derradeiro, porém tormentoso, aspecto a ser considerado é o relativo Acordo sobre
os Direitos de Propriedade Intelectual Referentes ao Comércio (TRIPS ou ADPIC), firmado
no âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC).
Temos que a OMC é incumbida da supervisão de três acordos: (a) os Acordos
Multilaterais sobre o Comércio de Mercadorias, que reúnem vários acordos específicos, (b) o
Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT),76 e anexos, e (c) o Acordo sobre os Direitos
de Propriedade Intelectual Referentes ao Comércio (TRIPS).77
Resgatando as colocações anteriores, especialmente acerca da biodiversidade no
cenário internacional (Capítulo I), impende firmar que os acordos que entraram em vigor
contribuem, sobretudo, ao aumento da desigualdade Norte—Sul. Nesse compasso, assume
papel fundamental a extensão dos direitos de propriedade intelectual através do Acordo sobre
os Direitos de Propriedade Intelectual Referentes ao Comércio (TRIPS), que naturalmente não
se mostra benéfico aos países do Sul, uma vez que, em termos comparativos, apenas
esparsamente contribuem para o avanço tecnológico.
A realidade remete a um quadro de grande desigualdade. O Programa das Nações
Unidas para o Desenvolvimento indica, no seu relatório de 1999 sobre o desenvolvimento
humano, que 97% das patentes vêm dos países industrializados, e os Estados Unidos, o Japão,
o Reino Unido, a França, a Alemanha e a Holanda representam sozinhos 84% de toda a
pesquisa mundial.
Conforme se denota, a tecnologia de ponta elaborada é significativamente de
propriedade dos países desenvolvidos. Mas, mesmo neste grupo, os benefícios da pesquisa são
76
Do inglês General Agreement on Tariffs and Trade (GATT)
Para VARELLA, a criação da Organização Mundial do Comércio, em si mesma, já representa um passo
considerável na organização do comércio mundial e cria a possibilidade de conduzir o comércio internacional
segundo os princípios do neoliberalismo, que se tornaria a regra no plano internacional. Cf. Tipologia Op. cit.
p.114.
77
33
distribuídos desigualmente, já que os Estados Unidos recebem cerca de 90% de todas as taxas
pagas a título de royalties.78
Também os números de investimento na área da produção tecnológica ilustram essa
discrepância. Os Estados Unidos investem 2,8% do PIB na pesquisa científica e o Brasil —
um dos países do Sul que mais investe — 0,8%. Em números absolutos, os investimentos
americanos representam 50 vezes mais que os do Brasil. Há 30 anos que os países do Sul não
investem mais do que 3% do total mundial investido em tecnologia e têm apenas 11% dos
pesquisadores.79
Como efeito, os países em desenvolvimento não têm meios para produzir tecnologia
patenteável em proporção razoável que possa gerar lucros consideráveis no mercado
internacional, resultando na categorização do mundo em três regiões: (a) os países que
produzem tecnologias e obtêm as patentes, (b) os que podem adaptar esta tecnologia para sua
utilização doméstica, pagando royalties, e um terceiro grupo (c) excluído da produção e da
reprodução tecnológica.
Mas é forçoso notar o êxito na construção de um sistema global de propriedade
intelectual no período de menos de uma década, considerando que antes do acordo TRIPS,
somente uns 40 países aceitavam algum sistema de propriedade intelectual em certos
domínios, como produtos e processos farmacêuticos, seres vivos e circuitos integrados e que
atualmente este número está em mais de 140.80
O sistema de patentes se apóia no discurso e no entendimento de que a proteção
intelectual favorece a inovação tecnológica, de um modo ideal proporcionando que as
empresas invistam na invenção de um produto ou processo, tendo uma retribuição econômica
por isso, mas permitam que outras indústrias absorvam a tecnologia desenvolvida pela
concorrente e possam então, em uma etapa posterior, também elas apresentar um avanço no
estado da técnica.
As patentes são designadas para criar um mercado para o conhecimento, pela
atribuição de direitos de propriedade aos inovadores, que os capacitem a superar o problema
78
VARELLA. Direito... p.185-6.
Além do mais, alguns países criaram programas especiais de contratação de pesquisadores estrangeiros,
oriundos dos países do Sul. Assim, apenas os Estados Unidos têm mais de 30 mil doutores com origem em
países em desenvolvimento. Se considerarmos o conjunto de profissionais, esta realidade é ainda mais
importante, como os 100 mil vistos concedidos a cada ano pêlos Estados Unidos a indianos, especialistas em
informática. Cf. Marcelo Dias Varella. Direito Internacional Econômico Ambiental. p.185-6.
80
VARELLA. Direito Op. cit.. p.187.
79
34
da não-exclusividade, enquanto, ao mesmo tempo, incentivam a máxima difusão do
conhecimento, tornando-o público.81
Entre os efeitos benéficos constam: (a) o incentivo ao investimento em invenções
com a necessária pesquisa e desenvolvimento para transformar as invenções em inovações
negociáveis e (b) a permissão para que os associados possam explorar o valor de mercado de
uma invenção, de uma forma que não seria possível sem uma patente.
Em contraponto, são numerosas as organizações internacionais e científicas que
denunciam os efeitos nocivos da propriedade intelectual em muitos domínios, por exemplo,
diversas instituições das Nações Unidas, como o PNUD, a FAO e a OMS, além do SecretárioGeral e dos cientistas que ganharam prêmios Nobel, como Amartya Sen, em 1998, ou Stigliíz,
em 2001.82
No que tange à diversidade biológica, embora as patentes possam de fato proteger os
interesses de todas as partes e, sem dúvida, o façam com freqüência, no que se refere à
bioprospecção, isto raramente acontece. 83 Quando objetos biológicos têm seus elementos
patenteados, estes são protegidos por exclusividade total.
Os concorrentes não podem ter acesso para criar novos produtos, mas eventualmente
uma isenção de pesquisa, sob condição de oficialmente pedir um acesso, de assinar um acordo,
de usá-lo somente para a pesquisa sobre o próprio objeto (o que parece excluir o livre uso de
um teste patenteado para pesquisar sobre a doença que diagnostica) e de não explorar a
segunda invenção sem a autorização e remuneração do primeiro inventor, ou serão acusados
de falsificadores.84
Importa frisar que efetivamente, o acordo TRIPS institui um conjunto de regras
mínimas para a proteção da propriedade intelectual, e que os Estados devem estabelecer para
estarem de acordo com as normas de comércio internacional da OMC. Assim “qualquer
invenção, de produto ou de processo, em todos os setores tecnológicos, será patenteável,
desde que seja nova, envolva um passo inventivo e seja passível de aplicação industrial”.85
81
GEROSKI, P. “Markets for technology: knowledge, innovation and appropriability”, in P. STONEMAN (ed.),
Handbook of the Economics of Innovation and Technological Change, Oxford and Malden: Blackwell, at 97;
1995, Apud DUTFIELD. Op. cit.. p. 65-6.
82
VARELLA. Direito... p.186.
83
DUTFIELD. Op. cit. p. 66-7.
84
HERMITTE. Op. cit. p. 28.
85
TRIPS, artigo 27.
35
Primeiramente, há o requisito da novidade que considera nova a invenção se ela “não
está compreendida no estado da técnica”,86 mas nesse aspecto as patentes podem ser flexíveis,
como no caso dos escritórios de patentes dos Estados Unidos e da Europa que se inscrevem
em um processo claro de flexibilidade do critério novidade.
A seguir, vem o requisito da inventividade, que se dá quando ela não é derivada de
um modo evidente do estado da técnica, e do mesmo modo os Estados-Membros são livres
para definir a inventividade aplicada a um produto.87 A aplicação industrial de uma invenção,
por seu turno, decorre da análise “se o seu objeto pode ser fabricado ou utilizado em todo tipo
de indústria, incluindo-se a agricultura”.88
De outro lado, o texto do TRIPS prevê a possibilidade, para os países membros, de
não conceder patentes, de anulá-las ou de conceder licenças obrigatórias, em diversos casos e
segundo seus próprios interesses, inclusive para reduzir os efeitos negativos que a propriedade
intelectual pode ter. Essa flexibilidade pode vir a atuar em favor dos países em
desenvolvimento, sem violar as regras do TRIPS.
Pelo TRIPS toda invenção deve poder ser patenteada, exceto aquelas que atentam
contra a ordem pública ou a moral. As definições de ordem pública e de moralidade não são
dadas pelo TRIPS e cada país deve estabelecê-las.89
Relativamente aos organismos vivos, prevê o artigo 27. 3 (b) do TRIPS que “os
Membros também podem considerar como não-patenteáveis plantas e animais, exceto
microorganismos e processos essencialmente biológicos para a produção de plantas ou
animais, excetuando-se os processos não-biológicos e microbiológicos”.
86
A definição do que está ou não compreendido no estado da técnica é uma escolha que cabe a cada país, sendo
que os mais rígidos consideram que uma simples comunicação oral é suficiente para impedir a concessão de
patentes, enquanto outros, menos rígidos, consideram que uma invenção perde a sua novidade somente após uma
comunicação escrita, como sua descrição em um artigo científica.
87
A inventividade refere-se ao caráter da não-evidência do objeto, que é verificado por um especialista, podendo
se colocar em primeiro plano a utilidade da precisão e da severidade dos critérios utilizados para a concessão de
patentes, vendo neste ponto um mecanismo útil aos países em desenvolvimento, em face do silêncio do TRIPS.
88
Nos Estados Unidos, considera-se aplicação industrial tudo o que tem uma função para a sociedade. É,
portanto, um critério mais abrangente que o adotado pelos países europeus. Mesmo na Europa, a definição de
indústria é ampla e compreende ‘todas as atividades humanas, mesmo artesanais, nas quais a matéria e a natureza
são suficientes moldadas’. Os países do Sul podem restringir o critério de indústria, de acordo com seus
interesses, e por serem mais rígidos na consideração do que pode ou não ter uma aplicação industrial.
89
Por óbvio é um assunto controverso, porque se trata de um conceito subjetivo, que varia conforme cada
sociedade, a cada época, sendo objeto de discussões jurídicas há muitos anos, mas não se dispõe, até o presente,
de uma definição consensual, no plano internacional ou territorial e nem na jurisprudência, que permita se chegar
a um consenso internacional. De qualquer modo, cada país tem a liberdade para fixar o que vai contra a ordem
pública e os bons costumes, segundo seus próprios critérios políticos e técnicos.
36
O Brasil também não aceita as patentes de plantas, animais ou de partes de plantas ou
de animais. Mas consta que os Membros concederão proteção a variedades vegetais, ou por
meio de patentes, ou por meio de um sistema sui generis eficaz.90
É fundamental resgatar que a Convenção sobre a diversidade biológica firma que os
países detentores de diversidade biológica deverão receber uma contrapartida para os produtos
derivados dessa biodiversidade, entre os quais os direitos de propriedade intelectual.
Entrementes, o TRIPS nem os demais acordos da OMC fazem referência a este tema.
Impende notar que certas características e tendências do próprio direito de patentes,
potencial ou quase certamente, tornam inútil o sistema de patentes na promoção da repartição
justa e eqüitativa dos benefícios, como (a) a extensão de patentes a substâncias descobertas na
natureza, (b) o problema da concessão de patentes que não seriam concedidas se os critérios
de inovação e passo inventivo fossem respeitados, e (c) a permissibilidade para que as
empresas e os pesquisadores adquiram direitos exclusivos de patente por invenções que não
ocorreriam sem a exigência de prévio acesso ao conhecimento tradicional.91
Essas disposições seriam de suma relevância na medida em que 24% dos produtos
farmacêuticos são derivados de produtos naturais e que nesses casos, os países detentores da
diversidade biológica poderiam, em função da Convenção da Biodiversidade, exigir que os
contratos de acesso aos recursos genéticos sejam apresentados aos escritórios de patentes, sob
pena de exclusão da patenteabilidade no interior do território.92
As discussões de “alto nível” para que a CDB e a Organização Mundial de
Propriedade Intelectual (OMPI) encontrem formas de tornar mutuamente compatíveis o
sistema dos direitos de propriedade intelectual e as condições da CDB sobre o acesso e
repartição de benefícios e conhecimento tradicional vêm acontecendo nos últimos anos na
Conferência das Partes (COP). A própria Organização Mundial do Comércio promoveu um
fórum para negociações sobre o mesmo assunto e as discussões, propostas e resultados foram
realmente bastante similares com os apresentados na Conferência das Partes (COP).93
90
Países do Sul, como o Brasil, o México e a Argentina, e do Norte, como a Comunidade Européia, excluem as
variedades vegetais.
91
DUTFIELD. Op. cit. p. 67.
92
VARELLA. Direito... p. 199-200.
93
Sustenta DUTFIELD que na Conferência das Partes os direitos da propriedade intelectual e o Acordo sobre
Aspectos de Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio (TRIPS) são debatidos, criticados e
defendidos de forma aberta e justa pelas delegações nacionais compostas em grande parte de funcionários
públicos de ministérios do meio ambiente que “tendem a se preocupar principalmente com a conservação, o
desenvolvimento sustentável e a segurança dos alimentos”, frequentemente com pouco contato com seus pares
do ministério do comércio, além de haver ligações íntimas as delegações nacionais e redes bem organizadas que
37
Assim, foi oficialmente adotado o Guia de Boas Condutas de Bonn sobre o Acesso
aos Recursos Genéticos e a Justa e Equitativa Repartição dos Benefícios Resultantes de sua
Utilização na Sexta Reunião da Conferência das Partes (COP 6), realizada em Haia, em maio
de 2002. O Guia de Boas Condutas — proposto para ser usado no esboço e desenvolvimento
das medidas legislativas, administrativas e políticas sobre o Acesso e Repartição de
Benefícios e contratos — tem certo número de cláusulas relativas aos direitos de propriedade
intelectual e orienta as partes que têm usuários de recursos genéticos sob sua jurisdição a
considerar a adoção de medidas para incentivar a divulgação do país de origem dos recursos
genéticos e da origem do conhecimento tradicional, inovações e práticas de comunidades
indígenas e locais, nas solicitações de direitos de propriedade intelectual.94
No âmbito da OMC, foram observados vários posicionamentos, emergindo, como
exemplo, o argumento de que o TRIPS é incompatível com a CDB e que não devem ser
concedidas patentes inconsistentes com o artigo 15 da CDB, que atribui aos governos
nacionais a autoridade de determinar o acesso a recursos genéticos, além de outras de
emendas ao TRIPS, à luz das disposições da CDB, levando em conta a conservação e o uso
sustentável da diversidade biológica, e a proteção dos direitos e conhecimento de
comunidades locais e indígenas.95
Em 2001, na OMC, o Conselho foi instruído a examinar, dentre outros pontos, a
relação do Acordo do TRIPS e a CDB. Em 2002, houve uma contribuição conjunta de
diversos países. 96 Mais recentemente, durante a Cúpula Mundial sobre Desenvolvimento
Sustentável, da ONU, realizada na África do Sul, foi aprovada a Declaração de
Johannesburgo sobre Biopirataria, Biodiversidade e Direitos Comunitários, fruto de um
encontro realizado pela organização não-governamental Biowatch para discutir formas de
combate à biopirataria.
Esta Declaração afirma que a iniciativa da Organização Mundial de Propriedade
Intelectual (OMPI) para desenvolver sistemas de proteção ao conhecimento tradicional é
representam as organizações das sociedades civis internacionais e que acompanham virtualmente todas as
reuniões inter-governamentais relativas à CDB. Op. cit. p. 79.
94
DUTFIELD. Op. cit.. p. 80-1.
95
DUTFIELD. Op. cit. p. 85-6.
96
Cf. SANTILLI, a partir de junho de 2002, Brasil, China, Cuba, República Dominicana, Equador, Índia,
Paquistão, Tailândia, Venezuela, Zâmbia e Zimbábue solicitaram aos membros do Conselho TRIPS que
considerassem modificações ao acordo do TRIPS, visando exigir a divulgação das fontes e país de origem dos
recursos biológicos e conhecimentos tradicionais utilizados na invenção, assim como prova de obtenção do
consentimento prévio informado através da aprovação das autoridades sob os regimes nacionais pertinentes.
Biodiversidade... p. 57
38
totalmente inapropriada, e que a OMPI deveria trabalhar para impedir a biopirataria, que
ocorre devido às patentes concedidas sobre a biodiversidade.
Por fim, resta referir a formação de bancos de dados sobre conhecimento tradicional
pretensão da com a pretensão de apresentar a informação publicada aos examinadores dos
pedidos de patente e assim evitar a concessão de maneira equivocada ou até subsidiar pedidos
de quebra de patentes. Por exemplo, a Índia começou a desenvolver uma Biblioteca Digital de
Conhecimento Tradicional (TKDL) em que se pode pesquisar a informação relacionada ao
conhecimento tradicional do sistema ayurvédico de saúde, e de plantas medicinais usadas por
profissionais, bem como a Venezuela, em três anos, relacionou mais de 9 mil referências de
vegetais e conhecimentos indígenas.
Entretanto, não há consenso sobre a eficiência ou real utilidade dos bancos de dados
como proteção ao conhecimento tradicional. 97 Pode-se referir o risco evidente em assentir
com a exigência de prévio registro escrito do conhecimento tradicional associado à tecnologia
e, em conseqüência, fragilizar, ou mesmo relegar ao total desamparo, os conhecimentos
desenvolvidos e mantidos por transmissão oral durante séculos pelas populações tradicionais
que, pela usual carência de recursos financeiros e estruturais ou meramente por justo exercício
do direito de autodeterminação dos povos, não se submeterem a uma corrida frenética pela
catalogação.
Conforme se observa, em termos conclusivos, o sistema de patentes vem sofrendo
um intenso escrutínio e pesadas críticas e estes assuntos continuarão a ser debatidos.
Entrementes, enquanto não forem sentidos avanços, os países em desenvolvimento, ricos em
biodiversidade, assim como os povos indígenas, continuarão a se sentir vítimas dos sistemas
de patentes dos Estados Unidos e Europa e “daqueles que os usam para reivindicar o que não
lhes pertence e para acumular benefícios que deveriam ser repartidos”, 98 persistindo na
insegurança jurídica que não resulta em qualquer avanço no panorama da governança mundial.
Para efetividade dos objetivos da CDB e aplicação de seus instrumentos, o mais
importante e razoável é buscar meios para o incremento de um diálogo necessário com
aprofundamento das disposições do artigo 22, da CDB, e real implementação do regime sui
generis em bases autônomas e de características apropriadas para os conhecimentos
tradicionais, mas que não meramente neguem a interface com o sistema de patentes, também
para benefício das populações tradicionais.
97
98
DUTFIELD. Op. cit. p. 97 e 103.
DUTFIELD. Op. cit. p. 87.
39
O BRASIL MEGA-DIVERSO
O Brasil é o país de maior diversidade biológica do mundo. Estima-se que detém
entre 15 e 20% de toda a biodiversidade do planeta. São 55 mil espécies vegetais ou 22% do
total do planeta, 524 mamíferos (dos quais 131 endêmicos), 517 anfíbios (294 endêmicos),
1.622 aves (191 endêmicas) e 468 répteis (172 endêmicos), além de 3 mil espécies de peixes
de água doce (ou três vezes mais que qualquer outro país) e provavelmente entre 10 a 15
milhões de insetos (muitos de famílias ainda não descritas). Só a Amazônia detém 26% das
florestas tropicais remanescentes no mundo.99
Nada obstante, deixa questões a serem respondidas, dentre elas de como o Brasil
regula e protege o acesso à biodiversidade que possui. Em verdade, emerge como
questionamento primeiro, se o Brasil tem se colocado à altura de fausto detentor da
biodiversidade do Mundo.
ANTUNES 100 entende que “o Brasil vem dando cumprimento às determinações
contidas na CDB”, elaborando as normas não obstante as dificuldades e que, portanto, “nos
limites de sua capacidade técnica e econômica”, está cumprindo fielmente as obrigações que
assumiu perante a Comunidade Internacional.
Em discordância, cita-se o posicionamento de PLATIAU & VARELLA 101 , que
observam que o Brasil “desde a ratificação da Convenção sobre a Diversidade Biológica,
pouco fez para a consolidação de contratos de acesso aos recursos genéticos, que
promovessem o seu desenvolvimento”, apesar de ser um dos países pioneiros nas negociações
internacionais em favor da soberania nacional dos recursos genéticos.102
Adotando um posicionamento intermediário, e mesmo aceitando o acerto do caminho
brasileiro — que também comporta mais discussões que consenso — é notório que o “andar”
do País ainda se mostra insuficiente. No entanto, em várias instâncias de governo e em muitos
segmentos da sociedade civil se observa o esforço para definição de um sistema jurídico, e
99
Dados do Livro Verde, do Ministério da Ciência e Tecnologia e a Academia Brasileira de Ciências, citado por
Silva, Marina. Biodiversidade: Oportunidade e Dilema. Disponível em <http://www.socioambiental.org.>
100
ANTUNES, Paulo de Bessa. Diversidade Biológica e Conhecimento Tradicional Associado. p. 10 e 11.
101
PLATIAU & VARELLA. Diversidade Biológica e Conhecimentos Tradicionais. p. V.
102
Cf. PLATIAU & VARELLA: “No início, [o Brasil] passou anos sem qualquer legislação. Depois, por meio
de uma Medida Provisória, criou uma estrutura ineficaz e burocrática para a gestão de pedidos de acesso, e
poucos contratos foram realizados. Atualmente, esforça-se para ter um quadro normativo suficiente para a
proteção ambiental e para a promoção do desenvolvimento sustentável, mas apenas dá os primeiros passos neste
sentido”. Op. cit.
40
especialmente para efetividade desse sistema há muito esperado, para proteção de sua
biodiversidade e sociodiversidade, especialmente em se considerando o retrospecto brasileiro.
Para subsidiar o entendimento ora esposado, passa-se a observar o histórico
brasileiro da regulamentação de acesso à diversidade biológica no Brasil. Na análise do
regime nacional de acesso à biodiversidade, cabe o alerta de que “as atividades de
bioprospecção no Brasil – ou as tentativas com este propósito – [...] expressam as
especificidades estruturais do Brasil no que se refere ao ordenamento jurídico para a
conservação e o uso sustentável da biodiversidade”103.
Notoriamente, o estudo do ordenamento jurídico brasileiro para proteção da
biodiversidade é complexo e envolve inúmeros institutos de diferentes áreas do conhecimento.
Considerar que apenas um determinado ramo do direito, como o Direito Ambiental ou Direito
Econômico, ou mesmo alguns poucos ramos sejam suficientes para sua regulamentação, não
passaria de uma forma ingênua de compreender o tema.104
Desta feita, dada a quantidade e variabilidade de normas e regulamentos que direta
ou indiretamente interagem com a questão ambiental e suas interfaces com conservação e
utilização da diversidade biológica, trata-se de refletir qualitativamente, não exaustivamente,
os antecedentes das diretrizes da CDB até a situação atual, para análise do seu atendimento
pelo ordenamento jurídico brasileiro e suas respectivas instituições.
4.1. Os Antecedentes da Convenção da Diversidade Biológica no Brasil
Nesse compasso, mais diretamente afeitos à atividade de bioprospecção, destacam-se
o Decreto nº98.830/90 e a Portaria do Ministério da Ciência e Tecnologia (MCT) nº55/90, que
regulam a coleta de informações e materiais científicos no Brasil. As Expedições Científicas
são atividades de coleta de material científico realizadas por estrangeiros no Brasil, assim
103
SANT’ANA, Paulo José Péret de. A Bioprospecção e a Legislação de Acesso aos Recursos Genéticos no
Brasil. In: Platiau & Varella (Org.) Diversidade Biológica e Conhecimentos Tradicionais. p. 239.
104
VARELLA. Viabilização de Mecanismos de Troca: biodiversidade x desenvolvimento. Dissertação de
Mestrado. 1998, UFSC, p. 47. Apud: Paulo José Péret de Sant’ana. Op. cit. p. 239.
41
como a remessa desse material ao exterior.105 O Decreto representa um esforço malogrado de
se trabalhar a matéria no âmbito do setor de Ciência e Tecnologia Federal.
A concessão de acesso a recursos genético e demais materiais para pesquisadores ou
instituições estrangeiras foi regulamentada pela primeira vez por meio do Decreto nº65.057,
de 1969, que espelhou a preocupação do governo militar com as atividades de pesquisas
desenvolvidas por indivíduos e entidades estrangeiras no decurso de expedições científicas,
especialmente na Região Amazônica. Por este motivo, o decreto estabeleceu normas e
procedimentos rígidos, dificultando o estabelecimento de cooperação científica, o que
angariou fortes críticas da comunidade científica.
Duas reformulações foram feitas desse Decreto: a primeira, em 1986 (Decreto
nº93.180) e a segunda, em 1990 (Decreto nº98.830), que buscou facilitar os requerimentos
para expedições científicas que estivessem dentro de projetos cooperação científica oficial.
Com esta finalidade, deu-se mais ênfase à regulamentação da coleta de material que integra o
patrimônio natural e cultural do que meramente controlar o descolamento de indivíduos e
instituições dentro do território nacional.
Sendo anterior ao reconhecimento de que os recursos biológicos não deveriam ser
considerados “patrimônio comum da humanidade” pela CDB, o Decreto teve dificuldade na
incorporação de normas que pudessem vincular o acesso ao material coletado em território
nacional às futuras participações de equipes de pesquisas brasileiras em projetos de P&D
avançadas.
Denúncias relacionadas a irregularidades mesmo anteriores à implementação do
Decreto nº98.830/90, especialmente no tocante à coleta e envio de materiais biológicos para
instituições estrangeiras, levaram à criação da Comissão Técnica para Expedição Científica
no âmbito do CNPq, em 1988, para instituir um acompanhamento mais efetivo de tais
atividades.
O trabalho desenvolvido pela Comissão do CNPq detectou que o que antes eram
expedições científicas voltadas ao estudo taxonômico e à coleta de amostras de espécies da
fauna e da flora, passaram a ser voltadas à coleta, identificação e determinação de
propriedades e funções de microorganismos, assim como suas relações de associação com
105
Por material científico entende-se, segundo a Portaria MCT 55/90 dados, materiais, espécimes biológicos e
minerais, peças integrantes da cultura nativa e popular presente e passada, que se destinem ao estudo, difusão ou
pesquisa, assim como componentes de seres humanos, nos termos regulamentos pelo Ministério da Saúde.
42
outros componentes de biodiversidade, em especial à relação fungo/raiz de plantas,
bactérias/raízes de plantas e entre outras relações.106
A modificação do foco das expedições científicas e também do perfil profissional de
seus integrantes não introduziu quaisquer modificações nos benefícios e ganhos que as
comunidades e instituições de pesquisa nacionais estavam obtendo com o acompanhamento
das expedições cientificas, permanecendo, na maioria das vezes, numa co-autoria de trabalho
cientifico.
As razões que orientaram a mudança da natureza dos trabalhos desenvolvidos no
âmbito das expedições científicas no Brasil estavam relacionadas ao espantoso avanço da
biotecnologia, durante os anos de 1980, e que impulsionou o desenvolvimento das pesquisas
de tecnologias com microorganismos e com material genético de todos os tipos de seres
vivos.107
A Comissão do CNPq apontou que as irregularidades estavam relacionadas
notadamente ao baixo envolvimento dos grupos de pesquisa e elaborou formas de
financiamento e procedimentos para aperfeiçoar a implementação do decreto que era
freqüentemente criticado tanto por pesquisadores brasileiros — de que o CNPq estava
interferindo na liberdade de pesquisa — como estrangeiros, que se sentiam prejudicados pelas
demandas da comissão, “mas sem mencionar os interesses econômicos de indústrias
farmacêuticas e químicas que, abertamente, apoiavam projetos de pesquisa sobre a
identificação de princípios químicos de secreção de insetos e outros organismos”.108
De se destacar que uma demanda comum feita pela Comissão do CNPq era de que as
análises químicas de produtos biológicos e a seleção de microorganismos fossem
desenvolvidas em instituições de pesquisa brasileiras. 109 As propostas sugeridas iriam ser
levadas à Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência (SBPC), mas foi atropelada pelo
MCT, com a instituição do Decreto n. 98.830/90, que o fez agravar a situação.
Esse decreto tornou o sistema burocratizado e estremeceu a relação com os
pesquisadores brasileiros que passaram a emprestar o nome para expedições sem, de fato,
participar delas, portanto, amplamente dissociado do espírito de cooperação científica
almejado pela Comissão do CNPq. Não fosse o bastante, a Portaria do MCT 55/90 abriu uma
106
SANT’ANA. Op. cit. p. 241.
SANT’ANA. Op. cit. p. 242.
108
SANT’ANA. Op. cit..
109
SANT’ANA. Op. cit. p. 242 e 243.
107
43
via para quase total dispensa de autorizações, com variadas possibilidades de isenção
previstas Capítulo XI, item 56.
O Decreto nº98.830/90 tentou garantir uma parcela dos benefícios derivados da
coleta de material brasileiro, determinando que qualquer utilização comercial de material
coletado no Brasil ou mesmo sua concessão para terceiros deveria ser apenas feita com o
acordo prévio do MCT, mas a legislação estabeleceu como instrumento uma “Carta de
Compromisso” que se mostrou frágil para acompanhar a parte estrangeira no que se refere aos
desdobramentos dos usos feitos com o material coletado no Brasil.
Do que se pode concluir, faltaram meios e os instrumentos ao Decreto para melhorar
os benefícios para a parte brasileira, apenas criando maiores demandas burocráticas, com
razão tendo sido tão amplamente criticado.
Em 1992, uma nova proposta foi elaborada para o Decreto nº98.830/90, baseada nos
princípios que a delegação brasileira divulgou durante as negociações da CDB. A nova
enfatizava a consolidação de parcerias científicas de longa duração, dando um prazo de dois
anos de autorização para a coleta de dados (com direito a prorrogação) para as expedições
científicas que tivessem sido definidas em projetos cooperativos com o suporte institucional
com o centro de pesquisa nacional.
Toda a documentação, relatórios e concessões deveriam então ser encaminhados para
o MCT ou CNPq pela instituição de pesquisa brasileira e não pela parte estrangeira, com o
objetivo de envolver de maneira efetiva as equipes brasileiras nas futuras pesquisas científicas
no desenvolvimento do produto, para repercutir num arranjo mais equilibrado na divisão de
benefícios futuros.
Contudo, a nova proposta de mudança do Decreto n.83.830/90 não recebeu o apoio
político das autoridades do primeiro e segundo escalões do MCT, que estavam com suas
atenções voltadas, à época, para outros instrumentos legais como a lei dos cultivares, do
patentamento de processos industriais e produtos, incluindo a biotecnologia e a
biossegurança.110
Forçoso é constatar que o Decreto nº98.830/90 permaneceu aquém dos possíveis
benefícios para o desenvolvimento do país, uma vez que a contrapartida da instituição
110
SANT’ANA. Op. cit. p. 244.
44
estrangeira foi muito pequena, comparada com os benefícios que se poderia auferir a partir do
material coletado.111
Assim, infere-se que a despeito de uma determinação formal do que seria uma ativa
participação de instituição brasileira nos direitos de propriedade intelectual, bem como nos
resultados dos trabalhos científicos, não havia valores fixos ou variáveis referentes à
distribuição de royalties, nem programa de transferência de tecnologia, equipamento ou de
treinamento de mão-de-obra.
4.2. A Regulamentação da Convenção da Diversidade Biológica.
A Convenção sobre Diversidade Biológica foi desde logo assinada pelo Brasil em 5
de junho de 1992 e entrou em vigor internacional em 29 de dezembro de 1993. No âmbito
interno, o Congresso Nacional aprovou a Convenção da Diversidade Biológica através do
Decreto Legislativo nº2, de 1994, sendo que o Governo brasileiro depositou o instrumento de
ratificação da Convenção em 28 de fevereiro de 1994, passando a mesma a vigorar, para o
Brasil, em 29 de maio de 1994, na forma de seu artigo 36.
Mas a Convenção da Diversidade Biológica somente foi incorporada ao ordenamento
jurídico nacional com sua promulgação pela Presidência da República através do Decreto
nº2.519, de 16 de março de 1998, e atualmente, no que tange “ao acesso ao patrimônio
genético, a proteção e o acesso ao conhecimento tradicional associado, a repartição de
benefícios e o acesso à tecnologia e transferência de tecnológica para sua conservação e
utilização”, encontra-se regulamentada através da Medida Provisória nº2.186-16, de 23 de
agosto de 2001, antiga Medida Provisória nº2.052-1, de 28 de julho de 2000.
No Brasil, a discussão sobre a regulamentação do acesso aos recursos genéticos
iniciou em 1995, com a apresentação no Senado Federal de um projeto de lei – PL nº305/95,
de autoria da senadora Marina Silva (PT/AC), amplamente discutido em inúmeras audiências
públicas e seminários em todo o Brasil.
111
A remessa de material do coletado (item 41) facilita a biopirataria, e não há valores fixos ou variáveis
referentes à distribuição de royalties no item 43, que dispõe que a comercialização dos resultados decorrentes
dos dados e materiais coletados, a cessão a terceiros, dependendo de acordo prévio a ser celebrado com o MCT,
para estabelecer inclusive a participação brasileira nos direitos de propriedade intelectual desses resultados.
45
Em 1998, o PL nº305/95, após ampla discussão no Senado Federal, foi aprovado, na
forma do substitutivo do senador Osmar Dias (PDT/PR), e encaminhado à Câmara dos
Deputados. Ainda em 1998, outro projeto de lei, de autoria do deputado Jacques Wagner
(PT/BA), resgatando as propostas originais do projeto do Senado e incorporando os resultados
dos diversos debates da sociedade brasileira, foi encaminhado à Câmara dos Deputados.
O Poder Executivo também enviou à Câmara um projeto de lei, fruto das discussões
de um grupo interministerial criado para debater o tema, com enfoque predominantemente
economicista da questão, e uma proposta de emenda à Constituição Federal - PEC, cujo
objetivo era tornar o património genético em bem da União.
A Câmara dos Deputados chegou a criar uma comissão especial para avaliar os três
projetos de lei e a proposta de emenda à Constituição e uma Comissão mista para avaliar a
PEC 618/98, mas antes que os trabalhos fossem sequer iniciados, todo o processo de
discussão legislativa foi abortado por uma medida provisória editada pelo Poder Executivo.112
Em 27 de maio de 2000, a organização social Bioamazônia, 113 tentou firmar um
contrato de exploração de recursos genéticos com a multinacional de biotecnologia Novartis
Pharma AG. O contrato foi altamente questionado pela sociedade brasileira, uma vez que
permitia à multinacional acesso irrestrito e direitos patentários sobre toda a biodiversidade da
Amazônia brasileira.
Neste acordo, a instituição Bioamazônia se comprometia a realizar a coleta, a
processar informações, a isolar compostos naturais purificados de plantas, fungos ou
microorganismos da Amazônia brasileira e entregá-los à Novartis Pharma que teria direitos
exclusivos sobre as patentes obtidas a partir dos compostos (princípios ativos) derivados do
material genético extraído da Amazônia, em troca de treinamento e transferência de
tecnologia.
Diante falta de suporte jurídico suficiente para o acordo no Brasil e da polêmica
levantada pela sociedade, o contrato Bioamazônia/Novartis foi suspenso. Entretanto, não foi
intensificado o debate no Legislativo. O Governo Federal editou medida provisória,
desprezando a discussão existente no Congresso desde 1994.
112
ROCHA, Ana Flávia. A Defesa dos Direitos Socioambientais no Judiciário. p. 425.
Entidade criada pelo governo federal para coordenar a implantação do Programa Brasileiro de Ecologia
Molecular para o Uso Sustentável da Biodiversidade da Amazônia - Probem
113
46
É recorrente a afirmativa de que em vista do polêmico acordo entre o BioAmazônia e
a Novartis, o Governo Federal “atropelou” as negociações que vinham no poder Legislativo
por conta dos projetos de leis, e editou a Medida Provisória 2.052 em 29 de junho de 2000.114
Merece registro que em 14 de agosto de 2000, foi proposta Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADIn) pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura
(CONTAG) atacando pontos sensíveis da Medida Provisória, desde logo questionando a
regulamentação do tema via medida provisória, que deveria ser utilizado somente em casos de
urgência.
Consoante foi sustentado na inicial da ADIn, a Medida Provisória, no artigo 10,
legitimava toda a atividade de biopirataria ocorrida até 30 de junho de 2000, na medida em
que garantia às pessoas físicas e/ou jurídicas que estavam utilizando ou explorando
economicamente qualquer conhecimento tradicional o direito de continuar com suas
atividades, de acordo com as condições originais, sem qualquer ônus ou contrapartida aos
detentores desses conhecimentos.115
Do mesmo modo, no seu artigo 14, a Medida Provisória permitia o ingresso de
terceiros em propriedade privada, terras indígenas e outras áreas da União sem a necessidade
de consentimento dos proprietários ou das comunidades indígenas e locais, quando houvesse
relevante interesse público envolvido, que seria definido por um Conselho Interministerial,116
nada obstante a Constituição Federal, no artigo 231, §6º, prever lei complementar para
estabelecer esse conceito no caso de intervenção em terras indígenas.
Ainda estando em trâmite a referida ADIn, o Governo Federal veio a reeditar a
Medida Provisória, sob o n°2.126, em 26 de abril de 2001, alterando os dispositivos
questionados na ação proposta pela CONTAG. A mudança da redação promovida sinalizaria
que o Governo Federal admitiu a validade da argumentação contida na ADIn, procurando
sanar os problemas antes do julgamento da ação.117
114
SANT’ANA. Op. cit.., p. 247, ROCHA. Op. cit.. p. 425, BENSUSAN, Nurit. Breve Histórico da
Regulamentação do Acesso Aos Recursos Genéticos no Brasil. In: André Lima & Nurit Bensussan (Org.). Quem
Cala Consente? p. 11
115
ROCHA. Op. cit. p. 439.
116
ROCHA. Op. cit. p. 434.
117
Uma alteração a ser destacada é a mudança do vínculo institucional do Conselho de Gestão do Património
Genético, que nas versões anteriores da Medida Provisória, estava ligado à Casa Civil da Presidência da
República, mas passou a ser vinculado ao Ministério do Meio Ambiente.
47
4.3. A Medida Provisória nº2.186-16: Aspectos Atuais
A referida Medida Provisória nº2.186-16, de 23 de agosto de 2001, foi e ainda não
deixou de ser muito combatida em diversos segmentos da sociedade brasileira, sendo por seus
próprios termos, seja pela forma e pelo contexto em que foi gerada.
Quanto à forma, há um consenso na necessidade de uma lei ordinária, inclusive para
fins de tipificação penal da prática de “biopirataria” pelo acesso não autorizado ao recurso
biológico.
Assim, apesar de ter sido substancialmente alterada, a Medida Provisória ainda
continua inadequada enquanto instrumento normativo,118 uma vez que não se tornou lei no
sentido estrito, além de não possuir o respaldo dos anos de debate entre parlamentares e a
sociedade brasileira no Congresso Nacional para avançar em pontos fundamentais como a
criação de um regime alternativo, ou sui generis, de uso sustentável dos recursos genéticos e
dos conhecimentos tradicionais associados.
Resulta que, no Brasil, os processos ou contratos de bioprospecção devem observar
uma legislação de pouca repercussão para harmonizar assimetrias entre diferentes atores com
interesses e vocações próprias. Está claramente estabelecida uma centralização do controle de
acesso aos recursos genéticos nas esferas de governo no Brasil. Com efeito, segue-se a
tradição estatal de países da América Latina com a publicação normas pouco democráticas,
sendo a Medida Provisória brasileira nº2.186-16 um exemplo de uma comissão composta
decisivamente por representantes do governo.119
Trata-se do Conselho do Patrimônio Genético (CGEN), um órgão de caráter
deliberativo e normativo criado no âmbito do Ministério do Meio Ambiente, atualmente
integrado por (a) representantes dos Ministérios do Meio Ambiente, da Ciência e Tecnologia,
da Saúde, da Justiça, da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, da Defesa, da Cultura, das
Relações Exteriores, do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, com direito a voto,
(b) Órgãos e entidades da Administração Pública Federal,120 com igual direito a voto, e (c)
118
ROCHA. Op. cit.. p. 425.
VARELLA. Tipologia... p.117.
120
IBAMA, Instituto de Pesquisa Jardim Botânico do Rio de Janeiro, CNPq, Instituto Nacional de Pesquisa da
Amazônia, Museu Paraense Emílio Goeldi, Embrapa, Fundação Oswaldo Cruz, Funai, Instituto Nacional de
Propriedade Industrial, Fundação Cultural Palmares.
119
48
representantes da sociedade civil121, apenas com direito a voz.122 Ainda há cinco Câmaras
Temáticas de caráter técnico, que subsidiam as discussões do CGEN.123
As solicitações de acesso aos recursos genéticos devem ser aprovadas pela
Comissão124, que pode dar sugestões, impor condições para aprovar contratos de acesso ou
permitir atividades de bioprospecção, 125 mas não faz o acompanhamento do cumprimento das
cláusulas contratadas e anuídas.
A competência do CGEN compreende, em síntese: (a) a AUTORIZAÇÃO, especial
ou simples,126 de acesso e de remessa de amostra de componente do patrimônio genético para
fins de bioprospecção e desenvolvimento tecnológico ou de acesso a conhecimento tradicional
associado à instituição nacional, pública ou privada, que exerça atividade de pesquisa e
desenvolvimento nas áreas biológicas e afins, e à universidade nacional, pública ou privada;
(b) o CREDENCIAMENTO de instituição pública nacional para ser fiel depositária de
amostra de componente do patrimônio genético, e; (c) a ANUÊNCIA aos Contratos de
Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios.
A comissão deve consultar as comunidades locais que não teriam o direito de proibir
as atividades se a Comissão tiver votado diferentemente, em vista da previsão de uma
“anuência prévia”, no artigo 16, §9º, da Medida Provisória nº2.186-16, de 23 de agosto de
2001.
Nada obstante haver a previsão de diretrizes administrativas no âmbito do CGEN
para a obtenção da anuência prévia 127 além do próprio instrumento contratual, 128 importa
121
Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência – SBPC, Associação Brasileira de Organizações Não
Governamentais – Abong, Associação Brasileira das Empresas de Biotecnologia – Abrabi, Conselho
Empresarial Brasileiro para o Desenvolvimento Sustentável – Cebds, Comissão Nacional de Articulação das
Comunidades Negras Rurais e Quilombolas, Conselho Nacional de Seringueiros – CNS e Coordenação das
Organizações Indígenas da Amazônia – Coiab e Ministério Público Federal
122
Decreto nº3.945/2001
123
Procedimentos Administrativos, Conhecimento Tradicional Associado, Repartição de Benefícios, Patrimônio
Genético Mantido em Condições ex situ, Acesso à Tecnologia e Transferência de Tecnologia (inativa).
124
Cf. Deliberação CGEN nº40, de 24 de setembro de 2003, o IBAMA autoriza o acesso de amostra de
componente do patrimônio genético para fins de pesquisa científica e remessa de amostra de componente do
patrimônio genético a instituição sediada no exterior, para fins de pesquisa científica.
125
PESQUISA CIENTÍFICA é aquela que não tem identificado a priori potencial de uso econômico, enquanto a
BIOPROSPECÇÃO é atividade exploratória que visa identificar componente do patrimônio genético e
informação sobre conhecimento tradicional associado, com potencial de uso comercial.
126
AUTORIZAÇÃO SIMPLES DE ACESSO é a autorização para pessoa jurídica desenvolver um único projeto
de pesquisa, envolvendo acesso ao patrimônio genético e/ou conhecimento tradicional associado e
AUTORIZAÇÃO ESPECIAL DE ACESSO é a autorização para pessoa jurídica desenvolver um portfólio de
projetos de pesquisa e atividades de rotina envolvendo acesso ao patrimônio genético e/ou conhecimento
tradicional associado.
127
A RESOLUÇÃO CGEN nº12, de 25 de março de 2004, no artigo 2º, caput e parágrafo único e artigo 6º, §2º,
estabelece que o processo de obtenção de anuência prévia deve ter: I – esclarecimento aos anuentes, em
linguagem a eles acessível, sobre o objetivo do projeto, a metodologia, a duração, o orçamento, os possíveis
49
destacar que a legislação vigente no Brasil não exige expressamente que as comunidades
locais dêem o seu consentimento prévio fundamentado, não sendo definido se aquela significa
que as comunidades têm direitos equivalentes a este.
Ademais, no Brasil, em caso de relevante interesse público,129 o ingresso em área
pública ou privada para acesso a amostra de componente do patrimônio genético dispensará
anuência prévia dos titulares, conforme artigo 17 da Medida Provisória nº2.186-16, de 23 de
agosto de 2001.130
Em vista de tais considerações, pode-se concluir que o CGEN — por meio de notas
técnicas, deliberações e resoluções — tenta minimizar problemas na verdade advindos da
ausência do processo legislativo no Congresso, e que são originários da própria Medida
Provisória, que após 16 edições não conseguiu se tornar funcional.131
Contudo, existe uma perspectiva positiva advinda inclusive de segmentos de ONG’s
ambientalistas para com a atual Chefia do Ministério de Meio Ambiente na pessoa da
Ministra Marina Silva, citada como autora do primeiro projeto de lei para disciplinar a matéria
no Senado.
Por exemplo, VARELLA 132 expressa que “com a troca de governo em 2003,
novamente o tema foi colocado em discussão. Propôs-se uma comissão democrática, que se
espera ver implementada em breve”. Do mesmo modo que SANTANA133 se alinha às ditas
expectativas, mencionando que “espera-se que o anteprojeto de lei, no momento da Casa
Civil, proposto pelo Ministério do Meio Ambiente, que também contou com a contribuição da
benefícios, fontes de financiamento, o uso que se pretende dar ao componente do patrimônio genético a ser
acessado, a área abrangida pelo projeto e as comunidades envolvidas; II – esclarecimento aos anuentes, em
linguagem a eles acessível, sobre os impactos ambientais decorrentes do projeto; III – esclarecimento aos
anuentes, em linguagem a eles acessível, sobre os direitos e as responsabilidades de cada uma das partes na
execução do projeto e em seus resultados; IV – estabelecimento, em conjunto com os anuentes, das modalidades
e formas de repartição de benefícios; V – informação aos anuentes, em linguagem a eles acessível, sobre o
direito de recusarem o acesso a componente do patrimônio genético durante o processo de anuência prévia. E,
quando for provido por comunidades indígenas e locais, deverá observar também: I – respeito às formas de
organização social e de representação política tradicional das comunidades envolvidas, durante o processo de
consulta; e II – o esclarecimento à comunidade sobre os impactos sociais e culturais decorrentes do projeto, e
apresentar laudo antropológico independente, relativo ao acompanhamento do processo de Anuência Prévia.
128
A RESOLUÇÃO CGEN nº11, de 25 de março de 2004, estabelece diretrizes para a elaboração e análise dos
Contratos de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios que envolvam acesso a
componente do patrimônio genético ou a conhecimento tradicional associado providos por comunidades
indígenas ou locais.
129
A RESOLUÇÃO CGEN nº8, de 24 de setembro de 2003, caracteriza como caso de relevante interesse
público o acesso a componente do patrimônio genético existente em área privada para pesquisa científica que
contribua para o avanço do conhecimento e não apresente potencial de uso econômico previamente identificado.
130
A Lei Estadual nº388/97 do Amapá determina que a decisão da comunidade local seja respeitada.
131
SANT’ANA. Op. cit. p. 254.
132
VARELLA. Op. cit. p.117.
133
SANT’ANA. Op. cit. p. 254.
50
comunidade científica, do setor produtivo e das comunidades tradicionais, possa lograr tal
êxito”, e, por fim, BENSUSAN134 afirma que “esse assunto voltou a ser prioritário e deve
merecer um tratamento mais democrático e participativo”.
Entretanto, é forçoso observar que ainda não tomou corpo um debate aberto na
comunidade jurídica nacional ou na comunidade em geral condizente com as implicações do
tema. A despeito do interesse público assaz firmado, permanece alheio o conhecimento
público, contribuindo para a permissibilidade do acesso ao conhecimento tradicional
associado à biodiversidade, de modo livre e descompromissado.135
Por hora, ainda permanece a proposta do Poder Executivo, por meio do mesmo grupo
interministerial, de uma Emenda acrescentando um inciso (XII) ao artigo 20 da Constituição
Federal (PEC n. 618/98) a fim de incluir o patrimônio genético, exceto o humano, entre os
bens da União, a exemplo dos recursos minerais e naturais, cabendo à Lei definir as formas de
acesso e de exploração.
Conforme afirma o próprio governo na Mensagem enviada ao Congresso, o objetivo
da emenda constitucional é equiparar os recursos genéticos aos minerais de acordo com a
Constituição, os recursos são de propriedade distinta da do solo. Assim, o proprietário do solo
não é proprietário do subsolo e, para explorar recursos minerais, precisa de uma concessão da
União.
Mesmo não havendo localizado posicionamento contrário à PEC, cabe aqui o
questionamento sobre a ótica do interesse geral, também por coerência técnica, de vez que a
proposta do presente trabalho é de evocar o interesse público como parâmetro para críticas na
busca de diretrizes no regime de acesso à biodiversidade e ao conhecimento tradicional
associado.
Para tanto, convém fazer constar que o artigo 255 da Constituição, dedica a todos o
“direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. Tratase, pois, de interesse difuso por excelência, que traz ínsita a idéia de “res publica”.
134
BENSUSAN. Breve Histórico... p. 15
Até o momento presente somente foram aprovados dois processos para uso da diversidade brasileira: o
primeiro através da Deliberação nº90, para a Universidade de São Paulo – USP, com autorização de acesso ao
conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético para pesquisa científica “Categorias Êmicas de
Classificação das Plantas Manejadas pelos Wajãpi do Amapari – AP”, na Terra Indígena Wajãpi, Estado do
Amapá, e o segundo através da Deliberação nº94, com anuência ao Contrato de Utilização do Patrimônio
Genético e de Repartição de Benefícios entre a empresa Natura Inovação e Tecnologia de Produtos Ltda., o
Governo do Estado do Amapá e a Cooperativa Mista dos Produtores e Extrativistas do Rio Iratapuru, para
acessar o patrimônio genético da espécie breu branco (Protium pallidum) proveniente da Reserva Estadual de
Desenvolvimento Sustentável Iratapuru, no Estado do Amapá.
135
51
Os interesses difusos, por definição, não comportam atribuição a um titular definido,
em termos de exclusividade: eles constituem a “reserva”, o “arsenal” dos anseios e
sentimentos mais profundos que, por serem necessariamente referíveis à comunidade ou a
uma categoria como um todo, são insuscetíveis de apropriação a título reservado. Do fato de
se referirem a “muitos” não deflui, porém, a conclusão de que sejam “res nullius”, mas ao
contrário, pertencem indistintamente, a todos.136
Desse modo, a colocação do recurso genético como bem da União restringe o que
pertenceria à comunidade brasileira. Em interpretações mais extremas, poderá inclusive
comprometer definitivamente o direito da população tradicional de permitir ou de poder negar
o acesso à biodiversidade que estiver associada a sua própria cultura, além de impossibilitar
que legislações estaduais, como as dos Estados do Acre 137 e do Amapá, 138 possam
complementar a proteção da biodiversidade com quaisquer disposições, ainda que mais
rigorosas.
A orientação doutrinária brasileira quanto à legitimidade de acesso às vias judiciais,
com base no interesse, é reconhecidamente avançada, e na esfera do acesso à biodiversidade
já deu mostras de como pode contribuir para prevalência do interesse público no sentido mais
amplo, através da ADIn proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na
Agricultura – CONTAG, atacando pontos sensíveis da então Medida Provisória nº2.052, de
28 de julho de 2000.
Pugna-se pela valorização da defesa comum, para legitimar o cidadão, a comunidade
tradicional e o Ministério Público em todas as esferas do Judiciário, permanecendo a regra de
competência declarada na forma residual para a justiça no âmbito dos estados quando não
houver, no caso concreto, ofensa a bem ou interesse da União (artigo 109, da CF). Caso
contrário, será instituída a competência exclusiva da Justiça Federal.
O desafio do Brasil, sobretudo de seus governantes, é de se postar à altura da herança
de recursos genéticos e do patrimônio cultural que os povos ancestrais nos legaram, e traçar o
liame jurídico que conduza a um ponto de real interesse e bem comum.
Por fim, colhe-se a percuciente e sensível manifestação de KISHI:139
136
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos – 4ª. ed. rev. atual. – São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1997. p. 121.
137
Lei Estadual nº1.235 de 9 de julho de 1997 (Acre), dispõe sobre os instrumentos de controle do acesso aos
recursos genéticos do Estado do Acre e dá outras providências.
138
Lei Estadual nº388/97, de 3 de dezembro de 1997 (Amapá), dispõe sobre os instrumentos de controle do
acesso à biodiversidade do estado do Amapá e dá outras providências.
139
KISHI, Sadra Akemi Shimada. Principiologia do Acesso ao Patrimônio Genético e ao Conhecimento
Tradicional Associado In: Platiau & Varella (Org.) Diversidade Biológica e Conhecimentos Tradicionais. p.339.
52
O Direito não é uma reunião de regras e de instrumentos jurídicos,
simplesmente. Pior que o vácuo legislativo é a ausência de direção a ser seguida
pelas leis e atos administrativos. O direito é dotado e retroalimentado de valores
sociais e históricos. O momento é de identificação desses valores, redescobrindo-os
no ordenamento jurídico, à luz do primado da pessoa humana. Isto imprime
legitimidade à criação das necessárias regras ou mesmo à concepção de uma tutela
jurídica sui generis para ordenar as relações derivadas do avanço da biotecnologia.
Por tudo, na seara do regime interno de proteção da biodiversidade e do
conhecimento tradicional associado, é preciso estar atento à urgência sentida pelos muitos
povos do Brasil e pela própria comunidade científica.
Até que a matéria se consubstancie em uma legislação consistente e aplicável, as
atividades de bioprospecção estarão sempre à sombra da ilegalidade, sob a ameaça de serem
considerados como biopirataria ou sujeitas a contratos que põem em evidência e reforçam as
assimetrias existentes entre os diferentes atores. Torna-se claro que a polarização ora
vivenciada poderia ser minimizada pelo advento de uma diretriz legal mais condizente com a
relevância dos interesses envolvidos.
4.4. Conhecimento Tradicional Associado: A Sociodiversidade
Não é por altruísmo na busca da “justa e eqüitativa distribuição dos benefícios”
preconizados na CDB que se evoca com tanta ênfase nas esferas nacional e internacional o
consentimento prévio das populações tradicionais para o acesso à diversidade biológica. Há
indicações de que o conhecimento dos povos chamados tradicionais acerca da diversidade
biológica representa um considerável acréscimo de eficiência na pesquisa na área da
biotecnologia, assim remetendo às implicações econômicas relacionadas ao tema do
conhecimento tradicional.
Os conhecimentos tradicionais adquiriram particular importância para a indústria da
biotecnologia, principalmente de produtos farmacêuticos, químicos e agrícolas. Dos 120
princípios ativos atualmente isolados de plantas superiores, e largamente utilizados na
medicina moderna, 75% têm utilidades que foram identificadas pelos sistemas tradicionais.
53
Menos de doze são sintetizados por modificações químicas simples; o resto é extraído
diretamente de plantas e depois purificado.140
Segundo pesquisas realizadas pelo Jardim Botânico de Nova York, a utilização de
conhecimentos tradicionais (indígenas e de outras comunidades) aumenta a eficiência do
processo de seleção e investigação de plantas em busca de suas propriedades medicinais em
mais de 400%. Os conhecimentos tradicionais sobre propriedades úteis de espécies animais e
vegetais fornecem as “pistas” de que os pesquisadores precisam para identificar possíveis
medicamentos e fármacos.141
A Agenda 21, em seu capítulo 26, trata do “reconhecimento e fortalecimento do
papel dos povos indígenas” e estabelece, dentre outras medidas a serem adotadas pelos
governos nacionais a fim de assegurar aos povos indígenas um controle maior sobre seus
recursos, “a adoção e o fortalecimento de políticas apropriadas e/ou instrumentos legais que
protejam a propriedade intelectual e cultural indígena e o direito à preservação de sistemas e
práticas de acordo com seus costumes”.
A Convenção da Diversidade Biológica, por seu turno, reconhece no preâmbulo a
“estreita e tradicional dependência de recursos biológicos de muitas comunidades locais e
populações indígenas com estilos de vida tradicionais”. O artigo 8 (j) estabelece que os países
signatários devem “respeitar, preservar e manter o conhecimento, inovações e práticas das
comunidades locais e populações indígenas com estilos de vida tradicionais relevantes à
conservação e utilização sustentável da diversidade biológica”, bem como “incentivar sua
mais ampla aplicação com a aprovação e participação dos detentores desse conhecimento,
inovações e práticas”, e “encorajar a repartição justa e eqüitativa dos benefícios oriundos da
utilização desse conhecimento, inovações e práticas”.
Tratando desse conhecimento tradicional, cabe o enfático reconhecimento de que os
povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais produzem conhecimentos
(tradicionais) e inovações nas áreas de criações artísticas e literárias, como desenhos, pinturas,
contos, lendas, músicas, danças, que devem ser tutelados por meio do reconhecimento de seus
direitos autorais coletivos, e que não são objeto de interesse para a biotecnologia.
De qualquer sorte, os conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade vão
ainda abranger ainda as técnicas de manejo, conhecimentos sobre os diversos ecossistemas,
sobre propriedades farmacêuticas, alimentícias e agrícolas de espécies até as próprias
140
SHIVA, Vandana. Biopirataria: a pilhagem da natureza e do conhecimento. Tradução de Laura Cardellini
Barbosa de Oliveira. Petrópolis, RJ: Vozes, 2001. p. 101.
141
SANTILLI. Conhecimentos... p. 345.
54
categorizações e classificações de espécies de flora e fauna utilizadas por essas populações
tradicionais.
As técnicas de manejo tradicional incluem domesticação e manipulação de espécies
de fauna e flora, vinculadas às atividades relacionadas à agricultura itinerante, à introdução de
espécies de árvores frutíferas nas roças de mandioca, à caça de subsistência, às técnicas de
pesca, à construção de pesqueiros e à utilização de calendários complexos de atividades que
reúnem coleta e cultivo.142
As práticas, inovações e conhecimentos desenvolvidos pelos povos indígenas e
populações tradicionais conservam a diversidade biológica de nossos ecossistemas,
principalmente das florestas tropicais. A continuidade da produção desses conhecimentos
depende de condições que assegurem a sobrevivência física e cultural dos povos tradicionais.
Pode-se considerar que os processos, práticas e atividades tradicionais dos povos
indígenas, quilombolas e populações tradicionais geram conhecimentos e inovações
relacionados a espécies e ecossistemas, porém, é preciso se ter presente que, na verdade, as
comunidades tradicionais dependem desse modo de vida estreitamente relacionado com a
floresta.143
Enfrentando a questão de conceituação das comunidades tradicionais e seus saberes,
DIEGUES144 observa a ocorrência de uma simbiose entre seu modo de vida e os recursos
naturais renováveis, conhecimento aprofundado dos ciclos da natureza e estratégias de manejo,
sendo o conhecimento transferido por oralidade, com noção de espaço do grupo social e
moradia por várias gerações, atividades de subsistência mesmo com produção de mercadorias
e reduzida acumulação de capital, importância da simbologia, mitos e rituais associados à
caça, à pesca e a atividades extrativistas, tecnologia de impacto ambiental limitado, fraco
poder político e auto-identificação de pertencimento a uma cultura, ou identificação de outros.
DIEGUES 145 arremata: “Essa noção se refere tanto a povos indígenas quanto a
segmentos da população nacional que desenvolveram modos particulares de existência,
adaptados a nichos ecológicos específicos”.
Para além do valor de uso, os recursos da diversidade biológica têm, para essas
populações, um valor simbólico e espiritual: os “seres” da natureza estão muito presentes na
142
DIEGUES, António Carlos e ARRUDA, Rinaldo. Saberes tradicionais e biodiversidade no Brasil. Brasília:
Ministério do Meio Ambiente; São Paulo: USP, 2001. p . 33
143
SANTILLI. Conhecimentos... p. 344.
144
DIEGUES & ARRUDA. Op. cit.. p . 21 e 22
145
DIEGUES & ARRUDA. Op. cit.. p . 22
55
cosmologia, nos símbolos e em seus mitos de origem, sendo, por assim dizer, imanente a tudo,
dado o prisma holístico por eles adotado.
A produção de inovações e conhecimentos sobre a natureza não se motiva
exclusivamente por razões utilitárias, da propriedade medicinal de uma planta para tratar uma
doença, por exemplo, ou de cultivo de uma planta selvagem para alimentação. A interação
com o ambiente transcende a dimensão objetiva e permeia o domínio das representações
simbólicas e identitárias.146
No Brasil, há populações tradicionais não indígenas, como caiçaras, jangadeiros,
caboclos ribeirinhos amazônicos, sertanejos (vaqueiros), caipiras, açorianos, varjeiros
(ribeirinhos não-amazônicos), pantaneiros, quilombolas, pastoreio (campeiro), pescadores,
babaçueiros, sitiantes, praieiros, e outras populações indígenas — estas com cerca de 220
povos, mais de 180 línguas, aproximadamente 370 mil indivíduos, milhares de aldeias em 627
terras indígenas, de norte a sul do território nacional.147
SHIVA 148 chama atenção para os preconceitos e distorções utilizados na própria
definição do conhecimento, em que se considera o conhecimento ocidental como “científico”
e as tradições não-ocidentais como “não científicas”, afirmando que os sistemas tradicionais
de conhecimento têm as suas próprias fundações científicas e epistemológicas, que os diferem
dos sistemas de conhecimento ocidental, reducionistas e cartesianos.
Em prosseguimento, destaca-se que a proteção à sociodiversidade, intrinsecamente
associada à biodiversidade, é prevista no ordenamento jurídico brasileiro. Tanto as
comunidades indígenas como as comunidades negras remanescentes de quilombos gozam de
direitos territoriais e culturais especiais, assegurados constitucionalmente.
A Carta Magna protege as “manifestações das culturas populares, indígenas e afrobrasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional” (artigo
215, §1°), bem como a “diversidade e a integridade do patrimônio genético do país” (artigo
225, §1°, II).
Tanto a bio como a sócio-diversidade estão protegidas pelo nosso sistema jurídico,
no entanto, ainda não existe, no ordenamento jurídico brasileiro, um sistema de proteção legal
que eficazmente proteja os direitos de comunidades tradicionais — índios, seringueiros,
ribeirinhos, agricultores etc. — que ao longo de várias gerações descobriram, selecionaram e
manejaram espécies com propriedades farmacêuticas, alimentícias e agrícolas. A inexistência
146
SANTILLI. Conhecimentos... p. 344.
DIEGUES & ARRUDA. Op. cit.. p . 42 a 63.
148
SHIVA. Op. cit. p. 30.
147
56
de tal proteção jurídica aos conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade tem
gerado as mais diversas formas de espoliação e de apropriação indevida.149
Note-se que a condição “tradicional” no conhecimento não pertine à sua antiguidade,
mas ao modo como ele é adquirido e usado, já que muitos desses conhecimentos são de fato
recentes, mas é um conhecimento compartilhado seja por especialização local, seja por livre
circulação de idéias e informações.
Essa tradicionalidade seria efetivamente um método que cumpre uma função social
na ordenação das comunidades e nas diversas formas de interação destas com o meio em que
vivem, em consonância com um sistema holístico de percepção do universo e que não cabe na
estrutura mental do ocidente que se organiza a partir de um método cartesiano de
reducionismo e fragmentação.150
As comunidades tradicionais têm também uma representação simbólica do espaço
que lhes fornece os meios de subsistência, os meios de trabalho e produção e os meios de
produzir os aspectos materiais das relações sociais, compondo a estrutura da sociedade.151
Para os povos indígenas a dimensão dos conhecimentos tradicionais, ou seja, seus saberes, são
inerentes ao universo cultural do povo que o detém e sua dissociação pode significar a
destruição e a ruína dessas culturas. Os conhecimentos tradicionais não podem ser separados
porque são holísticos e não fazem a ruptura ente o Sagrado e o Profano.152
A criação de um regime jurídico de proteção aos conhecimentos tradicionais
associados à biodiversidade visa evitar sua apropriação e utilização indevida por terceiros.
Ademais, visa também dar maior segurança jurídica às relações entre os interessados em
acessar recursos genéticos e conhecimentos tradicionais associados (bioprospectores ou
pesquisadores acadêmicos) e os detentores de tais recursos e conhecimentos, estabelecendo os
parâmetros e critérios jurídicos a serem observados nessas relações e acordos.153
Discute-se, no plano internacional e interno, a necessidade de criação de um regime
legal sui generis de proteção aos direitos intelectuais coletivos, ou direitos coletivos de
propriedade intelectual.
149
SANTILLI. Op. cit. p. 54.
MUNDURUKU, Daniel. Conhecimento Tradicional: Um Saber em Movimento. CADERNOS DO INBRAPI
nº1. São Paulo: Global Editora, 2004, p. 18.
151
DIEGUES, Antônio Carlos. O Mito da Natureza Intocada. 5ª ed. São Paulo: Editora HUCITEC
NUPAUB/CEC, 2004. p. 65.
152
KAINGANG, Lúcia Fernanda Jófej. O Conhecimento Tradicional e os Povos Indígenas. CADERNOS DO
INBRAPI nº1. São Paulo: Global Editora, 2004. p. 12 e 14
153
SANTILLI. Conhecimentos... p. 345.
150
57
Um posicionamento, no Brasil, já abraçada pelo Instituto Nacional de Propriedade
Industrial (INPI) pretende fazer uma adaptação do sistema patentário vigente, de forma a
abarcar, sob sua proteção, os conhecimentos tradicionais, utilizando-se dos mesmos
instrumentos legais já existentes, tais como patentes, marcas comerciais, segredos industriais
etc., sem qualquer alteração mais significativa nos seus pressupostos conceituais.
A outra orientação pretende criar um regime legal sui generis totalmente distinto do
sistema patentário, do ponto de vista conceitual e valorativo, em vista das peculiaridades dos
conhecimentos tradicionais, gerados coletiva e informalmente, e transmitidos oralmente de
uma geração para outra, mas seriam considerados, dentro do sistema vigente, como
pertencentes ao domínio público, e sem qualquer proteção patentária.
Aponta SANTILLI que, para um regime legal sui generis de proteção a direitos
intelectuais coletivos de comunidades tradicionais, seriam premissas importantes: (a) previsão
expressa de nulidade das patentes ou quaisquer outros direitos de propriedade intelectual
concedidos sobre processos ou produtos direta ou indiretamente resultantes da utilização de
conhecimentos de comunidades indígenas ou tradicionais; (b) previsão da inversão do ônus da
prova em favor das comunidades tradicionais, em ações judiciais visando anular patentes
concedidas sobre processos ou produtos resultantes de seus conhecimentos; (c) previsão da
não-patenteabilidade dos conhecimentos tradicionais permitindo o livre intercâmbio de
informações entre as várias comunidades; (d) obrigatoriedade do consentimento prévio das
comunidades tradicionais para o acesso a quaisquer recursos genéticos situados em suas terras,
com expresso poder de negar, bem como para a utilização ou divulgação de seus
conhecimentos tradicionais para quaisquer finalidades, e previsão de formas de participação
nos lucros gerados por processos ou produtos resultantes, através de contratos assinados
diretamente com as comunidades indígenas, com a assessoria facultativa do órgão indigenista,
de organizações não-governamentais e do Ministério Público Federal, sendo proibida a
concessão de direitos exclusivos para determinada pessoa ou empresa; (e) criação de um
sistema nacional de registro de conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade, como
forma de garantia de direitos, gratuito, facultativo e declaratório; (f) o administração do
sistema nacional de registro supervisionada por um conselho com representação paritária de
órgãos governamentais, não-governamentais e associações.
Pode-se ter tais considerações como profundamentamente salutares, mas o que se
apresenta indispensável é que a elaboração do sistema sui generis envolva as próprias
comunidades tradicionais e respeite a forma de organização e liderança peculiar do grupo.
58
Que sejam ouvidos e atendidos esses povos, possibilitando a discussão e a participação de
forma proativa em todos os foros e instâncias dessa temática.
Que se supere o menosprezo da diferença desde os tempos do período colonial
brasileiro, em que a necessidade da decretação de uma bula papal para firmar que os
habitantes do Novo Mundo tinham alma e eram seres humanos, é apenas mais uma
lamentável ilustração da realidade.154
Que, assim, o acesso lícito aos seus saberes tradicionais possa freiar a chamada
“segunda chegada de Colombo”,155 e não se torne mais um capítulo da primeira chegada dos
europeus, quando a população do continente americano era estimada em torno de 100 milhões
de habitantes (um quarto da população mundial da época), e no território que veio a constituir
o Brasil, na mesma época, seria entre dois a oito milhões de habitantes, correspondentes a
cerca de mil etnias diferenciadas, enquanto atualmente no Brasil se estima por volta de
trezentos mil indígenas.156
Por isso é que se ressalta a Carta de São Luis, subscrita por pajés e lideranças
indígenas de diversas regiões do Brasil, pluriétnico onde vivem 220 povos, falando 180
línguas distintas entre si, com uma população de 360 mil indígenas, ocupando 12% do
território brasileiro, reunidos na cidade de São Luís do Maranhão, de 4 a 6 de dezembro de
2001, onde se declara que o conhecimento que detém da biodiversidade “é coletivo e não é
uma mercadoria que se pode comercializar como qualquer objeto no mercado” e não se
separam de suas identidades, leis, instituições, sistemas de valores e da visão cosmológica
como povos indígenas.
E é por isso que se tem, como posicionamento primeiro, fundamental e final, que
Governo do Brasil abra espaço para que a representação das comunidades tradicionais possam
participar com voz e voto no Conselho de Gestão do Patrimônio Genético, e que regulamente
por lei o acesso a recursos genéticos e conhecimentos tradicionais e conexos, com
amplamente discussão envolvendo as comunidades tradicionais.
154
KAINGANG. Op. cit. p. 8
Na expressão de SHIVA. Op. cit..
156
DIEGUES & ARRUDA. Saberes... p . 61 e 62
155
59
4.5. O Interesse Público
O interesse público é subjacente à temática da biodiversidade. Assim emerge desde a
conceituação da diversidade biológica, passando pelas considerações acerca dos dispositivos
internacionais, até o seu relacionamento com o conhecimento tradicional associado à
biodiversidade, além da descrição do caso brasileiro.
Com efeito, a biodiversidade evoca questões postas como um desafio estratégico de
diversas ordens, podendo ser citadas a preservação ambiental, a afirmação dos direitos das
populações tradicionais no âmbito interno dos próprios países, e até mesmo a correlação de
forças de bloco de países na conjuntura econômica mundial.
Eis então a plena incidência do real interesse público, com arrimo nas lições de
MAZZILLI,157 de que “o verdadeiro interesse público primário (o do bem geral) identifica-se
com o interesse social, o interesse da sociedade ou da coletividade como um todo”.
A expressão mais abrangente ainda é a do interesse público identificado com o
conceito de bem geral, ou seja, o interesse da coletividade como um todo. Nesse sentido, nem
só não coincide, necessariamente, o interesse público com o interesse do Estado enquanto
pessoa jurídica, como ainda se pode adiantar que se identificam com o interesse público os
mais autênticos interesses difusos (o exemplo, por excelência, do meio ambiente).
De certa forma, são também públicos todos os interesses que reflexamente atinjam a
sociedade como um todo. Mesmo o interesse coletivo — considerado em sentido lato,
enquanto atinja uma categoria determinada ou pelo menos determinável de indivíduos — e até
o interesse individual, se indisponível, estão de certa forma inseridos na noção mais
abrangente, que é a do interesse público.158
Consoante explica MANCUSO,
159
há interesses difusos tão abrangentes que
coincidem com o interesse público, como o meio ambiente, e “nesse interesse metaindividual
concentra-se um valor socialmente relevante, concernente a uma parcela da coletividade
(interesse coletivo) ou mesmo a toda ela (interesse difuso)”.
157
MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo – meio ambiente, consumidor e outros
interesses difusos e coletivos. 6ª edição, revista, ampliada e atualizada – São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1994. p. 20.
158
MAZZILLI. Op. cit.. p. 19.
159
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública: em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e
dos consumidores: Lei 7.347/85 e legislação complementar. – 7ª. ed. rev. atual. – São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2001. p. 55.
60
Deste modo, é de se ter que as expressões de interesses social, geral e público são
praticamente equivalentes, por isso que, salvo certas nuanças sutis, elas se confundem sob o
denominador comum de “interesses metaindividuais”.160
AKAOUI 161 faz interessante consideração, com arrimo nas lições de FIORILLO,
quando assevera que no Texto Constitucional se dá a previsão “de uma nova categoria de
bens, denominados de ‘bens difusos’, e que, entre outros direitos e interesses, abarca a tutela
do patrimônio público e social e do meio ambiente (art. 129, inc. III)”.
No que concerne ao meio ambiente, cabe observar que o conteúdo dessa expressão
não mais se resume ao aspecto naturalístico (=biota), mas comporta uma conotação
abrangente, compreensiva de tudo o que cerca (e condiciona) o homem em sua existência e no
seu desenvolvimento na comunidade a que pertence e na interação com o ecossistema que o
cerca.162 SILVA163 conceitua o meio ambiente como “a interação do conjunto de elementos
naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em
todas as suas formas”.
O meio ambiente “ecologicamente equilibrado” do artigo 225, da Constituição
Federal, envolve o interesse de todos, como direito e dever de defesa e preservação para as
presentes e futuras gerações. Deste modo é que se erige o bem ambiental como bem jurídico
de uso comum do povo, que, marcadamente, não é integrante do patrimônio público ou
particular, e é essencial à sadia qualidade de vida, e assim se coaduna com a
transindividualidade dos bens difusos quanto à titularidade, que recai sobre as pessoas
indeterminadas ligadas por circunstâncias de fato, sendo indivisível.164
Não se descura de identificar, no entanto, até de modo incisivo na temática da
biodiversidade, a ocorrência do interesse público tipicamente estatal. Por este prisma
específico, a biodiversidade é tida como meio para um crescimento econômico estratégico e
potencial, que caberia ao Estado torná-lo real.
Ao contrário do que se passa com os interesses “social” e “geral”, ambos
estreitamente afetados às noções de “coletividade”, “sociedade civil”, neste aspecto
predomina a presença do Estado. Quando se lê ou se ouve a expressão “interesse público”, a
presença do Estado se afigura em primeiro plano. É como se ao Estado coubesse não só a
160
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos: conceito e legitimação para agir. – 4ª. ed. rev. atual. –
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 32
161
AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de Ajustamento de Conduta Ambiental. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 25
162
MANCUSO. Ação Civil Pública... p. 37.
163
SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 2.
164
AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Op. cit. p. 26
61
ordenação normativa do “interesse público”, mas também a soberana indicação de seu
conteúdo.165
Em vista de tais considerações é que se compartilha da percuciente afirmação de
AKAOUI, 166 “não pode mais prevalecer o entendimento várias vezes externado pelo
legislador no sentido de que os bens de natureza ambiental integram o domínio público”, e
que “não poderão ser, jamais, considerados como pertencentes a qualquer ente público ao a
pessoa jurídica ou física em particular”.
A diversidade biológica e também o conhecimento tradicional associado possuem
idênticas repercussões. Dentro do contexto jurídico brasileiro, não cabe classificar a
biodiversidade como um bem público. Em vista da natureza jurídica dos contratos, da
possibilidade da comercialização dos bens por particulares e do caráter das limitações
impostas pelo Poder Público, inapelavelmente, a diversidade biológica com um todo se
afigura como um bem de interesse público.167
A elaboração desse regime jurídico assume um caráter de verdadeira política pública
que não pode negar a legitimidade de intervenção geral através de todos os instrumentos
legais disponíveis à sociedade na defesa de seus interesses. Nesse aspecto, a mera menção à
diversidade biológica já legitima a atuação do Ministério Público nas esferas federal e
estadual ou a intervenção até judicial de associação que defenda os interesses de comunidade
tradicional de qualquer localidade do Brasil, precipuamente para proteger os conhecimentos
que detém.
Nem para os efeitos jurídicos, a manifestação das comunidades em seus saberes
tradicionais na forma de se relacionar com a diversidade biológica poderiam ser abstraídos do
contexto cultural em que foram criados e em que são experimentados.
Em vista de todas as colocações supra é que se mostrou salutar e adequado a
identificação do interesse público no panorama geral da diversidade biológica, firmado como
um tema frequentemente revisitado nas considerações antecedentes. Não se pretende, pois, o
isolamento do interesse público nem o purismo do conceito, considerando as contribuições já
há muito consolidadas no construto doutrinário brasileiro, mas sua inter-relação com a
temática da biodiversidade.
A participação dos povos indígenas, quilombolas ou de outras comunidades
tradicionais não há de ser vista como uma liberalidade de qualquer governo, mas uma
165
MANCUSO. Interesses Difusos ... p. 28
AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Op. cit. p. 26
167
VARELLA. Tipologia... p. 125.
166
62
decorrência indeclinável do reconhecimento constitucional seus direitos culturais e humanos.
Por isso, e por tudo, é que se entende que uma mudança constitucional do patrimônio genético
para um bem da União representa uma limitação e não um avanço para proteção da
biodiversidade, restringindo e talvez até retirando a possibilidade de intervenção da
comunidade sobre o que não mais lhe pertence.
O debate acerca da soberania sobre acesso aos recursos genéticos, da repartição dos
benefícios, do conhecimento prévio fundamentado, especialmente nos contratos de
bioprospecção com conhecimento tradicional associado — enfim, da regulamentação da
Convenção da Diversidade Biológica — deve ser colocado como uma busca de efetivação dos
princípios constitucionais da informação, educação ambiental e consciência pública (artigos
225, §1º, IV) e participação, soberania e da igualdade entre os Estados (artigo 1º, I e artigo 4º,
V), da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III), da autodeterminação dos povos (artigo 4º,
III) e da prevalência dos direitos humanos (artigo 4º, II).
Portanto, ao fim e ao cabo, é sob o prisma do interesse mais geral da sociedade
brasileira que deve ser construído o regime jurídico de proteção à biodiversidade.
63
CONCLUSÃO
Trata-se de um longo caminho percorrido, mas certamente um prenúncio do muito
que resta a percorrer, já que não se divisa no horizonte senão um ponto de chegada, mas
muitos pontos que buscam materializar a superação do desequilíbrio de forças políticas e de
poder econômico entre países desenvolvidos e em desenvolvimento.
As lógicas ambientalista e econômica evoluem em sentidos opostos e nesse contexto
é que adveio a Conferência do Rio em 1992, como um dos principais instrumentos
internacionais de proteção ambiental. Entre os vários assuntos tratados, surge o controle do
acesso aos recursos genéticos com desdobramentos consideráveis, que tem sido objeto de
intenso debate entre cientistas, governos, organizações da sociedade civil, empresas,
desenvolvendo a discussão sobre a soberania, os recursos naturais, a biopirataria e o direito ao
desenvolvimento dos países e das comunidades locais.
No tema do controle do acesso aos recursos genéticos, o contrato é concebido como
uma ferramenta para satisfazer interesses maiores do que o interesse individual de cada parte,
mas há aspectos pendentes com relação aos atores envolvidos, a forma do instrumento
contratual, de CPF, ABS e CTA ainda não consolidada na experiência dos países.
De estreita relação com o tema de acesso à biodiversidade encontra-se o regime
jurídico de livre acesso aos recursos vegetais de natureza agrícola, regido tratado no âmbito da
ONU no Tratado para a Alimentação e a Agricultura (FAO) de 2001.
O Tratado da FAO estabelece um sistema multilateral de acesso facilitado a esses
recursos genéticos e os países geralmente exercem seus direitos de soberania nacional com
poucas restrições de acesso a essa categoria de recursos biológicos. Portanto, são instituídos
dois regimes jurídicos distintos no cenário internacional, que não são antagônicos, mas
necessitam compatibilizar seus aspectos divergentes e peculiares.
Relativamente ao sistema de patentes, são numerosas as organizações internacionais
e científicas que denunciam os efeitos nocivos da propriedade intelectual, por isso sofrendo
um intenso escrutínio e pesadas críticas. Enquanto não forem sentidos avanços, os países em
desenvolvimento, ricos em biodiversidade, assim como os povos indígenas, continuarão
vítimas daqueles que usam do sistema de patentes para reivindicar o que não lhes pertence e
para acumular benefícios que deveriam ser repartidos, persistindo na insegurança jurídica e
prejudicando o avanço da governança mundial.
64
Para efetividade dos objetivos da CDB e aplicação de seus instrumentos, cabe buscar
meios para real implementação do regime sui generis em bases autônomas e de características
apropriadas para os conhecimentos tradicionais, mas que não neguem a interface com o
sistema de patentes, também para benefício das populações tradicionais.
O Brasil foi um dos países pioneiros nas negociações internacionais em favor da
soberania nacional dos recursos genéticos. Também é o país de maior diversidade biológica
do planeta. No entanto, desde a ratificação da Convenção sobre a Diversidade Biológica, não
fez o bastante para se postar com destaque em relação ao regime de acesso a sua grandiosa
biodiversidade e apenas dá os primeiros passos neste sentido.
A CDB somente foi incorporada ao ordenamento jurídico nacional com o Decreto
nº2.519, de 1998. Antes da regulamentação da CDB no âmbito interno, o acesso aos recursos
da biodiversidade no Brasil era regido pelo Decreto nº98.830/90, que permaneceu aquém dos
possíveis benefícios para o desenvolvimento do país.
Atualmente, o acesso ao patrimônio genético, a proteção e o acesso ao conhecimento
tradicional associado, a repartição de benefícios e o acesso à tecnologia e transferência de
tecnológica para sua conservação e utilização, são regulados através da Medida Provisória
nº2.186-16, de 23 de agosto de 2001, antiga Medida Provisória nº2.052-1, de 28 de julho de
2000, que foi e ainda não deixou de ser muito combatida nos diversos segmentos da sociedade,
seja pela forma do instrumento legal, seja pelo teor de seus termos, e até mesmo pelo contexto
em que foi gerada.
A Constituição Federal prevê a proteção das manifestações das culturas populares,
indígenas e afro-brasileiras, de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional
bem como a integridade do patrimônio genético do país.
O interesse público é subjacente à temática da biodiversidade. Dentro do contexto
jurídico brasileiro, não cabe classificar a biodiversidade como bem público, mas como um
bem de interesse público.
Pugna-se para que o Governo do Brasil abra espaço para representação com voto das
comunidades tradicionais no Conselho de Gestão do Patrimônio Genético e que regulamente
por lei, no sentido estrito, o acesso aos recursos genéticos e aos conhecimentos tradicionais,
com discussão envolvendo as comunidades tradicionais, para que a matéria se consolide de
modo consistente e eficaz, especialmente no que concerne às atividades de bioprospecção.
Por tudo se entende que é sob o prisma do interesse público mais geral da sociedade
brasileira que deve ser construído o regime jurídico de proteção à biodiversidade no Brasil.
65
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