FUNDAMENTOS DE DIREITO PÚBLICO
PROFESSORA AMANDA ALMOZARA
REGULAÇÃO JURÍDICA DO PODER PÚBLICO
O PODER
Para entendermos o que significa poder, necessário tecer alguns comentários
preliminares.
Desde o início das civilizações, os seres humanos se organizam em
pequenos grupos para aumentar a sua capacidade de sobreviver.
Sem dúvida, os seres humanos não vivem sós. A própria vida em sociedade
impõe a formação de grupos sociais.
A Vida humana é uma experiência compartilhada, em que cada ser humano
interage com o grupo ao qual ela faz parte. Esses grupos sociais são
formados naturalmente, em todas as ordens, desde sociais até familiares.
Todavia, a convivência dos indivíduos em grupo depende de um fator
essencial: EXISTÊNCIA DE REGRAS ESTABELECENDO COMO DEVEM
SER AS RELAÇÕES ENTRE TODOS QUE ALI CONVIVEM.
CONCLUSÃO: A CONVIVÊNCIA DEPENDE DE ORGANIZAÇÃO.
Grupo social: reunião de pessoas que se submetem a determinadas
regras.
IMPORTANTE: como essas regras existem e porque as pessoas as
respeitam?
Pela força, que produz e faz permanecer AS REGRAS. Essa força é
chamada de PODER.
Assim, vamos analisar o que entendemos por poder:
Conceito de poder - Poder é a possibilidade de contar com a obediência a
ordens específicas por parte de um determinado grupo de pessoas. Todo poder
carece do aparelho administrativo para a execução das suas determinações. O
que legitima o poder não é tanto, ou não é só, uma motivação afetiva ou
racional relativa ao valor: a esta se junta a crença na sua legitimidade. O poder
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do Estado de direito é racional quando, escreve Weber, "se apóia na crença da
legalidade dos ordenamentos estatuídos e do direito daqueles que foram
chamados a exercer o poder" (Bobbio, 2000, p. 402).
Em outras palavras, poder é a submissão de alguns em detrimento de
outro; através dele se obtêm um comportamento humano, pois as pessoas
acham que é aquele modo de proceder é certo, ou mesmo legítimo. Se o poder
não existisse, cada uma agiria de acordo com o que julga certo, ou mesmo com
base em convicções e crenças puramente individuais.
O PODER POLÍTICO
É certo que a formação de todo grupo pressupõe o exercício de um poder.
Portanto cada grupo exerce diferentes formas de manifestação do poder, como
por exemplo, a família, o trabalho, o clube, a academia etc.
IMPORTANTE:
O Brasil, por se caracterizar como um grupo, indiscutivelmente sujeita seus
habitantes a um poder, que nós chamamos de PODER POLÍTICO.
Mas, quais são as características de poder, vamos a elas:
CARACTERÍSTICAS DO PODER POLÍTICO:
1ª) USO DA FORÇA FÍSICA (para aqueles que não seguem as regras)
Obs. importante: o Estado reserva para si o uso exclusivo dessa força, portanto
a segunda característica é:
2ª) NÃO RECONHECIMENTO A NINGUÉM DE PODER SEMELHANTE AO
SEU – ESTADO. O ESTADO USA EXCLUSIVAMENTE A FORÇA FÍSICA.
Uma vez reduzido o conceito de Estado ao de política e o conceito de política
ao de poder, o problema a ser resolvido torna-se o de diferenciar o poder
político de todas as outras formas que pode assumir a relação de poder.
“O poder político vai-se assim identificando com o exercício da força e passa a
ser definido como aquele poder que, para obter os efeitos desejados
(retomando a definição hobbesiana) tem o direito de se servir da força, embora
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em última instância, como extrema ratio. (...). Se o uso da força é a condição
necessária do poder político, apenas o uso exclusivo deste poder lhe é também
a condição suficiente." (Noberto Bobbio, Estado, poder e sociedade, p. 78-80 e
81)
3ª) SOBERANIA: não reconhece nenhum poder interno ou externo superior
ao seu (se impõe perante eles).
Portanto, o poder político é o poder ou expressão da manifestação do
Estado, tendo como característica primordial manter-se com o uso da
força de forma exclusiva e soberana.
ESTADO-PODER E ESTADO-SOCIEDADE
No Estado quem é o detentor do poder e quem é o seu destinatário?
•
Detentor do poder político é chamado de Estado-poder
•
Destinatário é chamado de Estado-sociedade
Vamos analisá-los:
Estado-Poder - integrado por aqueles que definem as regras de
convivência e aplicam o uso da força se necessário (ex: Presidente da
República,
Ministros,
Deputados,
Senadores,
Governadores,
Prefeitos,
Vereadores, Juízes, servidores públicos). É uma pessoa jurídica comumente
chamada de Estado – nação política e juridicamente organizada. O Estado é
um ente criado – não tem existência física. As pessoas que ali estão
(chamadas de agentes públicos), não agem em nome próprio, mas em nome
do Estado, a pessoa jurídica que eles representam!
Estado-sociedade - é formado por todos os habitantes do país.
O ESTADO-PODER E A NORMA JURÍDICA
Estado poder é aquele que cria ou faz cumprir as regras e rege as relações
entre as pessoas; caso as regras não sejam cumpridas espontaneamente, o
Estado socorre-se do uso da força para obter a obediência.
Portanto, essas regras criadas e impostas são chamadas de NORMAS
JURÍDICAS.
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Normas jurídicas são regras de conduta, impostas à sociedade.
Mas o que diferencia uma norma de uma norma jurídica (ex.: não cortar
fila)?
A jurídica, caso descumprida, permite a sua imposição através do uso da
força.
Mas como é a convivência entre o Estado e a sociedade? Existem regras
disciplinando essa convivência?
SIM. As chamadas normas jurídicas existem para reger as relações entre as
pessoas e entre as pessoas e o Estado.
DISTINÇÃO ENTRE PODER PÚBLICO E PRIVADO.
O Direito privado é o ramo do direito que disciplina as relações entre os
particulares – indivíduos, dentro do Estado-sociedade.
Já o direito público é o ramo do direito que disciplina as relações entre o
Estado e os indivíduos, organiza a distribuição do poder político dentro da
pessoa jurídica - Estado (agentes e órgãos) e regula as relações entre os
vários Estados (entre detentores de poder político).
O estudo da matéria tangencia a análise das normas jurídicas do poder político.
Mas, porque existe um sistema em que são fabricadas as normas jurídicas
para que todos se submetam a elas?
Para que haja convivência harmônica e buscar o bem comum dos
indivíduos coletivamente considerados.
QUESTÕES
1) O que é poder?
2) Como se define o poder político?
3) Quais são as características do poder político?
4) Diferencie estado-poder e estado-sociedade.
5) O que distingue o direito público do direito privado?
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EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA REGULAÇÃO DO PODER POLÍTICO
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Importância: contextualização do direito no aspecto histórico, político e
ideológico.
O estudo do direito público deve ser feito a partir das normas vigentes no
país, mas para entendê-las melhor, é preciso situá-las na história, já que o
direito é fruto de produção cultural.
É preciso entender que a partir das Revoluções americanas e francesas as
relações entre os indivíduos e o Estado ganharam uma nova concepção.
Por isso faz-se necessário o estudo dessa evolução histórica.
FASES EVOLUTIVAS
1ª) PRÉ-HISTÓRIA
O uso da força manifestava o poder. Aqui não se fala em poder político, já que
não havia reserva do uso da força a uma pessoa em especial. O que ocorreria
era que qualquer um disputava suas posições nos grupos por meio da força.
Só há um início de poder político quando as pessoas começam a se fixar nas
terras, com fixação de regras e um líder no comando.
Aqui não há Estado ou sociedade como conhecemos hoje. As regras existentes
são estabelecidas por eles próprios; mas existem regras relacionadas com o
exercício do poder, como a sucessão de um chefe por outro e divisão de
atribuições.
2ª) ANTIGUIDADE
Gregos e Grécia – a lei que regulava a vida nas cidades – explicitado através
do poder divino dos soberanos.
Lei para eles era SAGRADA E IMUTÁVEL, ADVINDA DE UM PODER DIVINO,
QUE INTEGRAVA O CONCEITO À RELIGIÃO.
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O julgamento é realizado por autoridades públicas – mas as normas que
disciplinavam esse julgamento (hj chamado de processo civil) não tinham
nenhuma autonomia.
Só havia julgamento de casos envolvendo indivíduos, e não entre esses e o
Estado – Poder Público.
IMPORTANTE: não há como questionar, perante um órgão julgador, o
desrespeito pelos detentores do poder político das normas que regulavam seu
exercício.
Portanto só tenho proteção e as regras entre os cidadãos – entre si! O Estado
encontra-se ACIMA DOS TRIBUNAIS.
Até havia o julgamento de autoridades e questões relativas ao próprio Estado,
mas esse não era feito por um órgão judicial, mas sim por funcionários que
tinham um grande poder coercitivo, que não se submetem à fiscalização
judicial ou intervenção de juízes.
Nesse momento desconhecia a noção de divisão de tarefas – PL e PE, não
existindo um direito administrativo, que regula essas atividades.
Não existem direitos individuais; em especial no que tange ao direito à
liberdade individual em face da autoridade. O homem nesse contexto histórico
não se acha titular de direitos em face da cidade e dos deuses – caráter
sagrado e religioso.
Conclusão: não houve nesse período a distinção entre direito público e direito
privado, já que não era possível estudar-se a fundo a regulação jurídica do
poder político.
3ª) IDADE MÉDIA
Marcada pela dispersão da autoridade entre inúmeros centros de poder –
igreja, senhores feudais, corporações de oficio etc.
Com a autoridade central enfraquecida, todos (principalmente os religiosos e
senhores feudais) disputam o poder e o estabelecimento das regras de
natureza judicial, legislativa e executiva.
Como não há uma definição de autoridade central única, havendo
estabelecimento de regras por várias autoridades menores (igreja, senhores
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feudais, corporações de oficio, imperador) faz com que se aumente a
importância para o surgimento de ordem e autoridade, que seria o embrião do
Estado moderno.
4ª) ABSOLUTISMO
Idade Moderna. Tem como característica a centralização do poder no soberano
– clara relação de submissão. Aqui tem-se a origem do Estado moderno: poder
soberano dentro de um território, que sujeita os demais – normas ligadas ao
poder político. Todavia, o poder soberano não encontra limitações nem interna
nem externamente.
Princípio que rege o período: ninguém poderia ser obrigado a obedecer a si
próprio.
Normas que explicitam o poder político:
1)
O Estado é criador da norma jurídica, mas não se submete à ela.
2)
O Estado, e portanto o soberano, não pode ser questionado via
julgamento. Parecia ilógico o estado julgar a si próprio.
3)
O Estado era irresponsável juridicamente.
4)
Estado polícia (poder de polícia): impunha restrições e limitações às
atividades particulares. Não existiam limitações do indivíduo frente ao Estado,
somente entre os indivíduos.
5)
Todos os poderes são centrados na mão do soberano.
Portanto, esse período é marcado pelas idéias: poder deve ser acatado e
ilimitado. Não podemos falar ainda em desenvolvimento do estudo do direito
público.
5ª) IDADE CONTEMPORÂNEA
Fase de regulação do poder político. Aqui surge a ciência do direito público.
Tem como marcos as Revoluções francesas e americanas.
Os sujeitos que exercem o poder político deixarão de simplesmente impor
regras, mas também se submetendo a ela – dever de obediência – há
possibilidade do controle do poder pelos destinatários.
1º marco: Magna Carta de 1215, do Rei João sem terra.
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Surge aqui o conceito de Estado de Direito, ou seja, estado que realiza suas
atividades sob o manto da ordem jurídica (contraposição ao Estado-polícia).
QUESTÕES
1) Identifique quais são as fases históricas da evolução do poder político.
2) Qual das fases estudadas corresponde a atual situação do ordenamento
jurídico brasileiro?
3) Os poderes do Estado conhecem algum limite no absolutismo?
4) Qual a diferença entre o poder na antiguidade e o poder na idade
contemporânea?
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O ESTADO DE DIREITO
Para começarmos a aula de hoje, é necessário entender que o conceito de
Estado de Direito está incluído em todas as demais classificações de
Estado (liberal, social e democrático), uma vez que o Estado de Direito nada
mais é do que a submissão do titular do poder político às regras que são
impostas à sociedade. Essa é a diferença entre Estado de Direito e Estado de
Polícia, que como visto na aula anterior, nada mais é do que o Estado que
estabelece regras, mas que não se submete a elas (chamada de fase de
irresponsabilidade do Estado).
Assim, a partir do momento que o Estado tem responsabilidade frente à sua
sociedade, tem-se o chamado Estado de Direito, repisa-se característica
presente no Estado liberal, Estado social e Estado democrático de Direito.
O Estado de Direito é aquele que se caracteriza por ter Separação dos
Poderes em diversas autoridades e uma norma máxima a ser respeita por
todos, que chamamos de Constituição.
A partir dessa informação, extraímos o conceito de Estado de Direito, como
sendo aquele “criado e regulado por uma Constituição, onde o exercício do
Poder Político seja dividido em órgãos autônomos e harmônicos, que controlem
uns aos outros, de modo que a lei produzida por um deles tenha de ser
necessariamente observada pelos demais e que os cidadãos, sendo titulares
de direitos, possam opô-los ao próprio Estado” (Carlos Ari Sundfeld,
Fundamentos de Direito Público, p. 38-39)
Com base nessas breves considerações, as relações entre os indivíduos e o
Estado tem como pontos de toque os seguintes temas:
1)
Supremacia da Constituição
2)
Separação dos Poderes
3)
Superioridade da lei
4)
Garantia dos Direitos Individuais.
Vamos analisá-los, com base no funcionamento e relacionamento entre eles:
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1º) Supremacia da Constituição
A norma jurídica mais importante de um Estado é a Constituição Federal.
Nela estão consagrados os mais fundamentais e estruturais direitos,
organizando o Estado e o Poder, bem como garantindo direitos fundamentais a
todas as pessoas.
Classicamente, o ordenamento jurídico é visto como uma pirâmide, estando no
topo dela a Constituição Federal. Por estar acima de todas as demais normas,
é ela que estabelece a forma de funcionamento do Estado, julgamento dos
conflitos, bem como a forma de confecção das leis.
É por esta razão que as leis tiram seu fundamento de validade da própria
Constituição. Se a lei foi confeccionada, seguindo todos os trâmites
constitucionais, será obrigatória a todos os Poderes. Da mesma forma as
sentenças judiciais e os atos administrativos.
Assim, a Constituição é suprema em relação a todas as demais normas
jurídicas, só podendo ser alterada por processo mais dificultoso, chamado de
emendas constitucionais, como manifestação do poder constituinte derivado.
2º) Separação dos poderes
O objetivo de Montesquieu ao idealizar os poderes Executivo, Legislativo e
Judiciário, era preservar os privilégios da sua própria classe, a nobreza,
ameaçada tanto pelo rei, que almejava recuperar sua influência nacional,
quanto pela burguesia, que dominando o poder econômico, intentava o poder
político. Elaborou, então, sua teoria que repartia o poder entre a burguesia,
nobreza e realeza, afastando, deste modo, a possibilidade da burguesia em
crescimento ser a sua única detentora.
Mesmo tendo essa origem histórica, a separação dos poderes se mostra de
extrema importância ao Estado de Direito, já que há divisão do poder, que
originalmente emana do povo, bem como o controle mútuo entre os exercentes
desse poder.
A separação dos poderes está prevista no artigo 2º da Constituição Federal,
com divisão do poder entre o Executivo, Legislativo e Judiciário.
Cada poder tem sua função típica ou precípua. Vamos analisá-los:
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Legislativo: elabora as leis (desde a Emenda Constitucional até as leis
ordinárias), bem como exerce o controle político do Poder Executivo e realizar
a fiscalização orçamentária de todos os que lidam com verbas públicas.
O Poder Legislativo Federal é exercido pelo Congresso Nacional, que se
compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (sistema bicameral).
Executivo: exercido pelo Presidente da República em âmbito federal, tem a
função de administrar e executar as leis feitas pelo legislativo, coordenando
toda a função administrativa do Estado brasileiro.
Judiciário: sua atribuição é solucionar conflitos que surgidos na sociedade,
julgando com base na Constituição Federal e nas demais normas vigentes no
país. É exercido pelos juízes em primeira instância, e pelos desembargadores
e ministros na segunda instância.
3ª) Superioridade da lei
A lei, instrumento que representa a vontade geral das pessoas, é imposta a
todos e também ao próprio Estado, que a cria. A lei, portanto, condiciona todos
os Poderes, devendo ser observada e respeitada. Essa submissão do Estado
às leis é a principal característica do Estado de Direito.
4ª) Garantia de direitos individuais fundamentais: o Estado Liberal cria os
chamados "direitos de primeira geração", que decorrem da própria condição
de indivíduo, de ser humano, situando-se, desta feita, no plano do ser, de
conteúdo civil e político, que exigem do Estado uma postura negativa em face
dos oprimidos, compreendendo, dentre outros, as liberdades clássicas, tais
como, liberdade, propriedade, vida e segurança, denominados, também, de
direitos subjetivos materiais ou substantivos.
É preciso ressaltar que tais direitos exigiam do Estado uma conduta negativa,
isto é, uma omissão estatal em não invadir a esfera individual do nacional, que
deixou de ser considerado mero súdito, elevando-se à condição de cidadão,
detentor de direitos tutelados pelo Estado, inclusive contra os próprios agentes
estatais.
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Ao lado dos direitos subjetivos materiais, criaram-se as garantias
fundamentais, também chamadas de direitos subjetivos processuais (ou
adjetivos ou formais ou instrumentais), visando, efetivamente, assegurar os
direitos substantivos, como, p.ex., o habeas corpus, que tem o escopo de
assegurar o direito à liberdade.
QUESTÕES
1) Conceitue Estado de Direito.
2) Identifique cada uma das principais características do Estado de Direito,
apontando a sua importância.
3) Qual a importância da Constituição no Estado Democrático de Direito?
4) O que são “direitos individuais de primeira geração”?
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ATIVIDADES DO ESTADO
O ESTADO COMO PESSOA JURÍDICA
O Estado por ser titular de deveres e de direitos perante o ordenamento jurídico
é considerado uma pessoa jurídica.
Temos por pessoa jurídica o centro, ou unidade, ou conjunto de direitos e
deveres.
Ao se reconhecer a certo ente a qualidade de centro de direitos e deveres, o
ordenamento jurídico lhe outorga personalidade jurídica.
Assim, o artigo 1º do Código Civil estabelece que toda a pessoa é titular de
direitos e deveres na ordem civil. Por ser o Estado titular de tais direitos e
deveres é que possui o status de pessoa.
O que distingue a pessoa física da pessoa jurídica é que a primeira é
aquela que diante de uma norma jurídica é possível identificar qual é o ser
humano cujo comportamento está sendo regulado; já a segunda é aquela
que diante de norma jurídica que confere direitos e deveres apenas
sabemos qual comportamento a ser realizado, mas não identificamos
diretamente a pessoa obrigada a realizá-lo.
A pessoa jurídica, portanto, não passa de um conjunto de normas jurídicas: as
normas que definem os seres humanos que realizarão os comportamentos
impostos pelo Direito à pessoa jurídica.
Reconhecer ao Estado a condição de pessoa jurídica significa concluir o
seguinte:
É pessoa, portanto, centro de direitos e deveres.
O Estado ao se envolver nas relações jurídicas só é possível identificar o ser
humano cujo comportamento está sendo vinculado se consultarmos outras
normas: as de organização e deveres.
PERSONALIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DO ESTADO
A Constituição Federal através do Poder Constituinte cria o Estado e lhe dá a
incumbência de produzir normas jurídicas. Decorre disso que a personalidade
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jurídica do Estado lhe é atribuída pela Constituição, logo é uma personalidade
jurídico-constitucional.
O Direito divide-se em dois grandes ramos: o Direito Público e o Direito
Privado. No Direito Privado vigora o Princípio da Autonomia da Vontade, pelo
qual as partes da relação jurídica podem eleger livremente os fins que
pretendem alcançar e os meios pelos quais atingirão tais fins, desde que, nem
fins nem meios sejam proibidos pelo Direito (o que não é proibido é permitido –
princípio da legalidade em sentido amplo). No Direito Público não vigora tal
princípio. Vige a ideia de função, ou seja, de dever do atendimento do interesse
público (O Estado só pode fazer aquilo que a lei determinar - princípio da
legalidade em sentido estrito)
A Constituição Federal e as Leis Infraconstitucionais que determinam qual será
o regime jurídico aplicado em determinada situação. Assim, por exemplo, a
Exploração Direta de Atividade Econômica pelo Estado, nos termos do art. 173
da Constituição Federal, será submetida a Regime de Direito Privado, não
obstante a submissão ao Direito Privado não ser integra, como no caso da
regra de concursos públicos para a contratação de pessoal, que é regida pelo
Direito Público.
Uma primeira conclusão que podemos extrair do exposto, é que se há dinheiro
público, as regras que regerão a relação serão de Direito Público. Outra é que
as “pessoas de Direito Público cuidam dos interesses públicos estabelecendo –
através de atos unilaterais praticados no uso do poder extroverso - relações
jurídicas verticais, em que comparece como autoridade, de modo a criar
deveres para os particulares.” (Carlos Ari Sundfeld, Fundamentos de Direito
Público, p. 70)
O Estado pode desenvolver por si próprio a função administrativa ou prestá-la
por meio de outros sujeitos. No primeiro caso, fala-se em Administração
Direta ou Centralizada (União, Estados-membros, Distrito Federal e
Municípios). Assim, se a União, os Estados Membros, o Distrito Federal e os
Municípios prestam a Função Administrativa por seus diversos órgãos, fala-se
em Administração Direta, que é sinônimo de Administração Centralizada. A
propósito, os entes da Federação ou entes Federativos (U, E, M, DF) são
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chamados de Pessoas Políticas porque possuem Capacidade Política ou
Autonomia, que é a capacidade de editar as próprias leis conforme a
competência definida diretamente na CF. Exemplo: a União e a Lei 8.112/90 –
Estatuto dos Servidores Públicos da União. Evidentemente, os Entes da
Federação têm Personalidade Jurídica de Direito Público. No segundo
caso, isto é, se a Função Administrativa for prestada por pessoas alheias ao
Estado, fala-se em Administração Descentralizada. A Descentralização pode
ocorrer pela Criação de uma Pessoa Jurídica por parte do Estado a quem
serão transferidas a titularidade e a execução da Função Administrativa,
exigindo-se Lei Específica para tanto (Também ocorre a Descentralização da
Função Administrativa na hipótese de o Estado transferir apenas a execução
dela a pessoa já existente, mediante, basicamente, os Contratos de Concessão
e de Permissão de Serviços Públicos. Enquanto Administração Direta é
sinônimo de Administração Centralizada, a legislação não estabelece
equivalência entre as expressões Administração Descentralizada e
Administração Indireta. Na legislação, Administração Indireta diz respeito
apenas às pessoas criadas pelo Estado para o exercício de uma Função
Administrativa. São entidades da Administração Indireta as Autarquias, as
Fundações Instituídas e Mantidas pelo Poder Público, as Empresas Públicas e
as Sociedades de Economia Mista.
As Autarquias são Pessoas Jurídicas de Direito Público e, por isso,
submetem-se a Regime Jurídico de Direito Público. Assim, seus atos são
administrativos, seus contratos são administrativos, seus bens são públicos,
sua responsabilidade é, de regra, objetiva etc.
As Fundações Instituídas e Mantidas pelo Poder Público, segundo a
corrente majoritária, podem ser criadas como Pessoas Jurídicas de Direito
Privado ou de Direito Público. Caso sejam Pessoas Jurídicas de Direito
Público, serão submetidas ao Regime da Autarquia e, portanto, chamadas de
Fundações Autárquicas ou Autarquias Fundacionais. Exemplo: a maioria das
universidades públicas. A Fundação, de toda sorte, é um patrimônio vinculado
ao cumprimento de um fim de interesse social.
As Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista são Pessoas
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Jurídicas de Direito Privado da Administração Pública Indireta, sendo que a
Empresa Pública é formada com capital integralmente público e a Sociedade
de Economia Mista é formada com capital público e privado. A Sociedade de
Economia Mista é sempre S.A. (Sociedade Anônima), enquanto que a Empresa
Pública pode assumir Qualquer Forma Societária admitida pelo direito (Ex:
Caixa Econômica Federal).
As Pessoas Jurídicas de Direito Privado da Administração Pública Indireta
submetem-se a Regime Jurídico de Direito Privado, com derrogação por
normas de Direito Público (exemplo: seus empregados submetem-se a
concurso público, mas são regidos pela CLT).
Atividades dos particulares e do Poder Público
As pessoas podem realizar todas as ações cuja exclusividade não tenha sido
conferida ao Estado, com a consequente interdição da atuação privada. Assim,
qualquer atividade que não seja atribuída ao Estado pelo ordenamento jurídico,
pode ser exercida pelos particulares, com fundamento nos vários direitos
previstos no artigo 5º da Constituição Federal.
O Estado, nos termos da Constituição Federal, pode exercer atividade
econômica residualmente. Isso implica dizer, que ao Estado é reservada toda
atividade que não seja propriamente econômica.
Os particulares, nas suas atividades, são regidos pelo regime jurídico de direito
privado.
A administração pública pode submeter-se a regime jurídico de direito privado
ou a regime jurídico de direito público. A opção é feita de acordo com os
critérios estabelecidos na Constituição, a exemplo do art. 173, e nas leis
infraconstitucionais. Por exemplo, o art. 173, diz que as empresas estatais
exploradoras de atividade econômica se submetem ao regime jurídico das
empresas privadas.
Já o art. 175, permite que o Poder Público preste seus serviços diretamente ou
sob o regime de concessão ou permissão. O que não pode é a Administração,
sem autorização constitucional ou legal, optar, via ato administrativo, pelo
regime que lhe parecer mais adequado.
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É importante mencionar, entretanto, que independentemente do regime
adotado, nunca o serviço público será prestado em regime estritamente
privado.
Nunca é demais lembrar a seguinte divisão, feita por Hely Lopes. Serviços
Públicos próprios do Estado, que “são aqueles que se relacionam intimamente
com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde
públicas etc) e para a execução dos quais a Administração usa sua supremacia
sobre os administrados. Por esta razão, só devem ser prestados por órgãos ou
entidades públicas, sem delegação a particulares” (Hely Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, p. 318). Serviços impróprios do
Estado, que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade,
mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a
Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades
descentralizadas, ou delega sua prestação.
CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO
“Toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob
regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e
secundárias da coletividade” (Carvalho Filho). Esse conceito aponta as
características do serviço público:
-
Sujeito Estatal (art. 175 da CF). Incumbe ao Poder Público, na forma da
lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de
licitação, a prestação de serviços públicos);
-
Interesse coletivo, pode ser essencial ou secundário;
-
Regime de Direito Público (nunca será regido integralmente pelas
normas de direito privado)
OBS: Para Celso Antônio é serviço público apenas se a atividade de
oferecimento de utilidade ou comodidade material for fruível diretamente pelos
administrados.
-
Acepções:
Material: Considera que determinadas atividades, por sua
natureza, devem ser consideradas serviço público. Seria serviço público toda
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atividade que tem por objeto a satisfação de necessidades coletivas. Adotada
pela escola essencialista.
Subjetiva:
Considera
público
qualquer
serviço
prestado
diretamente pelo Estado. Essa concepção entrou em declínio a partir do
surgimento das formas de prestação indireta de serviços públicos mediante
delegação a pessoas privadas.
Formal: Considera serviço público qualquer atividade de
oferecimento de utilidade material à coletividade, desde que, por opção do
ordenamento jurídico, essa atividade deva ser desenvolvida sob regime de
direito público. Corresponde à corrente formalista, adotada pelo Brasil
-
No Brasil, a Constituição enumera, de forma não exaustiva, uma série
de serviços que devem ser prestados como serviços públicos.
-
Quadro dos serviços públicos em nosso ordenamento jurídico:
a) São públicos os serviços enumerados na Constituição;
b) Não é serviço público nenhuma prestação material que se enquadre
como “exploração de atividade econômica”, mesmo que feita diretamente pelo
Estado, pois submete-se a regime de direito privado (CF, art. 173);
c) Poderão ser serviços públicos, à opção do legislador, as demais
atividades que, embora não expressamente arroladas na Constituição, não
sejam enquadradas como “atividade econômica”. Nesse caso, a lei deve
determinar que a atividade seja prestada sob regime de direito público.
CLASSIFICAÇÃO
1) Em sentido amplo e em sentido estrito
-
Em sentido amplíssimo, serviço público é “toda atividade que o Estado
exerce para cumprir seus fins”. Abrange a atividade judiciária, legislativa e
administrativa.
-
Em sentido amplo, serviço público é toda atividade da Administração
voltada à satisfação de interesses essenciais ou secundários da coletividade.
Abrange a prestação de serviços públicos em sentido estrito, a realização de
obras públicas, o exercício do poder de polícia e os serviços comerciais ou
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industriais (atividades econômicas) prestados pelas Sociedades de Economia
Mista e Empresas Públicas.
-
Em sentido estrito, serviços públicos são atividades não econômicas
desenvolvidas pela Administração ou seus delegados para a satisfação direta
de interesse público essencial ou secundário, excluídas as atividades judiciais,
legislativas, as obras públicas e a atividade de polícia.
2) Serviço próprios e impróprios (Hely) ou indelegáveis e delegáveis
(Carvalho Filho)
-
Serviço indelegável é aquele que só pode ser prestado pelo Estado
diretamente, ou seja, por seus órgãos e agentes. Ex: defesa nacional,
fiscalização de atividades, segurança interna. Corresponde ao serviço próprio
do Estado. Essenciais e necessários para a sobrevivência do próprio Estado.
-
Serviço delegável e aquele que pela sua natureza ou pelo fato de assim
dispor o ordenamento jurídico, comportam ser executados pelo Estado ou por
particulares colaboradores. Corresponde ao conceito de serviço público
impróprio. Também chamado de serviço de utilidade pública, pois oferecem
uma comodidade, convenientes.
Observação: Para Celso Antônio, Saúde e Educação não são serviços públicos
quando prestados por particulares, uma vez que a Constituição não limitou sua
prestação ao Estado ou quem lhe faça as vezes.
3) Serviço individual e serviço geral
-
Classificação sob a ótica da prestação. Interesse para o estabelecimento
da forma de remuneração.
-
Serviço geral (indivisível oi uti universi): prestado a um número
indeterminado e indeterminável de indivíduos; não permite cobrança de taxa
nem de preço público. Não é suscetível de ser exigido pela via cominatória,
uma vez que é prestado de acordo com as opções e prioridades da
Administração de conformidade com os recursos de que disponha.
-
Serviço individual (divisível ou uti singuli): prestado a um número
determinado ou determinável de indivíduos e passível de utilização separada e
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mensurável (ou estimável); podem ser remunerados por taxa ou por tarifa.
Geram direito subjetivo à sua prestação se o indivíduo se mostra em condições
técnicas de recebê-los. Pode ser exigido diretamente do particular delegado.
Subdivide-se em:
Serviço facultativo: o Poder Público pode suspender-lhe a prestação em caso
de não pagamento. De regra é remunerado por tarifa.
Serviço compulsório: não é permitida a suspensão, porque o Estado o impôs
coercitivamente, como também porque, sendo remunerado por taxa, tem a
Fazenda mecanismos privilegiados para a cobrança da dívida. ATENÇÃO: O
STJ já decidiu que a utilização obrigatória dos serviços de água e esgoto não
implica que a respectiva remuneração tenha a natureza de taxa.
USUÁRIO DE SERVIÇO PÚBLICO
Direitos do usuário:
a prestação adequada do serviço e a indenização no caso de ser mal
prestado ou interrompida sua prestação, causando-lhe prejuízo, aplicando-se a
disciplina do Código de Defesa do Consumidor (art. 6º do CDC);
o art. 37, §3º da CR88 prevê que a lei disciplinará as formas de
participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando
especialmente:
I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral,
asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a
avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;
II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre
atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;
III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de
cargo, emprego ou função na administração pública
o art. 175 parágrafo único II e IV prevê que a lei disporá sobre os direitos
do usuário de serviço público e sobre a obrigação de manter serviço adequado.
OBS: Segundo a Lei nº 8.987/95, art. 6º, § 1º: “Serviço adequado é o que
satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança,
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atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das
tarifas”
Deveres do usuário são de três ordens:
Administrativa: referentes aos dados a serem apresentados junto à
Administração;
Técnica: relativas às condições técnicas para a prestação do serviço;
Pecuniária: pagamento dos serviços remunerados.
QUESTÕES
1) Qual o conceito de pessoa jurídica?
2) Qual a diferença entre Administração Pública Direta e Administração Pública
Indireta?
3) A que regime jurídico se submetem as Pessoas Jurídicas de Direito Privado
da Administração Pública Indireta?
4) Diferencie “serviço público próprio de Estado” de “serviço impróprio do
Estado”.
5) A exploração de atividade econômica pode ser considerada serviço público?
6) Sob a ótica da prestação como se classifica o serviço público?
7) Quais são os direitos do usuário de serviço público?
EQUILÍBRIO ENTRE AUTORIDADE E LIBERDADE
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A SOCIEDADE COMO TITULAR E DESTINATÁRIA DO PODER
O Estado, através de seus agentes, exerce o poder político que lhe é conferido
pela Constituição. O exercício do poder faz nascerem relações jurídicas entre o
Estado e os governados. Em tais relações, o Estado e os indivíduos assumem
reciprocamente direitos, poderes, deveres e faculdades.
Em um Estado Democrático de Direito, como o que vivemos, os particulares,
tomados em conjunto, não são meros destinatários, isto é, sujeitos passivos em
face do poder. Na verdade, são os titulares do poder político. Assim, o Estado
só desfruta do poder como representante de seu legítimo titular, que é o povo.
As relações jurídicas mencionadas acima, que surgem no relacionamento entre
Estado e indivíduos, são vínculos entre um sujeito que exerce o poder político,
mas não é seu titular (agente público) e um sujeito que é o titular do poder,
considerado em conjunto com os demais indivíduos, mas não o exerce.
Cabe ao Direito Publico a difícil tarefa de regular, de um modo equilibrado, as
relações entre o Estado (detentor do poder) e os particulares, que se sujeitam
ao poder até o limite dos direitos que são titulares em face do ordenamento
jurídico.
Não se pode esquecer que nas relações de direito público o Estado exerce
poder de autoridade, com prerrogativas que não encontram equivalente no
direito privado. Assim, o ente publico pode, por exemplo, impor deveres
unilateralmente aos indivíduos e alterar as relações jurídicas já constituídas.
Contudo, o poder de autoridade conhece limites. São dois, intimamente
ligados, a saber:
1) a competência;
2) os direitos dos particulares.
COMPETÊNCIA
Para o Direito, a competência representa o poder conferido pelo ordenamento
jurídico, cujo exercício só é lícito se realizado: a) pelo sujeito apontado na lei; b)
sobre o território de sua jurisdição; c) quanto às matérias indicadas na norma;
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d) no momento adequado; e) diante dos pressupostos fáticos previstos na
norma; e f) para atingir o fim que levou a outorga do poder.
Difere do termo direito subjetivo, que representa a possibilidade de agir,
conferida aos sujeitos de direito, para que eles realizem seus próprios
interesses. Por isso, o direito subjetivo é um fim em si mesmo.
A competência é sempre conferida pela norma para que seja atendida
finalidade determinada. É um meio para um fim, ou, melhor dizendo, um poder
vinculado a certa finalidade.
Como as competências são conferidas aos agentes públicos para a o alcance
de determinados objetivos, o não uso delas implicaria renúncia à sua
realização. Assim, a competência, para o agente público, é de exercício
obrigatório, não ficando ao livre arbítrio de seu titular.
DIREITOS DOS PARTICULARES
O outro limite imposto aos poderes do Estado em suas relações com os
particulares é os direitos que a ordem jurídica assegura aos próprios
particulares. Tais direitos traduzem-se em liberdade, que para os cidadãos
representa:
a) a possibilidade de participar do exercício do poder nas formas previstas na
Constituição (tais como as eleições, os plebiscitos e referendos);
b) a garantia (pelo próprio Estado) de segurança nas fruições privadas
(espaços de ação dos indivíduos, protegidos da ingerência do Estado –
exemplos: direito de propriedade, de manifestação e expressão).
CONCLUSÃO
Diante de tudo o que foi exposto, resta claro, em síntese, que a relação jurídica
de direito público, entre Estado e particulares, é equilibrada por dois fatores:
a) o fator autoridade, que confere prerrogativas especiais ao Estado;
b) os limites da autoridade, correspondentes a competência e o respeito aos
direitos dos particulares.
QUESTÕES
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1) Em um Estado Democrático de Direito o poder de autoridade do Estado
conhece limites? Quais?
2) O agente público pode deixar de exercer sua competência? Por que?
3) O Estado é o titular do poder político?
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Dicotomia entre direito público e privado e Princípios de Direito
O principal critério distintivo entre os dois institutos é quanto ao sujeito: o direito
público trata das relações do Estado e o direito privado das relações entre os
particulares (esse é o campo de incidência)
O segundo quando ao interesse: público - interesse público e privado interesses particulares.
O melhor critério distintivo é saber qual o regime jurídico que incide sobre
àquela questão. Para melhor entendermos o regime jurídico, necessário se faz
o estudo dos princípios no direito.
Considerações iniciais
A corrente jusfilosófica que predominou inicialmente no direito foi o
jusnaturalismo, que tinha como características a universalidade, a eternidade,
dentre outros. Além disso, o jusnaturalismo era tido como direito acima do
direito positivo, servindo o seu propósito principalmente na época em que leis
eram extremamente rígidos. Num segundo momento, o positivismo jurídico
enfraqueceu o jusnaturalismo e até hoje o positivismo prevalece. O positivismo
se preocupa mais com segurança jurídica, tendo como um dos principais
expoentes HANS KELSEN na obra Teoria Pura do Direito, onde Kelsen
procurou tratar o direito como ciência, que é conhecimento sistematizado de
um objeto, mas o obstáculo de KELSEN é que direito era tido como algo sem
objeto, aí KELSEN disse que o objeto do direito é o mesmo em qualquer
sociedade, qual seja, A NORMA (Axioaspiração do Direito). O conteúdo do
direito não é objeto do direito, só a norma.
Tanto o jusnaturalismo como o positivismo procuram diferenciar Princípio e
Norma.
Norma. É um comando obrigatório. É algo que necessariamente deve ser
seguido.
Princípio. É apenas uma diretriz, um conselho ao legislador, segundo o
Positivismo e Jusnaturalismo.
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Pós-positivismo ou Neopositivismo
Esse novo alinhamento doutrinário tem como características principais:
1) Importância dada aos valores. Ao contrário de KELSEN, o pós-positivismo
defende o fato de que o objeto do direito deve incluir o conteúdo valorativo da
norma.
2) Elevação dos princípios à categoria de normas jurídicas. Princípios não
são apenas diretrizes, são considerados normas jurídicas obrigatórias, de
caráter vinculante. A Norma vai ser o gênero que tem duas espécies: os
Princípios e as Regras.
Distinções entre Princípios e Regras.
Existem alguns critérios doutrinários distintivos de princípios e regras. Vamos
analisá-los.
1º) Abstratividade ou Generalidade. As cinco características de uma norma
jurídica são: abstratividade (norma se refere à situação abstrata), generalidade
(norma se dirige não a um individuo, mas a todos os indivíduos em situação
semelhante, imperatividade (não é conselho, é imposta), bilateralidade (impõe
deveres
para
uns e
outros),
coercibilidade
(não
precisa, a
norma,
necessariamente ter uma sanção, mas toda norma precisa ter conseqüência
jurídica).
Assim, os princípios são normas generalíssimas que é um termo utilizado no
sentido de abstrativíssima, princípios prevêem situações mais abstratas que as
regras. Assim, enquanto as Regras possuem pressuposto fático homogêneo,
os Princípios prevêem hipóteses heterogêneas. Se princípios e regras são
normas jurídicas, ambos são abstratos, só que princípios são ainda mais
abstratos. Ex. Quando CF fala de aposentadoria compulsória é um regra,
porque você consegue visualizar a situação, o homicídio do CP também é
regra. Quando Constituição Federal fala que um dos fundamentos da república
federativa do Brasil é a preservação da dignidade humana, é um princípio,
porque você não consegue visualizar a priori todas as hipóteses em que a
dignidade humana será avaliada. O princípio da moralidade, eficiência,
razoabilidade, também são princípios, porque preciso de uma norma mais
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concreta para poder visualizar quais as hipóteses de violação desses
princípios.
2º) Dimensão. ROBERT ALEXY foi quem criou o segundo critério distintivo. No
Brasil citamos EROS ROBERTO GRAU, GILMAR FERRERIA MENDES e
PAULO BONAVIDES como adeptos.
ROBERT ALEXY diz que enquanto Princípios e Regras possuem a dimensão
da validade, apenas os Princípios possuem a dimensão da importância, peso
ou valor. Segundo o autor no campo da validade podemos ter conflito de
qualquer tipo de norma. Conflito de validade se dá quando duas normas entram
em conflito e uma delas deve ser excluída do ordenamento. No campo da
importância, não há conflito, há colisão porque as duas são válidas
abstratamento, mas no caso concreto tenho que adotar apenas uma, em
detrimento da outra (ponderação de interesse). Somente pode ponderar
quando se trata de princípios.
Atuação prática ou aplicação
Como, quando aplico princípios e quando aplico regras.
As Regras impõem resultados, possuem aplicação automática devendo ser
aplicadas na medida exata de suas prescrições.
RONALD DWORKIN. Segundo este autor as regras obedecem à lógica do
tudo ou nada. Ocorreu a hipótese prevista na regra ou aplica ou não aplica. Se
não aplicar é porque a regra foi abandonada.
Já o Princípio, toda vez em que estiver envolvido, não há necessidade de sua
aplicação automática, em havendo uma situação em que o princípio é aplicado,
pode não ser aplicado em razão de outros princípios. Principio tem que ser
levado em consideração sempre, mas nem sempre aplicado.
Segundo ROBERT ALEXY princípios são mandamento de otimização, ou
seja, normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possível,
de acordo com as possibilidades reais e jurídicas existentes.
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O que determina o âmbito de atuação do princípio será o caso concreto e a
possibilidades jurídicas (conforme os outros princípios envolvidos e outras
normas), porque princípio nunca está sozinho na ordem jurídica.
QUESTÕES
1) Com base no Positivismo, diferencie princípio e norma.
2) Para o Neopositivismo o que são princípios?
3) O que é colisão de normas?
Princípios de Direito
Importância dos princípios no direito público
A norma fundamental funda, ou legitima, um Poder Constituinte Originário, que
inaugura a ordem jurídica calcada numa Constituição. Se é uma ordem, não
pode haver contradição, então, o ordenamento jurídico deve ser uníssono.
Entretanto, verificamos no cotidiano que pode haver conflitos de Leis. É um
paradoxo? Em termos. Aí, que entram em cena os princípios que compõem
uma ordem jurídica. Tratam-se de normas superiores, e como tais, dispõem-se
de forma harmoniosa. Com relação às Leis conflituosas, podemos dizer que
esta é uma situação de problemas de linguagem, de expressão equivocada do
legislador.
Os princípios fazem parte do ordenamento jurídico. São por causa deles que a
ordem jurídica é um sistema que possui um encadeamento lógico, harmonioso
e racional. Não se tratam os princípios de meros enunciados científicos, mas
de verdadeiras normas jurídicas, sendo, pois, aplicáveis na solução de
problemas jurídicos da vida real, explica Carlos Ari Sundfeld:
"O princípio jurídico é a norma de hierarquia superior à das regras, pois
determina o sentido e o alcance destas, que não podem contrariá-lo, sob pena
de pôr em risco a globalidade do ordenamento jurídico. Deve haver coerência
entre os princípios e as regras, no sentido que vai daqueles para estas. (...) Por
isso, conhecer os princípios do Direito é condição essencial para aplicá-lo
corretamente. Aquele que só conhece as regras ignora a parcela mais
importante do Direito – justamente a que faz delas um todo coerente lógico e
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ordenado. Logo, aplica o Direito pela metade. Em outras palavras: aplicar as
regras desconsiderando os princípios é como não crer em Deus, mas preservar
a fé em Nossa Senhora!" (Sunfdeld, 2000, p. 146-147)
Para Sundfeld, no ordenamento jurídico do Direito Público brasileiro, os
princípios são: "a-) autoridade pública; b-) submissão do Estado à ordem
jurídica; c-) função; d-) igualdade dos particulares perante o Estado; e-) devido
processo; f-) publicidade; g-) responsabilidade objetiva; igualdade de pessoas
políticas" – como estudaremos nas próximas aulas.
Os princípios de direito público e a supremacia do interesse público
O Estado não é um fim em si mesmo, é um meio para a concretização dos
interesses públicos. Porém, este mesmo Estado, titular dos interesses públicos,
tem sua autoridade limitada, visando o controle do exercício do poder,
protegendo as pessoas sob seu imperium. Pois de nada adianta a autoridade
suprema se não há liberdade. Há de se conjugar, portanto, autoridade com
liberdade. Notemos, entretanto, que os interesses públicos – aqueles que os
indivíduos isolados não podem alcançar – possuem preferência sobre os
interesses privados, quando se confrontam. Esse poder de autoridade do
Estado, segundo Carlos Ari Sundfeld, pode manifestar-se de duas maneiras:
"a-) impondo unilateralmente comportamentos aos particulares; b-) atribuindo
direitos aos particulares, através do vínculo não-obrigacional."
Carlos Ari Sundfeld entende que não há supremacia dos interesses públicos
sobre os interesses privados, há somente prioridade do primeiro quanto ao
segundo: "Supremacia é a qualidade do que está acima de tudo. O interesse
público não está acima da ordem jurídica; ao contrário, é esta que o define e
protege como tal. Ademais o interesse público não arras nem desconhece o
privado, tanto que o Estado, necessitando de um imóvel particular para realizar
o interesse público, não o confisca simplesmente, mas o desapropria, pagando
indenização (o que significa haver proteção jurídica do interesse do
proprietário, mesmo quando conflitante com o do Estado)."
Celso Antônio Bandeira de Mello, por sua vez, entende que a superioridade do
interesse público sobre o privado é "pressuposto de uma ordem social estável",
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tendo como conseqüências: "a-) posição privilegiada do órgão encarregado de
zelar pelo interesse público e de exprimi-lo, nas relações com os particulares;
b-) posição de supremacia do órgão nas mesmas condições."
Verificamos, porém, que desta relação privilegiada podem ocorrer algumas
distorções que podem prejudicar umas pessoas em detrimento de outras. Na
teoria do Direito, tudo é perfeito, pois se trata de uma realidade formal, com um
comprometimento formal com a realidade. É certo que, conforme exposto, o
Estado é regido por normas de Direito Público que lhe limitam a atuação
para que não cometa arbitrariedades contra os particulares e que os
submetam, todos, a uma posição de igualdade perante sua autoridade.
Sabemos, porém, que há possibilidade de se tomar o Estado e impor
interesses outros, que não são públicos, mas impostos como se o fossem, de
modo a controlar a sociedade, ou mesmo fustigar vozes discordantes, o que é
uma verdadeira supressão das liberdades e direitos fundamentais do ser
humano.
Destarte, tendo em vista que o Estado é regido pelo interesse público, se faz
de extrema importância o estudo dos princípios, em especial, de direito público,
para o ordenamento jurídico e de toda a sociedade.
Função dos princípios na interpretação das regras
De acordo com Carlos Ari Sundfeld (p. 148), são as seguintes:
1) É incorreta a interpretação da regra, quando dela derivar contradição,
explícita ou velada, com os princípios.
2) Quando a regra admitir logicamente mais de uma interpretação, prevalece a
que melhor se afina com os princípios.
3) Quando a regra tiver sido regida de modo tal que resulte mais extensa ou
mais restrita, respectivamente, para calibrar o alcance da regra como o do
princípio.
Por fim, os princípios gerais de direito são utilizado como de integração em
caso de lacuna da lei, como preceitua o artigo 4º da Lei de Introdução às
Normas (LICC).
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QUESTÕES
1) No sistema jurídico os princípios ocupam posição inferior ou superior as
regras? Por quê?
2) O que se entende por supremacia do interesse público?
3) Quais as funções dos princípios na interpretação das regras jurídicas?
PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO PÚBLICO
Vamos analisar quais os princípios gerais de direito público definem e
delimitam o regime jurídico:
1)
AUTORIDADE PÚBLICA
O exercício do poder político – há outorga ao Estado de poderes especiais
frente aos particulares. Assim os demais princípios limitam a autoridade,
controlam o exercício do poder político. Visam o equilíbrio entre autoridade e
liberdade.
O Estado existe para atender aos interesses públicos ou coletivos, esses mais
relevante que os interesses particulares. Há prevalência do interesse público
sobre o privado. Contudo, o interesse público não é supremo, pois previsto no
próprio ordenamento.
A autoridade pública conferida ao Estado pelas normas jurídicas é a
conseqüência da previsão constitucional de ter certos interesses mais
relevantes.
O interesse público surge quando as normas atribuem ao ente que dele cura
poderes de autoridade.
"Supremacia é a qualidade do que está acima de tudo. O interesse público não
está acima da ordem jurídica; ao contrário, é esta que o define e protege como
tal. Ademais o interesse público não arras nem desconhece o privado, tanto
que o Estado, necessitando de um imóvel particular para realizar o interesse
público, não o confisca simplesmente, mas o desapropria, pagando
indenização (o que significa haver proteção jurídica do interesse do
proprietário, mesmo quando conflitante com o do Estado)." Celso Antônio
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Bandeira de Mello, por sua vez, entende que a superioridade do interesse
público sobre o privado é "pressuposto de uma ordem social estável", tendo
como conseqüências: "a-) posição privilegiada do órgão encarregado de zelar
pelo interesse público e de exprimi-lo, nas relações com os particulares; b-)
posição de supremacia do órgão nas mesmas condições."
2)
SUBMISSÃO À ORDEM JURÍDICA
O Estado é proibido de agir contra a ordem jurídica e todo poder por ele
exercido tem sua fonte e fundamento na ordem jurídica.
O Estado está sob a ordem jurídica.
A atividade legislativa se desenvolve com base na Constituição Federal, e a lei
editada baseia-se no princípio da necessária constitucionalidade das leis.
No âmbito da administração se submete à legalidade. A atividade desenvolvida
deve se dar nos termos da lei.
O exercício da força pelo Estado é regido e aplicado segundo o Direito, mais
especificamente sob permissão do princípio da legalidade, que "além de
assentar-se na própria estrutura do Estado de Direito e, pois, do sistema
constitucional como um todo, está radicado especificamente nos arts. 5.º, II, 37
e 84, IV da Constituição Federal". Porém, os particulares podem agir, de acordo
com o previsto no artigo 5.º, II da Constituição Federal: "II – ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei."
A partir do exposto, podemos dizer que o Estado só pode fazer o que estiver
autorizado por Lei, enquanto os particulares podem fazer o que a Lei não lhes
proibir. Qual o significado disso? Há uma restrição à conduta dos particulares
que, contudo, tece, por meio das Leis, o próprio Direito. O Estado regulado e
estruturado por Leis é uma proteção contra a arbitrariedade e a violação dos
direitos dos particulares.
Daí, podemos conferir que surge também uma nítida noção de que o poder
deve ser exercido segundo limites e que o titular de todo o poder é o povo e
não o soberano, ou qualquer déspota que o faça parte. Nada mais é o que foi
consagrado na Constituição Federal de 1988, artigo 1.º, parágrafo único: "Todo
poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
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diretamente, nos termos desta Constituição". Os ingleses singelamente diriam
que há o império da Lei e não dos homens, ou seja:
"O princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer
tendências de exacerbação personalista dos governantes. Opõe-se a todas as
formas de poder autoritário, desde o absolutista, contra o qual irrompeu, até as
manifestações
caudilhescas
ou
messiânicas
típicas
dos
países
subdesenvolvidos. O princípio da legalidade é o antídoto natural do poder
monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a idéia de soberania popular,
de exaltação da cidadania. Nesta última se consagra a radical subversão do
anterior esquema de poder assentado na relação soberano-súdito.
Instaura-se o princípio de que todo poder emana do povo, de tal sorte que os
cidadãos é que são proclamados como os detentores do poder. Os
governantes nada mais são, pois, que representantes da sociedade. (...) Além
disto, é a representação popular, o Legislativo, que deve, impessoalmente,
definir na Lei e na conformidade da Constituição os interesses públicos e os
meios e modos de persegui-los, cabendo ao Executivo, cumprindo ditas leis,
dar-lhes a concreção necessária." (Celso Antonio Bandeira de Mello, p. 83-84)
3)
FUNÇÃO
A função administrativa é uma das três funções do Estado, já que convive com
as funções Legislativa e Jurisdicional. A função administrativa é exercida
predominantemente, isto é, como função típica, pelo Poder Executivo. A
propósito, a função administrativa também é chamada de função executiva.
Não obstante, os Poderes Legislativo e Judiciário também exercem a função
administrativa, mas, o fazem de modo secundário, e isso ocorre quando eles
dispõem sobre seus serviços, seus bens e a vida funcional de seus servidores.
Assim, a concessão de férias a servidor de qualquer um dos Três Poderes é
ato administrativo.
Características da Função Administrativa – São elas:
1) É Concreta: porque se aplica a lei ao caso concreto, já que a função
administrativa destina-se a traduzir a vontade da lei concretamente.
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Excepcionalmente, aplica-se a CF diretamente na prática do ato administrativo.
Exemplo: artigo 84, inciso VI, alínea “b” da CF – “Artigo 84. Compete
privativamente ao Presidente da República: VI – dispor, mediante decreto,
sobre: b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos”.
2) Não inova inicialmente a Ordem Jurídica porque é a lei quem cria direitos e
obrigações, em face do Princípio da Legalidade contido no art. 5º, II da CF.
3) É Direta ou Parcial porque o Estado-Administração exerce a Função
Administrativa como parte interessada. A Função Jurisdicional, diferentemente
da Função Administrativa, é indireta e imparcial.
4) É Subordinada porque se sujeita a Controle Jurisdicional, uma vez que,
conforme o art. 5º, XXXV da CF “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Vige no Brasil o Sistema da Jurisdição
Única ou Inglês em que os conflitos são decididos definitivamente no Poder
Judiciário, ainda que a Administração Pública esteja envolvida. Não vigora o
Sistema do Contencioso Administrativo ou Francês em que são Tribunais
Administrativos, alheios ao Poder Judiciário, que decidem os conflitos
envolvendo a Administração Pública.
5) É sujeita a um Regime Jurídico de Direito Público. O Regime Jurídico
Administrativo
é
formado
pelo
binômio
(Binômio
=
Polaridade)
das
Prerrogativas e Sujeições, pelo qual, de um lado, está a Administração Pública,
que é dotada de certas Prerrogativas que lhe possibilitam agir com autoridade
para o bom atendimento do Interesse Público, e, de outro lado, estão os
Indivíduos, de modo que a Administração se submete a Restrições ou
Sujeições para que eles não sejam indevidamente atingidos em sua liberdade.
6) A Função Administrativa é exercida de ofício, quer dizer, não depende de
provocação do interessado. Diferentemente da Administração Pública, a
Jurisdição é Inerte, só podendo ser exercida por provocação.
QUESTÕES
1) Em se tratando da liberdade de agir, qual a diferença entre o Estado e os
particulares?
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2)
Os
Poderes
Legislativo
e
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Judiciário
exercem
função
administrativa/executiva? De que modo?
3) A função administrativa se subordina ao controle judicial?
Princípios gerais de direito público – parte 2
4)
IGUALDADE DOS PARTICULARES PERANTE O ESTADO
Prescreve o caput do art. 5º da nossa Constituição Federal de 1988: "Todos
são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à igualdade, a segurança e a propriedade, (...)".
Veja-se, portanto que o princípio da igualdade tem sede explícita no texto
constitucional, sendo também mencionada inclusive no Preâmbulo da
Constituição. Destarte, é norma supraconstitucional; estamos diante de um
princípio, direito e garantia, para o qual todas as demais normas devem
obediência.
A igualdade de todos os seres humanos, proclamada na Constituição Federal,
deve ser encarada e compreendida, basicamente sob dois pontos de vista
distintos, quais sejam: o da igualdade material e o da igualdade formal.
Entendimento da igualdade material, deve ser o de tratamento equânime e
uniformizado de todos os seres humanos, bem como a sua equiparação no que
diz respeito à possibilidades de concessão de oportunidades. Portanto, de
acordo com o que se entende por igualdade material, as oportunidades, as
chances devem ser oferecidas de forma igualitária para todos os cidadãos, na
busca pela apropriação dos bens da cultura.
A igualdade material teria por finalidade a busca pela equiparação dos
cidadãos sob todos os aspectos, inclusive o jurídico
A igualdade formal interessa imediatamente ao jurista. Essa igualdade seria a
pura identidade de direitos e deveres concedidos aos membros da coletividade
através dos textos legais.
5)
DEVIDO PROCESSO
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O Princípio do Devido Processo Legal, só foi surgir expressamente no Brasil,
na Constituição Federal de 1988, apesar de estar implícito nas Constituições
anteriores. Ele está assim disposto no art. 5º, inciso LIV da nossa Carta
Magna:
Art.5º “ Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes :
LIV _ ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal.”
O Princípio do devido processo legal é uma das garantias constitucionais mais
festejadas, pois dele decorrem todos os outros princípios e garantias
constitucionais. Ele é a base legal para aplicação de todos os demais
princípios, independente do ramo do direito processual, inclusive no âmbito do
direito material ou administrativo.
Assim, o devido processo legal garante inúmeros outros postulados como os
princípios do contraditório, da ampla defesa e da motivação (apesar de
autônomos e independentes entre si), integrando-se totalmente os incisos LIV e
LV, ambos do artigo 5º da Carta Magna de 1988. Tais princípios ajudam a
garantir a tutela dos direitos e interesses individuais, coletivos e difusos.
O contraditório é o direito que tem as partes de serem ouvidas nos autos, ou
seja, é o exercício da dialética processual, marcado pela bilateralidade da
manifestação dos litigantes.
Já a ampla defesa possui fundamento legal no direito ao contraditório, segundo
o qual ninguém pode ser condenado sem ser ouvido.
Do que se conclui que os Princípios do contraditório e da ampla defesa (apesar
de serem autônomos) são necessários para assegurar o devido processo legal,
pois
é
inegável
que
o
direito
a
defender-se
amplamente
implica
conseqüentemente na observância de providência que assegure legalmente
essa garantia.
6)
PUBLICIDADE
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É o princípio que estabelece a necessidade de CONHECIMENTO ou CIÊNCIA,
que são conseqüências do princípio. O titular do poder administrativo é o
POVO, o cidadão, assim, deve tomar conhecimento do que está sendo feito
com o direito do qual é titular. Publicidade significa também o início de
produção de efeitos, ou seja, condição para ser eficaz.
Uadi Lamêgo Bulos (Constituição Federal Anotada. São Paulo: Saraiva, p. 563)
ressalta que a atenção ao princípio da publicidade tem como escopo "manter a
total transparência na prática dos atos da Administração Pública", associando-o
assim à garantia de acesso do cidadão aos registros públicos.
A Constituição dá a estrutura da Administração pública, de forma bastante
minudenciada, no artigo 37 da Constituição Federal. E aqui se sente em casa o
princípio da publicidade, como pilar indispensável para o controle dos atos
públicos por parte dos administrados e cidadãos em geral. Os atos materiais de
gerenciamento da coisa pública são possíveis devido ao aporte dos recursos
que a nação disponibiliza, por meio de tributos e outras receitas. Sendo
contribuinte, direto ou indireto, tem qualquer cidadão legitimidade para requerer
do administrador a prestação de contas.
Esta prestação é obrigação de todas as funções da República – Judiciário,
Legislativo e Executivo. Deste último, explicitamente o caput do art. 37 da
Constituição Federal trata, alinhando outros princípios a que deve obediência o
administrador. Do legislativo, espera-se prestação de contas tanto do dinheiro
público gasto no seu sustento como do mandato popular, legitimada pelo voto.
QUESTÕES
1) Conceitue igualdade formal.
2) Somente o Poder Executivo deve respeitar o princípio da publicidade?
3) Qual a importância do princípio do devido processo legal?
7)
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO
O Estado pode causar prejuízo aos particulares no desenvolvimento de suas
atividades, seja por meio de atos comissivos, seja por atos omissivos. Assim,
cabe ao Estado responder por tais prejuízos. Maria Sylvia Zanella Di Pietro
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assim leciona: “a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à
obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de
comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou
ilícitos, imputáveis aos agentes públicos”. (Direito Administrativo. São Paulo:
Atlas, p. 512.)
É a própria Di Pietro que nos traz uma breve exposição acerca da evolução
histórica do trato da questão, a saber:
“O tema da responsabilidade civil do Estado tem recebido tratamento diverso
no tempo e no espaço; inúmeras teorias têm sido elaboradas, inexistindo
dentro de um mesmo direito uniformidade de regime jurídico que abranja todas
as hipóteses. Em alguns sistemas, como o anglo-saxão, prevalecem os
princípios de direito privado; em outros, como o europeu-continental, adota-se
o regime publicístico. A regra adotada, por muito tempo, foi a da
irreponsabilidade; caminhou-se, depois, para a responsabilidade subjetiva,
vinculada à culpa, ainda hoje aceita em várias hipóteses; evoluiu-se,
posteriormente, para a teoria da responsabilidade objetiva, aplicável, no
entanto, diante de requisitos variáveis de um sistema para outro, de acordo
com normas impostas pelo direito positivo.”(Obra citada, 512.)
Em linhas gerais, pode-se dizer que a teoria da irresponsabilidade era adotada
na
época
dos
governos
absolutistas.
No
século
XIX,
tal
tese
da
irresponsabilidade restou superada, quando então, passou-se à acolhida das
teses civilistas, ou seja, admite-se a responsabilidade desde que demonstrada
a culpa. Somente em meados do século XX é que se passou às teses
publicistas, da responsabilidade objetiva.
Constata-se que a teoria da irresponsabilidade do Estado não foi acolhida pelo
direito pátrio. As Constituições de 1824 e 1891 não continham disposições
tratando do tema, havia disposições infraconstitucionais tratando do assunto e
prevendo a responsabilidade do Estado, a exemplo do que ocorria com o art.
15, do antigo Código de 1916. A Constituição de 1937 acolheu a tese da
responsabilidade estatal com culpa. Foi na Constituição de 1946 que se
introduziu a teoria da responsabilidade objetiva, que atualmente prevalece.
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A responsabilidade civil do Estado, por atos comissivos ou omissivos de seus
agentes, é de natureza objetiva, isto é, prescinde da comprovação de culpa.
Neste particular, houve uma evolução da responsabilidade civilística, que não
prescinde da culpa subjetiva do agente, para a responsabilidade pública, isto
é, responsabilidade objetiva. Esta teoria é a única compatível com a posição
do Poder Público ante os seus súditos, pois, o Estado dispõe de uma força
infinitamente maior que o particular. Aquele, além de privilégios e prerrogativas
que o cidadão não possui, dispõe de toda uma infra-estrutura material e
pessoal para a movimentação da máquina judiciária e de órgãos que devam
atuar na apuração da verdade processual. Se colocasse o cidadão em posição
de
igualdade
com
o Estado,
em
uma
relação
jurídica
processual,
evidentemente, haveria um desequilíbrio de tal ordem que comprometeria a
correta distribuição da justiça.
O Estado responde objetivamente por dano causado por seu agente, em
substituição à responsabilidade deste, sem indagação de culpa. E o ônus
financeiro da assunção dessa responsabilidade objetiva é suportado por toda
sociedade, que provê os cofres públicos através de tributos. Os tributos são
pagos
pelos
cidadãos
para
propiciar
ao Estado recursos
financeiros
necessários ao cumprimento de suas atribuições, inclusive para indenizar os
danos por ele causados, a terceiros, no desempenho dessas atribuições. Daí a
teoria
do
risco
administrativo,
que
fundamenta
toda
a
doutrina
da
responsabilidade objetiva do Estado.
O prejudicado pela ação estatal sempre terá o direito à indenização a ser
pleiteada contra a Fazenda Pública ou contra a pessoa jurídica privada
prestadora de serviço público a que pertencer o agente causador do dano. A
ação nunca é dirigida contra o agente público ou de quem faz as suas vezes.
Estes limitam-se a responder regressivamente em casos de dolo ou culpa.
8)
IGUALDADE DAS PESSOAS POLÍTICAS
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A Constituição adotou como forma de Estado o federalismo, que se caracteriza
como uma “aliança ou união de Estados”, baseada em uma Constituição, onde
o Poder central é repartido entre os entes federativos que passam a possuir
autonomia e participação política na formação da vontade federativa, sendo
necessárias rígidas regras constitucionais tendentes a manter a unidade
federativa, se possível, até com previsão da via excepcionalíssima da
intervenção de um ente federativo em outro.
O art. 19 da Constituição Federal de 1988 cuida de manter a igualdade entre os
entes federados e seus cidadãos.
A
autonomia
das
entidades
federativas
pressupõe
a
repartição
de
competências (legislativas, administrativas e tributárias) contidas no texto
constitucional, como forma de preservação da própria Federação. Esta
distribuição de poderes é ponto nuclear da noção de Estado Federal. A
Constituição estruturou um sistema que combina competências exclusivas,
privativas e principiológicas, com competências comuns e concorrentes,
buscando reconstruir o sistema federativo segundo critérios de equilíbrio
ditados pela experiência histórica.
QUESTÕES
1) Conceitue “responsabilidade civil objetiva”.
2) No Federalismo, o poder é concentrado em um único ente público?
3) O prejudicado pela ação estatal necessita acionar o agente público que
diretamente causou o dano?
Regime Jurídico Administrativo e os
Princípios Constitucionais da Administração Pública
O Regime Jurídico Administrativo é o regime que se aplica ao Direito
Público; existe a expressão Regime Jurídico da Administração Pública que
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engloba todo e qualquer regime a que a Administração está submetida, seja de
direito público ou privada.
A Constituição Federal e as leis infraconstitucionais determinam qual será
o regime jurídico aplicado em determinada situação.
O Regime Jurídico Administrativo é caracterizado pelo binômio: Prerrogativas
e Sujeições. Vamos estudá-los:
1º) As prerrogativas conferem autoridade à Administração Pública, colocandoa em posição de Supremacia (superioridade) diante do Administrado. Tal
afirmação decorre da supremacia do interesse público sobre o interesse do
particular, de tal sorte que a prática de atos que são vedados aos particulares,
são permitidos à entidade pública.
2º) As restrições a que se submete a Administração Pública não são comuns
aos particulares, já que deve atender ao interesse público sem indevida
ofensa à liberdade das pessoas. Assim, a Administração deve obediência a
vários princípios, concentrados, principalmente, na Constituição Federal.
PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Os princípios são os alicerces sobre os quais as estruturas de determinada
ciência são elaboradas. O Direito, como ciência que é, tem seus princípios
próprios. O Direito Administrativo, como ramo do Direito Público, também tem
seus princípios. Vamos analisá-los:
Princípios do Direito Administrativo
1º) Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse
particular: Também pode ser denominado de Princípio da Finalidade Pública.
Trata-se
de
princípio
constitucional
implícito,
porque
não
está
expressamente mencionado no artigo 37, “caput” da Constituição Federal, mas
pode ser colhido de vários dispositivos constitucionais, como artigo. 5º, incisos
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XXIII e XX. Na Constituição Paulista (CE/SP) é princípio expresso no artigo.
111.
O Princípio em pauta pode ser encarado sob dois aspectos:
a) Impõe ao Legislador e ao Administrador que, na elaboração e na aplicação
da Lei, respectivamente, levem em consideração o interesse público, isto é, o
interesse da sociedade como um todo.
b) Impõe a prevalência do interesse público sobre o interesse meramente
privado, quando houver conflito entre eles.
2º) Princípio da indisponibilidade do interesse público: a Doutrina costuma
citar o Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público como sendo derivado
do princípio da supremacia. De fato, o interesse público é indisponível, porque,
os agentes públicos não são os “senhores/donos” de tal Interesse. Eles têm
apenas a função de gerir o interesse público.
Não vigora, no Direito Administrativo, o princípio da autonomia da vontade,
mas, sim, a idéia de função, de dever de agir no atendimento do interesse
público. Assim, por exemplo, o superior hierárquico não pode deixar de exercer
sua competência, quando toma conhecimento de infração cometida por
subordinado. Ele deve apurar o fato.
3º) Princípio da legalidade – Trata-se de princípio constitucional expresso,
porque consta do art. 37, “caput”, da CF.
Para Hely Lopes Meireles, “enquanto ao particular é lícito fazer tudo o que a lei
não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei
autoriza”.
A Legalidade, no Direito Administrativo, significa, então, que o Administrador,
para agir, deve estar previamente autorizado a fazer; diferentemente do
que se passa no direito privado, que as partes podem fazer tudo o que a
lei não proíbe.
Aliás, o artigo 5º, inciso II da Constituição Federal, também dispõe sobre o
princípio da legalidade, estabelecendo que ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa, senão, em virtude de lei.
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O disposto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, no sentido de
que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a
direito, acaba por garantir a observância do princípio da legalidade, haja
vista que submete a Administração Pública e seus atos, ao Controle do
Poder Judiciário.
Além disso, a Constituição Federal prevê remédios constitucionais específicos
contra ilegalidades administrativas, como Habeas Corpus, Habeas Data,
Mandato de Segurança, Mandado de Injunção e a Ação Popular.
4º) Princípio da impessoalidade – Trata-se de Princípio Constitucional
Expresso, porque, está escrito no Rol do art. 37 “caput”, CF.
Este Princípio pode ser encarado sob dois aspectos:
1º) se relaciona com os Administrados;
2º) se relaciona com a Administração.
Sob o 1º aspecto, o princípio da impessoalidade impõe que a Administração
Pública exerça a sua função, tendo como norte o interesse público, sem
distinções
discriminatórias,
benéficas
ou
prejudiciais
em
relação
aos
Administrados.
Caso o administrado seja favorecido ou prejudicado com a prática de
certo ato administrativo, isso deve decorrer unicamente da vontade da lei,
em relação ao caso concretamente apresentado.
Sob o 2º aspecto, a Impessoalidade significa que o agente que pratica o ato
administrativo, o faz em nome da própria Administração Pública. Trata-se
da aplicação da Teoria do Órgão.
A Constituição Federal dá um exemplo prático da aplicação deste princípio, ao
dispor em seu artigo 37, § 1º, sobre a vedação de que constem nomes,
símbolos ou imagens que caracterizem a promoção pessoal de autoridade ou
servidores públicos em atos de publicidade, programas, obras, serviços e
campanhas de órgãos públicos.
5º) Princípio da moralidade
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Distinguir “Moral” de “Direito” não é assunto novo e nem é fácil. Costuma-se
dizer que, nem tudo que é legal será considerado moral e que a moral exige
atuação honesta, ética e de boa-fé.
A Moral ganho importância no campo jurídico, primeiramente, por meio do
Direito Civil, na Teoria do Abuso dos Direitos, da Vedação do Locupletamento a
Custa Alheia e da Obrigação Natural (Ex: Dívida Prescrita).
No Direito Administrativo, a moral ingressou por meio das hipóteses que
configuravam desvio de poder.
Para Celso Bandeira de Melo, a partir do momento em que o princípio da
moralidade foi incluído na Constituição Federal, que é a Lei Maior, assumiu
“Foros de Pauta Jurídica”.
Para Maria Silvia Zanela de Pietro, a partir da constatação de que o Desvio
de Finalidade é Ato Ilegal, a moralidade Administrativa teve seu campo
reduzido, mas, mesmo assim, é possível falar em moralidade administrativa
como princípio autônomo.
Sirva de exemplo a Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal,
que trata da proibição do Nepotismo na Administração Pública.
A Constituição Federal, no artigo 37, §4º, também dispõe sobre a probidade
administrativa ao estabelecer que: “os atos de Improbidade Administrativa
importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
A propósito, como princípio, é possível falar em princípio da moralidade
administrativa como sinônimo de princípio da probidade administrativa,
mas, em se tratando de ato ilícito, a ofensa ao princípio da moralidade é
apenas uma das espécies de ato de improbidade, já que convive com outras
situações de improbidade, conforme artigos 9º, 10 e 11, Lei 8.429/92. Também,
o artigo 5º, inciso LXXIII da Constituição Federal, prevê a Ação Popular para
anular ato lesivo à moralidade administrativa.
6º) Princípio da publicidade
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Pelo princípio da publicidade a administração, como regra, deve levar a
conhecimento público os atos que pratica, ressalvados os casos de sigilo
previstos em lei.
É por meio da publicidade dos atos que é possível exercer o controle de
legalidade quanto à sua prática.
A publicidade não impõe, necessariamente, divulgação do ato em Diário Oficial.
A lei aplicável à espécie dirá de que forma se fará o atendimento do
princípio da publicidade.
Assim, por exemplo, na Lei de Licitação, a divulgação da carta convite, que é o
Ato convocatório da modalidade de licitação denominada convite, não
precisa ser publicada em Diário Oficial, bastando a sua afixação em local
apropriado na repartição, a fim de que possíveis interessados tomem
conhecimento.
7º) Princípio da eficiência
O princípio da eficiência foi acrescentado ao rol do artigo 37, “caput” da
Constituição Federal, pela EC 19/98. Portanto, hoje é princípio explícito.
Ao estruturar os órgãos públicos e ao dispor sobre a atuação dos agentes
públicos, a Administração Pública deve fazê-lo de modo a atender ao
princípio da eficiência.
Por eficiência, entendemos o poder, capacidade de ser efetivo; efetividade,
eficácia, virtude ou característica de (alguém ou algo) ser competente,
produtivo, de conseguir o melhor rendimento com o mínimo de erros e/ou
dispêndios.
É objetivando ao princípio da eficiência, que ocorre a Descentralização das
funções administrativas, mediante a criação de entidades da administração
indireta ou contratação de pessoas para prestação de serviços públicos e,
também, que se impõe à União, aos Estados e ao Distrito Federal que
mantenham escolas de governo para formação e aperfeiçoamento de seus
servidores (artigo 39, §2º da Constituição Federal). Por fim, ressalte-se que a
eficiência deve ser buscada dentro dos limites da legalidade.
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Forma mnemônica dos princípios constitucionais expressos no “caput”
do artigo 37 da Constituição Federal.
L
Legalidade
I
Impessoalidade
M Moralidade
P
Publicidade
E
Eficiência
QUESTÕES
1)
Qual o regime jurídico utilizado pela Administração Pública?
2)
O que distingue o princípio da Supremacia do Interesse Público da
Indisponibilidade do Interesse Público?
3)
Quais são as principais características do princípio da legalidade?
4)
Qual a distinção entre impessoalidade e moralidade?
5)
O que significa publicidade dentro do âmbito do Poder Público?
6)
A eficiência deve ser analisada com base em que outro princípio?
Justifique.
BIBLIOGRAFIA BÁSICA
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SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. São Paulo,
Malheiros, 5ª ed., 2010.
•
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ª Ed. São Paulo: Atlas,
2007.
•
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29ª Ed.
São Paulo: Malheiros, 2007.
•
Sítio do Supremo Tribunal Federal www.stf.jus.br