FILOSOFIA E DIREITO
Carlos Bernal Pulido
O direito dos direitos
Escritos sobre a aplicação
dos direitos fundamentais
Carlos Bernal Pulido
O Direito dos direitos
Escritos sobre a aplicação
dos direitos fundamentais
Tradução
Thomas da Rosa de Bustamante
(com a colaboração de Bruno Stiegert)
Marcial Pons
MADRI | BARCELONA | BUENOS AIRES | São Paulo
2013
Coleção
Filosofia e Direito
Direção
Jordi Ferrer
José Juan Moreso
Adrian Sgarbi
O direito dos direitos. Escritos sobre a aplicação dos direitos fundamentais
Carlos Bernal Pulido
Tradução
Thomas da Rosa de Bustamante com a colaboração de Bruno Stiegert
Capa
Nacho Pons
Preparação e revisão
Ida Gouveia
Editoração eletrônica
Oficina das Letras®
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Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo – Lei 9.610/1998.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil
Pulido, Carlos Bernal
O direito dos direitos : escritos sobre a aplicação dos direitos fundamentais /
Carlos Bernal Pulido ; tradução Thomas da Rosa de Bustamante com a colaboração
de Bruno Stiegert. – São Paulo : Marcial Pons, 2013.
Título original: El derecho de los derechos.
Bibliografia
ISBN 978-85-66722-03-1
1. Direitos fundamentais I. Título.
13-02398
CDU-342.7
Índices para catálogo sistemático: 1. Direitos fundamentais : Direito constitucional
342.7
© Carlos Bernal Pulido
© Thomas da Rosa de Bustamante e Bruno Stiegert
© MARCIAL PONS
EDITORA DO BRASIL LTDA.
Av. Brigadeiro Faria Lima, 1461, conj. 64/5, Torre Sul
Jardim Paulistano CEP 01452-002 São Paulo-SP
( (11) 3192.3733
www.marcialpons.com.br
Impresso no Brasil [07-2013]
A María José
Agradecimentos
Este livro constitui o resultado de vários anos de investigação e de exercício professoral, nos quais pude formar algumas convicções sobre a teoria e
a prática dos direitos fundamentais na Colômbia.
Na formação de tais convicções foram de capital importância minhas
conversas com o professor Robert Alexy, durante minha visita em sua
cátedra de Filosofia do Direito e Direito Público da Universidade de Kiel,
assim como os interessantes debates que mantive com seu assistente científico, o Dr. Martin Borowski.
Do mesmo modo, as páginas que o leitor tem em suas mãos são tributárias da contribuição de alguns professores e amigos espanhóis, que me enriqueceram com suas sugestões, observações e críticas. Entre eles gostaria de
mencionar muito especialmente o orientador de minha tese de doutoramento
em Salamanca, o professor José Luis Cascajo Castro, ao professor Augusto
Martín de La Vega (também da Universidade de Salamanca) e ao professor
Juan Antonio García Amado (da Universidade de León).
As teses deste livro também se beneficiaram do intercâmbio de ideias
que pude manter sobre o direito constitucional norte-americano com o
professor Stanley Paulson (Washington University de Saint Louis, Estados
Unidos) e do material bibliográfico que tive oportunidade de compilar na
biblioteca da Universidade de Oxford (Inglaterra) durante o verão de 2002,
graças ao convite do professor Joseph Raz.
No que concerne à análise da jurisprudência constitucional colombiana, devo dizer que algumas das ideias que defendo neste livro provêm
dos debates que tive na Corte Constitucional, com o magistrado Manuel
José Cepeda Espinosa e o professor Rodolfo Arango. Mas, principalmente,
algumas ideias e conceitos são devedores das observações inteligentes
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Carlos Bernal Pulido
de meus companheiros de grupo de pesquisa em direito constitucional da
Universidade Externado de Colômbia, em especial dos professores Néstor
Osuna, Alexei Julio, Humberto Sierra, Germán Lozano e Édgar Solano.
Também estou em dívida com o monitor Andrés Gutiérrez, que
me proporcionou a documentação necessária para vários dos escritos que
compõem este livro, e com meu assistente na cátedra de Introdução ao
Direito na Universidade Externado de Colômbia, o professor Juan Carlos
Upegui, por suas críticas e recomendações quanto à seleção da jurisprudência
constitucional. A María José Viana também devo uma valiosíssima colaboração na seleção e análise de parte da jurisprudência que serve de substrato
aos textos que aqui se apresentam.
Não posso deixar de mencionar de modo genérico, porque uma lista
detalhada me faria incorrer em omissões imperdoáveis, o aporte à minha
concepção sobre os direitos fundamentais de meus estudantes do doutorado em Direito, dos mestrados em Direito Público, Direito Administrativo
e Responsabilidade do Estado, das especializações em Direito Público,
Constitucional e Parlamentar e do Curso de Aperfeiçoamento em Teoria e
Interpretação dos Direitos Fundamentais – que ministrei durante o primeiro
semestre do ano de 2004 –, assim como de meus estudantes de Introdução
do Direito de graduação, todos da Universidade Externado de Colômbia. A
todos eles, devo muitos dos acertos que este livro possa conter. Desde logo,
os erros são inteiramente de minha autoria.
Finalmente, gostaria de agradecer à Universidade Externado de
Colômbia pelo generoso financiamento que me brindou para levar a cabo este
projeto, a seu Reitor, o Dr. Fernando Hinestrosa, e aos professores Carlos
Restrepo Piedrahíta e Luis Villar Borda por seu estímulo constante; e, já
no campo pessoal, à minha mãe, María Stella, ao meu pai, Libardo, e a
meu irmão, Luis, por seu apoio incondicional. E, como não, a María José,
minha grande benção, por tudo… A ela dedico este livro.
PREFÁCIO
É antes de tudo uma honra poder prefaciar o livro O direito dos direitos,
de autoria do meu amigo Carlos Bernal Pulido, Professor Catedrático da
Universidad de Externado de Colombia.
Antes de tecer considerações sobre a obra, cabe uma palavra sobre seu
autor. A par de sua personalidade afável e generosa, Carlos se destaca entre os
teóricos do direito por seus sólidos conhecimentos jurídicos, pela detalhada
análise que faz da jurisprudência e do direito comparado, pela desenvoltura
por que passeia pela mais avançada doutrina mundial, pela erudição geral e
pela familiaridade com a filosofia do direito clássica e contemporânea, sem
contar ainda com o estilo claro, argumentativo e elegante de sua redação.
Esse estilo se pode observar em toda a extensão da obra que estou a prefaciar,
e reflete uma característica que considero uma das principais virtudes intelectuais deste jovem e brilhante autor: Carlos, ao contrário de grande parte
da filosofia puramente descritiva que ainda encontra um lugar de destaque no
discurso dos teóricos do direito em nível global, está preocupado em resolver
problemas práticos, ou seja, em construir uma filosofia do direito dotada da
ambição de racionalizar o processo de aplicação do direito, estabelecendo um
diálogo que havia sido rompido por quase duzentos anos, desde o advento do
positivismo descritivo de John Austin, passando por Kelsen e Hart, entre a
teoria e a prática jurídica. A impressão que tenho é de que a principal preocupação da filosofia do direito de Carlos Bernal é uma preocupação metodológica – isto é: como utilizar a filosofia para encontrar e justificar respostas
para os problemas enfrentados pelos aplicadores do direito? –, e não mais
a velha preocupação ontológica que esteve presente no discurso teórico do
positivismo descritivo, cuja pergunta central era apenas «o que é direito?».
Por isso, a filosofia jurídica de Carlos Bernal é uma filosofia para juristas,
e não apenas para um limitado ciclo de teóricos puramente analíticos que
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Carlos Bernal Pulido
estabelecem um tipo de ciência jurídica que se cala diante dos problemas que
mais atordoam os cultores do direito. Nesse sentido, a obra de Carlos Bernal
Pulido não opta pelo silêncio face às indagações práticas que diuturnamente
são formuladas pelos juízes, advogados e demais operadores do direito.
Essa cisão entre «teoria» e «prática» esteve presente nas filosofias do
direito positivistas (à exceção, talvez, do positivismo de Bentham e do positivismo normativo que tem se desenvolvido nos últimos anos por autores
como Jeremy Waldron e Tom Campbell), e demarcou, ao longo de todo o
século XX, a fronteira tradicional entre a teoria e a filosofia do direito. Como
explicam Alexy e Dreier, a filosofia do direito tradicionalmente foi tida como
a teoria do direito natural e/ou direito da razão, ou seja, como «teoria ética
do direito justo ou correto», enquanto a teoria geral do direito era visualizada
como uma «teoria geral do direito positivo».1 Essa distinção explica o desinteresse geral de muitos acadêmicos pela filosofia jurídica, que vem acompanhada de uma exaltação da teoria do direito. No entanto, como se percebe,
tal distinção somente poderia ser mantida se a teoria jurídica fosse definida
como «uma teoria geral do direito positivo, excluindo-se qualquer preocupação com o problema da justiça»,2 de modo que não deve ser acolhida não
apenas porque pressupõe a tese central do positivismo – i.e., que não haveria
relação entre o direito como ele é (direito positivo) e o direito como ele deve
ser (direito ideal, racional ou natural) –, mas principalmente porque a teoria
do direito resta privada de sua relevância normativa e de sua capacidade de
racionalizar a prática de aplicação do direito. Sob esta cisão entre «direito
natural» (objeto da filosofia do direito) e «direito positivo» (objeto da teoria
do direito), o direito é visto nesta ótica ou como uma metafísica ou como
mera convenção: tertium non datur.
O projeto teórico de Carlos Bernal é romper com as amarras desse tipo
de pensamento. Ele se aproxima do pensamento de Robert Alexy, que ele
conhece como poucos comentaristas no mundo. Reconhece que em todo ato
de criação e aplicação do direito está ilocucionariamente pressuposta uma
pretensão de correção, e que ocorre uma contradição performativa – uma
contradição entre o conteúdo de um ato de fala e as pressuposições implícitas daquele que profere esse ato de fala – cada vez que essa pretensão de
correção é negada. Coerentemente com Alexy, Carlos Bernal tem ciência de
que essa pretensão de correção torna o discurso jurídico um caso especial
do discurso moral e estabelece para o jurista prático o dever de realizar duas
coisas ao mesmo tempo: decidir de forma correta e decidir de acordo com o
Alexy, Robert; Dreier, Ralf, «The Concept of Jurisprudence», Ratio Juris, vol. 3, n. 1:
1-13, em p. 2, 1990.
2
Idem, ibidem.
1
prefácio
15
direito positivo. Mesmo sabendo que em casos específicos pode haver colisão
entre essas duas exigências, essa filosofia busca fornecer um instrumental
teórico capaz de realizar ao máximo esses dois ideais contidos na pretensão
de correção. Numa palavra, busca racionalizar o direito em todos os seus
momentos, e em especial no momento da justificação das suas decisões.
Se tivermos de enquadrar os estudos que compõem esse volume em
um «ramo» ou «setor» do conhecimento jurídico, teríamos de fazê-lo no
campo de indagações das «teorias da argumentação jurídica». Mas diferentemente das várias publicações que há a respeito das teorias da argumentação
jurídica, ao invés de meramente criticar ou defender as teorias já existentes
– entre as quais se destacam as de Alexy, MacCormick e Aarnio –, os ensaios
aqui publicados buscam conduzir a pesquisa jurídica para um universo de
problemas ainda não enfrentados por essas teorias. É o que se pode observar
com toda clareza, por exemplo, no apêndice publicado com o título «a racionalidade da ponderação». Um leitor atento da obra de Alexy, e em especial
dos seus estudos sobre a argumentação jusfundamental,3 verá que problemas
tão importantes como o peso abstrato dos direitos fundamentais e uma série
de indagações secundárias permanecem ainda sem qualquer tematização. O
texto de Carlos Bernal, por outro lado, pretende ir adiante, isto é, pretende
continuar caminhando em direção à institucionalização de novos standards
ou regras de argumentação capazes de tornar mais racional o emprego da
técnica da ponderação. No mesmo sentido, no seu ensaio sobre o princípio
constitucional da igualdade, capítulo 9, Bernal estabelece 23 regras de
argumentação que tornam mais objetiva, controlável e adequada a aplicação
do vago ditame constitucional. Essas 23 regras, embora não encerrem a
questão, constituem um novo estágio de institucionalização da razão prática,
por vindicarem no coração da prática jurídica uma série de novos critérios
de correção para as decisões tomadas com fundamento na cláusula geral da
igualdade.
O mesmo se poderia dizer sobre vários outros temas aqui estudados em
profundidade, como a eficácia vinculante da jurisprudência constitucional, a
aplicação do princípio da proporcionalidade no controle de constitucionalidade da legislação penal etc.
Por essas e outras qualidades, creio que a obra de Carlos Bernal Pulido
será muito bem recebida pela comunidade jurídica brasileira, porque ela se
concentra nas teorias da argumentação jurídica, o braço mais prático da filosofia do direito, para dar ao jurista argumentos e elementos de justificação
Alexy, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales (trad. Carlos Bernal
Pulido). Revista Española de Derecho Constitucional, ano 22, vol. 66: 13-64, 2000.
3
16
Carlos Bernal Pulido
das decisões que ele inevitavelmente tem de tomar com base no ordenamento
jurídico.
É uma obra serena e madura que incorpora os conhecimentos dessas
teorias e dá um grande passo adiante, com uma coragem, uma seriedade e um
caráter prospectivo que hoje em dia nem sempre se encontram em uma obra
de filosofia do direito. Carlos Bernal Pulido vê o direito como uma prática
construtivista onde paulatinamente vão sendo sedimentadas e institucionalizadas razões para a ação, algo como a metáfora da chain novel descrita
por Ronald Dworkin em sua obra O Império do Direito. Nas páginas que se
seguem foram construídas, sem dúvidas, valiosas diretivas para a aplicação,
a justificação e o entendimento dos direitos fundamentais. Os juristas do
nosso tempo precisam dessas diretivas para cumprir as exigências de justificação que as constituições contemporâneas lhes impõem.
Belo Horizonte, novembro de 2012.
Thomas da Rosa de Bustamante
Professor da Universidade Federal de Minas Gerais
Sumário
Prefácio....................................................................................................... 13
Introdução................................................................................................... 19
Primeira parte
A aplicação dos direitos fundamentais
Capítulo I
Sobre a legitimidade da jurisdição constitucional e a objetividade no
controle de constitucionalidade das leis...................................................... 29
Capítulo II
Racionalidade, proporcionalidade e razoabilidade no controle de
constitucionalidade das leis......................................................................... 59
Capítulo III
A ponderação como procedimento para interpretar os direitos
fundamentais .............................................................................................. 91
Capítulo IV
O princípio da proporcionalidade da legislação penal................................ 109
Capítulo V
O precedente constitucional........................................................................ 141
Capítulo VI
A força vinculante da jurisprudência.......................................................... 185
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Carlos Bernal Pulido
Capítulo VII
A Constituição conserva seu valor em um Estado Social imerso na
globalização?............................................................................................... 217
Segunda Parte
Direitos fundamentais gerais
Capítulo VIII
O direito ao livre desenvolvimento da personalidade................................. 231
Capítulo IX
O princípio da igualdade na jurisprudência da Corte Constitucional......... 239
Capítulo X
Fundamento, conceito e estrutura dos direitos sociais................................ 267
Capítulo XI
A globalização e os direitos fundamentais dos imigrantes......................... 309
Apêndice – A racionalidade da ponderação ............................................... 329
Introdução
Em seu conhecido ensaio «American Jurisprudence through English
Eyes: The Nightmare and the Noble Dream»,1 H. L. A. Hart advertia que
a jurisprudência norte-americana sobre os direitos básicos tipificados nas
emendas à Constituição havia posto em xeque o ideal acerca do que uma Corte
deveria ser e acerca do que uma Corte deveria ou poderia fazer. A proliferação de sentenças que dotavam de conteúdos ideológicos cláusulas como as
da igualdade, do devido processo legal ou da liberdade de expressão parecia
situar a Corte Suprema Federal em uma posição radicalmente contrária ao
modelo de juiz idealizado por Lord Radcliffe, que o descrevia como «um
erudito objetivo, imparcial e experiente que se limita a declarar o direito»,
e caracterizava a jurisprudência como algo que está muito longe de ser uma
«aplicação imparcial de regras jurídicas preexistentes e determinadas para a
solução de um caso concreto».2
De maneira muito acurada, Hart observava que esta circunstância havia
suscitado duas reações contrapostas na doutrina: o pesadelo (the Nightmare)
e o nobre sonho (the Noble Dream). Do lado do pesadelo estavam aqueles que
apregoavam o apogeu da concepção do juiz, ou seja, a impossibilidade de se
seguir considerando-o como uma mera instância de aplicação do direito que
pudesse se diferenciar com facilidade do legislador. Parecia que o juiz já não
somente aplicava o direito preexistente, mas que também criava direito novo
em suas sentenças. O juiz aparecia então mais como o titular de um poder
independente que construía normas ad hoc para resolver os casos de sua
competência, seja quando estes não estavam previstos pelo direito vigente ou
1
Em Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford: Oxford University Press, 1983: 123
e ss.
2
Idem, ibidem, p. 125 e 126.
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Carlos Bernal Pulido
quando estavam regulados de maneira equivocada. Proclamava-se a insuficiência da lógica como o único fator para descrever e regular a aplicação do
direito, e se convidava a reconhecer abertamente que o intérprete em nenhum
caso renunciava a introduzir suas concepções sobre a justiça e a política na
aplicação das normas jurídicas. No mesmo sentido, se aconselhava a não
impedir que o aplicador do direito o fizesse; pelo contrário, recomendava-se
exigir que o juiz discutisse abertamente suas inclinações ideológicas e que as
enquadrasse dentro de suas margens de discricionariedade.
À visão do pesadelo, encarnada pelo realismo jurídico norte-americano
– liderado entre outros por Holmes, McDougal e Frank – e reformulada
mais recentemente de modo engenhoso pelo movimento dos Critical Legal
Studies, contrapor-se-ia o idealismo do nobre sonho. Esta concepção insistia
em poder explicar e justificar a asserção de que o juiz deveria aplicar o direito
preexistente e não criar um direito novo, inclusive quando parecesse que as
regras que o compõem não pudessem determinar o sentido da decisão.3 Este
enfoque rechaçava contundentemente a ideia de que o intérprete decide e
pode decidir os casos por meio do seu arbítrio – ou segundo sua vontade
– quando a norma aplicável é indeterminada. Consequentemente, preconizava que a indeterminação compele o juiz a fazer uma interpretação geral
dos princípios e valores que fundamentam o sistema jurídico, para derivar
deles a solução apropriada para o caso. O juiz nunca deve dizer o que o
direito deve ser, consoante sua ideologia, senão apenas o que o direito é,
segundo uma interpretação geral da Constituição e da moralidade política
que se institucionaliza por meio desta última. O pesadelo de um direito
repleto de lacunas que se colmatam por meio do exercício da subjetividade
judicial é substituído pelo sonho idílico de um direito pleno, aplicado por um
intérprete que evita a política e lhe atribui objetividade com base no pano de
fundo moral que subjaz à Constituição.
Não resulta demasiadamente complexo traçar um paralelo entre esta
percepção de Hart sobre a divisão que fragmentava a doutrina norte-americana e o contraponto entre as opiniões que a jurisprudência da Corte Constitucional sobre os direitos fundamentais suscitou. Não obstante, sem fazer
exagerações literárias ou se restringir a algum tipo de filigrana classificatória,
pode-se afirmar que tanto o pesadelo como o nobre sonho conheceram, na
Colômbia, uma variante pessimista e uma interpretação otimista.
A variante pessimista do pesadelo esteve representada por todos aqueles
que deploraram o desmoronamento do formalismo legalista que permeava o
sistema jurídico anterior à Constituição, no qual os direitos eram protegidos
unicamente na medida em que a lei ou os atos administrativos os regulassem.
Idem, ibidem, p. 133 e ss.
3
introdução
21
Estas vozes reacionárias explicitaram sua perplexidade ao advertir que a
faculdade de aplicar as cláusulas indeterminadas que compõem o catálogo
de direitos fundamentais atribui necessariamente à Corte Constitucional um
autêntico poder para criar novas normas. As normas que se criam dentro
das margens semânticas de ditas cláusulas, denominadas «sub-regras» pela
jurisprudência colombiana e por parte da doutrina, não constituem uma
emanação direta do conteúdo dos direitos fundamentais, mas uma criação
original do juiz constitucional. Além do mais, esses opositores à judicialização dos direitos fundamentais denunciaram também a impossibilidade
de controlar esta criação judicial de normas – que, como consequência,
permaneceria relegada ao arbítrio absoluto da Corte – e expressaram o seu
descontentamento com o ativismo transformador com o qual se havia exercido esta competência.
A versão otimista do pesadelo coincide com a constatação de que a
eficácia direta dos direitos fundamentais frente à lei e frente aos demais atos
do Estado e dos particulares outorga à Corte Constitucional uma competência para criar direito, que em certas ocasiões se assemelha ao poder do
Congresso. Esta concepção assegura que o exercício desta competência
ultrapassa em muito a imagem utópica de um juiz objetivo, que havia sido
traçada pelo realismo ilustrado. Muito pelo contrário, convida a tomar consciência do caráter complexo da interpretação constitucional, que outorga ao
intérprete uma irredutível margem de discricionariedade, na qual têm lugar a
sua ideologia e suas inclinações políticas, para não mencionar as emanações
inconscientes de seu perfil psicológico e as demais manifestações subjetivas.
Sem embargo, o que mais singulariza esta versão otimista do pesadelo radica
em sua complacência com o ativismo da Corte Constitucional, favorável à
transformação do direito e do statu quo. Nesta perspectiva, a margem de
discricionariedade que a interpretação dos direitos fundamentais atribui à
Corte aparece como uma estratégia legítima para mudanças sociais e como
um mecanismo alternativo ao próprio Estado constitucional para satisfazer as
demandas relegadas pela ineficácia do poder legislativo e da administração.
Em um país como a Colômbia ou o Brasil, onde a estrutura tradicional do
Estado de Direito não pôde satisfazer em índices aceitáveis às demandas de
segurança dos cidadãos, de proteção à vida e às liberdades e à provisão do
mínimo existencial, estaria justificado o ativismo da Corte Constitucional. A
ineficácia do Congresso e do Executivo gera um vazio de poder, que deslegitima o Estado e põe em risco os direitos fundamentais que a Constituição
garante. Já que a função da Corte consiste em velar pela integridade dos
direitos fundamentais, seu papel deve se robustecer no cenário político e
suprir o déficit dos poderes do Estado, cuja negligência conduz a um estado
de coisas contrário ao prescrito pela Constituição.
22
Carlos Bernal Pulido
Em terceiro lugar, aparece a interpretação otimista do nobre sonho. Esta
concepção diverge das anteriores no plano estrutural, porquanto considera
que a aplicação dos direitos fundamentais não dá ao juiz uma margem de
discricionariedade que revisa as magnitudes e produz as consequências que
amedrontam os que padecem do pesadelo. Em sentido contrário, considera-se
que exercer a função de aplicar estes direitos propõe à Corte Constitucional
o desafio de construir uma teoria material da Constituição, a partir da qual se
possa determinar o sentido que deve ser atribuído às cláusulas dos direitos
fundamentais em cada caso concreto. Para esta visão, a elaboração desta
teoria parece uma empresa viável a todas as luzes. Sua confecção implica
uma mistura de três elementos que se situam ao alcance de todo bom juiz:
uma reconstrução dos fundamentos políticos e morais da Constituição (os
pilares do Estado social e democrático de direito, enunciados no art. 1.º da
Constituição), uma visão coerente e consistente do ordenamento jurídico
e uma consciência límpida acerca das regras de racionalidade que todo
processo argumentativo deve respeitar. A interpretação dos direitos fundamentais que se leva a cabo desde a ótica ideológica dos valores encarnados
na Constituição – coerentemente com o resto do ordenamento jurídico e
sujeita ao respeito das regras de racionalidade da argumentação jurídica –
não supõe o exercício de qualquer tipo de arbítrio judicial que desemboque
em uma criação irrefreável de direito novo, mas a aplicação de seus conteúdos em sentido estrito. Finalmente, a estas considerações analíticas a versão
otimista do nobre sonho adiciona a sua satisfação pelo fato de que a Corte
Constitucional aplique o conteúdo dos direitos fundamentais com todos seus
alcances e que, desde modo, aspire à transformação do statu quo. Sua visão
neste ponto concorda com o otimismo do pesadelo.
Finalmente, a versão pessimista do nobre sonho resulta de uma simbiose
entre a concepção analítica sobre a interpretação dos direitos fundamentais,
descrita no parágrafo anterior, e o temor que a aplicação destes direitos,
com todas as suas implicações, possa por em perigo o sistema democrático.
Essa alternativa final não rebate a convicção de que o apego aos valores
constitucionais, além dos demais contidos na ordem jurídica e nas regras de
racionalidade argumentativa, atribua segurança à interpretação dos direitos,
mas por outro lado desconfia da correção de se fazer as normas que derivam
destes três fatores prevalecerem sobre as decisões que o legislador e a administração adotem pelos procedimentos democráticos. Teme-se que as derivações provenientes da Constituição substituam os acordos entre os interesses
sociais que se fundam na deliberação pública. Vaticina-se a petrificação da
vida social, que seria governada por um tipo de microcosmo constitucional
em que tudo estaria estabelecido de antemão e não poderia se decidir dia-adia por meio das deliberações entre os cidadãos e seus representantes.
introdução
23
O antagonismo entre estas quatro posturas deve sintetizar-se em um
duplo dilema: no plano analítico, a disjuntiva entre a tese do pesadelo e do
nobre sonho, e, no plano ideológico, a alternativa entre a convicção de que o
ativismo da Corte Constitucional, como exercício de um poder discricionário
ou como cumprimento estrito da função de aplicar os direitos fundamentais em
todos os seus alcances, está justificado ou não está. Resulta muito pertinente
reconhecer que entre estes dois dilemas existe uma conexão. A tese otimista
será plausível na medida em que o seja a tese do nobre sonho. Paralelamente,
o pesadelo parece conduzir ao pessimismo. Quanto mais argumentos forcem
a concluir que o ativismo judicial está exigido pela aplicação dos direitos
fundamentais, maior será a justificação de seu exercício por parte da jurisdição constitucional. De modo correlato, quanto mais pareça que o ativismo
judicial é discricionário, tanto mais desaparecerá sua razão de ser.
Esta relação direta entre a perspectiva analítica e a justificação ideológica do ativismo atribui àquela o valor predominante que se encontrará nos
escritos sobre a aplicação dos direitos fundamentais que o leitor tem em suas
mãos. Para nós, sem embargo, não resulta de todo evidente que o pesadelo e
o nobre sonho esgotem todas as possibilidades do horizonte analítico (como
Hart tampouco acreditava). Entre o objetivismo e o subjetivismo interpretativo de matiz mais radical existe uma interessante variedade de pontos
intermediários entre os quais talvez se encontre o equilíbrio adequado.
Pois bem, os escritos que compõem este livro versam sobre esta problemática. Trata-se de um conjunto articulado de textos sobre o direito dos
direitos, sobre a forma como a Corte Constitucional determina o conteúdo
dos direitos fundamentais. A pergunta que constitui o fio condutor que
os une é de que maneira e até que ponto pode-se considerar objetiva ou
racional a aplicação dos direitos fundamentais levada a cabo pela Corte
Constitucional.
Para responder a esta questão, a estrutura deste livro está composta de
duas partes, divididas por sua vez em um total de doze capítulos. A primeira
parte trata dos critérios para aplicar os direitos fundamentais. Esta parte
começa com um escrito sobre a objetividade no controle de constitucionalidade das leis, em que se tenta precisar até que ponto pode ser objetiva a interpretação dos direitos fundamentais e das demais normas da Constituição no
controle de constitucionalidade das leis. A tese que ali se defende é que neste
tipo de controle opera uma espécie de objetividade em sentido frágil, que se
denomina racionalidade e cuja satisfação está determinada pela observância
das regras da argumentação jurídica. Em seu turno, no capítulo segundo se
define em que consiste dita racionalidade e se diferencia de outros conceitos
que aparecem frequentemente na jurisprudência e na doutrina relativas aos
direitos fundamentais: as noções de razoabilidade e proporcionalidade. Por
24
Carlos Bernal Pulido
sua vez, os capítulos terceiro e quarto aprofundam na terceira destas questões,
que se refere ao princípio da proporcionalidade. Deste modo, enquanto o
capítulo terceiro faz uma análise mais aprofundada do terceiro dos subprincípios que o compõem – o princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou
ponderação –, no capítulo quarto se especifica como deve ser a aplicação do
princípio da proporcionalidade em sentido amplo para o estudo da constitucionalidade da legislação penal. Esta especificação, hoje mais do que nunca,
tem relevância institucional na Colômbia, pois a submissão do direito penal
ao princípio da proporcionalidade – não apenas na sua etapa legislativa,
como sobretudo no nível judicial – é um dos bastões sobre os quais descansa
o novo sistema de processo penal de corte acusatório.
Pois bem, a primeira parte culmina com três escritos sobre dois temas
capitais para a aplicação e a concepção que temos hoje dos direitos fundamentais. Os capítulos quinto e sexto se referem ao aspecto mais importante
relativo às fontes dos direitos fundamentais na ordem jurídica colombiana, ou
seja, ao valor de fonte do direito, ou dito de outra maneira, à força vinculante
ou ao caráter de «precedente» da jurisprudência em geral e da jurisprudência
constitucional em particular. Já não é segredo que o direito dos direitos é antes
de tudo um direito jurisprudencial, que resulta da concretização de cláusulas
muito indeterminadas que estabelecem direitos fundamentais, levada a cabo
pela Corte Constitucional. Se isto é assim, deve-se resolver a questão de como
este direito de corte jurisprudencial se encaixa em um ordenamento jurídico
de origem romano-germânica, no qual a lei tem sido a fonte do direito por
excelência. Por sua vez, a necessidade de resolver este problema se faz ainda
mais premente quando se constata que a jurisprudência, sobretudo a da Corte
Constitucional, é cada dia mais importante na prática argumentativa judicial
em geral, e que isto parece incompatível com a imagem da jurisprudência
como um critério auxiliar de decisão.
Finalmente, a primeira parte culmina com um escrito que parece caminhar na contra-mão dos ensaios anteriores. No texto «Conserva seu valor a
Constituição em um Estado social de direito imerso na globalização?» se
estuda um problema global interessante, que parece contrastar com o que
ocorre na prática jurídica colombiana. Enquanto na Colômbia experimentamos hoje em dia uma sobrecarga do sistema constitucional, onde um
grande número de aspirações políticas se baseia no que se pode derivar
interpretativa e jurisprudencialmente da Constituição e dos direitos fundamentais, em outros lugares do globo, especialmente na Europa, a vida se
desconstitucionaliza, isto é, a Constituição perde relevância enquanto fonte
de decisões cotidianas e, pelo contrário, a política parece recobrar o papel
que o Estado constitucional havia atribuído à dogmática dos direitos fundamentais. A Constituição, como assinala Dieter Grimm, parece ter um futuro
introdução
25
incerto num mundo em que a economia e o capital governam a tudo, onde a
globalização suprime a importância dos poderes constituintes e constituídos
dentro do Estado e onde as demandas cidadãs consistem principalmente em
bens que o mercado é chamado a prover.
A segunda parte deste livro contém um estudo sobre vários direitos
fundamentais gerais. O fio condutor da análise segue sendo o exame da
maneira como a Corte Constitucional aplica os direitos fundamentais. Sem
embargo, nesta parte o exame se concretiza na maneira particular em que a
Corte aplica o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, o direito à
igualdade e os direitos sociais. Finalmente, e da mesma forma que termina a
primeira parte, a segunda parte se encerra com um ensaio dedicado a um dos
temas mais representativos de todos os que atinem à aplicação dos direitos
fundamentais em uma sociedade globalizada: o problema dos direitos fundamentais dos imigrantes.
Como o leitor já pôde perceber, este livro, nos diversos textos que o
compõem, e que podem ser lidos também de forma independente, privilegia
o ponto de vista analítico.4 O rigor que esta perspectiva impõe ao tratamento
dos problemas implica uma renúncia a tratar explicitamente de múltiplos
aspectos ideológicos, fáticos e políticos relativos à aplicação dos direitos
fundamentais. Somos conscientes de que a separação entre a perspectiva
analítica e os pontos de vista ideológico e empírico é artificial; de que também
o analítico tem um fundamento e um componente ideológico e empírico
insuperável. Sem embargo, este vínculo não impede privilegiar uma ou outra
perspectiva, para se concentrar no que resulte relevante em cada uma delas.
Neste caso, como em tantos outros, a divisão resulta mais esclarecedora do
que uma visão holista. Já aconselhava Descartes como método de trabalho:
«diviser chacune des diffilcultés que j’examinerais en autant de parcelles
qu’il se pourrait, et qu’il serait requis pour le mieux résoudre»5 ou, em uma
tradução livre, «dividir os problemas a examinar em tantos aspectos como
4
É sabido que, no marco das ciências sociais, todo estudo pode se propor três tipos de
problemas: empíricos, analíticos e normativos. Os problemas empíricos se referem a assuntos
relativos ao estado de coisas existente em determinado tempo e lugar, e, portanto, para enfrentálos é preciso indagar sobre a realidade, especialmente por meio dos métodos quantitativos e
qualitativos da sociologia e das demais estratégias de conhecimento das ciências naturais e
físicas. Por sua parte, os problemas analíticos, ou estruturais, como também costumam ser
chamados, aludem aos conceitos e a suas relações. O enfoque analítico, que se ocupa deste
tipo de problemas, tenta dotar o conteúdo e a estrutura dos conceitos que compõem uma certa
área do conhecimento da máxima clareza, da máxima coerência e da máxima consistência.
Finalmente, os problemas normativos se submergem no plano deontológico, teleológico e
ideológico, e desta perspectiva estabelecem o que é bom, correto ou justo, para fazer disso o
objetivo das ações individuais e coletivas.
5
R. Descartes. Discours de la méthode. Paris: Booking International, 1995: 33.
26
Carlos Bernal Pulido
seja possível é necessário para sua melhor solução». Somente a análise de
como se concretiza o direito dos direitos, separadamente da discussão ideológica ou do debate filosófico relativo a se os direitos fundamentais estão
justificados ou não, ou do debate sociológico que gira em torno da pergunta
de se os direitos são eficazes ou não, permitirá levá-los a sério como limites
normativos ao exercício do poder e possibilitará reconhecer em que medida
a jurisprudência representa uma aplicação rigorosa da Constituição e em que
ponto começa a transfigurar-se como política camuflada, no espaço retórico
que a abertura estrutural dos direitos fundamentais torna possível.
Primeira parte
A aplicação
dos direitos fundamentais
Capítulo I
Sobre a legitimidade
da jurisdição constitucional e a
objetividade no controle de
constitucionalidade das leis 1
Sumário: Introdução – I. O debate sobre a legitimidade da
jurisdição constitucional – II. A discussão sobre os limites
funcionais da jurisdição constitucional: A. Um controle de
constitucionalidade restrito à vigilância dos procedimentos
democráticos; B. O problema de delimitar um controle material da constitucionalidade das leis; C. A delimitação funcional
da jurisdição constitucional na doutrina espanhola – III. Uma
hipótese de solução: a teoria da argumentação jurídica no
controle de constitucionalidade das leis – Bibliografia.
Introdução
O controle de constitucionalidade das leis é a competência que tem a
Corte Constitucional para estabelecer se uma determinada lei é compatível
ou não com a Constituição. Trata-se de uma garantia da Constituição, mas,
sobretudo dos direitos fundamentais. É um mecanismo contra-majoritário
que pretende impedir que as liberdades dos indivíduos, e, sobretudo das
minorias, fiquem ao arbítrio da orientação política dominante no momento.
Uma versão preliminar deste capítulo foi publicada na Revista de Derecho del Estado, n.
7, 1999: 121 e ss.
1
30
Carlos Bernal Pulido
Na Colômbia, o controle de constitucionalidade é exercido pelos mecanismos processuais tipificados no art. 241 da Constituição Política (CP) e
pelo controle incidental de inconstitucionalidade previsto no art. 4.º, item 1.2
O controle de constitucionalidade das leis foi a pedra angular do chamado
modelo europeu de jurisdição constitucional, desde que foi imaginado por
Hans Kelsen e instaurado pela primeira vez na Constituição austríaca de
1920. Hoje em dia, ainda conserva sua importância no velho continente,
apesar de as cortes constitucionais dedicarem os seus maiores esforços para
resolver recursos de amparo, nos quais se discute, em princípio, acerca da
constitucionalidade das sentenças dos juízes ou dos atos da administração.
O controle de constitucionalidade das leis, sem embargo, é ainda uma peça
essencial dos sistemas constitucionais europeus, sobretudo porque em quase
todos eles o legislador conserva o privilégio de desenvolver, configurar e
restringir os direitos fundamentais. A regulação dos direitos é por natureza
matéria de lei. A garantia efetiva dos direitos fundamentais exige, portanto,
um controle constitucional sobre a legislação que os configura, os articula e
concretiza as disposições constitucionais abertas e vagas, transformando-as
em mandatos, proibições, permissões ou habilitações determinadas.
Desde sua criação, o controle de constitucionalidade despertou na
Europa vivas discussões, que trataram de dar resposta a interessantes
problemas teóricos. Cabe mencionar, entre elas, a controvérsia sobre a legitimidade da justiça constitucional (i), sucedida posteriormente pelos intentos
de demarcar os limites funcionais do controle de constitucionalidade das
leis (ii). O estudo sobre este último problema desembocou por sua vez na
discussão sobre a interpretação da Constituição, âmbito no qual as teorias da
argumentação jurídica desempenham hoje em dia um papel de protagonista
(iii).
Entre nós, a criação da Corte Constitucional pela Constituição de 1991,
e seus primeiros anos de funcionamento, dão lugar também ao enfrentamento
destes problemas, que se debateram no seio da doutrina norte-americana e
de alguns dos países europeus. Eles estão referidos, sobretudo, à questão de
como é possível compatibilizar o funcionamento da jurisdição constitucional
com um dos corolários mais importantes do princípio Democrático: o de
que o Parlamento é o órgão competente para configurar a vida política da
sociedade. Por esta razão, parece conveniente revisar as diversas etapas pelas
quais passou o intento de articular estes dois elementos do sistema constitucional e de resolver as suas mais fortes tensões.
Sobre os mecanismos de exercício do controle de constitucionalidade das leis na
Colômbia, cfr. J. Tobo Gutiérrez. La Corte Constitucional y el control de constitucionalidad
en Colombia, 2. ed., Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1999: 161 e ss.
2
Primeira parte – A aplicação dos direitos fundamentais
31
I.O debate sobre a legitimidade da jurisdição
constitucional
É bem conhecido o debate que, nos tempos da República de Weimer,
protagonizaram Hans Kelsen e Carl Schmitt acerca da legitimidade da justiça
constitucional.3 A contundente investida de Schmitt pôs em xeque o caráter
jurisdicional do Tribunal Constitucional e acusou a instituição idealizada por
Kelsen de socavar o dogma da divisão dos poderes públicos e de fazer da
política um assunto da justiça. Nesse sentido, o autor alemão pressentiu que
a jurisdição constitucional levaria inexoravelmente ao governo dos juízes,
e – nas conhecidas palavras de Guizot – à judicialização da política e à politização da justiça, com a qual a justiça tinha tudo a perder e a política não
tinha nada a ganhar.
Schmitt identificava o exercício da jurisdição com a tarefa de subsumir
certos fatos em hipóteses normativas previamente estabelecidas pelo legislador. Dentro desse conceito estrito não se podia enquadrar, portanto, a atividade de verificar a compatibilidade entre a lei e a Constituição. Neste caso,
somente há uma comparação entre normas, e não uma aplicação judicial do
direito a um caso concreto; unicamente se comprova a harmonia ou a colisão
entre as disposições, com o qual se invalida ou não a lei, mas não se subsume
nada. Por esta razão, este autor considerava impensável «falar de uma jurisdição da lei formulada na Constituição sobre a lei ordinária».4
Esses reparos à natureza jurisdicional dos tribunais constitucionais,
sustentava Schmitt, tornam-se mais patentes quando se tem em conta que sua
atividade consiste em contrastar as leis com as disposições da Constituição,
sobre cuja interpretação em geral pesam dúvidas e divergências de opinião.
Por esta razão, quase nunca resulta evidente estabelecer se o enunciado
legislativo que controla a Corte Constitucional viola os preceitos constitucionais. Esta classe de problemas jurídicos não pode ser solucionada por meio
de processos lógicos de subsunção. Pelo contrário, é necessário contornar
diferenças de opinião, reduzir imprecisões, e isto somente pode ser obtido
mediante uma decisão com caráter autoritativo.5 Schmitt concede que em
3
Cfr. C. Schmitt. La defensa de la Constitución, Madrid: Tecnos, 1983; H. Kelsen. ¿Quién
debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid: Tecnos, 1995. Uma interessante crítica desta
polêmica pode encontrar-se em N. Zanon. «La polemique entre Hans Kelsen et Carl Schmitt
sur la justice constitutionnelle», Annuaire Internationale de Justice Constitutionnelle, vol.
v, 1989: 177 e ss. No mesmo sentido, vale citar o excelente artigo de P. P. Portinaro. «Dal
custode della costituzione alla costituzione dei custodi», em Democrazia, diritti, costituzione.
I fondamemnti costituzionali delle democrazie contemporanee, G. Gozzi (coord.), Bologna: Il
Mulino, 1997: 401 a 436.
4
Schmitt. La defensa de la Constitución, cit., p. 87.
5
Idem, ibidem, p. 89 e ss.
32
Carlos Bernal Pulido
todo esse processo de aplicação do direito há um elemento de decisão deste
caráter; que o trabalho das cortes consiste sobretudo em suprimir dúvidas
com sua autoridade, e não em tornar patente a razão jurídica que deve
prevalecer em cada caso, em fixar uma solução até então furtiva da ordem
jurídica. O valor de cada sentença, dizia, «não radica em uma argumentação
superadora, mas na eliminação autoritária da dúvida». Não obstante, para o
jurista alemão não era coerente com a Constituição de Weimar atribuir a uma
Corte a competência de decidir acerca da interpretação de suas disposições,
pois elas eram quase sempre apenas fórmulas por compromissos dilatórios,
acordos apócrifos firmados pelos constituintes, que deveriam ser concretizados por um «legislador constitucional em funções de alta política».6
Hans Kelsen refutou com vigor os embates de Schmitt contra a jurisdição constitucional. Insistiu que atribuir ao Parlamento ou ao governo a
vigilância da constitucionalidade de seus próprios atos seria uma ingenuidade política,7 que ademais desprestigiaria o princípio segundo o qual
ninguém pode ser juiz em causa própria. Nesse sentido, criticou a proposta
de confiar ao Presidente do Reich o controle de constitucionalidade das leis.
Para tal fim, dirigiu um vigoroso ataque contra a teoria de Constant sobre
o poder neutral do monarca, que lhe servia de sustento. Mas, acima de tudo,
Kelsen reivindicou a natureza jurisdicional da Corte Constitucional. Objetou
à contraposição entre a função jurisdicional e as funções políticas, na qual
se sustentava a negação do caráter de jurisdição à função dos juízes constitucionais. Para tal objetivo, valeu-se por uma parte da própria concepção
decisionista da aplicação do direito defendida por Schmitt. «Se se encara a
“política” como “decisão” – sustentou Kelsen – ordenada à resolução dos
conflitos de interesses (...), então está presente em toda sentença, em maior
ou menor medida, um elemento de decisão, um elemento de exercício do
poder».8
Com base nessa ideia de jurisdição, Kelsen aduziu que a diferença entre
a tintura política que reveste a aplicação da lei por qualquer tribunal e o
exercício do controle de constitucionalidade das leis pela Corte Constitucional é só de índole quantitativa, e não de índole qualitativa. Sem dúvida
alguma, o elemento de decisão presente em qualquer juízo ou valoração se
manifesta com maior intensidade no controle de constitucionalidade das leis.
Não obstante, desta circunstância não se segue a negação do caráter jurisdicional da função que exerce a Corte Constitucional, assim como tampouco
Schmitt. La defensa de la Constitución, cit., p. 93.
H. Kelsen. «La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)», in
Id. Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid: Debate, 1988: 129.
8
Kelsen. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, cit., p. 18.
6
7
Primeira parte – A aplicação dos direitos fundamentais
33
que o controle de constitucionalidade não possa ser atribuído a um órgão
jurisdicional independente.9
Por outra parte, Kelsen tentou desmentir que enquanto a jurisdição
ordinária se ocupa da aplicação da lei ao caso concreto mediante processos
lógicos de subsunção, a constitucional se encarrega de dirimir controvérsias
de opinião, ou de resolver dúvidas, atividades que para Schmitt são próprias
de um legislador constitucional ao invés de um juiz. Kelsen fez ver que todos
os juízes enfrentam constantemente a necessidade de contornar debates jurídicos, não apenas atinentes a aspectos substanciais, mas também a problemas
processuais. Disso se deriva que não se pode negar o caráter jurisdicional da
Corte Constitucional apenas com o argumento de que as disposições constitucionais que devem ser aplicadas têm um conteúdo duvidoso.
Este primeiro debate entre Kelsen e Schmitt sobre a legitimidade da
jurisdição constitucional foi dirimido pela história em favor do enraizamento
e desenvolvimento da instituição controvertida. É bem sabido que a jurisdição constitucional se estendeu incessantemente durante o último século.10
Ela não apenas se generalizou na Europa, mas chegou a um sem-número
de países do globo, entre os quais certamente se encontram quase todos
os latino-americanos. Em razão de sua importante função de garantia da
Constituição e das liberdades nela consagradas, a jurisdição constitucional
é concebida como um elemento essencial de todo Estado democrático de
direito. É certo que no meio deste processo a discussão acerca da sua legitimidade permaneceu latente. A controvérsia veio se concentrando, sobretudo,
no problema de verificar se o controle de constitucionalidade das leis supõe
ou não um fundo de menosprezo à democracia representativa.11 Vale recordar
neste ponto a intensa discussão que suscitou – e ainda suscita – nos Estados
Unidos o famoso argumento contra-majoritário, aduzido em face do judicial
Kelsen. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, cit., p. 21.
Sobre a difusão da jurisdição constitucional, ver L. Pegoraro. Lineamenti di giustizia
costituzionale comparata, Torino: Giappichelli, 1998, em especial cap. 1.º: «I prototipi e la
circolazione dei modelli di giustizia costituzionale», p. 11 a 66, e a bibliografia lá citada, ref.
a uma vasta lista de países.
11
Na doutrina norte-americana, ver a análise de M. J. Perry. The Constitution in the Courts.
Law or Politics?, Oxford y New York: Oxford University Press, 1994: 16 y ss. Na Alemanha,
J. Habermas. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en
términos de teoría del discurso, Madrid: Trotta, 1998: 315 e ss. Na doutrina espanhola, V.
Ferreres Comella. Jurisdicción constitucional y democracia, Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, em especial cap. 1.º, p. 17 a 52; Também P. Cruz Villalón. «Legitimidade da justiça constitucional e princípio da maioria», em Legitimidade e legitimação da
justiça constitucional. Coloquio no 10.º Aniversário do Tribunal Constitucional, Coimbra:
Coimbra Editora, 1995: 85 e ss.
9
10
34
Carlos Bernal Pulido
review por A. Bickel.12 A questão, frequentemente debatida, é se resulta
contraditório à democracia entregar o poder de interpretar a Constituição
e de controlar as leis a um grupo de juízes que não são eleitos diretamente
pelo povo.
Hoje em dia, não obstante, na maioria dos países esta discussão não
se propõe em termos radicais. Já não se disputa sobre se deve-se abolir ou
manter a jurisdição constitucional. Melhor dizendo, se polemiza acerca da
forma de seu exercício; discute-se como há de se desenvolver o controle de
constitucionalidade das leis para tornar-se compatível com o funcionamento
da democracia representativa. Debate-se sobre os limites da competência
dos tribunais constitucionais e sobre as fronteiras que demarcam o exercício
adequado de suas atribuições e o separam das funções do legislador.
II. A discussão sobre os limites funcionais da
jurisdição constitucional
A controvérsia sobre a delimitação de funções da jurisdição constitucional pressupõe a aceitação da existência da Corte Constitucional como
instituição do Estado. Nessa linha, supõe admitir a compatibilidade entre o
constitucionalismo e a democracia, ou entre a proteção dos direitos fundamentais e o funcionamento dos mecanismos da democracia representativa.
Noutros termos, quando se intenta traçar os limites funcionais da jurisdição
constitucional se dá por assentado que é necessário compatibilizar duas
magnitudes que às vezes tendem para direções contrapostas: de um lado,
dá-se por assentado que a regulação da vida política da sociedade emana de
procedimentos de deliberação que discorrem pelos canais das instituições
representativas; e por outro lado, que dita regulação está submetida à Constituição e aos direitos fundamentais, e que a Corte Constitucional pode realizar
um controle tendente a verificar a efetiva observância dessa sujeição.
Alguns dos mais autorizados constitucionalistas, filósofos do direito e
da política, coincidem em afirmar que as ideias democráticas e os princípios
da supremacia da Constituição e do respeito aos direitos fundamentais por
parte do Parlamento e de todos os órgãos do Estado são compatíveis, e inclusive correlativamente necessários.13 Sem embargo, estas mesmas opiniões
12
A. Bickel. The Least Dangerous Branch: the Supreme Court at the Bar of Politics, Yale
University Press, 1962: 16 e 17. Sobre este tema, no mesmo sentido C. R. Sunstein. «Constitutions and Democracies: an Epilogue», em Constitutionalism and Democracy. Studies in
Rationality and Social Change, J. Elster e R. Slagstad (coords.). Cambridge, New York,
New Rodelle, Melbourne, Sydney: Cambridge University Press, 1988: 336.
13
Um magnífico estudo sobre a compatibilidade entre os direitos fundamentais e a
democracia pode ser encontrada ao largo do capítulo III, «Reconstrucción interna del
Primeira parte – A aplicação dos direitos fundamentais
35
autorizadas se tornam divergentes na hora de estabelecer de que maneira
se hão de articular estes elementos nas sociedades plurais do presente. A
pergunta central do debate é até onde hão de chegar as Cortes constitucionais
na tutela dos direitos fundamentais frente ao Poder Legislativo, de forma tal
que a garantia dos direitos não se converta em um ardil para empobrecer a
democracia representativa; em que momento a proteção dos direitos e da
Constituição se transforma em usurpação das funções do legislador.
O empenho em dar resposta a este problema levou a doutrina a tratar
de elaborar catálogos de pautas de conduta que os juízes constitucionais
devem observar para cumprir sua tarefa de forma cabal, sem invadir os
âmbitos de competência legislativa. Ditos catálogos de pautas de comportamento judicial são variados e divergentes entre si, pois são o fiel reflexo das
diversas concepções do Estado, da Constituição e do Direito. Esta variedade
de visões acerca das diretrizes que devem orientar a atividade dos juízes
constitucionais suscitou interessantes polêmicas. A este respeito é bastante
conhecida a controvérsia que se travou nos Estados Unidos, entre os que
propugnavam um controle de constitucionalidade das leis limitado a vigiar
o correto funcionamento dos procedimentos democráticos (a) e os que, pelo
contrário, defendem também um controle material da legislação (b). Convém
fazer alusão, ainda que de forma sucinta, aos argumentos que foram expostos
pelos defensores de cada uma dessas posturas. Em seguida, examinaremos
as principais pautas de delimitação das funções da jurisdição constitucional
que foram propaladas por alguns emblemáticos autores espanhóis (c). Todas
estas posições são desde logo também pertinentes ao tratar de estabelecer
derecho: el sistema de los derechos», de Habermas. Facticidad y validez, cit., p. 147 e ss.
Cfr., bem como Habermas, J. «Anhang zu “Faktizität und Geltung”. Replik auf Beiträge
zu einem Symposion der Cardozo Law School», in: Idem. Die Einbeziehung des Anderen.
Studien zur politischen Theorie, 2. ed., Frankfurt: Suhrkamp, 1997: 378 e ss.; Idem. «Über
den internen Zusammenhang von Rechtsstaat und Demokratie», em Zum Begriff der
Verfassung. Die Ordnung des Politischen, K. Preuss (dir.), Frankfurt: Fischer, 1994: 88 e
ss.; J. Rawls. El liberalismo político, Barcelona: Grijalbo-Mondadori, 1996: 326. Acerca da
discussão entre Habermas e Rawls sobre os diversos modos em que podem ser articulados
os direitos fundamentais em uma democracia, ver J. Habermas e J. Rawls. Debate sobre
el liberalismo político, Barcelona: Buenos Aires; e México: Paidos, 1998. Sobre o acordo
entre J. Habermas e R. Dworkin quanto à complementação entre os direitos fundamentais e
o princípio democrático, J. Habermas, R. Dworkin e K. Günther. «¿Impera el derecho sobre
la política?», em La Política, n. 4, out. 1998: 7. Além disso, ver J. Isensee. «Grundrechte und
Demokratie», em D. St, 1981: 166 e ss.; E. Denninger. «Il singolo e la legge universale», em
Democrazia, cit., p. 88 e ss., e 94 e ss.; L. Ferrajoli. Derecho y razón. Teoría del garantismo
penal, Madrid: Trotta, 1995, caps. vii y xiii; do mesmo autor. «El derecho como sistema de
garantías», em Jueces para la democracia. Información y debate, ns. 16 e 17, 1992: 61 a
69; E.-W. Böckenförde. «Teoría e interpretación de los derechos fundamentales», in: Idem,
Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden: Nomos, 1993: 66 e ss.; S. Holmes. The
Anatomy of Antiliberalism, 2. ed., Cambridge e London: Harvard University Press, 1996: 226.
36
Carlos Bernal Pulido
o limite que separa o Congresso da Corte constitucional no nosso próprio
sistema político.
A.Um controle de constitucionalidade restrito à vigilância dos
procedimentos democráticos
A doutrina exposta por J. H. Ely na já clássica obra Democracy and
Distrust constitui um paradigma da concepção que postula que o controle de
constitucionalidade das leis deve se restringir a garantir o correto funcionamento dos procedimentos democráticos de tomada de decisão. Essa postura
entende a Constituição antes de tudo como um acervo de procedimentos
propícios para a deliberação e o entendimento entre os cidadãos, do qual não
podem ser derivadas, mediante raciocínios certeiros, soluções substanciais
para os problemas jurídicos. Suas disposições têm em geral uma textura
aberta. Elas expressam ideias controvertidas, que às vezes podem propiciar
ao mesmo tempo respostas diversas para os problemas jurídicos. Dessa
circunstância se deriva que as cláusulas constitucionais não constituem
um material normativo suficiente para determinar de maneira indubitável
quando uma lei é ou não inconstitucional. É por esta razão que o intérprete da
Constituição se vê obrigado a recorrer a outras fontes de conteúdos: o direito
natural, as tradições jurídicas da sociedade ou seus valores da mesma, ou a
um consenso, mais fictício do que real, entre os membros da comunidade.
Sem embargo, essas outras fontes tampouco proporcionam uma resposta
conclusiva para cada assunto constitucional. Em todas essas áreas impera
um certo relativismo, do qual o Juiz pode derivar poucas conclusões seguras
para suas sentenças. Por esta razão, ELY sustenta que o Juiz constitucional
não deve tentar valorar a constitucionalidade das decisões do legislador de
uma perspectiva substancial. Pelo contrário, afirma este autor, «o judicial
review deveria se ocupar primordialmente do desbloqueio das obstruções ao
processo democrático».14
Contra a teoria de Ely foram formuladas várias objeções. A primeira
delas se volta contra os seus fundamentos, ao negar que as instituições
– incluídas as norte-americanas – restrinjam a tarefa da jurisdição constitucional apenas à vigilância do correto funcionamento do procedimento
14
J. H. Ely. Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Cambridge (Mass.) e
London: Harvard University Press, 1980: 117; trad. esp. Democracia y desconfianza. Una teoría
del control de constitucionalidad, Bogotá: Universidad de los Andes, 1997. Uma exposição e
comentário detalhados da teoria de Ely pode ser encontrada em diversos trabalhos da literatura
espanhola: E. Alonso García. La interpretación de la Constitución, Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1984: 328 e ss.; Ferreres Comellas. Justicia constitucional y democracia, cit.,
p. 53 e ss., e R. Gargarella. La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario
del poder judicial, Barcelona: Ariel, 1996: 148 e ss.
Primeira parte – A aplicação dos direitos fundamentais
37
democrático. Mas, além disso, observou-se que mesmo quando a única
competência dos juízes constitucionais fosse o controle das formalidades da
deliberação democrática, seu exercício também implicaria um controle de
constitucionalidade das leis referido a aspectos materiais relacionados com
os direitos. Isso ocorreria, por exemplo, quando fosse necessário declarar a
inconstitucionalidade de alguma lei porque em sua tramitação se houvesse
vulnerado o direito à igual participação de todos os interessados ou a liberdade de expressão.15 Nesses eventos, o Juiz constitucional deve enfrentar o
problema de interpretar os direitos fundamentais, e a Constituição em geral,
desde um ponto de vista material. Nesses casos, a Corte não pode adotar
sempre uma atitude passiva; não pode se limitar sempre a referendar as decisões adotadas pelo legislador. Pelo contrário, deve discernir entre aqueles
eventos onde deve declarar a inconstitucionalidade e aqueles nos quais não
deve fazê-lo. Para tal juízo de valor esta teoria do controle de constitucionalidade não oferece nenhum instrumento de análise, nem qualquer diretriz ou
guia de ação judicial.
Apesar das críticas, esta perspectiva do controle de constitucionalidade
teve uma importante ressonância nos últimos tempos. Neste sentido, convém
destacar, por exemplo, que em Facticidade e Validade Habermas se valeu de
algumas das principais teses de Ely para enunciar uma visão da jurisdição
constitucional desde a perspectiva da teoria do discurso. A concepção do
autor alemão parte de uma diferenciação, de certo modo surpreendente, entre
a interpretação dos direitos fundamentais nos recursos de amparo16 (ou ações
de tutela) e no controle abstrato de constitucionalidade das normas. Tais
direitos, concebidos como princípios dotados de uma dupla dimensão – objetiva e subjetiva – hão de ser aplicados nestas duas classes de processos. Esta
aplicação exige uma interpretação construtiva e criativa por parte da Corte
Constitucional, que articule o sentido da vinculação objetiva aos deveres de
abstenção que vinculam o Estado na faceta subjetiva. Segundo Habermas,
a Corte pode levar a cabo uma interpretação semelhante para decidir os
recursos de amparo, sem afetar a sua legitimidade nem por de lado o princípio
Sobre as críticas à teoria de Ely na doutrina espanhola, cfr. Ferreres Comellas. Op. cit.,
p. 62 e ss.; Alonso García. Op. cit., p. 341 e ss.; F. J. Díaz Revorio. La Constitución como
orden abierto, Madrid: McGraw-Hill, 1997: 181 e ss.
16
[N.T.] O recurso de amparo é um mecanismo de proteção dos direitos fundamentais previsto
no art. 53 da Constituição espanhola. É um recurso subsidiário que o interessado interpõe
diretamente perante o Tribunal Constitucional para a defesa de um direito fundamental.
Quando comparado ao Direito brasileiro, esse tipo de recurso se assemelha ao nosso controle
incidental, mas deste se diferencia, entre outras razões, porque seu objeto é limitado à análise
de uma violação a um grupo específico de direitos fundamentais. No caso da Espanha, por
exemplo, o recurso de amparo constitucional protege os direitos e liberdades inscritos nos
arts. 14 a 29 da Constituição.
15
38
Carlos Bernal Pulido
democrático. A sentença de amparo17 é somente um ato de aplicação jurídica,
que tem lugar em meio a um discurso de aplicação do direito, segundo a
terminologia cunhada por Klaus Günther.18 A Constituição oferece à alta
Corte nestes casos uma única solução coerente e adequada, que esta somente
deve apenas extrair e tornar evidente.19
Isso não acontece, porém, no controle abstrato das normas. A Constituição, assinala Habermas, não pode ser entendida «como uma ordem
jurídica global de tipo concreto que (impõe) a priori à sociedade uma determinada forma de vida». Ao contrário, ela «fixa os procedimentos políticos
conforme aos quais os cidadãos, exercitando seu direito de autodeterminação,
podem perseguir cooperativamente e com perspectivas de êxito o projeto de
estabelecer formas de vida justas».20 Sob esse entendimento, o sentido do
controle de constitucionalidade das leis é «submeter a exame os conteúdos
das normas controvertidas em conexão, sobretudo com os pressupostos
comunicativos e as condições procedimentais do processo democrático de
produção de normas».21 A Corte Constitucional deve velar pela manutenção
das condições que fazem possíveis, tanto no Parlamento como na opinião
pública, uma política deliberativa em condições de liberdade, na qual os
poderes sociais não façam primar os seus interesses particulares sobre o interesse da generalidade. A função da Corte não é avaliar os resultados destes
processos de deliberação e comunicação. Talvez seja certo dizer que a especial formação profissional dos juízes constitucionais dote seus juízos de um
grau de racionalidade mais alto do que aquele que cabe esperar dos procedimentos legislativos, caracterizados pelas lutas de poder e de interesses.
Contudo, esta circunstância não deve levar a uma substituição da discussão
política pelas sentenças da jurisdição constitucional, pois os procedimentos
políticos «estão limitados à fundamentação de normas e objetivos, e exigem
[N.T.] Denomina-se sentença de amparo a sentença que dita o Tribunal Constitucional
espanhol para resolver os recursos de amparo que se submetem a seu conhecimento.
18
Sobre a distinção de K. Günther entre discursos de fundamentação e discursos de
aplicação de normas: Der Sinn für Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht,
Frankfurt: Suhrkamp, 1988: 309 e ss., e «Ein normative Begriff der Kohëherz für eine Theorie
der juristischen Argumentation», Rechtstheorie, n. 20, 1989: 163 a 190. Um comentário
crítico acerca das implicações desta distinção se encontra em R. Alexy. «Justification and
Application of Norms», Ratio Iuris, vol. 6, n. 2, 1993: 157 a 170.
19
Habermas. Facticidad y validez, cit., p. 334.
20
Idem, ibidem, p. 336. Resulta bastante paradoxal que Habermas sustente esta concepção
da Constituição, e que ao mesmo tempo considere que o Tribunal Constitucional pode
derivar desta uma única solução coerente e adequada para os casos de recurso constitucional
(amparo).
21
Idem, ibidem, p. 337.
17
Sobre o Autor
174
bibliografia
www.law.mq.edu.au
Carlos Bernal Pulido
Advogado da Universidade Externado de Colômbia, Doutor em Direito pela Universidade
de Salamanca, e Mestre e Doutor em Filosofia
pela Universidade da Flórida. Foi professor e
conferencista convidado em universidades da
Colômbia, Estados Unidos, Austrália, Alemanha, Espanha, Reino Unido, Itália, Brasil, México, Argentina, Peru, Equador, Nova Zelândia,
Singapura e China. É autor de livros como El
principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales (Madrid: Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 3. ed., 2007) e El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009), e de
artigos publicados em revistas de primeira categoria, como International Journal
of Constitutional Law, Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, European Journal
of Legal Studies, Rechtstheorie, Doxa, Isonomía, Discusiones e Revista de Direito
do Estado.
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