ESMEG – ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DE GOIÁS
APOSTILA DE DIREITO CONSTITUCIONAL
Prof. Bruno Pontes - 2012
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9.610/98)
AULAS 01 E 02 – CONSTITUCIONALISMO, DIREITO CONSTITUCIONAL E CONCEITO E SENTIDOS DE CONSTITUIÇÃO
Sumário:
I.
I.1
I.2
I.3
I.4
I.5
I.6
I.7.
I.8
I.9
2.0
CONSTITUCIONALISMO E DIREITO CONSTITUCIONAL
Considerações gerais
Sentidos de constitucionalismo
Origem e divisão histórica do constitucionalismo
Neoconstitucionalismo
Direito constitucional
Origem do direito constitucional
Características do Direito Constitucional
Direito constitucional e teoria geral da Constituição
Divisões do direito constitucional
Direito constitucional processual e direito processual constitucional
II.
II.1
II.2
II.3
II.4
II.5
II.6
II.7
CONCEITO E SENTIDOS DE CONSTITUIÇÃO
Definindo Constituição
Sentidos de Constituição
Outros sentidos de Constituição
Conceito de Constituição
Classificação de constituições
Outras classificações
Classificação da Constituição de 1988
Capítulo I:
CONSTITUCIONALISMO E DIREITO CONSTITUCIONAL
“Por trás de todo direito há um rasto de sangue”.
I.1.
Considerações gerais
As primeiras conquistas do homem foram contra o próprio homem. O bando que tinha mais
força dominava as propriedades, a comida e as fêmeas do outro bando. Por isso, os homens resolveram
criar algo poderoso, que pudesse resguardar suas propriedades e gerar, assim, um mínimo de segurança
para viver: criaram o Estado, concentrando nele toda a força disponível, transformando-se na primeira
grande conquista do homem, enquanto ser social.
Se os homens resolveram delegar poderes para o Estado, concentrado nele toda a força
necessária para manter a paz social, era de se supor que o Estado acabasse abarcando a tudo e a todos; que
acabasse sendo absoluto. A intenção era esta mesma: o Estado deveria ser absoluto, não podendo ser a ele
oposto outro poder, outra força, sob pena de balbúrdia, insegurança e fragilidade do próprio Estado. Por
isso é que o inglês Thomas Robbes (05.04.1588 – 04.12.1679) chegou a comparar o Estado ao monstro
bíblico “Leviatã”, no livro Leviatã ou matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil, de 1651,
enfocando que seria necessário um contrato social entre os povos para celebrar a paz, porque os homens
são egoístas e caminham inevitavelmente para a guerra. Seria necessário, portanto, algo poderoso e
soberano para limitar esta fraqueza humana e impor medo aos homens, afastando os problemas que esta
fraqueza pode ocasionar, como guerra, caos, injustiças, desordem e insegurança. Era uma época em que o
Estado precisava ser forte, daí porque Hobbes afirmou: “Esta é a geração daquele enorme Leviatã, ou antes
– com toda reverência – daquele deus mortal, ao qual devemos, abaixo de Deus Imortal, nossa paz e
defesa”.
O absolutismo estatal deveria, portanto, ser canalizado unicamente para gerar paz,
segurança e justiça social. Não foi, entretanto, o que ocorreu. Na verdade, nos primórdios da criação do
Estado a humanidade não conhecia o recado do francês Montesquieu (18.01.1689-10.02.1755): todo
homem que tem o poder sente inclinação para abusar dele, e segue abusando até encontrar limites. Foi por
isso que os homens não imaginaram, originalmente, que o Estado, que é uma ilustração simbólica cuja força
se efetiva pelas mãos do homem, se voltaria contra os próprios homens, tornando-se opressor e violento.
Não se imaginava que a vontade por mais segurança e justiça acabaria trazendo outras formas de
insegurança e injustiça, forjando a humanidade a lutar contra o próprio Estado. Porém, se a conquista do
homem contra o próprio homem, criando o Estado, apesar de natural, foi difícil, as conquistas contra o
próprio Estado foram ainda mais penosas.
Muito mais sob a insígnia do ódio do que propriamente do amor, a humanidade passou a
lutar com intensidade em busca de cada direito, dando razão à concepção realista dos direitos
fundamentais. Até um dos primeiros direitos do ser humano, o direito ao sepultamento, foi conquistado a
duras penas. Não foi à toa que a espada – ou cornucópia - foi parar em uma das mãos da Deusa Têmis, o
símbolo da Justiça, porque na verdade não quer representar apenas a força do Direito, mas também as lutas
que o antecederam: se foi preciso a utilização da força bruta para conquistar um direito, a Deusa Têmis
deixa claro que a mesma força será utilizada para efetivá-lo.
O constitucionalismo, ao lado, antes e depois de muitos outros movimentos, surgiu neste
momento de assombro da sociedade para com um Estado desvirtuado dos verdadeiros e razoáveis motivos
que o fizeram surgir. A sociedade, estupefata, porém mais crítica, organizada e corajosa, começou a se
insurgir contra o leviatã, para que fosse preservada a liberdade individual e a propriedade privada,
comumente devassadas pelo Estado. É que o Estado absolutista, especialmente o Estado absolutista
monárquico, começou a eliminar o espaço individual dos homens, restringindo suas vontades pessoais e
inevitavelmente causando a deflagração do movimento liberal: era preciso conter a atividade estatal para
dar segurança ao círculo subjetivo do ser humano, por meio da maximização da liberdade individual e
limitação legal da vontade estatal.
Muitos movimentos, revolucionários ou não, marcaram a história da humanidade. Porém,
um deles, o Iluminismo, surgiu forte no Século XVIII, exultando a razão para explicar as coisas e servindo de
grande impulsionador do constitucionalismo. Herdeiro do renascimento e do humanismo, o Iluminismo
valorizava a razão e o homem, inserindo este como centro do universo (antropocentrismo). Teve a seu favor
o gênio de grandes pensadores da humanidade: John Locke (1632-1704), que enfatizou a aquisição de
conhecimento do homem pela experiência empírica; Voltaire (1694-1778), ardo defensor da liberdade de
pensamento e contumaz crítico da intolerância religiosa; Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), que defendia
a igualdade de todos por meio de um Estado democrático; Montesquieu (1689-1755), que massificou e deu
cientificidade à divisão do poder político em Legislativo, Executivo e Judiciário; e Denis Diderot (1713-1784)
e Jean le Rond d’Alembert (1717-1783), que, juntos, reuniram em uma enciclopédia o conhecimento e o
pensamento filosófico da época.
Após o transcurso de uma longa estrada contra o Estado Leviatã, transcurso muitas vezes
marcados por lutas terríveis e sanguinolentas, não demorou para que se sobrepujasse na sociedade o
sentimento de que o poder político deveria ser legalmente limitado, não podendo estar livremente solto na
cabeça daqueles que detêm o poder, sob pena de inevitáveis arbitrariedades e prejuízos para a liberdade
individual. Este sentimento generalizado acabou encontrado um método inteligente de controle do Estado,
ao enfatizar a necessidade de um documento superior contendo regras de contenção da atividade estatal e
direitos e garantias básicas para que os homens tivessem uma existência digna. Todo o conjunto de forças
da sociedade, então, começou a se engajar contra o Estado e contra a falta de cientificidade que imperava.
Tanto a sociedade quanto os Conselhos Parlamentares, e até os grandes juristas e filósofos, começaram a
lutar para que, em cada país, fosse construído documentos vistosos e suficientemente capazes de limitar e
regular o Estado. Era o constitucionalismo, nascendo em prol do homem e de sua liberdade individual e
contra as arbitrariedades estatais, e por isso mesmo muitas vezes taxado de subversivo.
Portanto, o constitucionalismo significou uma conquista da humanidade, e pode ser
considerando um movimento político, ideológico e jurídico que ocorreu durante o Iluminismo, por oposição
ao absolutismo, e que tinha por fim estabelecer o regime constitucional em um determinado país para
limitar e tornar razoável a atuação estatal, protegendo, assim, a liberdade individual do ser humano. Foi, na
verdade, uma técnica jurídica encontrada pelo mundo, que se iniciou precipuamente para que o Estado não
violasse os direitos dos cidadãos, e foi avançando para regulamentar cada vez mais a atividade estatal, e
com o tempo passou a ter maiores contornos científicos, com é o caso da ideia de superioridade hierárquica
em relação às demais normas, força normativa, separação dos poderes, criação de sistema de freios e
contrapesos, aumento das previsões constitucionais e concretização da jurisdição constitucional.
Necessário enfatizar que o constitucionalismo não nasceu junto com a democracia. Pode-se
dizer que o constitucionalismo abriu as possibilidades para se criar a democracia, mas no início o
constitucionalismo não tinha a intenção de determinar as formas de participação da sociedade no poder,
mas apenas conter este poder. Depois que se fixou a ideia de que o poder estatal deveria ser limitado pela
Constituição, logo a humanidade passou a se preocupar com as fórmulas de concretização das
constituições, e aí sim houve a grande preocupação de que estas fórmulas incluíssem diretamente a
vontade do povo, para efetivação da soberania popular.
I.2.
Sentidos de constitucionalismo
É possível dividir o constitucionalismo em dois sentidos: o amplo e o estrito.
No sentido amplo, constitucionalismo significa que todo Estado sempre possui uma
Constituição, seja em qualquer época da humanidade. Mesmo não havendo um documento formal
chamado de Constituição, há uma constituição, na sociedade, de regulamentações, mesmo que
costumeiras. Este sentido amplo enfatiza que sempre haverá regulamentações para as condutas, sempre
haverá limites, em decorrência da cultura da sociedade e dos diversos métodos de controle social e de
relacionamento humano. Até na mais afastada aldeia indígena, haverá formas razoáveis e aceitas de regular
a conduta dos integrantes do grupo, mesmo que a regulamentação não esteja expressa em um documento.
No sentido estrito, constitucionalismo significa uma técnica jurídica elaborada para colocar
em um documento escrito superior, a tutela das liberdades e regular os poderes do Estado, limitando-os
para o fim de impedir a opressão e o abuso.
Interessante notar que o sentimento do constitucionalismo surgiu de forma ampla, mas o
constitucionalismo conhecido na doutrina constitucional é aquele em sentido estrito. Afinal, não haveria
como lutar por um documento superior, se a sociedade não aceitasse, culturalmente, a necessidade de
afunilar as suas grandes reservas morais e éticas, inclusive contra o Estado, em uma Constituição.
I.3.
Origem e divisão histórica do constitucionalismo
É costume destacar que a origem formal do constitucionalismo está nas Constituições
escritas e rígidas dos Estados Unidos da América, de 1787, e da França, de 1791, consequência das
Revoluções Burguesas deste final do Século XVII. Foi a partir destes momentos da história da humanidade
que o mundo definitivamente se inclinou para a necessidade de cada país ter sua Constituição, e nela
constar a organização do Estado, suas limitações, além da previsão de direitos e garantias fundamentais
para os cidadãos.
Muitos movimentos e revoluções propiciaram a existência do constitucionalismo. É o caso
da Revolução inglesa do Século XVII (iniciada com a Revolução Puritana de 1640 e concluída com a
Revolução Gloriosa 1688), que significou, em apertada síntese, a limitação ao absolutismo monárquico pela
transferência dos poderes para o Parlamento. Também é possível citar o movimento, na própria Inglaterra,
que forjou a Magna Carta de 1215. Esta Carta, aliás, é considerada como a origem medieval do
constitucionalismo no mundo, porque limitou os poderes do então Rei João Sem Terra.
Porém, o mundo realmente despertou definitivamente contra o Estado Leviatã, e passou à
Idade Contemporânea, após a Independência Americana de 1776 e a Revolução Francesa de 1789. A partir
destes momentos únicos da história da humanidade, o mundo foi todo mudado e as ideias
constitucionalistas passaram a campear a mente da burguesia, das elites em geral e, em muitos casos, até
mesmo da plebe, manuseada muitas vezes, é verdade, mas sem dúvida beneficiada pela existência de uma
Constituição então inexistente ou inexpressiva em face do Estado.
Por isso é correto dizer que a base do Direito Constitucional é a estrutura do Estado e os
direitos fundamentais. Esta base foi lançada na Revolução Francesa, quando seus operadores, frêmitos,
lançaram ao mundo o art. 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789,
surgida em meio à Revolução Francesa e que posteriormente serviu de base para a Declaração dos Direitos
Humanos de 1948. O dispositivo dizia: “Toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos
e determinada a separação dos Poderes, não tem Constituição”.
O mundo deve às duas revoluções que antecederam as constituições dos Estados Unidos de
1787 e da França de 1791, o sentimento constitucional, até então adormecido. A partir daí, a sociedade
mundial acordou para a necessidade de cada país ter uma Constituição soberana, austera, simbólica, e que
representasse os anseios mais devotos da sociedade e que fosse sempre um marco na limitação do Poder
Público.
Veja que o constitucionalismo surgiu entrelaçado com a ideia de liberalismo1, isto é, com a
ideia de preservação da liberdade individual, no campo econômico, político, religioso e intelectual, contra as
investidas e as interferências insensatas e arbitrárias do Poder Público. Naquele momento histórico do final
do Século XVIII, que suscitaram as revoluções nas então colônias da Inglaterra (Estados Unidos) e na França,
o mundo estava sendo contaminado com as ideias liberais. A maior prova disto é que Adam Smith havia
publicado o seu livro A Riqueza das Nações, no ano de 1776, que iniciou a consolidação do capitalismo ao
sustentar que a iniciativa privada em busca do busca do lucro é uma força imensa que incrementa a
capacidade e a criatividade humana, produzindo riquezas, desenvolvimento, libertação do ser humano e
bem estar comum.
Por isso, o constitucionalismo foi influenciado decisivamente pelo liberalismo, no sentido de
que as constituições poderiam frear as intervenções arbitrárias do Poder Público e, consequentemente,
atingir o objetivo maior, que era dar segurança aos indivíduos para, com liberdade individual, viver e
produzir, mesmo que para isso tivesse que se arriscar.
Por fim, resta lembrar que a doutrina costuma dividir o constitucionalismo sob a perspectiva
histórica:
1
Pode-se dizer que as Revoluções Americana e Francesa provocaram o aparecimento do Estado Liberal: Estado
estruturado política e juridicamente para não intervir da economia e na liberdade do cidadão, deixando a sociedade
livre para ditar, com suas próprias forças, seu próprio destino. As consequências foram: a) superação do absolutismo
estatal, especialmente o absolutismo monárquico; b) aparecimento do Estado mínimo (intervenção mínima possível na
esfera particular dos cidadãos) e dos direitos fundamentais de primeira geração (liberdades públicas – liberdade de ir e
vir, de expressão, de associação e de reunião, liberdade religiosa, direito de propriedade, direitos políticos -, que
garantem uma abstenção do Estado); c) Estado começa a ser laico (separação do Estado com a religião); d) ideia mais
sólida de soberania popular (a fundamentação do poder se desvincula das questões transcendentais e religiosas e
passa a ser ligada à vontade da nação, do povo, ambiente próprio para a teorização do Poder Constituinte, feito por
Emmanuel Sieyès. Adiante, veja mais detalhadamente em Poder Constituinte).
 Constitucionalismo Antigo, ou da Antiguidade.
Foi o surgimento tímido das características do constitucionalismo junto ao povo hebreu, a
partir do momento em que o povo sentiu-se incomodado com atos estatais que estariam violando a moral
religiosa/bíblica, fiscalizando-os por seus profetas, inclusive com a criação, ainda no distante Século V antes
de Cristo, das cidades com características democráticas (Cidades-Estados gregas, com democracia direta e
maior participação popular).
 Constitucionalismo Medieval.
Trata-se do constitucionalismo surgido durante a Idade Média (476 d.C-1453 d.C), e teve
como marco a Magna Carta de 1215 (Carta do Rei João Sem Terra). Foi, na verdade, um movimento
liderado pela burguesia inglesa que, aproveitando-se dos fracassos do Rei João Sem Terra, que havia
perdido batalhas importantes para ampliação do império britânico, acabou impondo limites à vontade do
monarca, especialmente para proteção contra a fúria tributária e acusatória do Estado Monárquico
Absolutista da Inglaterra.
 Constitucionalismo Moderno.
Inaugurado com as constituições dos Estados Unidos de 1787 e da França de 1791,
marcando uma época de instrumentos normativos escritos que continham a atividade estatal, após a
influência do Iluminismo e do liberalismo no mundo para que o Estado não interferisse na liberdade
individual dos homens, liberando-os para agirem conforme seus méritos. O constitucionalismo moderno
foi o responsável pela noção atual de que Constituição é uma norma superior a todas as demais, escrita,
codificada e imperativa, que impõe divisão de poderes, assegura os direitos e garantias individuais e
estabelece as vigas-mestras do Estado, com fundamento na soberania popular, e que só pode ser
modificada por meio de um processo mais rígido que o processo de modificação das outras leis (não se
pode perder de vista que esta noção não é de toda correta, tendo-se em vista a existência de constituições
não-codificadas e não-escritas, como é o caso da Inglaterra).
 Constitucionalismo Contemporâneo.
Fase atual do constitucionalismo, também conhecido como neoconstitucionalismo (vide a
seguir), com valorização das constituições e desvalorização da lei, em face da incapacidade desta de conter
os abusos do Estado e de seus governantes. Daí porque as constituições passaram a representar a
esperança do povo, incluindo nelas todos os clamores, com a consequência de torná-las analíticas,
carregadas de várias matérias e muitos programas e metas vinculantes para o Estado (dirigismo estatal). A
fase atual superou, sem dúvida, aquele momento da histórica em que as constituições eram apenas
instrumentos de coordenação e organização do governo, sem força normativa e vinculante, vistas como
símbolos de mudança histórica. A era atual é da “Constituição Total” (“totalitarismo constitucional”),
porque engloba tudo e a todos, dirigindo a atuação do Estado (“Constituição Dirigente”, que exige ações do
Estado), não mais se prestando apenas a limitar a atuação do Estado por meio da fixação de direitos e
garantias individuais (“Constituição-Garantia”, que exige abstenção do Estado). Por isso, o
constitucionalismo atual acaba produzindo várias situações, como é a superação do positivismo e o
aparecimento do pós-positivismo, a normatividade dos princípios, os novos métodos de interpretação
constitucional e o maior papel político do Judiciário, incrementando seu protagonismo na vida da
sociedade.
I.4.
Neoconstitucionalismo
Hoje se fala em neoconstitucionalismo, para enfocar um novo movimento, surgido após a 2ª
Guerra Mundial, para que as constituições fossem mais abrangentes, aumentando a jurisdição
constitucional, incluindo normas programáticas de cunho social e com superioridade hierárquica em relação
às outras normas. É dizer: não basta apenas a Constituição limitar a atuação estatal, exigindo da mesma
uma abstenção, porque é preciso que a Constituição exija uma ação estatal para melhorar as condições de
vida do povo, passando ela a ser o ponto de partida para obrigar a todos, com possibilidade dos atos
inferiores serem nulos. O neoconstitucionalismo confunde-se com o constitucionalismo contemporâneo.
As constituições surgiram sintéticas, muitas vezes como símbolos de um momento histórico
de ruptura. Portanto, natural serem pouco carregadas de matérias, porque bastava a inserção de um ou
dois assuntos essenciais, como divisão do poder e direitos e garantias individuais, até porque o importante
era a revolução e o sentimento social expressado na Constituição. O mundo, porém, assustou-se com a
capacidade malévola do Estado, em especial após as calamidades da 2ª Guerra Mundial, e enxergou nas
constituições um porto seguro para despejar todas as suas ansiedades.
O marco histórico deste novo direito constitucional é a Lei Fundamental de Bonn
(Constituição Alemã de 1949), com a consequente criação do Tribunal Constitucional Federal em 1951, e a
Constituição da Itália de 1947, e a também consequente criação da Corte Constitucional em 1956. A partir
de então, foi gerado um amplo movimento com novas características, que desembocaram especialmente na
redemocratização e da expansão da jurisdição constitucional, como ocorreu em Portugal em 1976 e na
Espanha em 1978. É possível dizer que o neoconstitucionalismo desenvolveu-se na Europa, ao longo da
metade do século XX, e no Brasil tardiamente após a Constituição de 1988.
Como não poderia deixar de ser, o termo neoconstitucionalismo pode ser contestado, na
medida em que a nova onda de ver e sentir as constituições pode muito bem ser chamado de uma nova
fase do constitucionalismo, ou então apenas a ratificação do desenvolvimento do constitucionalismo. É até
possível falar em constitucionalismo primitivo, antigo, moderno e pós-moderno, ou contemporâneo, mas o
importante, de todo modo, é destacar que a sociedade mundial elegeu a Constituição para nela
desembocar os anseios e valores que vão se cristalizando, e enxergar nela o local correto de depositar uma
“esperança civilizada”. Por certo que não basta descarregar as ansiedades na Constituição, mas é, sem
dúvida, um ótimo começo, porque demonstra cada vez mais a necessidade de concretizar sentimento
constitucional, para integrar a sociedade em um compromisso nacional estampado no documento supremo.
Pode-se dizer, também, que o neoconstitucionalismo caracteriza-se pelo pós-positivismo,
isto é, certa confluência entre o jusnaturalismo e o positivismo. Isto ocorreu porque o jusnaturalismo
procurava dar proximidade entre lei e razão, sempre baseado na filosofia e nos princípios universalmente
aceitos, mas pecava por ser metafísico e anticientífico, dando margens a excessivas subjetividades, daí a
insegurança. Era baseado no direito livre: o aplicador do direito deve vislumbrar primeiro uma decisão justa,
e depois buscar um fundamento para a decisão. O jusnaturalismo, portanto, se preocupava com a limitação
com o direito naturalmente considerado pelo grupo social, e acabava influenciando as decisões, no sentido
de não haver um vínculo inicial e intenso do julgador com a lei, daí porque seu principal método era o
casuísmo (decisão de acordo com o caso e a ética pessoal do julgador). Por outro lado, o positivismo
buscava a objetividade científica e acabava por colocar o Direito, a justiça e a filosofia, na lei,
supervalorizando-a e criando uma legalidade estrita. O positivismo deu ensancha a injustiças e
autoritarismo, como ocorreu no fascismo e no nazismo, que sempre agiram sob a proteção da lei, porque
sempre havia o risco de colocar toda a ideologia política, as vaidades pessoais dos governantes, na lei, sem
que ninguém pudesse discordar, interpretar ou tê-la por inválida (decisão de acordo com o silogismo).
Qual das possibilidades deveriam ser extirpadas: a insegurança do jusnaturalismo ou a
possibilidade de injustiça do positivismo? Se de um lado a lei poderia ser usada para limitar as mentes e
colocar, à ferro e fogo, a ideologia de quem está no poder, por outro lado o jusnaturalismo deixa passear
em mares desconhecidos, a liberdade do julgador. Diante desta confessada divergência, deste antagonismo
angustiante, surge o pós-positivismo como forma de suplantar os defeitos do positivismo e do
jusnaturalismo, buscando enfatizar suas vantagens para, sem nunca desprezar o direito posto, valorizar uma
nova interpretação baseada na justiça, na ética, sem autoritarismo e sem excesso de subjetividades. É um
meio-termo entre o folgazão e o severo, entre o chiste e o hirto: nem tanto ao céu e nem tanto à terra.
A verdadeira intenção do neoconstitucionalismo é a mudança de paradigma,
especialmente para: a) reconhecer a força normativa da Constituição; b) expandir a jurisdição
constitucional; e c) forçar novas elaborações de interpretação constitucionais:
a) Reconhecer a força normativa da Constituição.
A Constituição não é mais um documento meramente político, para somente organizar os
Poderes e deixar para a conformação discricionária legislativa e política, a concretização do seu espírito,
porque passa a ter força normativa para ser aplicada na vida social, uma vez que cria mecanismos próprios
de coação e cumprimento forçado. É dizer: a Constituição não é mais um depósito de promessas vagas e
sugestões sem aplicabilidade.
b) Expandir a jurisdição constitucional.
As Constituições criaram mecanismos judiciais para sua real efetivação, em especial a
criação de Cortes Constitucionais em quase todos os países europeus, dando ao Poder Judiciário o poder
para fiscalizar o cumprimento das normas constitucionais, que passaram a abarcar várias questões que
antes não constavam dos textos constitucionais, chegando mesmo a ser prolixa em alguns casos.
No Brasil, já em 1965 foi a CF/46 emendada para criar a ação direta de
inconstitucionalidade, ou chamada de ação genérica naquela época, e com a CF/88, foram criados outros
diversos mecanismos, como a ação direta de inconstitucionalidade por ação e por omissão, a ação
declaratória de constitucionalidade (EC 03/93), a arguição de descumprimento de preceito fundamental,
além da quebra do monopólio do Procurador-Geral da República para propositura das ações diretas;
c) Forçar novas elaborações de interpretação constitucional.
Em relação às normas infraconstitucionais, um modelo tradicional de interpretação já era
conhecido e amplamente utilizado, que se baseava na interpretação gramatical, histórica, sistemática e
teleológica, com os critérios hierárquico (lei superior prevalece sobre lei inferior), temporal (lei posterior
prevalece sobre lei anterior) e especial (lei especial prevalece sobre lei geral).
Neste modelo tradicional para as normas infraconstitucionais, existia um processo de
subsunção dos fatos às normas, onde estas oferecia uma solução abstrata para os problemas jurídicos, sem
muita indagação minuciosa, e o juiz, seu aplicador por excelência, cabia apenas identificar tecnicamente a
norma para ser aplicada ao problema, já que se pressupunha que os problemas estavam todos resolvidos
abstratamente pelas normas.
A interpretação constitucional, entretanto, deveria ir além deste modelo tradicional, mesmo
sem desconsiderá-lo, porque a norma constitucional é o ápice do sistema, e tem estrita relação com os
maiores valores e princípios de toda a nação, daí porque é preciso complementação do método tradicional
com a inclusão específica de princípios, como é o caso da simetria, da supremacia e da unidade da
Constituição, do efeito integrador, da máxima efetividade, da concordância prática, da relatividade e da
conformidade funcional, além de métodos próprios (jurídico, tópico-problemático, hermenêuticoconcretizador, científico-espiritual e normativo-estruturante) (vide adiante: Interpretação e Aplicação da
Constituição) .
Assim, a função da norma é outra, assim como a do juiz, porque nem sempre ela consegue
relatar abstratamente a solução para os casos concretos, vivos e cheios de detalhes, e o juiz, por isso, já não
pode mais ficar adstrito à legalidade estrita e à técnica, porque adentra no próprio processo de criação do
Direito, valorando-o para encontrar a solução possível e justa.
Não por outro motivo, a interpretação tradicional não se adéqua, por exemplo, aos novos
fatores constitucionais, como é o caso da colisão de princípios e direitos fundamentais (antinomia jurídica
imprópria), exigindo a técnica interpretativa da ponderação, para que o intérprete faça concessões
recíprocas entre as normas, para mantê-las vivas e operantes, o que possibilita prevalecer uma delas, que
tenha “maior valor para o caso concreto”, realizando mais adequadamente a vontade constitucional, assim
como a técnica interpretativa da argumentação, para, quando o conflito for difícil de resolver, dar vazão a
uma razão prática, isto é, prevendo sempre as consequências da decisão e a possibilidade de utilizar um
fundamento jurídico que possa ser utilizado genérica e universalmente para os casos similares.
As consequências mais visíveis, provocadas por tais fatores característicos da quebra de
paradigma, são:





A constitucionalização dos direitos (o que implica em tornar as constituições cada vez
mais analíticas)
A irradiação da Constituição para todos os Poderes
A valorização do Judiciário para adequar as relações de poder, ponderando-as
A aplicabilidade direta da Constituição a diversas situações
A intensificação da importância da interpretação conforme a Constituição
As constituições estão sofrendo nítida influência das teorias materiais, ao largo das teorias
processuais, porque a insegurança que as guerras, o poder do Estado e a frivolidade das relações humanas
dos dias atuais, parecem forçar um movimento retilíneo e intenso de sobrecarregamento das constituições,
inserindo nelas todos os assuntos possíveis. Nela se insere questões econômicas, políticas, sociais e
jurídicas, e ela não se basta como simples instrumento de governo; as constituições não servem mais para
manter o status quo, porque elas hoje são frutos da esperança do povo para que o status seja alterado a
partir delas.
Por isso, o movimento hoje em voga, diante de um mundo cada vez mais inseguro, onde a
percepção de injustiça assola até as mentes sãs, é de expandir a jurisdição constitucional, até como forma
de prevenção e de defesa da sociedade.
Este movimento ressalta que o paradigma de Constituição-protetora, de Constituiçãogarantia, desvinculada da política e do Estado, deve ser mudado, uma vez que é a partir deste supremo
instrumento da sociedade – a Constituição -, é que a felicidade deve ser buscada. Mesmo reconhecendo a
impossibilidade de se mudar os fatos reais da vida humana simplesmente através da lei, o movimento
ressalta que a Constituição, muito mais que uma mera lei, é uma caixa onde se depositam as esperanças e
que tem força para iniciar a mudança do status quo, dando razão e eficácia à existência do próprio Estado,
no sentido de forjá-lo a cada vez mais distribuir justiça.
Por isso é que Pietro Sanchis resumiu bem as novas exigências do neoconstitucionalismo:
“Mais princípios que regras; mais ponderação que subsunção; mais Constituição que lei; mais juiz que
legislador”.
Aliás, a teoria unidimensional do ordenamento jurídico, que defende a ideia de que não há
mais divisão entre Direito Público e Direito Privado, acaba recebendo apoio do neoconstitucionalismo, na
medida em que este, ao sobrecarregar as constituições, leva para o Direito Público diversos assuntos que,
no passado, eram próprios do Direito Privado, como as relações familiares (arts. 226 e ss.), questões
relacionadas à Educação, Cultura e Desporto (arts. 205/217), ambiente de trabalho (art. 7º) e até regras
sobre a atividade econômica do empresariado (arts. 170 e ss.), sem esquecer que os direitos e garantias
fundamentais têm, hoje, eficácia horizontal (entre os particulares). Assim, o neoconstitucionalismo, ao
constitucionalizar direitos antes pertencentes apenas ao nível infraconstitucional, e muitos deles apenas ao
Direito Privado, acaba aproximando ainda mais o Direito Público do Direito Privado.
Não podemos esquecer que o neoconstitucionalismo, malgrado seus inegáveis fatores
positivos, apresenta alguns perigos, a seguir resumidos:
a) Banalização e descrédito da Constituição. Se todos os assuntos estão na Constituição,
estando ela cheias de promessas que não podem ou não são cumpridas, a sociedade começa a desacreditar
na sua força e na sua utilidade, o que é muito perigoso, porque dá oportunidade de diminuir o papel do
texto constitucional na construção de uma sociedade mais justa. Isto acaba criando, também, brechas para
que vários direitos e garantias individuais e sociais sejam retirados do texto constitucional, impedindo que a
rigidez seja uma garantia contra mudanças;
b) Falta de flexibilização2. Como uma grande quantidade de assuntos acabam parando na
Constituição, a sociedade acaba sendo impedida de mudar temas que devem ser adaptados às mudanças da
realidade social. Como a Constituição é rígida e analítica, vários assuntos que precisam ser modificados com
urgência ou com a necessária rapidez, à vista também da rapidez com que a sociedade muda, o Congresso
fica impossibilitado de adaptar a Constituição aos valores atuais da sociedade, inclusive não podendo dispor
na legislação infraconstitucional. Veja o que ocorreu no caso da exigência de separação judicial por mais de
um ano para tornar possível o divórcio. Como era uma exigência constitucional (art. 225, §6º, antes da EC
66, de 13.07.2010), vários casais se separavam e, mesmo não divorciados, passavam a viver maritalmente
com outras pessoas, demonstrando claramente que o texto aprovado em 1988 estava em descompasso
com a sociedade, e este descompasso não foi alterado antes em face da rigidez necessária para alterar a
Constituição. O mesmo pode ser imaginado quanto à regra imposta no §2º do art. 230, que garante
gratuidade dos transportes coletivos urbanos aos maiores de 65 anos: mesmo que a expectativa de vida da
população cresça vertiginosamente, o legislador infraconstitucional fica impossibilitado de adaptar a
questão à nova realidade, justamente porque é preciso modificar o texto constitucional por um processo
mais rígido, que nem sempre é possível efetivar. Não por outro motivo é que, vez por outra, surgem
propostas de reduzir o tamanho da CF/88, como ocorre com a PEC 341/2009, que pretende sintetizar a
Constituição brasileira para que nela constem apenas normas materialmente constitucionais, passando de
250 para 62 artigos, até porque, do jeito que está, ela se apresenta como um colcha de retalhos, cheia de
dispositivos que deveriam estar na legislação ordinária.
2
A respeito da plasticidade da Constituição, e sua adaptabilidade à realidade social, vide “Constituição Plástica”, na
Classificação das Constituições, e também “Plasticidade da Constituição”, no tópico referente à Interpretação e
Aplicação da Constituição.
I.5.
Direito constitucional
Diversos são os conceitos de Direito Constitucional, porém todos na mesma índole
doutrinária de destacá-lo como o ramo que se estuda os elementos constituidores do Estado (daí Direito
“Constitucional”, isto é, que constitui o Estado). José Afonso da Silva, por exemplo, diz que o Direito
Constitucional é “o ramo do Direito Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas
fundamentais do Estado” (Curso de Direito Constitucional Positivo, 32ª edição, Malheiros, 2009, p. 34 grifei). Uadi Lamego Bulos, por sua vez, enfatiza que “Direito Constitucional é a parcela da ordem jurídica
que compreende a ordenação sistemática e racional de um conjunto de normas supremas encarregadas de
organizar a estrutura do Estado e delimitar as relações de poder” (Direito constitucional, 2007, Saraiva, p. 2
- grifei). Alexandre de Morais também: “O Direito Constitucional é o ramo do Direito Público, destacado por
ser fundamental à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do
mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política” (Direito constitucional, Atlas, 2007, 22ª
edição, p. 1 - grifei). Afonso Arinos de Melo Franco diz que “O Direito Constitucional é o estudo metódico da
Constituição do Estado, da sua estrutura institucional político-jurídica” (Direito constitucional: teoria da
constituição; as constituições do Brasil, RJ, Forense, 1981, p. 4). Manoel Gonçalves Ferreira Filho trilha o
mesmo caminho: “Direito Constitucional é o conhecimento sistematizado das regras jurídicas relativas á
forma do Estado, à forma do governo, ao modo de aquisição e exercício do poder, ao estabelecimento de
seus órgãos e aos limites de sua ação” (Curso de direito constitucional, Saraiva, SP, 2005, p.4).
Por isso, hoje é comum afirmar que o Direito Constitucional é considerado como um ramo
do Direito Público - na verdade o Direito Público por excelência - porque visa o estudo das normas que
estruturam o Estado. O Direito Constitucional não teria, em princípio, por objetivo tratar das relações entre
os cidadãos, mas sim a ontologia estatal, muito embora a relação do Estado com os cidadãos seja algo, hoje
em dia, natural para o Direito Constitucional em face dos direitos e garantias fundamentais.
Entretanto, cabe uma observação, no sentido de que hoje o Direito Constitucional não pode
mais ser visto apenas como um ramo do Direito Público que tem normas destinadas única e exclusivamente
para regulação do tratamento cidadão-Estado e do próprio Estado, visto que os próprios direitos
fundamentais têm eficácia horizontal, isto é, uma eficácia que regula a relação entre os cidadãos, sem
esquecer que as normas constitucionais sobre a ordem econômica são destinadas para a regulação da
relação entre trabalhadores e a iniciativa privada. Além do mais, os conhecidos direitos sociais trabalhistas,
que estão tutelados na Constituição, visam proteger o trabalhador na sua relação com a iniciativa privada, e
não unicamente na sua relação com o Estado.
Isto é assim porque as constituições, objetos básicos do Direito Constitucional, nasceram
sucintas, e realmente com a intenção de regular apenas alguns aspectos da relação do Estado com o
cidadão. Eram as primeiras ondas de direitos fundamentais, consideradas de primeira geração, que visavam
limitar a atuação do Estado, exigindo uma abstenção. As constituições, então, nasceram “garantistas”, ou
“negativas”, e por isso se preocupavam apenas com a regulamentação do Poder Público. Porém, com o
neoconstitucionalismo e o sobrecarregamento das constituições com vários temas (e, claro, gerando
problemas, como a prolixidade e a maior dificuldade de adaptação das normas às novas realidades, apesar
da mutação constitucional, mas também soluções, como a maior garantia e segurança), está razoavelmente
cristalizado no mundo que as constituições não devem, apenas, tratar do Estado em si mesmo e sua relação
com a sociedade; deve ir além, para expandir suas normas para regular a relação entre os membros da
sociedade, sob o influxo de valores sensíveis, como é o caso da dignidade, do respeito ao meio ambiente e,
de resto, dos valores aceitos universalmente, que devem ser efetivados pelo Estado, pela sociedade e pelos
homens em geral.
I.6.
Origem do direito constitucional
Apesar de o constitucionalismo ter origem formal nas Constituições da França e dos Estados
Unidos, é comum afirmar que a origem do Direito Constitucional escrito está nos pactos, nos forais, nas
cartas de franquia, nos contratos de colonização e nos pactos sociais. Isto ocorre porque o Direito
Constitucional surgiu antes mesmo do constitucionalismo estrito, a partir da necessidade de estudar toda a
constituição de normas que regulassem e limitassem, de uma forma ou de outra, o Estado, isto é, a partir da
necessidade de estudar as fórmulas encontradas pela humanidade para regular a vida estatal e com ela
manter um relacionamento razoável, mesmo que estas fórmulas não possam ser analisadas sob o influxo do
que hoje se conhece como Constituição.
Pactos eram acordos entre o rei e a nobreza (burguesia), para fixar o modo mínimo de gerir
o governo e as garantias individuais. É até possível imaginar que as primeiras garantias escritas contra o
Estado surgiram pela necessidade que os reis tinham de incrementar suas vaidades e necessidades pessoais,
pois precisavam de comerciantes para trazer as oferendas, e estes se aproveitaram para exigir um mínimo
de respeito por parte do Estado. Exemplos: Magna Carta, de 1215 – João Sem Terra e os Barões; “Petition of
Rights”, de 1628 – Rei Carlos I fez acordo para se proibir a cobrança de dádiva, empréstimo ou benevolência
somente a uma pessoa, pois a cobrança tinha que ser para todos – origem do princípio da isonomia e da
igualdade tributária; “Habeas Corpus Act”; “Bill of Rights”, de 1687, que foi um documento escrito mais
geral, com previsão de garantias e direitos individuais, regulou exigência de impostos, porte de arma,
eleições, imunidade parlamentar e governo representativo.
Forais, próprios da Europa medieval, permitiam aos burgueses se autogovernarem.
Cartas de franquia davam franquias a algumas corporações de terem independência para
exercerem suas atribuições – início da autonomia dos entes da federação, do Judiciário etc.
Contratos de colonização: contratos entre as Colônias da América do Norte, para viverem
em paz e com respeito mútuo – reforço da autonomia administrativa, política e financeira destas Colônias
em face do Poder Central.
Pacto social: a autoridade dos governantes se funda em contrato com os súditos
(compromisso do príncipe de governar com justiça - Thomas Robbes, O Leviatã, 1599-1679; Rosseu, O
Contrato Social, 1712-1778).
Estes antecedentes são a origem formal do Direito Constitucional escrito. Eles, reunidos,
forjaram um documento escrito com normas gerais para determinado país, porque foram as fontes
primeiras de um sentimento que, posteriormente, grassou no mundo e teve seu estopim nas revoluções
americana e francesa no final do Século XVIII.
Como se vê, os movimentos que fizeram ecoar os pactos, os forais, as cartas de franquia, os
contratos de colonização e os pactos sociais, foram muito antigos, e eles tinham a missão de confrontar o
monarca, em uma época dominada pelo absolutismo. Daí porque alguns costumam dizer que o
constitucionalismo é dividido em constitucionalismo antigo, quando a preocupação maior era tal
confrontação, e o constitucionalismo moderno, quando a sociedade, já suficientemente livre do
absolutismo, começou a perceber que era preciso uma Constituição voltada para as regras básicas de
organização e limitação do Estado, e previsão de garantias e direitos individuais e sociais.
I.7.
Características do Direito Constitucional
Merece friso, as características do Direito Constitucional expostas por Kildare Gonçalves
Carvalho, Direito Constitucional – Teoria do Estado e da Constituição – Direito Constitucional Positivo – 17ª
edição, DelRey Editora, 2011, pp. 01/02). Para ele, as características são estas – com minhas observações:
a) supremacia – está no ápice da ordem jurídica, já que estuda justamente as normas
hierarquicamente superiores;
b) transversalidade – se o Direito Constitucional está no ápice do sistema jurídico, deve ter
um caráter dialógico (dialogar com outras ciências) para poder estabelecer as opções dogmáticas para toda
a sociedade nacional (tem que ter um intertexto aberto);
c) politicidade – como o Direito Constitucional estuda a Constituição, e esta rege as relações
de poder, muitas vezes tal Direito impõe decisões baseadas em critérios políticos, e não critérios puramente
técnico-jurídicos. Esta característica faz com que o STF, naturalmente, tenha funções políticas, e não
meramente técnicas-jurídicas (vide adiante, no Poder Judiciário);
d) estadualidade – o Direito Constitucional, já se disse, é o estudo de tudo aquilo que
“constitui” o Estado; daí não há Estado sem o Direito Constitucional, porque todo Estado tem uma
Constituição, escrita ou costumeira. Existem, até, teorias que igualam o Estado com o Direito, até porque
determinado país surge quando a sua Constituição é construída;
e) legalismo – o legalismo é uma característica do Direito Constitucional porque até este
Direito preocupa-se com suas fontes, e uma grande fonte é a Constituição, que é uma norma. Afinal,
estamos na era do constitucionalismo de Direito, com constituições escritas;
f) fragmentarismo – o Direito Constitucional, basicamente, é principiológico, porque ele visa
estudar os fundamentos gerais do Estado e da sociedade insertos no texto constitucional (evidentemente
que, com o neoconstitucionalismo, muitos temas são tratados até à exaustão pelas constituições analíticas).
Por isso, não pode tal Direito se ocupar de detalhes e regulamentações excessivas, deixando para o
legislador infraconstitucional completar sua obra. Então, o Direito Constitucional e a Constituição não
completam a normatização dos temas, porque impõe fragmentos gerais dos principais temas na Carta
Política (neste sentido, veja a seguir que não há, via de regra, o princípio da reserva constitucional);
g) juventude – o Direito Constitucional surgiu depois das Revoluções Liberais do final do
Século XVIII, em especial na França e na Itália, e por esta razão vários temas do Direito Constitucional Geral
(Poder Constituinte, hermenêutica, teoria da Constituição – conceito, objeto, classificação, tipos, natureza
das normas constitucionais etc.) ainda estão em estudo, sem conclusões razoável e universalmente aceitas.
A face mais atual desta juventude é o neoconstitucionalismo, que provoca várias discussões, em especial
diante dos novos métodos e princípios de hermenêutica constitucional (normativo estruturante, científico
espiritual, hermenêutico concretizador, tópico problemático, princípios da presunção de
constitucionalidade, da unidade, do efeito integrador, da concordância prática etc.) e da jurisdição
constitucional, cada vez mais atuante nas relações de poder;
h) abertura – o Direito Constitucional não pode ser fechado, e o próprio ordenamento
jurídico não é assim tão puro como idealizava Hans Kelsen, justamente porque deve absorver experiências,
estudos, ideias e realidades das demais ciências e das complexidades da sociedade moderna, até por ser
transverso e fragmentário. Nas Ditaduras, o Direito Constitucional é fechado, no sentido de que não se abre
para as experiências da sociedade, porque geralmente o que é dever do cidadão para com o Estado.
Ousaria acrescentar, também, que o Direito Constitucional tem a característica da
inicialidade, porque para compreender os demais ramos do Direito, primeiro o estudioso deve ir na fonte
do sistema jurídico, que é a Constituição. Daí existir a teoria da Dupla Finitude do Direito (vide a seguir),
justamente porque o Direito não pode regredir indefinida e infinitamente, já que nasce na Constituição.
I.8.
Direito constitucional e teoria geral da Constituição
Como foi visto, o Direito Constitucional costuma ser definido como o ramo do direito
público que analisa, identifica e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado, e tem por
objeto a constituição estrutural do ente estatal. A base do Direito Constitucional é a estrutura do Estado e
os direitos fundamentais, daí porque é a disciplina básica do Direito Público.
Assim, não se pode confundir a doutrina do direito constitucional com a teoria geral da
Constituição. A doutrina é específica para o estudo da ordem jurídica constitucional de determinado Estado,
daí porque se trata de um ramo interno do direito público, e a teoria cuida do estudo abstrato,
generalizado, tentando identificar pontos comuns que formam uma verdadeira teoria geral válida para
todos os ordenamentos.
Ao estudarmos a Constituição do Brasil, estaremos diante do Direito Constitucional
brasileiro; ao se estudar os institutos constitucionais que se mostram estáveis em todas as constituições, ou
pelo menos na maioria delas (Poder Constituinte, Conceito e Classificação de Constituição e Direito
Constitucional – teoria da Constituição-, Métodos de Interpretação etc.), estaremos diante da Teoria Geral
da Constituição.
I.9.
Divisões do direito constitucional
Também em função desta peculiaridade diferencial, é costume dividir o Direito
Constitucional em: a) geral; b) especial; e c) comparado.
a) Direito constitucional geral (ou comum) procura unificar e delimitar pontos comuns nas
Constituições (conceito de Poder Constituinte; classificação das Constituições; métodos de interpretação).
Interessa à Teoria Geral do Direito Constitucional e garante a cientificidade do Direito Constitucional (teoria
da Constituição);
b) Direito constitucional especial (particular, positivo ou interno), se dedica aos estudos de
determinada Constituição de um determinado Estado (Brasil, Itália, Portugal etc.);
c) Direito constitucional comparado, é a referência à parte do direito constitucional que
estuda as diversas constituições, comparando seus contrastes e suas semelhanças (método comparativo).
O direito constitucional comparado utiliza-se de três critérios básicos:
1) Temporal – compara as diversas Constituições do mesmo Estado (no Brasil, comparação
com as Constituições de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1988). É possível, então, falar em direito
constitucional comparado pela análise de constituições do mesmo país. É também chamado de diacrônica;
2) Espacial – comparação entre constituições de Estados diferentes, privilegiando-se a
comparação entre Estados da mesma região – América Latina, Europa, Ásia etc. Muitos chamam este
critério de sincrônica;
3) Mesma forma de Estado – compara constituições entre Estados com a mesma forma de
Estado – comparação entre países que adotaram a forma federativa, por exemplo.
2.0.
Direito constitucional processual e direito processual constitucional
A doutrina diferencia direito constitucional processual e direito processual constitucional.
Direito constitucional processual é o direito que estuda as normas processuais da Constituição, e direito
processual constitucional é o direito que estuda as normas da Constituição que visam efetivar os direitos
constitucionais por meio da jurisdição constitucional.
Assim, os princípios do juiz natural, do devido processo legal, da ampla defesa, a análise da
existência ou não do duplo grau de jurisdição no corpo da Constituição, da fundamentação das decisões, da
proibição de provas ilícitas, e as regras de competência dos Tribunais, seriam próprios do direito
constitucional processual.
Por outro lado, os instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade (ação
direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, a arguição de descumprimento de
preceito fundamental, a representação interventiva), assim como todas3 as garantias constitucionais que
visem tornar eficaz um direito constitucional (“habeas corpus” para garantir o direito de locomoção; o
mandado de segurança para garantir o direito líquido e certo contra abuso de autoridade; o “habeas data”
assegurar o direito de conhecer as informações relativas à sua pessoa, constantes de registros ou banco de
dados de entidades governamentais ou de caráter público, ou para retificação dos dados; mandado de
injunção para garantir o direito a ter uma norma regulamentadora que torne viável o exercício dos direitos
e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania),
seriam próprios do direito processual constitucional.
Pode-se até dizer que a criação, ou maior enfoque nos institutos da Constituição que visam
efetivar ela mesma, é consequência direta da evolução do constitucionalismo que procura, a cada dia, não
só carregar o texto constitucional de modo irresponsável, mas também criar mecanismos para efetivá-lo. Se
o Direito faz surgir uma nova área, o direito processual constitucional, que visa estudar mais a fundo os
mecanismos de efetivação do espírito constitucional, porém por meio da jurisdição constitucional, acaba
abrindo os olhos dos outros ramos do conhecimento para que sejam criados, também, estudos específicos
de efetivação do desejo constitucional, com mecanismos próprios, como ocorre ou sói ocorrer, com a
economia constitucional, a sociologia constitucional, a filosofia constitucional e assim por diante. O Direito
Constitucional acaba sendo cada vez mais dialógico, porque não pode ficar sem dialogar permanentemente
com as outras áreas do conhecimento, devido a característica política e cultural da Constituição.
Isto não deixa de ser acalentador.
3
Todas as garantias constitucionais podem ser enquadradas no Direito Processual Constitucional? Veja a importância
de se definir o “Direito Processual Constitucional”: se ele for definido, como foi anteriormente, como “ramo do direito
que estuda as normas da Constituição que visam efetivar os direitos constitucionais por meio da jurisdição
constitucional”, pode-se dizer que nem todas as garantias constitucionais são enquadradas no Direito Processual
Constitucional, porque existe uma delas, o “Direito de Petição”, que não busca na jurisdição constitucional uma forma
de efetivar o espírito constitucional. Como sabe, “Direito de Petição” (CF/88, art. 5º, XXXIV, “a”) é um direito
constitucional posto à disposição dos cidadãos para que eles possam levar ao conhecimento dos poderes públicos um
fato ilegal ou abusivo, contrário ao interesse público, para que as medidas possam ser tomadas, mas é exercido em
qualquer dos Poderes invocando suas funções administrativas, e não a função jurisdicional (assim, mesmo se exercido
perante o Judiciário, não se faz por meio da jurisdição, mas sim por meio da função atípica administrativa deste Poder).
Capítulo II:
CONCEITO E SENTIDOS DE CONSTITUIÇÃO
II.1.
Definindo Constituição
Constituição é a lei fundamental e suprema de um Estado, verdadeiro estatuto jurídico
fundamental da sociedade. A Constituição, que é objeto de estudo do Direito Constitucional, tem por fim
estabelecer o conteúdo referente à composição e ao funcionamento da ordem política desse Estado.
Engloba, portanto, a organização do poder, a distribuição da competência, o exercício da autoridade e os
direitos e as garantias individuais e sociais da pessoa humana.
Atualmente, em face do neoconstitucionalismo, na Constituição não se limita apenas na
regulamentação do Estado, porque também tem normas direcionadas para a sociedade, como é o caso da
eficácia horizontal dos direitos fundamentais, os direitos dos trabalhadores e a regulamentação da ordem
econômica. Deste modo, no conceito de Constituição moderna, devem estar inclusas as normas não só para
a regulamentação da atividade estatal, mas também aquelas destinadas para a sociedade.
Apesar desta rápida análise, importante frisar que não há uma pacificação em relação à
definição de Constituição, até porque a teoria geral da Constituição está em andamento, com tentativas de
formulações que atravessam, inclusive, os séculos. De todo modo, há maior tranquilidade doutrinária a
respeito do que uma Constituição deveria se ocupar, isto é, do que deveria constar em uma Constituição.
Tudo que deveria estar na Constituição seriam assuntos materialmente constitucionais, e já foram
relacionadas anteriormente (composição e funcionamento da ordem política estatal).
Inicialmente, a Constituição nasceu como norma fundamental de organização jurídica do
Estado. É dizer: a Constituição seria um documento, superior a todas as outras normas do país, com
destinação para organizar o Estado, e todas as circunstâncias que esta organização envolve, como é o caso
da tripartição dos Poderes, da forma de Estado e de Governo, do sistema de Governo, do exercício das
competências, das formas de acesso ao Poder e aos cargos públicos, da responsabilidade das autoridades
etc.
Com o neoconstitucionalismo, a Constituição não pode mais ser vista apenas como uma
fórmula de organização jurídica do Estado, porque ela não é mais destinada única e exclusivamente para
tratar dos assuntos estatais. Em face das teorias materiais da Constituição que, ao contrário das teorias
processuais, há um sobrecarregamento da Constituição com diversas matérias, como forma de maior
proteção da sociedade. Isto, inevitavelmente, fez da Constituição um documento que vai além da mera
regulação jurídica do Estado, e acabou se transformando de instrumento até de regulação da própria
relação dos cidadãos. O exemplo mais gritante desta extensão é o tratamento que a Constituição dá, muitas
vezes invariável em diversos países, aos direitos dos trabalhadores em face dos patrões, relacionamento
este que se estabelece entre particulares, e não entre Estado e particulares. Da mesma forma, os próprios
direitos fundamentais hoje têm uma função horizontal, para ter eficácia inclusive entre os cidadãos, vez que
já ultrapassada apenas a sua eficácia vertical, que visava regular a relação cidadão-Estado – afinal, os
direitos fundamentais nasceram para limitar a atividade do Poder Público. Ainda é possível verificar que não
é raro nas constituições do mundo moderno o tratamento, por normas constitucionais, da atuação dos
agentes que atuam no mercado, muitas vezes em uma tentativa de equilibrar o Estado Liberal com o Estado
Social. Na Constituição brasileira de 1988, por exemplo (art. 170), existem diversos princípios que devem ser
respeitados pelo agente que atua na ordem econômica, princípios estes que, apesar de servirem de base
para a atuação estatal, devem ser respeitados pelos particulares em suas relações.
Em todos estes casos citados, a Constituição não existe apenas para regular a atividade
estatal, daí porque o conceito de Constituição não pode se vincular apenas a uma forma de regulação
jurídica do Estado. Ela deve ser vista, também, como forma de dar alguns contornos a vários aspectos da
relação entre os particulares.
Assim, muito embora existam alguns pontos fundamentais e inarredáveis na formulação de
um conceito de Constituição, e por isso incluem-se automaticamente como normas materialmente
constitucionais, ainda existem outros que precisam de maior desenvolvimento para se saber se devem ou
não ser considerados como integrantes de tais normas. Não por outro motivo, é possível verificar em
praticamente todos os doutrinadores, a forte tendência de se levar em consideração os diversos sentidos
que a Constituição oferece, sobressaindo os sentidos jurídico, político, sociológico e culturalista.
Dificilmente se encontra um doutrinador que desconsidera os sentidos, quando trata do conceito da
Constituição. Isto ocorre não apenas porque ainda está se formando uma teoria geral da Constituição, mas
também porque a Constituição é, sem dúvida, um documento escrito que suscita todo tipo de discussão
(ideológica, filosófica, social, política, jurídica, antropológica, cultural). A consequência não poderia ser
senão a suscitação de diferentes visões e concepções do que vem a ser este documento escrito, do que vem
a ser a Constituição, sendo de fato importante tratar dos diversos “sentidos da Constituição” ou
“concepções da Constituição”, logo após a evolução histórica, porque assim é mais fácil compreender
porque alguns pensam diferente de Hans Kelsen, e entendem que a Constituição não é um fator meramente
jurídico.
Se houver consciência de como foi o difícil caminho percorrido pelo constitucionalismo, logo
será possível saber que não se pode desconsiderar, em cada sociedade, os fatores sociais e políticos
envolvidos na formação constitucional. Talvez seja até possível enfatizar que a teoria geral da Constituição
caminha para uma não-definição, isto é, caminha para sedimentar a ideia de que Constituição não pode ter
um conceito único e intangível, porque é a mais nobre das leis, o fundamento e a aspiração da comunidade
que é regida por ela, e por isso deve sempre ter uma maleabilidade para que cada país eleja o que lhe é
constitucionalmente adequado. Muitas vezes, o que é materialmente constitucional para um país, não é
para outro, em função das suas peculiaridades culturais, políticas e históricas, daí porque pode-se até
encontrar alguns requisitos básicos para se conceituar uma Constituição, como é o caso de ser ela
hierarquicamente superior e limitar a atuação estatal, mas não é possível definir todos os requisitos e nem
afunilá-los em uma definição geral para o mundo. Nesse sentido, pode-se até fazer um esforço de
imaginação para considerar que até mesmo a separação dos Poderes, pode ser que em determinado país
não seja importante, em função das suas peculiaridades.
II.2.
Sentidos de Constituição
A divisão clássica dos sentidos da Constituição é esta: sentido sociológico, sentido político e
sentido jurídico. Há, porém, quem ainda fala no sentido culturalista. Vejamos:
a) SENTIDO SOCIOLÓGICO
Este sentido foi pinçado da obra de Ferdinand Lassalle, polonês, nascido em 11.04.1825,
que era um grande orador e contagiava a plateia com suas ideias. Para ele, Constituição é fato social, e não
apenas uma norma; é, na verdade, o valor e a realidade social que representam a Constituição. O bloco de
palavras no documento é apenas folha de papel, que pode ser manuseada sempre ao gosto dos valores
sociais. Por isso, é preciso dividir a Constituição em Constituição Real (fatores reais de poder) e
Constituição Escrita (folha de papel).
Ele dizia que a Constituição são os fatores reais de poder, e estes fatores “são essa força
ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas da sociedade em apreço, determinando que
não possam ser, em substância, a não ser tal como elas são”. Provocativo, dizia mais:
“Vamos supor, por um momento, que um grande incêndio irrompeu e que nele queimaram-se todos
os arquivos do Estado, todas as bibliotecas públicas, que o sinistro destruísse também a tipografia
concessionária onde se imprimia a Coleção legislativa e que ainda, por uma triste coincidência —
estamos no terreno das suposições — igual desastre se desse em todas as cidades do país,
desaparecendo inclusive todas as bibliotecas particulares onde existissem coleções, de tal maneira
que em toda a Prússia não fosse possível achar um único exemplar das leis do país. Suponhamos isto.
Suponhamos mais que o país, por causa deste sinistro, ficasse sem nenhuma das leis que o
governavam e que por força das circunstâncias fosse necessário decretar novas leis. Julgai que neste
caso o legislador, completamente livre, poderia fazer leis a capricho de acordo com o seu modo de
pensar?”
O que delimitaria a ação do legislador, e da própria sociedade e dos órgãos públicos, seria,
neste caso, como a própria Constituição, os fatores reais de poder. Exemplo desta situação temos aos
borbotões, inclusive no Brasil: A partir de março de 1964, quem coordenava as relações de poder era a
Constituição de 19464 ou os fatores reais de poder nas mãos da Junta Militar? E na Alemanha Nazista, a
Constituição de Weimar de 1919 ordenava as forças reais do país ou era os fatores reais de poder de Adolf
Hitler?
4
Lembre-se que o Ato Institucional n. 01, baixado pela Junta Militar em 09.04.1964, manteve a Constituição de 1946.
b) SENTIDO POLÍTICO
Se o sentido sociológico deve-se ao pensamento de Lassalle, o sentido político deve-se às
ideias do alemão Carl Schimtt (11.07.1888-07.04.1985). Para ele, Constituição é uma “decisão política
fundamental”. Constituição é o Poder Constituinte, que rege os fatores e valores sociais, para colocar em
um documento o que o povo decidiu colocar. Não se trata, então, de mera decisão política sobre a forma do
Estado, mas sim uma decisão política como consequência dos anseios sociais, mas tais anseios só podem ser
“constitucionalizados” através de uma decisão política fundamental em dado momento. De que adianta,
então, a existência de fatores reais de poder, se a sociedade não decide tomar uma decisão política
fundamental de condensar estes fatores em um determinado momento?
É possível fazer uma referência entre o que hoje se entende com normas materialmente
constitucionais e formalmente constitucionais, e o que este sentido se propôs, porque a visão política
destaca que a Constituição é aquilo que é mais importante e que deve estar na Constituição; o que não
deveria estar lá é apenas lei constitucional, apesar de estar. O sentido político, então, divide a Constituição
em Constituição propriamente dita e leis constitucionais.
Schimtt criticava o positivismo jurídico, na medida em que este deslocava as questões
fundamentais do direito político para a Teoria Geral do Estado. Assim, sua Teoria da Constituição buscava
superar a divisão entre Teoria Geral do Estado, Direito Constitucional e Política, para reabilitar o político na
análise dos temas da teoria constitucional.
c) SENTIDO JURÍDICO
O principal pensador deste sentido é Hans Kelsen (11.10.1881-19.04.1973), austríaco,
naturalizado estadunidense. Para ele, a Constituição é norma, que deve ser vista como tal, sem
considerações políticas, ideológicas, sociológicas ou antropológicas. É o jurista o seu principal investigador,
e não o filósofo ou o sociólogo, porque a Constituição é norma pura. A Constituição é aquilo que temos na
nossa mão, aprovada e cheia de princípios e regras que devem ser respeitados. Hans Kelsen teorizou que o
jurista deve ser alheio a valores – neutralidade. Deve, necessariamente, estar como o símbolo da justiça e
da neutralidade vista nos olhos vendados e na balança – Themis e Minerva -, pois as emoções podem
contaminar a norma jurídica.
c.1) Sentido lógico-jurídico - “lógica hipotética”.
Como Kelsen não aceitava a Constituição como algo sociológico, e sim como algo
puramente normativo, foi obrigado a justificar este pensamento com outro pensamento meramente
formal, e dizer que o pressuposto lógico da Constituição era esta hipótese lógica de hierarquia. Para
Kelsen, a estrutura hierárquica do processo de criação do direito termina em uma norma que dá
fundamento e unidade para todo o ordenamento jurídico5 (A norma fundamental é hipotética, e não está
positivada sequer na Constituição, porque está acima dela, de modo que haveria uma “Constituição em
sentido lógico-jurídico” responsável por instituir um órgão criador do direito, órgão este em grau inferior,
responsável por estabelecer as regras básicas para se elaborar todo o resto da legislação. Este órgão
superior seria a “Constituição em sentido lógico-jurídico”, e a o órgão inferior, seria a “Constituição em
sentido jurídico-positivo”. Este sentido é, na verdade, um esforço de ficção jurídica para manter a
autopoiese do Direito6.
c.2) Sentido jurídico-positivo.
Este sentido destaca a existência de uma norma superior suprema, escrita em um
documento positivado, que valida todas as demais. Esta norma suprema só pode ser alterada em condições
especiais, e com base nela é que se vai formar todo o ordenamento jurídico de determinado país.
5
Esta concepção acaba dando ensejo à Dupla Finitude do Direito: o início do Direito se dá com a Constituição e
termina com a coisa julgada. A ordem jurídica tem dois extremos: o início, com a Constituição, e o fim, com a coisa
julgada, não podendo regredir nem progredir indefinidamente.
6
Hans Kelsen lutava pela autonomia científica do Direito, considerando este um sistema autopoiético, isto é, um
sistema com bases próprias bastante em si mesmo, porque tinha estrutura científica que não precisaria de apoio ou
fundamentação exterior, de modo que seus elementos seriam produzidos e reproduzidos internamente em uma
interação circular e fechada. Assim, quando uma norma não estava suficientemente clara, ou quando houvesse uma
aparente lacuna, o jurista não deveria procurar o esclarecimento ou a complementação em questões exteriores ao
Direito, como nas ideias e teorias filosóficas, econômicas e políticas, mas sim em outras normas dentro do próprio
sistema jurídico, continuando neste trajeto, de forma sucessiva, até uma causa finita, que era a Constituição.
d) SENTIDO CULTURALISTA - “Constituição Total”
A Constituição seria a expressão cultural total da sociedade, em determinado momento
histórico e influenciando na sua evolução cultural. Esta nova concepção reafirma que a existência de uma
Constituição Total, que envolve todos os sentidos, até mesmo os filosóficos, e acaba dando uma
perspectiva unitária. A Constituição é produto do fato cultural que influencia a sociedade naquele
momento, fato cultural este que deve ser tutelado pelo direito à cultura (normas constitucionais referente à
cultura, ao ensino e ao desporto). Se a Constituição deve reunir os mais importantes valores da sociedade, é
preciso entender, então, que a Constituição é aquilo que é adequado para determinada sociedade no
momento histórico em que a norma fundamental é elaborada.
II.3.
Outros sentidos de Constituição
Muito embora existam basicamente quatro sentidos, que doutrinariamente se tenta fixar
para a Constituição, a teoria do direito constitucional mostra-se ávida por vários outros sentidos, próprios
de estudiosos no tema. Muito embora exista a tentativa de dar um sentido unitário da Constituição,
envolvendo todos os outros sentidos (Constituição Total), existem outros tantos sentidos.
Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco (Curso de
Direito Constitucional, Saraiva, 2007, pp. 6 e ss.), resumem bem os diversos sentidos hoje em voga sobre a
Constituição, apresentados pelo constitucionalista português José Joaquim Gomes Canotilho:
 Constituição como garantia do “status quo” econômico e social (Ernst Forsthoff). Neste
caso, a Constituição é indiferente à necessidade de mudança, porque tal mudança deverá ocorrer pela
Política. A Constituição é axiologicamente neutra e visa, apenas, manter o estado das coisas.
 Constituição como instrumento de governo (Hennis). A Constituição é uma lei processual,
que regula e define os limites da atividade política, não podendo ser sobrecarregada com outros assuntos
(esse sentido, portanto, é adepta das teorias processuais da Constituição, no sentido de que ela não pode
estar sobrecarregada de muitos assuntos).
 Constituição como processo público (Peter Häberle). A Constituição deve ser entendida e
ter um sentido após um processo público de interpretação, não podendo ficar limitada apenas à
interpretação de um único órgão (Corte Constitucional) diante do pluralismo da sociedade, isto porque ela é
destinada ao público, não sendo possível definir, de modo claro, seu real sentido sem antes passar por este
processo de publicidade (Constituição aberta à sociedade dos intérpretes).
 Constituição como ordem fundamental e programa de ação que identifica uma ordem
político-social e o seu processo de realização (Bäulin). A Constituição não pode ser vista apenas como um
instrumento de governo ou de manutenção do “status quo”, e sim como um instrumento de transformação
social, com definição dos processos de conformação política em uma perspectiva sociológica.
 Constituição como programa de integração e representação nacionais (Krüger). Para que a
Constituição dure, e não se banalize, ela deve conter apenas as questões que forem sedimentadas no
espírito da sociedade, não podendo, portanto, ser depósito de questões que são facilmente alteradas pelo
tempo. Por isso, Constituição é aquilo que contém o espírito de integração nacional sobre a totalidade
política da sociedade, isto é, somente as questões materialmente constitucionais, não incluindo aquilo que
se refere às questões econômicas e trabalhistas, por exemplo.
 Constituição como legitimação do poder soberano, segundo a ideia de Direito (Burdeau). A
Constituição é a criadora do Estado de Direito e racionalizadora do poder e da atividade dos governantes. O
Poder, então, não está nas mãos de quem o exerce provisoriamente, mas sim está nas mãos da
Constituição, daí porque o Poder é de Direito, totalmente despersonalizado;
 Constituição como ordem jurídica fundamental, material e aberta, de determinada
comunidade (Hesse). A Constituição é a reunião de todos os sentidos, em face da inexistência de uma
opinião dominante sobre sua essência (daí porque aberta, para sintetizar todos os sentidos). A preocupação
é encontrar um sentido que não seja desafiado, suficientemente genérico e abstrato para propiciar um
conceito definitivo e seguro.
II.4.
Conceito de Constituição
Todos os sentidos (jurídico, sociológico, político, culturalista, de Forsthoff, Hennis, Häberle,
Bäulin, Krüger, Burdeau, Hesse), demonstram que a teoria do direito constitucional e da própria
Constituição ainda está caminhando, talvez porque ainda está caminhando a própria humanidade. Como
a Constituição é algo importante, sensível e definitivo para a sociedade, seus reais contornos só serão
definidos na medida em que a própria sociedade universal encontrar um parâmetro de conduta estável.
Enquanto em um país houver prática de horrores, e no outro a vida social estiver adequada, haverá aqui e
acolá uma diferenciação no conceito de Constituição e no próprio processo constitucional. Se a Constituição
não fosse o que ela é para a sociedade (muitas vezes seu retrato, muitas vezes sua única esperança, muitas
vezes seu engodo), poderia haver uma definição mais adequada. De todo modo, a falta de definição de um
sentido único é prova de que a Constituição não pode regular apenas parte dos valores da sociedade.
Por isso, é possível perceber que a teoria constitucional caminha de fato para uma
Constituição Total, onde se agrupa todos os sentidos, mas que só pode ter um sentido
constitucionalmente adequado aos valores da sociedade. A Constituição só poderá ser entendida dentro
da situação, dentro do contexto em que está inserida, daí se fala em sentido adequado. Não há como,
portanto, fixar uma teoria geral da Constituição válida universalmente. Talvez a teoria geral da Constituição
seria justamente eficaz se se chegasse à conclusão de que não há uma teoria geral; ou, então, se se
chegasse à conclusão de que a teoria geral deveria levar em consideração, no conceito de Constituição, as
realidades de cada país onde ela está inserida, ou, em uma trocadilho, levar em consideração as realidades
que fizeram inserir a Constituição no mundo jurídico daquele país.
O que não se pode negar, é que, para conceituar uma Constituição, não podem ser negados
os seguintes aspectos: superioridade hierárquica, validade e unidade. Sem perigo de errar, portanto, pode
ser conceituada como norma superior de determinado sistema jurídico, dando-lhe validade e unidade, e que
nasce para regular os assuntos mais importantes para o país onde está inserida.
Resumidamente, também pode-se dizer que Constituição é a norma mais importante para a
sociedade que a construiu.
II.5.
Classificação das constituições
Tradicionalmente, a classificação das constituições nasceu objetiva, considerando-se apenas
o seu conteúdo (materiais e formais); a sua forma (escrita e não escritas), o seu modo de elaboração
(dogmática e histórica), a sua origem (popular e outorgada) e a sua estabilidade (rígida, flexível e
semirrígida). Posteriormente, na classificação foi considerado também o critério da extensão (Constituições
analíticas/dirigentes e Constituições sintéticas/negativas/garantista), e atualmente já existem outros tantos
critérios, que precisam ser lembrados (critério dogmático, ontológico, sistemático, estrutural, de
legitimidade material).
A) CLASSIFICAÇÃO QUANTO À ORIGEM: PROMULGADA, OUTORGADA E PACTUADA
Esta classificação enfatiza a maneira como uma Constituição foi elaborada, as formas e
modos fixadas como base para que determinada Constituição pudesse surgir. Daí porque para esta
classificação, interessa a que Poder Constituinte deve a sua criação.
A.1) CONSTITUIÇÃO PROMULGADA
(Democrática, Dogmática, Votada ou Popular)
É a Constituição formada com base na Assembleia Nacional Constituinte, esta, por sua vez,
convocada com o fim específico de constituir uma nova Constituição, eleita pelo povo. Foi o caso das
Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. Nas constituições promulgadas, o exercício do Poder
Constituinte é realizado pelo seu titular (povo).
A.2) CONSTITUIÇÃO OUTORGADA (Imposta)
Tal Constituição nasce de um órgão constituinte não popular (Constituições brasileiras de
1824, 1937, 1967 e 1969). Nestas constituições, diz-se que o exercício do Poder Constituinte não foi
realizado pelo seu titular, havendo usurpação do Poder Constituinte.
CONSTITUIÇÕES CESARISTAS : Os governantes destas épocas, geralmente ditadores, até como
forma de “ficar com a consciência tranquila”, buscam métodos para popularizar, democratizar a
Constituição que nasceu da força, e não do seio do povo. O governo, normalmente ditatorial, submete ao
povo, mediante plebiscito ou referendo, a Constituição que foi imposta, para que o povo possa aprová-la.
Estas Constituições impostas, submetidas à consulta popular, são chamadas de “constituições Cesaristas”.
Daí porque a doutrina não costuma classificar as constituições Cesaristas nem como
promulgadas e nem como outorgadas, porque na verdade é um misto de promulgação, porque existe forma
de participação popular, e outorga, vez que é criada apenas pelo ditador, pela junta militar ou pelo grupo
que domina o poder.
A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937, no art. 187 previa consulta popular
para ratificação de seu texto, nestes termos: “Esta Constituição entrará em vigor na sua data e será
submetida ao plebiscito nacional na forma regulada em decreto do Presidente da República”. Nas
constituições Cesaristas, há previsão de forma de democracia direta, porque a Constituição é imposta pelo
ditador, ou pelo grupo ditatorial, e o povo apenas faz análise posterior ao texto pronto e acabado
(referendum), ou até uma análise prévia do texto que será imposto (plebiscito). O art. 187 da CF/37,
portanto, foi atécnico quando fez referência a “plebiscito”, que é instrumento prévio à aprovação do ato, e
não posterior.
A.3) CONSTITUIÇÃO PACTUADA
Esta Constituição, também chamada de DUALISTA, nasce através de um compromisso entre o
Rei e a Assembleia, daí o nome de pactuada – pacto entre Rei e Assembleia. É comum, então, dizer que
este tipo de Constituição surge da articulação de dois princípios: princípio monárquico (Rei) e princípio
republicano (Assembleia/Parlamento). Esta Constituição surge, geralmente, quando a Monarquia está
debilitada, e a burguesia está fortificada, daí porque existe um acordo para equilibrar estas duas forças
políticas. O resultado acaba sendo a manutenção da Monarquia, porém de forma bastante limitada, com
retirada de muitos de seus poderes, como ocorreu na França, na Constituição de 1791, e na Espanha, na
Constituição de 1845.
B) CLASSIFICAÇÃO QUANTO À FORMA: ESCRITA E NÃO-ESCRITA
Este critério é o mais antigo, e enfatizam a maneira de apresentação da Constituição para a
sociedade. Ela se apresenta escrita ou não escrita?
B.1) CONSTITUIÇÃO ESCRITA
A Constituição é um conjunto de normas de direito positivo unificado em um só código
(escrita e codificada/unitária) ou em diversas leis esparsas (escrita, mas não-codificada/variada/legal). Tem
o benefício de trazer mais segurança jurídica, se apresentando para a sociedade de modo mais simples e
acessível, mesmo não significando mais estabilidade. As primeiras constituições escritas, que inauguraram
formalmente o constitucionalismo, foram as Constituições dos EUA (1787) e da França (1789).
Constituição escrita não quer dizer que ela é estável. A estabilidade costuma ser, aliás, mais
comum em constituições não-escritas, como é o caso da Constituição da Inglaterra, justamente porque são
formadas historicamente, depois que os valores se estabilizam no consciente popular.
A Constituição do Brasil é escrita e codificada. Porém, com a inclusão do §3º ao art. 5º da
CF/88, pela EC 45/04, há uma tendência de cada vez mais ocorrer a variação constitucional no nosso país,
isto é, a cada dia que forem sendo incorporados no sistema jurídico nacional os chamados tratados
internacionais sobre direitos humanos, aprovados da mesma forma que as emendas constitucionais,
existirão várias normas esparsas com índole constitucional que, junto com a Constituição de 05.10.1988,
formarão o conjunto de normas constitucionais brasileiras7.
B.2) CONSTITUIÇÃO NÃO ESCRITA (Inorgânica, Costumeira, Consuetudinária)
Suas normas se originam basicamente das tradições, dos precedentes judiciais, dos usos e
dos costumes. Este tipo de Constituição é uma exceção, própria para países muito desenvolvidos
7
Neste sentido, vide capítulo dos Direitos Fundamentais, em especial “O tratado internacional e sua incorporação ao
sistema jurídico brasileiro”.
socialmente - é o caso da Inglaterra. Também são exemplos de Estados com constituições não-escritas:
Andorra, Reino Unido (formado pelas nações da Inglaterra, da Irlanda do Norte, da Escócia e do País de
Gales), Finlândia, San Marino, Suécia e Vaticano. É importante lembrar, entretanto, que é errado dizer que
nos países que têm constituições costumeiras, não há documento escrito de índole constitucional. Na
própria Inglaterra ainda persiste a Carta Magna de 1215, o “Petition of Rights” de 1628, o “Bill of Rights” de
1687, além do “Act of Settlement” de 1700, do “Act of Union Escócia” de 1707, do “Act of Union Irlanda” de
1800 e mais recentemente do “Human Rignts Act” de 1998. Melhor dizer, então, que nestes países de
constituições costumeiras, a preponderância é dos precedentes judiciais, das tradições e dos costumes.
Geralmente, as constituições inorgânicas são históricas, porque concretizadas lentamente
por meio da evolução da sociedade, dando-lhes estabilidade.
C) CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO CONTEÚDO: MATERIAL E FORMAL
C.1) CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO MATERIAL
Enfatiza o conteúdo normativo da Constituição: ela é um conjunto de princípios e regras que
visam estruturar o Estado, organizar seus órgãos supremos e definir suas competências, além de declarar
os direitos e garantias fundamentais. É, por assim dizer, a Constituição que regula somente as questões
estruturais e de extrema importância para a nação.
Não existe unanimidade em relação a quais normas são verdadeiramente materiais. O que
existe é um consenso de que as normas que regulam o exercício do poder, que impõe limitações à atividade
estatal e reconhecem as garantia e os direitos fundamentais são normas materialmente constitucionais,
assim como aquelas que definem e regulamentam a participação do povo no governo (como é o caso da Lei
Complementar 64/90, que trata dos casos de inelegibilidade).
A Constituição brasileira de 1988 tem partes materiais, formadas por normas fundamentais
para a nação e para o Estado, mas também por partes não materiais, como é o caso dos arts. 242, §2º e
217, §2º, que não deveriam estar na Constituição, mas lá estão. Daí porque é incorreto afirmar que a CF/88
é material, porque “Constituição material” seria aquela que contém somente dispositivos materialmente
constitucionais.

CONSTITUIÇÃO MATERIAL AMPLA E RESTRITA.
Há quem diga que a Constituição material pode ter um sentido amplo, que atinge toda
norma que tem importância fundamental para a sociedade, e que deveria estar na Constituição, mas lá
não se encontra; e um sentido restrito, que consiste nas normas que têm importância constitucional e que
efetivamente estão na Constituição. Imagine-se, por exemplo, que em determinada Constituição não
estejam previstos quais os Poderes que compõem a República, mas em determinada lei ordinária venha
previsto o Poder Legislativo, o Executivo e o Judiciário, com suas respectivas atribuições. Esta lei, sem
dúvida, seria na verdade uma norma materialmente constitucional, muito embora não estivesse na
Constituição. Geralmente, isto se dá em constituições variadas, onde não há codificação das normas
constitucionais, estando elas espalhadas em diversas “leis constitucionais”: uma fala sobre os Poderes da
República, outra fala sobre os direitos e garantias fundamentais, e ainda outra cria a Corte Constitucional e
suas atribuições. Veja que, neste caso de constituições variadas, a supremacia constitucional é material, e
não formal, porque o que importa para uma norma estar acima da outra não é o maior rigor na sua
elaboração; é, sim, a maior importância do seu conteúdo, independentemente do modo que foi elaborada.
Lembre-se que no Brasil, a supremacia constitucional, pelo menos sob o ponto de vista
jurídico, é formal, porque uma norma estará em nível constitucional, portanto acima das demais, não pelo
seu conteúdo, mas sim pela forma de elaboração. Se uma norma for aprovada, portanto, na forma do art.
60, §2º, da Constituição (votação por 3/5, em 2 turnos em cada Casa do Congresso), e respeitados todas as
limitações, ela terá força de norma constitucional, mesmo que seu conteúdo não seja importante (veja a
seguir).
No Brasil, talvez seja possível dizer que a Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990, que
regulamenta o §9º do art. 14 da CF/88, e trata dos casos de inelegibilidades, seja uma norma materialmente
constitucional em sentido amplo, porque é importante na medida em que limita a participação do cidadão
na vida política do Estado (limita sua cidadania passiva, por não poder se candidatar), mas não está na
Constituição. No mesmo tino, seria uma norma materialmente constitucional em sentido amplo, o Pacto de
São José da Costa Rica, criado pela Convenção Americana de Direitos Humanos de 22 de novembro de 1969,
promulgado no ordenamento nacional pelo Decreto 678, de 06 de novembro de 1992, pois trata de direitos
humanos, mas não está incluído na Constituição de 1988 e nem tem status de norma constitucional, uma
vez que foi aprovado sem respeito às exigências de aprovação de emendas constitucionais8.
C.2) CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO FORMAL
O que importa para este sentido formal é a formalidade que foi realizada para se produzir
a norma. Se esta formalidade por meio de um processo legislativo mais rígido e difícil que o processo
previsto para as leis infraconstitucionais, as normas serão consideradas formalmente constitucionais. É por
isso que este sentido conceitua a Constituição como um conjunto de normas produzidas através de um
processo mais formal que o processo das leis infraconstitucionais.
As maiores exigências para tornar o processo legislativo mais rigoroso podem variar: pode
ser exigido quorum qualificado, ou então um plebiscito ou um referendum popular. Também é possível falar
em sentido formal quando se exige um órgão especial só para aprovar a nova Constituição, com é o caso
das Assembleias Nacionais Constituintes. Deste modo, independentemente da importância da norma,
estando ela no corpo da Constituição, e passando pelo processo legislativo mais rigoroso, ela é formalmente
constitucional, e serve de base, inclusive, para controle de constitucionalidade.
No Brasil, as formalidades que diferenciam e caracterizam as normas constitucionais estão
no art. 60, e são especialmente relacionadas ao quórum (três quintos), à necessidade de dois turnos de
votação em cada Casa do Congresso Nacional, à impossibilidade de nova deliberação na mesma sessão
legislativa, se já rejeitada a matéria ou havida por prejudicada, além do respeito aos períodos de exceção
(intervenção federal, estado de sítio e estado de defesa) e às cláusulas pétreas.
Veja, então, que a aprovação de uma norma constitucional é muito mais difícil, do ponto de
vista jurídico, que a aprovação de qualquer outra norma infraconstitucional. Exemplos:
 Um projeto de nova lei infraconstitucional pode ser iniciado por qualquer membro do
Congresso, ressalvados os casos em que há iniciativa privativa para determinadas matérias,
nos termos do art. 61, “caput” e parágrafo 1º9. Porém, um projeto de nova norma
constitucional (PEC – Projeto e Emenda Constitucional), só pode ser iniciado pelos
legitimados previstos no art. 60, I, II e III10.
8

Uma nova lei ordinária pode ser aprovada por maioria simples (art. 47)11, e uma nova lei
complementar pode ser aprovada por maioria absoluta (art. 69), ambas com votação em
turno único em cada Casa do Congresso Nacional. Uma nova norma constitucional,
entretanto, só pode ser aprovada por três quintos dos parlamentares de cada Casa, e ainda
em dois turnos de votação.

Se a matéria que consta em um projeto de lei infraconstitucional for rejeitada, ela poderá
voltar a ser deliberada na mesma sessão legislativa, desde que haja proposta da maioria
absoluta dos membros da Câmara ou do Congresso, como permite o art. 67, “caput”. E se a
Remeto o leitor, novamente, ao item “p” do capítulo IX, p. 166.
Veja os outros casos de iniciativa privativa, em especial dos Tribunais e do Legislativo, no capítulo referente à fase
introdutória do processo legislativo, em especial fase reservada (tópico Processo Legislativo).
10
Existe uma discussão a respeito da possibilidade de iniciativa popular de projeto de emenda constitucional, porque
a Constituição previu apenas a iniciativa popular para leis infraconstitucionais (art. 61, § 2º: “A iniciativa popular pode
ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do
eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores
de cada um deles”). Sobre o tema, veja em “Espécies de Normas Primárias”, “Emendas à Constituição” (tópico
Processo Legislativo).
11
O art. 47 prevê que a lei ordinária pode ser aprovada por maioria simples, desde que presentes a maioria absoluta.
Assim, considerando que a Câmara tem 513 Deputados, uma lei ordinária pode ser aprovada se estiver presente na
sessão de votação a maioria absoluta deles (257), e destes, a maioria simples (129) votar a favor da lei. No mesmo
sentido, o caso do Senado, pois basta o comparecimento da maioria absoluta (41) na sessão de votação, considerando
o total de 81 Senadores, e a maioria simples (26) venha a votar no mesmo sentido. Então, com 129 votos na Câmara e
26 votos no Senado, é possível aprovar lei ordinária, desde que presentes a maioria absoluta nas sessões de votação
(daí a artimanha utilizada pela minoria, que é obstrução: não se apresentam na sessão para que não seja possível
iniciá-la por falta do quórum de maioria absoluta). No caso de emenda constitucional, é preciso que 308 dos
Deputados (três quintos do total de 513) e 49 dos Senadores (três quintos do total de 81) votem no mesmo sentido
para que a emenda constitucional seja aprovada.
9
matéria constante da proposta de emenda constitucional - PEC for rejeitada ou havida por
prejudicada, pode ser novamente deliberada na mesma sessão legislativa? Não, não pode,
mesmo que haja proposta da maioria absoluta dos parlamentares, isto por expressa
determinação constitucional (art. 60, §5º).

Lei infraconstitucional pode ser aprovada, ou reformada, se estiver vigendo no Brasil
intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio? Sim, não há problemas quanto a
isto. E a Constituição, pode ser reformada nestes casos? Não, em face das limitações
circunstanciais previstas no art. 60, § 1º.

Quem promulga as leis infraconstitucionais? Via de regra, esta tarefa é do Presidente da
República (art. 84, IV). Porém, o ato de promulgação das emendas constitucionais é
composto, porque ele se opera em conjunto pelas Mesas da Câmara e pelas Mesas do
Senado (art. 60, §3º).
Além destas diferenças formais previstas na Constituição, ainda existe a diferença social e
política, porque é muito mais difícil haver uma mobilização da sociedade e dos parlamentares para que se
modifique valores já solidificados na Constituição. Daí porque é muito difícil que a sociedade e a imprensa
não saibam que determinado ponto da Constituição está prestes a ser alterado. Com exceção de algumas
leis que são de maior interesse da sociedade, convenhamos que a grande maioria das leis
infraconstitucionais são criadas e modificadas todos os dias, sem que seja necessário uma ampla
mobilização.
Na nossa Constituição, entretanto, é possível encontrar alguns dispositivos constitucionais
que são apenas formalmente constitucionais, isto é, que passaram por um processo de elaboração mais
dificultoso que as leis infraconstitucionais, mas que não têm importância fundamental para a nação e para o
Estado. Veja o §2º do art. 242, que assim está disposto: “O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de
Janeiro, será mantido na órbita federal”; também o art. 217, §2º: “A justiça desportiva terá o prazo máximo
de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final”12. Nestes casos,
pergunta-se: a manutenção do Colégio Pedro II na órbita federal, e o prazo para a Justiça desportiva proferir
decisão final, são matérias de fundamental importância para a nação e para o Estado? Evidentemente que
não. Por isso, estas normas não podem ser consideradas materialmente constitucionais; são apenas
formalmente constitucionais porque passaram por um processo diferenciado e mais rigoroso de produção,
e isso é o que interessa para lhe emprestar força normativa constitucional, inclusive para servir de
parâmetro de controle de constitucionalidade perante leis infraconstitucionais.
Além dos arts. 242, §2º, e 217, §2º, ainda é possível citar como normas apenas formalmente
constitucionais, o art. 230, §2º, que prevê a gratuidade dos serviços de transporte coletivo urbano para
maiores de 65 anos. No entanto, é preciso dizer que a identificação de normas apenas formalmente
constitucionais é uma tarefa das mais sensíveis, porque se elas lá estão é porque, no momento da
elaboração da Constituição, razões existiram para a inserção. Por outro lado, a depender da visão e da
sensibilidade do doutrinador, e até por questões de ideologia política, podem ser encontrados várias
normas de mesma índole, que seriam combatidos veementemente por outras formas de pensar. O
tratamento específico aos índios (arts. 231/232), por exemplo, deveria ser feito na Constituição? Para quem
pensa no constitucionalismo fraternal, na proteção das minorias e na garantia de permanência da cultura
12
Além dos arts. 242, §2º, e 217, §2º, ainda é possível citar como normas apenas formalmente constitucionais, o art.
230, §2º, que prevê a gratuidade dos serviços de transporte coletivo urbano para maiores de 65 anos. A identificação
de normas apenas formalmente constitucionais que estão no texto constitucional é uma tarefa das mais sensíveis,
porque se elas lá estão, é porque no momento da elaboração da Constituição razões existiram para a inserção. É difícil,
sem dúvida, identificar as normas que estão na Constituição e lá não deveriam estar porque não são fundamentais
para a sociedade brasileira. Por isso é que, a depender da visão do doutrinador e da sua sensibilidade, e até por
questões de ideologia política, podem ser encontradas várias normas de mesma índole, que seriam combatidos
veementemente por outras formas de pensar. O tratamento específico aos índios (arts. 231 e ss.), por exemplo,
deveria estar na Constituição? São normas materialmente constitucionais? Se nos limitarmos a conceber tais normas
como apenas aquelas atinentes ao Estado e aos direitos e garantias individuais, não seriam normas materialmente
constitucionais. Este ponto de vista, entretanto, retiraria a natureza de normas materialmente constitucionais todos as
normas que tratam da criança e do adolescente, da educação, do meio ambiente, da ciência e tecnologia etc. Apesar
deste subjetivismo, não há dúvida de que existem algumas normas que saltam aos olhos e que podem ser citadas
tranquilamente como exemplos de “desperdício da atividade constituinte”, como é o caso dos arts. 242, §2º, 217, §2º
e 230, §2º.
silvícola como assuntos de fundamental importância, não ousariam afirmar que tais normas não têm índole
material.
Com vimos, é comum determinar como norma materialmente constitucional aquelas que
digam respeito à organização do Estado, seus Poderes, suas atribuições e seus limites, e também aquelas
que definem os direitos e garantias individuais. Entretanto, esta identificação muitas vezes acaba sendo
vaga porque, no Estado de Direito, toda e qualquer norma que limita a atuação estatal poderia ser
enquadrada como “norma materialmente constitucional”, como aliás vinha disposto no art. 178 da
Constituição de 1824. Por exemplo: a previsão de necessário indiciamento do servidor, antes da sua
demissão, constante da Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais) (arts. 113, II, §2º e 161), se
enquadraria nesta ideia, na medida em que limita a atuação do Estado que deseja demitir um servidor de
seus quadros.
De todo modo, algumas normas que estão na Constituição saltam aos olhos e podem ser
citadas tranquilamente como exemplos de “desperdício da atividade constituinte” (arts. 242, §2º, 217, §2º,
230, §2º).
 ASSIMETRIA SISTÊMICA
Apenas para destacar ainda mais esta diferença entre normas materialmente e
formalmente constitucionais, cito o escólio de Gastão Alves de Toledo13, que enfoca os problemas desta
diferenciação e da inclusão, no texto constitucional, de tantas normas, muitas delas sem importância
fundamental. O referido autor dá o nome de “assimetria sistêmica” quando ocorre a incompatibilidade
entre a Constituição formal e a Constituição material, é dizer, quando há várias disposições formalmente
incluídas na Constituição, porém sem relevância constitucional.
Esta assimetria acaba por limitar a força normativa da Constituição, além de causar
decepção generalizada quanto ao constitucionalismo, em face da banalização dos dispositivos
constitucionais. Cria, ainda, insegurança jurídica e enrijecimento do direito, porque não permite que várias
normas inexpressivas sejam modificado com mais flexibilidade, forçando a manifestação corriqueira do
Poder Constituinte Reformador, via emendas constitucionais. Ademais, a assimetria sistêmica acaba
prejudicando o processo de interpretação constitucional, porque a Constituição acaba perdendo sua
unidade (afinal, não se sabe, dentre tantas normas inexpressivas, quais são verdadeiramente aquelas que
interessam fundamentalmente à nação e ao Estado). Esta assimetria ainda dificulta a utilização da
ponderação, no caso de colisão de princípios e valores constitucionais, na medida em que nem sempre será
possível obtemperar e identificar os valores constitucionais.
De todo modo, a assimetria sistêmica é fato inevitável quando se depara com o
neoconstitucionalismo, que abarca as teorias materiais e sobrecarrega as constituições com diversos
assuntos, tornando-as analíticas.

CONSTITUIÇÃO FORMAL NUCLEAR E COMPLEMENTAR
Jorge Miranda14 ensina que a Constituição formal nuclear é aquela formada por normas
formalmente constitucionais primárias, que advêm diretamente do Poder Constituinte Originário, e
Constituição formal complementar é aquela composta por normas formalmente constitucionais que advêm
do Poder Constituinte Derivado (emendas constitucionais), ou de normas produzidas internacionalmente e
aceitas como normas formalmente constitucionais. As normas da Constituição de 1988 que surgiram, sem
nenhuma emenda, em 05.10.1988, seria o arcabouço da Constituição formal nuclear; já as normas que
surgiram posteriormente a 05.10.1988, seja por emenda ou revisão constitucional, seja por absorção de
normas de índole constitucional produzidas internacionalmente (Tratados Internacionais sobre direitos
humanos, na forma do art. 5º, §3º), formariam a Constituição formal complementar. Veja que, nestes dois
casos (nuclear e complementar), houve um processo de elaboração muito mais dificultoso que o processo
de elaboração das leis infraconstitucionais.
13
Artigo “Valores e antinomias”, publicado no livro Lições de Direito Constitucional em Homenagem ao jurista Celso
Bastos, Saraiva, 2005, André Ramos Tavares et al, pp. 24 e ss.
14
Teoria do Estado e da Constituição, Forense, 2005, p. 322.
Afinal, o que é mais difícil, sob o ponto de vista jurídico15: o processo de elaboração de uma
nova Constituição ou o processo de elaboração de um novo Código Civil? No mesmo tino, o que é mais
difícil, aprovar uma alteração na Constituição ou uma alteração no Código Civil?
D) CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO: DOGMÁTICA E HISTÓRICA
D.1) CONSTITUIÇÃO DOGMÁTICA
É a Constituição formada pela reunião dos dogmas (valores) da sociedade em um dado
momento, por um órgão constituinte. Por isso mesmo é muitas vezes chamada de Constituição
momentânea. Esta característica fez com que a Constituição de 1988, dogmática, contivesse vários
dispositivos, várias previsões, de forma analítica e extensa, chegando até mesmo a ser prolixa em alguns
momentos. Isso ocorreu porque a intenção era deixar para trás o regime de exceção, e, para não haver
dúvida, o medo e a preocupação do momento forjaram os constituintes a “jogarem tudo para dentro da
Constituição”. Assim, o momento em que se vivia (final da década de 1980) foi propício para se fazer uma
Constituição sob o influxo das paixões contra a Ditadura, daí porque se reuniu os dogmas vigentes naquele
período da história brasileira. Geralmente, trata-se de uma “Constituição Passional”, em função do abrupto
movimento emocional que toma de assalto uma nação.
D.2) CONSTITUIÇÃO HISTÓRICA
A Constituição histórica é aquela que surge lentamente, pela concretização gradual dos
valores, depois de uma rotineira e permanente experimentação da vida social. Ao contrário da
Constituição dogmática, a nação abre possibilidade para a sedimentação da sensibilidade constitucional,
depois da certeza de que a Constituição é algo tão importante que não pode ser banalizada.
Por isso, as constituições históricas são não-escritas (inorgânicas), e só se forma depois da
certeza e da estabilidade dos dogmas da sociedade. As constituições momentâneas, ao contrário, são só
escritas, porque é preciso reunir em um documento, as emoções que influenciam a nação naquele
momento histórico, e, por refletirem um clamor momentâneo da sociedade, acabam sendo mais instáveis.
E) CLASSIFICAÇÃO QUANTO À ESTABILIDADE: IMUTÁVEL, RÍGIDA, SEMIRRÍGIDA, FIXA E FLEXÍVEL
Esta classificação leva em conta a análise das possibilidades de se modificar a Constituição,
isto é, da maior ou menor facilidade para seu texto ser modificado. Esta classificação também é conhecida
como mutabilidade ou plasticidade.
E.1) CONSTITUIÇÃO IMUTÁVEL
Imutável, granítica ou intocável, é a Constituição que não pode ser modificada, nascida
para permanecer inalterada “ad eternum”, daí porque é considerada apenas utopicamente. Ela não
admite lacuna oculta, como se o legislador constituinte originário pudesse prever todas as intempéries e as
necessidades que o futuro apresentaria para a sociedade e como se o povo pudesse ser privado do seu
próprio poder de revisar a Constituição. A Constituição imutável desconsidera que o Poder Constituinte
Originário pode prever o Poder Constituinte Derivado Reformador.
E.2) CONSTITUIÇÃO RÍGIDA
É a Constituição que só pode ser modifica por um processo legislativo especial, mais difícil
do que o processo de elaboração das demais leis, em face das exigências expressas no seu próprio texto
(prazos mais amplos e quorum qualificado, inclusive podendo prever matérias imodificáveis via emenda
15
Em tese, tanto do ponto de vista jurídico, quanto do ponto de vista cultural, político e social, é mais difícil aprovar
uma nova Constituição ou uma alteração no seu texto. Isto não significa que, em determinados momentos acabe
sendo mais fácil, do ponto de vista político e social, aprovar uma alteração na Constituição do que uma alteração em
determinada lei ordinária, até porque o cidadão comum sente-se mais atingido nas suas relações privadas. Relembro,
neste ínterim, que o Código Napoleônico (Código Civil dos Franceses, de 1804), atualmente com mais de 200 anos de
vigência, foi encarado por muitos, naquela época e considerando suas circunstâncias, mais importante que as
constituições da França, Código este que influenciou o mundo todo, ratificou o positivismo e a codificação e ainda
reuniu boa parte dos princípios da Revolução Francesa.
constitucional – cláusulas pétreas). É a rigidez que dá lógica e sustentação para o controle de
constitucionalidade de leis, porque faz pressupor que há uma hierarquia entre as normas
infraconstitucionais, cujo processo de criação e transformação é mais simplificado, e as normas
constitucionais, cujo processo de criação e transformação é mais rigoroso.
E.3) CONSTITUIÇÃO SEMIRRÍGIDA
Também conhecidas como “semiflexíveis”, porque contém uma parte rígida, modificável
apenas diante de um processo mais dificultoso, e uma parte flexível, modificável por um processo mais
fácil. A única Constituição semirrígida no Brasil foi a CF/1824, que em seu art. 178 dizia: “É só Constitucional
o que diz respeito aos limites, e atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos, e
individuais dos Cidadãos. Tudo o que não é Constitucional, pode ser alterado sem as formalidades referidas,
pelas Legislaturas ordinárias”.
E.4) CONSTITUIÇÃO FIXA
Alguns doutrinadores incluem uma categoria de Constituição entre a rígida e a semirrígida,
que seria a Constituição fixa, e seria aquela que só poderia modificada pelo mesmo poder que a elaborou.
Nesta Constituição, não há previsão da possibilidade de ser alterada, razão porque há um silêncio quanto
aos procedimentos que os poderes constituídos devem adotar para fazer sua reforma (por isso, é tida como
“Constituição Silenciosa”). É citado como exemplo o caso Napoleão Bonaparte (15.08.1769-05.05.1821), na
França, mas há quem iguala a Constituição fixa com a imutável.
E.5) CONSTITUIÇÃO FLEXÍVEL
Constituição flexível, ou chamada por alguns de Constituição plástica, é aquela que pode
ser modificada pelo mesmo processo de modificação das leis infraconstitucionais. Geralmente isto ocorre
nas Constituições inorgânicas (não-escritas), porque sempre que o Parlamento se manifesta, produzindo
qualquer lei, esta vem com força de norma constitucional (é que, neste caso, como na Inglaterra, o
Parlamento só produz norma que efetivamente vai mudar a sociedade, elevando a importância desta Casa e
afastando sua banalização). Neste caso, não há controle de constitucionalidade de leis pelo Judiciário, já que
as leis são feitas com força constitucional. Nestas constituições flexíveis, o fato de serem inorgânicas e
serem mais simples sua modificação, não significa instabilidade, já que quase sempre são valores fixados
lentamente através da história.
F) CLASSIFICAÇÃO QUANTO À EXTENSÃO: CONCISA E ANALÍTICA
F.1) CONSTITUIÇÃO CONCISA
Constituição concisa, breve, sumária, sucinta, básica ou clássica, é a Constituição que
efetivamente só contêm matérias verdadeiramente constitucionais (normas materiais), que refletem
decisões políticas fundamentais da sociedade. Não há vulgarização do texto constitucional, fazendo com
que ele se protraia no tempo, estabilizando e dando segurança jurídica à sociedade. É dita como clássica
porque as Constituições nasceram concisas, porque compilavam apenas os grandes valores da sociedade
em poucos dispositivos, mas que, com o tempo, em especial em período pós-guerra (vide
neoconstitucionalismo), foram sobrecarregadas com diversos assuntos, e cada vez mais analíticas.
F.2) CONSTITUIÇÃO ANALÍTICA
Constituição analítica, prolixa ou regulamentar, é a Constituição que está carregada, com
muitas regras, inclusive com detalhamento de vários assuntos, e por isso contém em seu texto normas
materialmente constitucionais, mas também várias normas formalmente constitucionais. Por excesso de
zelo, o legislador constituinte originário, talvez pelos problemas e paixões momentâneas, acaba inserindo
na Constituição muitas normas, justamente para não haver lacunas que poderiam ser completadas pelo
espírito reinante anterior, que é costuma ser tão repugnado naquele instante. É o tipo de Constituição mais
em voga, até em face do neoconstitucionalismo. Alguns doutrinadores igualam a Constituição Dirigente com
a Constituição Analítica, mas não parece ocorrer uma igualdade de conceitos, na medida em que poderá
ocorrer uma Constituição Analítica, com vários e vários dispositivos constitucionais, sem, contudo, traçar
metas e programas para o Estado. É claro que traçar metas e programas pressupõe uma maior plêiade de
dispositivos, mas nem sempre na plêiade de dispositivos há estabelecimento de metas e programas
(estamos no campo das possibilidades, evidentemente).
Portanto, o melhor é entender que toda Constituição Dirigente é Analítica, mas nem toda
Constituição Analítica é Dirigente.
G) CLASSIFICAÇÃO QUANTO À FINALIDADE: GARANTIA E DIRIGENTE
Esta classificação também pode ser dita também quanto à ESTRUTURA.
G.1) CONSTITUIÇÃO-GARANTIA
Constituição-garantia, Constituição-quadro ou Constituição negativa, é a Constituição que
visa garantir o cidadão das investidas do Estado, e se preocupa apenas em impedir que as autoridades
estatais os atinjam despropositadamente. Por isso é que tem o nome de negativa, porque, ao invés de se
preocupar em forjar outros deveres e prestações do Estado, se preocupa em prever os impedimentos dele.
É própria para resguardar os direitos fundamentais de 1ª geração, que exigem uma abstenção do Estado. A
preocupação desta Constituição é com a igualdade formal (perante a lei).
G.2) CONSTITUIÇÃO-DIRIGENTE
Esta Constituição vai além da preocupação de apenas restringir a atitude estatal. Para ela, o
cidadão não estará protegido apenas pelo impedimento dos abusos estatais, porque é preciso ir além, para
garantir que o Estado use sua força para que o cidadão alcance a felicidade. Assim, impõe aos Poderes, uma
série de programas e tarefas, e define objetivos16. É própria para resguardar direitos fundamentais de 2ª
geração, que exigem uma ação do Estado para diminuir as desigualdades materiais dos cidadãos. A
preocupação desta Constituição é com a igualdade material (na lei).
Nesta oportunidade, vale citar a observação feita por José Afonso da Silva:
“O constituinte fez uma opção muito clara por uma Constituição abrangente. Rejeitou a chamada
constituição sintética, que é constituição negativa, porque construtora apenas de liberdade-negativa
ou liberdade-impedimento, oposta à autoridade, modelo de constituição que, às vezes, se chama de
constituição-garantia (ou constituição-quadro). A função garantia não só foi preservada com até
ampliada na Constituição, não como mera garantia do existente ou como simples garantia das
liberdades negativas ou liberdades-limite. Assumiu ela a característica de constituição-dirigente,
enquanto define fins e programa de ação futura, menos no sentido socialista do que no de uma
orientação social democrática, imperfeita, reconheça-se. Por isso, não raro, foi minuciosa e, no seu
compromisso com a garantia das conquistas liberais e com um plano de evolução política de conteúdo
social, nem sempre mantém uma linha de coerência doutrinária firme. Abre-se, porém, para
transformações futuras, tanto seja cumprida. E aí está o drama de toda constituição dinâmica: ser
cumprida.”
H) CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA: NORMATIVA, NOMINALISTA E SEMÂNTICA
Esta classificação também é conhecida como classificação quanto à correspondência com a
realidade, porque analisa se há uma correspondência entre o texto constitucional e a realidade política do
país.
É uma tese do constitucionalista e filósofo alemão Karl Loewenstein (09.11.1891 –
10.07.1973), considerado por muitos o pai do constitucionalismo moderno, que percebeu que muitas
Constituições não conseguiam retratar o que de fato a sociedade sentia e valorava, e outras não querem,
deliberadamente, retratar estes valores. Evidente que esta classificação precisa, e muito, de ajuda da
Sociologia, e até da Antropologia, para identificar a correlação entre um texto normativo e a evolução
social, as tradições, a cultura do povo e a realidade do país.
De todo modo, o autor dividiu as Constituições assim:
H.1) CONSTITUIÇÃO NORMATIVA
É aquela Constituição que seu texto realmente expressa a realidade social e as forças
políticas do país. As normas constitucionais respondem bem às diretrizes democráticas traçadas e
16
Geralmente, as normas da Constituição que impõe programas e metas para o Estado são chamadas de “normas
programáticas” (veja no capítulo Interpretação e Aplicação da Constituição, “Normas programáticas”).
desejadas pelo povo. A Constituição seria uma roupa que “caiu bem” para aquela determinada sociedade, e
suas normas dominaram, de fato, o processo político local.
H.2) CONSTITUIÇÃO NOMINAL
Constituição nominal, ou nominalista, é aquela válida juridicamente, porque promulgada
após atender os parâmetros legais, mas não consegue retratar em suas normas a realidade e o processo
político da sociedade. A Constituição seria uma roupa que “não caiu bem” para aquela determinada
sociedade, e suas normas não dominaram totalmente o processo político local. Loewenstein entende que,
de certo modo, é possível encontrar na maioria das Constituições, várias passagens que não retratam o
desejo, a realidade e o processo político local, até porque, convenhamos, não é sempre que há uma
completa correspondência entre as normas aprovadas pelo representante e a vontade dos representados.
H.3) CONSTITUIÇÃO SEMÂNTICA
Constituição semântica, ou pseudoconstitucional, é a Constituição que vem para perpetuar
os donos do poder, e não para limitar sua atuação. Na verdade, ocorre quando os donos do poder, talvez
por um perigo na continuidade deste domínio, resolvem astutamente utilizar uma nova Constituição não
para o fim a que ela está naturalmente destinada, mas sim para criar mecanismos de manutenção do poder.
Evidentemente que tal Constituição é corriqueira em governos ditatoriais, como foi o caso da China. Esta
Constituição, então, reflete apenas a realidade política do momento, e não a realidade e a vontade social.
I) CLASSIFICAÇÃO QUANTO À LETITIMIDADE MATERIAL: SEMÂNTICA E NORMATIVA
I.1) CONSTITUIÇÃO SEMÂNTICA
Utiliza a mesma nomenclatura da Constituição semântica, na classificação ontológica,
justamente porque também analisa a falta de legitimidade, porém sob o ângulo de não ter na Constituição
normas benéficas para a sociedade. Há uma burla natural, porque toda Constituição pressupõe o assento
de normas que irão beneficiar o povo, mas neste caso não é o que ocorre. Não há “bondade material” na
Constituição. Por exemplo: será semântica uma Constituição que deixe de prever os direitos fundamentais
do homem.
I.2) CONSTITUIÇÃO NORMATIVA
Constituição que possui normas benéficas, próprias para a natureza de uma Constituição.
Estas normas benéficas seriam as normas garantidoras dos direitos e deveres, aquelas que preveem a
separação e controle dos poderes e ainda que garantem a representatividade do povo. Há “bondade
material” na Constituição.
J) CLASSIFICAÇÃO DOGMÁTICA: ORTODOXA E ECLÉTICA
J.1) CONSTITUIÇÃO ORTODOXA
“Ortodoxa” porque reúne em seu texto apenas uma ideologia política, traçando regras e
princípios dentro deste espírito ideológico. Geralmente estão presentes nos países socialistas e comunistas,
como a antiga URSS e as atuais Cuba e China.
J.2) CONSTITUIÇÃO ECLÉTICA
É aquela que reúne em seu texto duas ou mais ideologias, e que tenta conciliar, inclusive,
ideologias opostas. A Constituição do Brasil é um exemplo, porque tentou conciliar ideologia socialista, ou
pelo menos os ideais socialistas, ao prever várias normas programáticas desde ideal, como a previsão de
uma sociedade livre, justa e solidária, a valorização do trabalho, a busca do pleno emprego, a redução das
desigualdades sociais, a função social da propriedade e, ao mesmo tempo, engloba as ideias do liberalismo,
como livre iniciativa, desenvolvimento nacional, livre concorrência, propriedade privada (arts. 1º, IV, 3º, I, II
e III, 170, II, III, IV, VII, VIII).
L) CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO SISTEMA: PRINCIPIOLÓGICA E PRECEITUAL
Finalmente, há, vez por outra, apontamento sobre uma classificação das constituições
quanto ao sistema. Avalia-se o sistema das normas inseridas na Constituição, levando-se em conta que
norma é dividida em princípios e regras.
L.1) CONSTITUIÇÃO PRINCIPIOLÓGICA .
Na Constituição principiológica, haveria predominância de princípios. Não se prestaria a
Constituição, então, a regular mais especificamente os assuntos constitucionais, mas apenas daria uma ideia
central para eles, aumentando a liberdade de conformação do legislador.
L.2) CONSTITUIÇÃO PRECEITUAL
Na Constituição preceitual, ou por vezes chamada de conceitual, haveria predominância de
regras. A Constituição não se bastaria em princípios, isto é, em norte a ser seguido pelos Poderes da
República, mas chegaria a regular mais especificamente as matérias. Não haveria preocupação, apenas, em
dar um sentido para os assuntos, mas também regulá-los mais intensamente, limitando a liberdade de
conformação do legislador.
II.6.
Outras classificações
A doutrina ainda se refere a outros tipos de Constituição (vide Uadi Lammêgo Bulos, Curso
de Direito Constitucional, Saraiva, 2007, pp. 31 e ss., e Jorge Miranda, Teoria do Estado e da Constituição,
Forense, 2005, pp. 341 e ss., entre outros):
CONSTITUIÇÃO REDUZIDA, UNITEXTUAL OU CODIFICADA :
É aquela em que as normas constitucionais estão concentradas em um único Código, como
é o caso da Constituição de 1988.
CONSTITUIÇÃO VARIADA, PLURITEXTUAL, NÃO-CODIFICADA OU LEGAL :
As normas constitucionais estão dispersas em várias leis. Existem as leis com vigor
constitucional, que, juntas, formam a Constituição. Determinado país edita leis de grande importância para
cada momento histórico, onde os valores mais caros para a comunidade vão sendo elaborados sempre que
há consenso. Assim, sempre que, no decorrer da história a sociedade está preparada para inserir em uma lei
escrita determinado assunto fundamental para a nação, edita uma lei, e acaba criando várias leis
constitucionais. A Constituição, então, seria a reunião destas leis constitucionais esparsas. Ocorreu na Carta
da Bélgica em 1830, e na Carta da França, de 1975.
CONSTITUIÇÃO LIBERAL :
É a Constituição que abarca somente a ideologia liberal, para enfatizar o Estado Mínimo,
não intervencionista na iniciativa privada. Vige com intensidade o liberalismo, como é a Constituição dos
Estados Unidos da América.
CONSTITUIÇÃO SOCIAL (concepções sociológica):
É a Constituição que abarca somente a ideologia social, para enfatizar o Estado Total,
intervencionista na iniciativa privada. Vige com intensidade o socialismo. É o conjunto ou a consequente dos
mutáveis fatores sociais que condicionam o exercício do poder – a Constituição rege o poer político de
determinado país, em face das condições sociais e políticas dominantes (Lassalle, Sismondi, Lorenz Von
Stein).
CONSTITUIÇÃO EXPANSIVA :
É aquela que expande a regulamentação realizada na Constituição anterior, isto é, trata os
assuntos com maior especificidade. Parece correto entender a Constituição expansiva como a Constituição
que não só expande os dispositivos constitucionais, mas aquela que expande também o espírito benéfico da
anterior, aumentando os direitos até então conquistados. A CF/34, com 187 artigos, por exemplo,
praticamente dobrou o número de dispositivos da Constituição de 1891, com 91 artigos. Por isso, parece
que não se pode falar em Constituição expansiva apenas levando-se em consideração ao aumento da
quantidade de dispositivos constitucionais em relação à anterior, e sim em relação à maior qualidade para
descrever determinado assunto. Imagine-se, por exemplo, uma Constituição ditatorial que contenha 200
artigos, que é substituída por uma democrática, com 150 artigos, que aumenta significativamente o capítulo
sobre direitos fundamentais, mas não especifica diversos outros temas, como a questões tributária, da
criança e da família ou dos índios. Entretanto, é bom frisar que esta concepção de Constituição surgiu, pela
voz autorizada do Prof. Raul Machado Horta, apenas com o sentido de enfatizar aquela que discorre mais
sobre os assuntos, em relação à Constituição passada. Nesse sentido, a Constituição expansiva seria
também analítica.
17
:
Cabe um rápido comentário antes do conceito propriamente dito. Geralmente, na
classificação das constituições, costuma-se dizer que uma forma de classificação é quanto à estabilidade,
modificabilidade, plasticidade ou ainda dedutibilidade da Constituição. Neste caso, a Constituição plástica
seria o mesmo que Constituição flexível, isto é, que pode ser modificada pelo mesmo processo de
modificação das leis infraconstitucionais. Entretanto, há outra forma de ver e analisar a Constituição
plástica, inclusive mais usual: a Constituição plástica seria aquela cujas normas são abertas, em face da
abertura horizontal, próprias para constituições cheias de conceitos jurídicos indeterminados e
princípios18, onde há maior possibilidade dos intérpretes, aplicadores e legisladores infraconstitucionais 19
modelarem a Constituição às realidades sociais, culturais e econômicas. Neste tipo de Constituição, o
legislador infraconstitucional tem a liberdade de preencher as regras constitucionais para adequá-las às
novas realidades, arrefecendo a natural rigidez das normas constitucionais e os próprios intérpretes e
aplicadores têm condições de adaptá-la pela utilização da mutação constitucional. A Constituição plástica,
então, tem “jogo de cintura” ou “maleabilidade”, permitindo, um grande espaço de conformação,
justamente porque abarca o pluralismo políticos e, assim, várias diretrizes ideológicas, sociais, culturais e
políticas. A Constituição plástica pode se dar tanto em Constituição rígida quanto em Constituição flexível,
porque não é a forma de alteração formal da Constituição que determina a sua maleabilidade.
CONSTITUIÇÃO PLÁSTICA
CONSTITUIÇÃO DENSA :
É aquela cujas normas são densas, fechadas, em face da abertura vertical, com uma rigidez
que impede ao intérprete, ao aplicador e ao legislador infraconstitucional de adequar as regras
constitucionais às novas realidades econômicas e sociais que surgirem. Neste caso, as normas
constitucionais são impenetráveis, não dando liberdade para sua interpretação, causando o perigo de
inflexibilidade para resolver casos concretos variados, diante das suas normas fechadas, densas e
impenetráveis à ação dos seus intérpretes e aplicadores.
CONSTITUIÇÃO ABERTA :
Não é propriamente uma espécie de Constituição, mas sim uma tese no que tange aos
procedimentos de sua interpretação, mas que vale a pena um rápido comentário. É uma expressão
17
Vide tópico “Plasticidade da Constituição”, no capítulo Interpretação e Aplicação da Constituição.
Várias expressões da Constituição de 1988 podem ter significados diferentes, a depender do caso concreto, do
autor da interpretação e do momento histórico. Veja, por exemplo, os princípios como da moralidade, eficiência e
impessoalidade (art. 37, “caput”), proporcionalidade (art. 5º, LIV), dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), além de
expressões como “valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (art. 1º, IV), “intimidade”, “vida privada”, “honra”
(art. 5º, X), “ampla defesa”, “contraditório” (art. 5º, LV), “plenitude da defesa” (art. 5º, XXXVIII, “a”), “necessidade ou
utilidade pública, ou por interesse social” (art. 5º, XXIV), “iminente perigo público” (art. 5º, XXV), “funções públicas de
interesse comum” (art. 25, §3º), “assuntos de interesse local” (art. 30, I), “excepcional interesse público” (art. 37, IX),
“urgência ou interesse público relevante” (art. 57, §6º, II), “contrário ao interesse público” (art. 66, §1º), “interesse
público” (arts. 93, VIII, IX, 95, II, 114, §3º, 128, §5º, II, “b”, 231, §6º), “relevância e urgência” (art. 62), “interesse
social” (art. 182), “valores culturais e artísticos” (art. 210), “bens e valores culturais” (art. 216, §3º); “valores éticos e
sociais da família” (art. 221, IV). A união homoafetiva, em relação aos valores éticos da família; a marcha pela
liberação da maconha, em relação à liberdade de expressão; o nu em relação aos valores culturais e artísticos; o
financiamento ou subsídio público para o Carnaval, em relação à moralidade e à probidade; o aborto, em relação à
intimidade, à vida privada e a à integridade física; a honra, em relação ao agente público; a presunção de inocência,
para o candidato a cargo eletivo, são apenas alguns exemplos que forjam uma visão teleológica, social e sistemática do
hermeneuta que se arrisca a interpretar as normas constitucionais, daí porque surgem todos os novos métodos já
citados para dar maior segurança nesta difícil tarefa.
19
Esta plasticidade permite, por exemplo, esta enorme quantidade de leis que desemboca do Diário Oficial. Fosse
uma Constituição inteiramente fechada, cheia de regras e com tantos dispositivos, sem conceitos jurídicos
indeterminados e princípios, certamente diminuiria muito o trabalho do legislador infraconstitucional.
18
utilizada para dar ênfase à necessidade de ampliar os legitimados para a interpretação da Constituição
Federal, retirando este monopólio interpretativo de apenas um único órgão (Corte Constitucional – STF).
Daí se diz que a Constituição está aberta a todos os intérpretes, e não apenas a um só intérprete. O autor
desta ideia é o jurista alemão Peter Häberle, que enfatiza a importância da Constituição não ser
interpretada apenas por um pequeno círculo de intérpretes. Afinal, se ela é voltada para a sociedade deve,
cada vez mais, sofrer a influência de uma sociedade também pluralista e aberta, aí incluídos todos os órgãos
estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo legítimo estabelecer apenas
alguns poucos privilegiados para interpretar a Constituição. A “sociedade dos intérpretes”, portanto, é
aberta, e não fechada. A Constituição está aberta à interpretação de todos e cabe às Cortes Constitucionais
controlar a participação dos diferentes grupos na interpretação da Constituição. Como se vê, não é
propriamente um tipo de Constituição, mas sim uma tese atinente à interpretação constitucional (vide
adiante).
CONSTITUIÇÃO JUSNATURALISTA (CONCEPÇÃO JUSNATURALISTA):
É a Constituição concebida com base nos princípios do direito natural (jus + naturalista),
invocando os direitos naturais do ser humano, independentemente da questão jurídica. Para esta
concepção de Constituição, os direitos fundamentais, e as garantias a tais direitos, como “habeas corpus” e
mandado de segurança, se justificam porque são consequências naturais da existência humana, daí porque
são agrupados em normas constitucionais. A Constituição seria um meio de subordinação do Estado a um
Direito superior.
CONSTITUIÇÃO POSITIVA (CONCEPÇÃO POSITIVISTA) :
Em contraponto à Constituição jusnaturalista, a Constituição positiva seria aquela que
consta em um documento emanado do Estado. A Constituição seria, portanto, o que está posto no
documento, e seu conceito é redigido pelo Direito Constitucional, sem necessidade de auxílio em fatores
sociais, políticos, econômicos, culturais, éticos e/ou religiosos, já que tais fatores são metanormativos, e não
normativos. Daí a proximidade da Constituição positiva com o sentido jurídico de Hans Kelsen. Surgiu este
sentido após a 1ª Guerra Mundial, tendo como representantes, dentre outros, Laband, Jellinek, Caré de
Malberg e Kelsen.
CONSTITUIÇÃO-BALANÇO :
É a Constituição que descreve e registra a organização política que está estabelecida no
país. Ela, então, faz um “balanço”, uma análise, do que está ocorrendo no país. Refere-se à doutrina
soviética, que entende ser o objetivo da Constituição apenas registrar os estágios das relações do poder, daí
porque sempre, na então União Soviética, se conseguia estabelecer um novo estágio rumo ao socialismo,
era feita uma nova Constituição para analisar este novo estágio político (Constituições de 1924, 1936 e
1977). Bem por isso, há quem faça referência à Constituição marxista, que seria o produto da estrutura
ideológica que permeia o Estado, consequência da estrutura econômica. Na verdade, a Constituição
marxista seria a sintetização das ideias do marxismo (Karl Marx e Friedrich Engels), e que, portanto, seria
apenas uma retratação da vida social encetada pela dinâmica da luta de classes. Como o marxismo defende
a transformação das sociedades de acordo com as leis do desenvolvimento histórico do sistema produtivo
do país, a Constituição retrata o estágio das relações do poder.
CONSTITUIÇÃO INSTITUCIONALISTA (CONCEPÇÃO INSTITUCIONALISTA) :
Vê a Constituição como uma instituição permanente, que abarca os fins políticos e visa
cumprir os programas sociais. A instituição expressa os valores mais sensíveis e importantes da sociedade,
e tenta fazer delas algo duradouro. A Constituição é expressão da organização social, como expressão das
ideias duradouras da comunidade e do ordenamento resultante das instituições, das forças e dos fins
políticos (Hauriou, Renard, Burdeau, Santi Romano, Mortati).
CONSTITUIÇÃO ESTRUTURALISTA (CONCEPÇÃO ESTRUTURALISTA ):
A Constituição seria uma estrutura, montada para suportar as transformações da
sociedade e, assim, equilibrar, com base nela, as relações políticas e as estruturas sociais. A Constituição
estruturaria, portanto, a vivência social e estatal dentro de um pensamento diretor. A Constituição funciona
como uma estrutura global que equilibra as relações políticas, autorizando e encaminhando as
transformações (Spagna Musso, José Afonso da Silva);
CONSTITUIÇÃO BIOMÉDICA :
É a Constituição que se preocupa com a identidade genética do ser humano, daí porque
assegura e regulamenta, em suas normas, o processo de criação, desenvolvimento e utilização de novas
tecnologias científicas nesse sentido, como ocorre na Constituição portuguesa de 02 de abril de 1976, que
diz: “A lei garantirá a dignidade pessoal e a identidade genética do ser humano, nomeadamente na criação,
desenvolvimento e utilização das tecnologias e na experimentação científica” (art. 26º, 3).
CONSTITUIÇÃO COMPROMISSÓRIA :
Seria uma Constituição que, para ser construída, passou por um processo difícil e
tumultuado, onde várias correntes se digladiaram, de modo intenso, até se chegar a consenso, mas que
ao final todos se comprometem a cumpri-la. A Constituição compromissória, portanto, reflete a pluralidade
das forças políticas e sociais, que indica a existência permanente de conflitos, e pressupõe a barganha, o
jogo de interesses e a persuasão, sob pena de radicalismos e incontentamentos generalizados. O termo
“compromisso” tem razão de ser porque, diante das correntes divergentes e convergentes de pensamento,
e a possibilidade do processo descambar para os radicalismos, as partes se comprometem com o que foi
decidido, se comprometem com a Constituição (há um compromisso constitucional). No Brasil e em
Portugal, houve este processo de convergência de opiniões e correntes, antes da aprovação do texto
constitucional. Nas constituições outorgadas, não há compromisso, evidentemente, com a persuasão e
com o jogo de interesses.
CONSTITUIÇÃO SUAVE :
Seria a Constituição sem exageros ou radicalismos, que banalizariam a sua própria
existência, tornando-a cheia de normas impossíveis de serem realizadas. Nesta Constituição, os preceitos
passariam pela análise da viabilidade, antes de serem inseridas no texto constitucional. Não há, então,
imoderações baseadas na demagogia ou na passividade, mas sim moderação e equilíbrio. A Constituiçãogarantia (que pretende garantir o indivíduo da ação do Estado, protegendo os direitos de 1ª geração), seria
uma Constituição suave, até porque os preceitos que exigem abstenção do Estado são mais fáceis de serem
efetivados. Por outro lado, a Constituição-dirigente não seria uma Constituição suave, porque cheia de
promessas, muitas vezes vazias.
CONSTITUIÇÃO EM BRANCO :
A Constituição em branco seria aquela que não há previsão de cláusulas pétreas, isto é, de
limites explícitos para a reforma constitucional, ficando os órgãos revisores com maior liberdade para
proceder à reforma. É dizer: o Poder Constituinte Reformador, Decorrente ou Revisional, não encontrariam
limites explícitos para alterar o texto constitucional. A Constituição do Brasil, de 1988, por exemplo, prevê
expressamente os limites, que são as cláusulas pétreas (art. 60, §4º), de modo que não é uma Constituição
em branco. As chamadas constituições fixas, já vistas, seriam constituições em branco, porque só poderiam
ser alteradas pelo mesmo poder que as instituiu, ficando, portanto, sem limitação expressa para assim
proceder. Pode-se dizer que a Constituição em branco é assim chamada porque nela “passou em branco” a
previsão de cláusulas pétreas.
CONSTITUIÇÃO EMPRESARIAL :
É a Constituição que estabelece uma organização para a comunidade, em um determinado
período da histórica, como aconteceu no período colonial, com o estabelecimento de regimentos e alvarás
para funcionamento de estabelecimentos. Um exemplo de Constituição empresarial, citado, é o caso das
normas expedidas para vigorarem enquanto os franceses, holandeses e portugueses estiveram no Brasilcolônia, para regular a atuação das empresas exploradoras da intensa atividade comercial da época, à vista
da grande quantidade de matéria-prima que aqui se encontrou. Isto ocorreu com o Alvará Régio de
10.03.1647 e o Alvará Régio de 12.02.1682, que estabeleceu o Estatuto da Companhia Geral do Comércio
do Brasil, e autorizou o funcionamento da Companhia do Comércio do Maranhão. Até as sesmarias serviram
de ato normativo, que regulava a aquisição da propriedade das terras do Brasil-colônia pelos portugueses, e
que acabam regulando a atuação dos exploradores comerciais, porque eram, na verdade, um regime
jurídico básico sobre as terras brasileiras, expedidas pela Coroa portuguesa.
CONSTITUIÇÃO ORAL :
O exemplo citado deste tipo de Constituição, é o fato remoto que ocorreu na Islândia, ainda
no Século IX, quando os vikings tomaram o poder e seu chefe, de viva voz, proclamou, de forma oral e
solene, as normas que deveriam reger a vida da comunidade. Isto ocorria porque os vikings eram
guerreiros-marinheiros que saíam das suas cidades natais, pilhando e saqueando cidades, mas acabam
fundando povoados e estabelecendo comércio regular, daí porque tinham que estabelecer, mesmo que
oralmente, as normas fundamentais dos locais que eram explorados e fundados.
CONSTITUIÇÃO HISTÓRICA (CONCEPÇÃO HISTÓRICA):
A Constituição é expressão da estrutura histórica de cada povo, e se refere à legitimidade da
sua organização política. A Constituição é a lei que rege determinado povo, tendo-se em vista as suas
qualidades, tradições, religião, geografia e suas relações políticas e econômicas que foram conquistadas
com o tempo (Burke, De Maistre, Gierke).
CONSTITUIÇÃO DECISÓRIA (CONCEPÇÃO DECISIONISTA).
A Constituição é uma decisão política fundamental, válida por força do ato do poder
constituinte. A ordem jurídica é um sistema de atos preceptivos de vontade, verdadeiro sistema de decisões
fundamentais. Esta concepção se iguala à noção do sentido político da Constituição, de Schmitt.
CONSTITUIÇÃO SIMBÓLICA
Esta Constituição seria aquela que teria o objetivo de produzir apenas efeitos políticos,
como forma dar uma resposta estrutural e rápida, porém virtual, aos problemas da sociedade. Por isso, ela
serviria como um instrumento de persuasão social e política sem preocupação com a concretização jurídica
de seus dispositivos, verdadeiro álibi dos detentores do poder, porque cria uma imagem de ataque sério aos
problemas, mas se transforma, na verdade, em um símbolo de mascaramento da realidade e de adiamento
das necessárias soluções. Evidentemente que esta Constituição provoca descrença no sistema jurídico e
retrocesso ao tão esperado sentimento constitucional da povo. Deve-se a Marcelo Neves a inserção desta
Constituição na classificação das constituições.
HETEROCONSTITUIÇÃO
É a Constituição formada pela participação de outro povo diferente daquele para o qual ela
terá vigência. É dizer: ela aparece quando, no processo de sua formação, o povo do país para onde está
sendo produzida não tem o completo domínio das forças de sua produção. Por isso, é comum dizer que a
“heteroconstituição” ocorre quando uma Constituição é decretada fora do Estado em que terá vigência. Um
bom exemplo é a tentativa de se produzir uma Constituição para a União Europeia, vez que, na produção
desta nova Constituição, haverá participação de vários povos com culturas próprias (povo francês, alemão,
italiano, belga etc.). Também é citado como exemplo a Constituição do Chipre, uma vez que ela foi
construída por meio de acordos celebrados entre Grã-Bretanha, Grécia e Turquia, em 1960 em Zurique, na
Suíça.
II.7.
Classificação da Constituição Brasileira de 1988
A Constituição de 1988 é:
1) Formal;
2) Escrita (orgânica, legal/codificada/reduzida);
3) Dogmática;
4) Promulgada (popular/democrática/dogmática/votada);
5) Rígida;
6) Analítica (prolixa/regulamentar);
7) Eclética;
8) Dirigente;
9) Expansiva.
Para a maioria da doutrina, é também plástica e nominal.
É comum entre os doutrinadores a afirmação de que a Constituição de 1988 é plástica.
Assim, ela deve ser classificada desta forma.
Faço alguns comentários para atiçar o senso crítico do leitor.
De fato, a Constituição de 1988 é plástica, porque tem muitos princípios e muitas
expressões com conceitos jurídicos indeterminados, que podem ser interpretados diferentemente a cada
momento histórico. Porém, não se pode perder de vista que a nossa Constituição apresenta-se totalmente
dedutível, isto é, toda ela com capacidade de ser adaptada ao sabor das realidades sociais, econômicas e
culturais, justamente porque, em boa medida, é densa ou fechada. Neste sentido, veja dois aspectos que
densificam nossa Constituição:

1º aspecto: existem muitos assuntos que não estão abertos ao legislador ordinário,
limitando sobremaneira sua liberdade de conformação. A maior prova disto é a quantidade
enorme de emendas constitucionais, que surgem para conformar o texto constitucional às
novas realidades sociais e econômicas, justamente diante da falta de “jogo de cintura” da
Constituição para determinados assuntos. Se a Constituição fosse plenamente plástica, não
haveria necessidade de reformar por meio de emendas constitucionais (Reforma
Administrativa, Reforma da Previdência e Reforma do Judiciário, por exemplo).

2º aspecto: a plasticidade é própria para Constituições sintéticas, onde há pequena
quantidade de dispositivos que acaba dando liberdade ao legislador ordinário, e a CF/88 é
analítica, chegando mesmo a ser prolixa, e em muitos casos locupleta toda a capacidade de
conformação, tratando de assuntos quase à exaustão.
É verdade que a doutrina, quando fala em Constituição que não é plástica, quer se referir às
constituições que realmente paralisam o legislador e o intérprete, formando quase uma “ditadura
constitucional”, em especial em países que adotam constituições ortodoxas. Daí porque a Constituição
brasileira seria plástica.
Entretanto, o conceito de Constituição plástica, no sentido de ser aquela própria para
permitir a adequação à realidade social, isto é, que permite ao legislador preencher as regras
constitucionais, tende a fazer com que a Constituição de 1988 seja vista em seus vários aspectos. Caso fosse
ela totalmente plástica, não seria necessária a grande quantidade, até assustadora, de emendas
constitucionais, uma vez que ela poderia ser modelada às exigências da modernidade sem alteração no seu
texto. Afinal, o legislador ordinário não poderia tocar nos diversos assuntos que foram tratados pelas
emendas constitucionais.
Também é importante enfatizar que a Constituição brasileira de 1988 não é
simultaneamente formal e material, daí ser incorreto afirmar que ela é material. Formal ela é, porque toda
ela é composta de normas que passaram por um processo de elaboração rígido, especial. Entretanto, ela
não é toda material, porque constam diversos dispositivos que não têm importância constitucional, como é
o caso, iniludível, dos arts. 242, §2º e 217, §2º. Daí porque é correto dizer que ela tem partes materiais e
partes não materiais, mas ela não é uma Constituição material.
A Constituição de 1988 é nominal, semântica ou normativa? É uma grande discussão.
Semântica ela não é, à toda evidência, porque não serviu apenas para perpetuar os donos do poder e servir
de mero fantoche. A dúvida surge em se saber se ela é nominalista ou normativa.
Uadi Lammêgo Bulos (op. cit., p. 40 e 44), entende que a CF/88 é nominal:
“No Brasil, considerando a classificação ontológica das constituições de Loewenstein, temos o
seguinte quadro: as Cartas de 1891, 1934 e 1946 foram nominais, enquanto os Textos de 1937,
1967, juntamente com a EC n. 1/69, semânticos. Note-se que, até hoje, não tivemos um texto
constitucional normativo. E a Constituição de 1988, seria normativa, semântica ou nominal? Sem
dúvida, nominal. Esperamos um dia, por uma Constituição normativa, em consonância com a
vida, com os fatores de transformação da sociedade, para valer na prática, produzindo resultado
concreto no plano de vida” (..) “Vimos que a Carta de 1988, do ponto de vista da sua essência,
classifica-se como nominal. Simples leitura do seu art. 3º e perguntamos: a pobreza foi
erradicada? As desigualdades sociais e regionais foram reduzidas? Em tese, a Constituição de
1988 foi pródiga ao consagrar os dois grandes tipos de democracia: a liberal e a social. Pela
primeira – a democracia liberal -, as liberdades públicas são protegidas contra os abusos de
poder dos governantes. Pela segunda – a democracia social -, busca-se eliminar desequiparações
entre as condições de vida dos homens. Oxalá, nos anos vindouros, possamos comemorar a
implantação dos dois modelos de democracia descritos, porque, nestes anos de Constituição, a
democracia social não saiu do papel e a democracia liberal está seriamente abalada. A fome,
remanescente da involução e do primitivismo, é o maior exemplo que se pode oferecer. E,
nunca sociedade civilizada, na qual alguém morre pela fome, o respeito ao vetor constitucional
da dignidade da pessoa humana, prestigiando, na forma, pelo constituinte de 1988 (art. 1º, III),
desaparece por completo, pois o mínimo direito que tem o ´cidadão´ é o de alimentar-se”.
Ouso fazer uma observação. A Constituição nominalista não pode ser vista apenas como
aquela em que suas normas não refletem a realidade do país. Claro que esta é a ideia central de
Loewenstein, mas não pode ser uma ideia exagerada, porque acabaria por ser uma ideia banal, nunca
realizável, uma vez que não há Constituição no mundo que retrate fielmente o que ocorre no país. Por
exemplo: ao se estabelecer o princípio da moralidade e eficiência da Administração Pública, quer dizer que
a Constituição só será nominalista se não houver imoralidade e ineficiência? Nenhum país do mundo, por
mais avançado que seja, tem uma realidade exatamente de acordo com o espírito da Constituição. O
mesmo ocorre quando a Constituição estabelece a harmonia e a independência entre os Poderes:
independentemente da maturidade política das instituições, órgãos e poderes públicos, sempre haverá
certa dependência, ou uma desarmonia aqui e acolá.
Assim, a Constituição nominalista seria aquela que não conseguiria retratar, razoavelmente,
a realidade do país, e esta realidade não é apenas a realidade social (no sentido afastamento das misérias
sociais), mas também a realidade das instituições, a maturidade política e o desenvolvimento da tripartição
dos Poderes.
A Constituição brasileira de 1988, por exemplo, quando dá a entender, no seu preâmbulo,
que a sociedade brasileira é fraterna, pluralista, sem preconceitos e que resolve seus conflitos de forma
pacífica, ela não está incorreta (neste caso, ela não está sendo nominalista, porque de fato estas
características pertencem ao espírito da sociedade brasileira). Então, não se pode vincular uma Constituição
nominalista apenas ao nível de desenvolvimento social e humano, para se afirmar que se o país estiver com
um desenvolvimento alto, a Constituição será normativa; se estiver com um desenvolvimento baixo, e a
Constituição prevê um alto desenvolvimento, a Constituição será normalista.
Da mesma forma, é preciso entender que a Constituição de 1988 não diz que a sociedade
brasileira é desenvolvida, que os parâmetros do IDH – Índice de Desenvolvimento Humano são altos. Diz,
isto sim, que os Poderes Públicos têm metas para serem atingidas, e devem sempre visá-las, porque o
princípio da dignidade humana é nuclear. Deste modo, a Constituição de 1988 seria nominalista se os
órgãos públicos, de fato, estiverem fazendo de tudo para conseguir as metas sociais. Neste ponto, é
nominalista, porque de fato os órgãos públicos não estão fazendo isto. Entretanto, quando a Constituição
de 1988 diz que deverá haver harmonia entre os Poderes, ela está sendo normativa, porque, de fato, no
Brasil, há harmonia entre os Poderes (meras verborragias entre Chefes dos Poderes não caracteriza
desarmonia, é bom que se diga, e até nisso o Brasil tem conseguido, razoavelmente, manter-se harmônico).
Da mesma forma, quando fala em independência do Ministério Público, e do Judiciário, a Constituição não
está sendo nominalista. De outra banda, quando fala que deverá haver independência entre os Poderes, a
história parece ser outra, diante da dependência do Legislativo em face do Executivo.
Não por outro motivo é que, repita-se, para saber exatamente se uma Constituição é
normalista ou normativa, é preciso analisar profundamente o país, suas instituições, seu povo, seus órgãos
e sua vida como um todo, com auxílio de sociólogos, juristas, cientistas políticos e até de antropólogos, para
então afirmar com segurança se há correspondência com a realidade material e se de fato ordena as
decisões políticas fundamentais.
Por isso, o melhor seria entender que a Constituição brasileira é nominalista, em relação à
maioria dos seus assuntos, mas é também normativa, em relação a alguns pontos, muito embora não seja,
como se viu, a posição da doutrina de Uadi Lammêgo Bulos.