#252
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
COMUNIDADE CHUPANKY E OUTRA
Vs.
LA ATLANTIS
CONTESTAÇÃO
MEMORIAL
DO ESTADO DE LA ATLANTIS
2012
#252
ÍNDICE
1. Abreviaturas...........................................................................................................Pág II
2. Índice de Justificativas..........................................................................................Pág III
3. Declaração dos Fatos.............................................................................................Pág 01
3.1 Sobre o Estado de La Atlantis........................................................................Pág 02
3.2 Sobre as Comunidades Chupanky e La Loma................................................Pág 02
3.3 Sobre a construção da Usina Cisne Negro.....................................................Pág 03
4. Análise Legal.........................................................................................................Pág 05
4.1 Considerações Preliminares ao Mérito............................................................Pág 05
5. Do Mérito..............................................................................................................Pág 06
5.1 Da não violação dos artigos 1.1, 4.1, 5.1, 6.2, 21 e 25 da Convenção Americana de
Direitos Humanos em detrimento a Comunidade Chupanky..........................Pág 06
5.2 Da não violação dos artigos 5.1, 21 e 25 da Convenção Americana de Direitos
Humanos em detrimento a Comunidade La Loma..........................................Pág 24
6. Da Solicitação de Assistência................................................................................Pág 30
I
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ABREVIATURAS
CADH .............. Convenção Americana sobre Direitos Humanos
CED.................. Comissão de Energia e Desenvolvimento
CIDH................
COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
OEA.................
Organização dos Estados Americanos
OIT...................
Organização Internacional do Trabalho
TW.................... Turbo Water
II
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ÍNDICE DE JUSTIFICATIVAS
1. Caso Velásquez Rodriguez Vs. Honduras...............................................................Pág 5
2. Corte IDH. Caso Del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembro de 2007. Serie C nº
172, párr. 85............................................................................................................Pág 7
3. CIH, Tecer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos em Paraguay. Doc.
OEA/Ser./L/V/II.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001, Capítulo IX, párr. 12...........Pág 7
4. CIDH, Segundo Informe sobre la Situacíon de los Derechos Humanos em El Perú.
Doc. OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 ver, 2 de junio de 2000, Capítulo X,
párr.7.......................................................................................................................Pág 7
5. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C nº 79, párr.
154....................................................................................................................................................Pág 7
6. Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de Junio de 2005. Serie C.
Nº. 127, párr. 225..................................................................................................Pág 10
7. CIDH, Alegados ante La Corte Interamericana de Derechos Humanos em El caso de
Awas Tingni Vs. Nicaragua. Referidos em: Corte IDH. Caso de La Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C nº. 79, párr.140(f)............................Pág 11
8. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C nº. 146, párr. 150.
Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C, párr. 159....................................Pág 12
III
#252
9. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C nº. 146,
párr.178.................................................................................................................Pág 12
10. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, Sentencia de 29 de julio de 1988, párrs. 63
y 64........................................................................................................................Pág 15
11. Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989, párrs.
83 a 88...................................................................................................................Pág 15
12. Caso Fairén Garbi y Solís Corrales, Excepciones Preliminares, supra 22, párr.
90)..........................................................................................................................Pág 16
13. CIDH, Informe de Seguimiento – Acesso a la Justicia e Inclusión Social: El camino
hacia el fortalecimento de la Democracia em Bolivia. Doc. OEA/Ser/L/V/II.135, Doc.
40, 7 de agosto de 2009, párr. 156........................................................................Pág 17
14. Corte IDH. Caso de La Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C, nº. 79,
párr. 148................................................................................................................Pág 17
15. Corte IDH. Caso Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C nº. 125, párr.
137.........................................................................................................................Pág 17
16. Corte IDH. Caso Comunidad Indigena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C nº 146, párrs. 118,
121.........................................................................................................................Pág 17
17. CIDH. Democracia y Derechos Humanos em Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc.
54, 30 de diciembre de 2009, párr. 128.................................................................Pág 17
IV
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18. Corte IDH. Caso de La Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni Vs Nicaragua.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C nº. 79,
párr. 149. ..............................................................................................................Pág 17
19. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C Nº. 125, párrs. 124,
131. .......................................................................................................................Pág 17
20. Corte IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas.
Sentencia de 19 de noviembre de 2004. Serie C nº. 116, párr. 85. ......................Pág 17
21. Corte IDH. Caso Comunidad Indigena Yake Axa Vs Paraguay. Fondo Reparaciones y
Costas. Sentencia de 17 de junho de 2005. Serie C nº. 125. Párr. 154.................Pág 17
22. Caso Cinco Pensionistas Vs. Perú. Sentencia de 28 de febrero de 2003, par.
116.........................................................................................................................Pág 18
23. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs Paraguay, Sentencia de 17 de Junior de
2005, pars. 144 y 145............................................................................................Pág 19
24. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs Paraguay, Sentencia de 17 de Junior de
2005, pars 150 y 151.............................................................................................Pág 20
25. Caso Cantos Vs. Argentina, Sentencia de 28 de noviembre de 2002, párr. 52.....Pág
23
26. Corte IDH. Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010, Serie C nº. 214,
párr.37...................................................................................................................Pág 26
27. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek VS. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010, Serie C nº. 214, párr.
37...........................................................................................................................Pág 26
V
#252
28. Corte IDH. Caso Del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembro de 2007. Serie C nº.
172, párr. 79..........................................................................................................Pág 27
DOUTRINA
IHERING.
Rudolf
Von.
A
luta
pelo
direito.
2008.
Editora
Revista
dos
Tribunais.............................................................................Citação na página 06 do memorial.
LEDESMA, Hector Faúndez Ledesma. El Sistema Interamericano de Proteccion de los
Derechos Humanos – Aspectos institucionalies e procesales. Instiuto Interamericano de
Derechos Humanos, 2004....................................................Citação na página 13 do memorial
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. GOMES, Luiz Flávio. Comentários à Convenção
Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica. 3ª Edição. 2010.
Editora Revista dos Tribunais............................Citação nas páginas 07, 20 e 21 do memorial.
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Direito
Interno. Editora Saraiva. São Paulo – Brasil. 2010...........Citação nas página 29 do memorial.
TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. O Esgotamento de Recursos Internos no Direito
Internacional. Ed. UnB, Brasília, 1997................................Citação na página 14 do memorial
VI
#252
ARTIGOS VIRTUAIS CONSULTADOS E NÃO CITADOS NO MEMORIAL
Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre SUS tierras ancestrales y recursos
naturales. – Comisión Interamericana de Derechos Humanos – OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09 –
30 diciembre 2009. Orignal: Español. – OEA – Organización de los Estados Americanos.
VII
#252
EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DA COLENDA CORTE
INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.
O ESTADO DE LA ATLANTIS, por seus agentes e procuradores
que esta subscreve, com fundamento no Artigo 38 1 do Regulamento desta Corte, vem, mui
respeitosamente, à nobre presença de Vossas Excelências apresentar
CONTESTAÇÃO
à demanda ajuizada pela COMISSÃO INTERAMERICANA DE
DIREITOS HUMANOS (doravante Comissão ou CIDH) em 04 de Outubro de 2011,
representando a Comunidade Chupanky e a Comunidade La Loma ambas estabelecidas no
Estado de La Atlantis, com a finalidade de que esta Egrégia Corte reconheça a ausência de
responsabilidade do Estado por supostas violações dos artigos 1.1, 4.1, 5.1, 6.2, 21 e 25 da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (doravante CADH) em prejuízo da
Comunidade Chupanky e supostas violações aos artigos 5.1, 21 e 25 da CADH em prejuízo
dos membros da Comunidade La Loma pelas razões de fato e fundamentos de direito que
passa a expor e ao final requerer.
1
Artigo 38. Contestação à demanda: 1. Dentro do prazo improrrogável de quatro meses seguintes à
notificação da demanda, o demandado apresentará por escrito sua contestação à mesma, a qual compreenderá os
mesmos requisitos indicados no artigo 33 deste Regulamento. A referida contestação será comunicada pelo
Secretário às pessoas citadas no artigo 35.1. do mesmo. Dentro deste mesmo prazo improrrogável, o demandado
deverá apresentar suas observações ao escrito de petições, argumentos e provas. Estas observações podem ser
formuladas no mesmo escrito de contestação da demanda ou em outro separado.
1
#252
1. DECLARAÇÃO DOS FATOS
1.1 – Sobre o Estado de La Atlantis
O Estado de La Atlantis é uma ilha no continente americano com
aproximadamente 9 (nove) milhões de habitantes. O regime político atual é a democracia
representativa. Cabe salientar que uma das principais deficiências do Estado é a escassez
crônica de energia que resulta em frequentes apagões e limita o acesso de energia a maior
parte de sua população. A propósito, os recursos energéticos são essenciais para o pleno
desenvolvimento econômico e social do país, que em virtude dos problemas de fornecimento
e distribuição de energia depende de concessões externas que além de serem instáveis e
insuficientes são também demasiadamente onerosas ao consumidor final.
Almejando erradicar a pobreza extrema o Estado de La Atlantis se
comprometeu no ano de 2003 a adotar políticas públicas como a criação do Plano Nacional
de Desenvolvimento e a implantação da Comissão de Energia e Desenvolvimento (CED).
1.2 – Sobre as Comunidades Chupanky e La Loma
O Estado de La Atlantis em sua formação histórica foi amplamente
povoado por indígenas, sendo que atualmente apenas 11% de sua população é assim
reconhecida. Registros históricos mencionam o passado nefasto de perseguições e tentativas
de extermínio destes povos, onde a escravidão imperou durante os séculos XIX a XX, sendo
que durante este lapso temporal chegou-se ao absurdo de uma política nacional de
extermínio. É oportuna a ressalva de que estes fatos não são exclusivos do Estado de La
Atlantis. Ao revés, tal pensamento predominou por toda a América Latina manchando de
sangue as páginas da história da colonização dos países americanos.
A comunidade indígena “Chupanky” pertence ao povo ancestral
Rapstan que tradicionalmente se estabeleceu às margens do Rio Montopalmo, um dos
principais rios do país que atravessa grande parte do território de norte a sul e deságua na
2
#252
costa leste da ilha, registrando um dos maiores índices de pobreza e marginalização entre os
vários grupos étnicos e camponeses. Nas últimas décadas constituiu-se como uma
comunidade patriarcal sendo que a principal autoridade deste povo é o conselho de anciãos
composto por 21 membros segundo suas tradições e sua cosmovisão. Conforme demonstra a
última pesquisa da CED a comunidade Chupanky possui 215 famílias e 620 habitantes.
A comunidade camponesa La Loma formou-se durante os anos oitenta com a divisão
das comunidades Rapstan promovidas pelo governo através de casamentos miscigenados
levando a expulsão das mulheres sem poder retornar a suas comunidades de origem.
Estabeleceram-se às margens oeste do rio Montopalmo e formaram suas próprias
comunidades preservando algumas das tradições culturais. Conforme demonstra a última
pesquisada da CED a comunidade La Loma possui 75 famílias e 240 habitantes.
Embora em um passado remoto as violações aos direitos humanos dos
indígenas tenham sido notórias, atualmente o Estado tem intensificado esforços para
indenizar seus nativos, haja vista que foi inserido no ano de 2008 no próprio texto
constitucional o reconhecimento da existência e necessidade de proteção dos direitos
humanos, bem como a ratificação dos principais tratados internacionais atinentes a matéria.
1.3 – Sobre a construção da Usina Cisne Negro
Buscando sanar uma de suas principais deficiências, o Estado de La
Atlantis apreciou a possibilidade de implantação de uma usina hidrelétrica no rio
Montopalmo objetivando solucionar o problema da geração e distribuição de energia para as
principais cidades do país utilizando a chamada energia verde. Após a elaboração de estudos
técnicos e científicos, conclui-se pela viabilidade do projeto tendo em vista a situação
emergencial e crítica que assola o Estado, uma vez que a falta de recursos energéticos
repercute em todas as dimensões sociais, tais como saúde, emprego, educação, alimentação,
comércio, indústria...
3
#252
No ano de 2005 a CED outorgou a concessão para construção da
usina hidrelétrica “Cisne Negro” a empresa Turbo Water (doravante TW), sociedade de
economia mista com 40% de capital estatal e 60% de capital da iniciativa privada. Em
seguida o Estado declarou a região do projeto como de utilidade pública.
A elaboração do projeto estabeleceu três fases, quais sejam: 1.
Realizar acordo com os proprietários dos territórios afetados. 2. Etapa de saneamento e
construção das represas. 3. Etapa de irrigação, testes e operação.
A área territorial do projeto pertencia às comunidades Chupanky e La
Loma. Após a fase de consulta realizada em 2005, parte dos integrantes da comunidade de
La Loma aceitaram a compensação de suas terras por outras de melhor utilidade concedidas
pelo Estado, bem como a prévia indenização pecuniária. Os povos indígenas Chupanky foram
consultados em 2007 e, sendo esta consulta conforme os usos e costumes da comunidade,
aceitaram as condições da primeira fase do projeto.
O acordo entre a empresa TW e a comunidade Chupanky envolveu
benefícios como a concessão de energia elétrica, contratação dos próprios integrantes para
trabalharem na construção da usina, o oferecimento de bens de consumo quando a usina
estivesse em funcionamento, e acesso livre e irrestrito ao rio Montopalmo através de uma
ligação direta. Por sua vez, parte da comunidade La Loma se posicionou contrária ao acordo
oferecido pela empresa TW, o que resultou em um processo de expropriação no juízo cível de
Chupunkué em novembro de 2005.
No decorrer da construção da Usina foram alegadas irregularidades e
violações aos direitos humanos, em âmbito trabalhista e discriminação de gênero. No dia 09
de janeiro de 2009 representando a comunidade, o conselho de anciãos, através da
organização não governamental “Morpho Azul” interpôs um recurso administrativo perante a
CED, solicitando a anulação alegando supostos vícios do contrato de concessão além de
4
#252
outras irregularidades no processo de consulta e execução, contrárias as normativas
internacionais. Em 26 de maio de 2010 foi apresentada uma petição perante a CIDH
sustentando supostas violações aos direitos humanos das comunidades Chupanky e La Loma.
A CIDH submeteu o caso para apreciação e julgamento à Corte Interamericana.
2. ANÁLISE LEGAL
2.1 Considerações Preliminares ao Mérito
A – Da Jurisdição e Competência da Corte Interamericana de Direito Humanos
O Estado de La Atlantis é signatário da CADH e desde 1º de Janeiro
de 1995 e aceitou a competência contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
B – Do não esgotamento dos recursos internos
A alegação de violação do Artigo 6.2 da CADH não merece ser
conhecida e apreciada, uma vez que as supostas vítimas ingressaram com ação processual no
Poder Judiciário nacional, entretanto, no juízo cível e não no juízo competente, qual seja, a
justiça trabalhista. Não se tem conhecimento de que tenha sido interposto um recurso perante
a autoridade trabalhista, nem de que a mesma tenha tido nenhuma intervenção até o
momento 2. Ou seja, por negligência dos peticionários o endereçamento do processo foi para
órgão judicial errado, não podendo ser conhecido no juízo cível, haja vista o teor de direito
trabalhista da peça. O fato de ingressarem no Poder Judiciário e não obterem sucesso não
pode ser entendido como esgotamento dos recursos internos, uma vez que o pedido não foi
julgado, sequer conhecido, ratifique-se o erro dos peticionários.
Nesse sentido, em sentença de 29 de julho de 1988, no Caso
Velásquez Rodriguez Vs. Honduras, essa Corte sustentou que:
“la regla del previo agotamiento de lós recursos internos permite ál Estado
resolver el problema según su derecho interno antes de verse enfrentado por um
2
Perguntas e Respostas: Pergunta nº. 68
5
#252
proceso internacional, ló cual es especialmente válido em la jurisdicción
internacional de lós derechos humanos, por ser ésta ‘coadyuvante e
complementaria’ de la interna”
3. DO MÉRITO
“O direito não é mero pensamento, mas sim força viva. Por isso, a
Justiça segura, numa das mãos, a balança, com a qual pesa o direito, e na outra a espada,
com a qual o defende. A espada sem a balança é a força bruta. A balança sem a espada é a
fraqueza do direito. Ambas se completam e o verdadeiro estado de direito só existe onde a
força, com a qual a Justiça empunha a espada, usa a mesma destreza com que maneja a
balança. O direito é um labor contínuo, não apenas dos governantes, mas de todo o povo”.3
No que se refere a análise de mérito, é valioso salientar que o presente
processo existe por um conflito de direitos fundamentais. Direitos estes que não se excluem.
Ao revés, se completam. De um lado na balança da justiça o direito à proteção dos povos
indígenas, sua cultura e tradições, do outro a busca do Estado pela erradicação da pobreza
extrema, da digna distribuição de renda e de melhores condições de vida para a população
como um todo. Aproximadamente novecentas vidas de descendência indígena frente a nove
milhões de uma nação. Em comum, antes de nacionais, índios ou não, homens ou mulheres,
negros ou brancos, jovens ou idosos, todos são seres humanos.
COMUNIDADE CHUPANKY
3.1 Da não violação dos artigos 1.1, 4.1, 5.1, 6.2, 21 e 25 da Convenção Americana de
Direitos Humanos.
3
IHERING. Rudolf Von. A luta pelo direito. 2008. Editora Revista dos Tribunais. Página 31.
6
#252
No que se refere ao Artigo 1.1 da CADH, esta honorável Corte tem
entendido que “os membros dos povos indígenas e tribais precisam de certas medidas
especiais para garantir o exercício pleno de seus direitos, em especial o respeito aos seus
direitos de propriedade, a fim de garantir sua sobrevivência física e cultural4. A propósito,
ombreado à jurisprudência desta Egrégia Corte, é no mesmo sentido a orientação da
Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho (doravante OIT) que entende
ser uma obrigação dos Estados signatários a adoção de medidas especiais e específicas de
proteção aos povos indígenas e tribais. É oportuno ratificar que a CIDH reconhece a
mencionada Convenção como “o instrumento internacional de direitos humanos específico
mais relevante para os direitos dos povos indígenas”5.
O artigo 1.1 da CADH impõe ao Estado o dever de respeitar e garantir
“as pessoas sob sua jurisdição o livre e pleno exercício dos direitos humanos6”. É visível,
portanto, que as comunidades indígenas, enquanto nacionais, também estão asseguradas pela
tutela estatal. Ademais, o referido artigo é da mais alta relevância para o Sistema
Interamericano, conforme se compreende na lição do jurista brasileiro Valério de Oliveira
Mazzuoli:
Os artigos 1º e 2º da Convenção Americana constituem a sua verdadeira base
jurídica, sobre a qual se desenvolve todo o catálogo de direitos e garantias nela
constantes.7
O Estado de La Atlantis não violou o Artigo 1.1 da CADH. Ao revés,
objetivando alcançar o que determina a CADH, o Estado reconheceu em sua própria
4
Corte IDH. Caso Del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 28 de noviembro de 2007. Serie C nº 172, párr. 85.
5
CIH, Tecer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos em Paraguay. Doc. OEA/Ser./L/V/II.110,
Doc. 52, 9 de marzo de 2001, Capítulo IX, párr. 12. CIDH, Segundo Informe sobre la Situacíon de los Derechos
Humanos em El Perú. Doc. OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 ver, 2 de junio de 2000, Capítulo X, párr.7.
6
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C nº 79, párr. 154.
7
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. GOMES, Luiz Flávio. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos
Humanos – Pacto de San José da Costa Rica. 3ª Edição. 2010. Editora Revista dos Tribunais. Página 25.
7
#252
Constituição – ou seja, em sua Lei Maior que orienta todo o sistema jurídico – o direito dos
povos indígenas à livre determinação e desenvolvimento e foi reconhecida a sua
personalidade jurídica. A propósito, a construção e implantação da Usina Cisne Negro foi
aprovada pelo Estado justamente porque se objetiva resolver a crise energética existente no
país. As sociedades contemporâneas usufruem dos benefícios da energia elétrica como um
dos fatores determinantes para uma vida digna, pois o acesso a energia repercute na
alimentação, higiene, educação, desenvolvimento econômico, lazer, comércio, instituições...
É notório que o Estado respeitou as tradições do povo Chupanky, e o
acordo realizado foi livre e expressa a concordância das partes pela construção da usina. Não
há na acusação da Comissão um conjunto probatório íntegro e inequívoco que demonstre a
violação do Artigo 1.1. Assim sendo, o Estado não pode ser responsabilizado, pois agiu no
estreito caminho da legalidade tanto na legislação interna quanto no arcabouço legal
internacional.
A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem8
determina em seu artigo XXVIII que os direitos do homem estão limitados pelos direitos do
próximo, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem-estar geral e do
desenvolvimento democrático. O mesmo entendimento foi consagrado no Artigo XXIX da
Declaração Universal dos Direitos Humanos 9 ao prescrever que toda pessoa tem deveres para
com a comunidade, em que o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade é possível.
Vai mais além o mencionado dispositivo ao ratificar que no exercício de seus direitos e
liberdades, toda pessoa estará sujeita apenas às limitações determinadas pela lei,
exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e
liberdades de outrem e de satisfazer às justas exigências da moral, da ordem pública e do
bem-estar de uma sociedade democrática.
8
Aprovada na IX Conferência Interacional Americana, em Bogotá, em Abril de 1948
Adotada e poclamada pela resolução 217 A(III) da Assembleia Geral das Nações Unidas, realizada em Paris
em 10 de dezembro de 1948.
9
8
#252
É nítida a intenção dos instrumentos jurídicos internacionais de
defenderem a coletividade frente ao interesses particulares. Sempre que se almejar o
desenvolvimento do bem comum, benefícios à ordem pública, direitos privados devem ser
relativizados em nome do bem estar geral. Portanto, o Estado está cumprindo seu papel de
envidar todos os esforços possíveis para manter a ordem pública e proporcionar melhor
qualidade de vida à coletividade, respeitando os direitos dos povos indígenas. Mas o que se
entende por justiça é condenar uma população de 9 milhões de pessoas a continuarem na
miséria, onde as condições de pobreza extrema se alastram por todos os cantos do país em
nome de direitos indígenas que teriam exclusividade pelo solo? Aliás, o artigo 34 da Carta da
OEA determina que aos Estados membros convêm em que a igualdade de oportunidades, a
eliminação da pobreza crítica e a distribuição equitativa da riqueza e da renda. Não há
qualquer violação aos direitos indígenas, haja vista que a comunidade Chupanky participou
ativamente das negociações em novembro de 2007 sobre a construção da usina e o conselho
de Anciãos – órgão estabelecido pelas tradições do povo Chupanky para tomar as decisões
referentes aos interesses dos índios – aceitou os termos do acordo com a empresa TW e com
o Estado.
Ínclitos julgadores, data maxima venia, mas ao consultar a
comunidade indígena através do conselho de Anciãos – é de inegável valor o fato deste
conselho existir pela cultura indígena da comunidade, por suas tradições sem qualquer
intervenção governamental – o Estado agiu amparado em sua legislação interna conforme
determina o princípio da legalidade e atendendo as determinações dos instrumentos
internacionais atinentes a matéria. Em um país democrático, este deve ser o posicionamento
do governo. Respeitou os valores, as tradições e a cultura indígena e em momento algum
houve qualquer modalidade de violação aos direitos humanos destes povos. A propósito, este
9
#252
é o entendimento explicitado nos artigos 3 e 4 da Declaração das Nações Unidas sobre os
Direitos dos Povos Indígenas, vejamos:
Artigo 3. Os povos indígenas têm direito à autodeterminação. Em
virtude desse direito determinam livremente sua condição política
e buscam livremente seu desenvolvimento econômico, social e
cultural.
Artigo 4. Os povos indígenas, no exercício do seu direito à
autodeterminação, têm direito à autonomia ou ao autogoverno nas
questões relacionadas a seus assuntos internos e locais assim como
a disporem dos meios para financiar suas funções autônomas. (grifo
nosso)
A Corte Interamericana ao julgar o caso Yatama Vs. Nicaragua 10
entendeu que no contexto dos povos indígenas, o direito a participação política inclui o
direito de “participar na tomada de decisões sobre assuntos e políticas que afetem ou
possam afetar em seus direitos... desde suas próprias instituições e de acordo com seus
valores, usos costumes e formas de organização”. Este entendimento é reforçado pelo Artigo
6 da Convenção nº. 169 da OIT que determina aos Estados consultar os povos indígenas
mediante procedimentos apropriados e, em particular, através de suas instituições
representativas, cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou administrativas
suscetíveis de afetá-los diretamente.
A título de arremate, no que se refere a não violação do Artigo 1.1 da
CADH, verifica-se que os indígenas, ao aceitarem a compensação indenizatória, tanto de
territórios quanto pecuniária, bem como os bens de consumo e condições de trabalho do
10
Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de Junio de 2005. Serie C. Nº. 127, párr. 225.
10
#252
homem comum da sociedade contemporânea, demonstraram total ausência de identidade
cultural com a terra. Ainda que haja sentimentos religiosos ou místicos, os indígenas ao
abdicarem de seu território histórico demonstraram total desprezo aos supostos valores
daquela terra. É oportuna a consideração poética do autor português Augusto dos Anjos no
poema Versos Íntimos ao dizer:
“Acostuma-te à lama que te espera!
O Homem, que, nesta terra miserável,
Mora, entre feras, sente inevitável
Necessidade de também ser fera.”
Assim sendo, resta evidente a intenção dos indígenas de se adequarem
aos padrões de vida ocidentais contemporâneos, uma vez que vivendo entre feras perderam a
identidade cultural e almejam as mesmas oportunidades e condições de vida do homem
comum, não existindo o sentimento de pertencimento as terras ancestrais.
No que se refere ao Artigo 4.1 da CADH, que determina a defesa ao
bem mais valioso ao ser humano, não encontramos na análise dos fatos nenhuma forma de
violação seja lesão ou ameaça de lesão ao direito à vida. É evidente que no que se refere aos
povos indígenas, conforme o próprio entendimento da CIDH, a vida dos indígenas depende
“fundamentalmente das atividades de subsistência – agricultura, caça, pesca, colheita – que
realizam em seus territórios11.”
A propósito, o Estado de La Atlantis, ciente de suas obrigações e
preocupado com a proteção de sua população indígena, garantiu todos os meios cabíveis,
possíveis e necessários para salvaguardar os direitos humanos da Comunidade Chupanky.
11
CIDH, Alegados ante La Corte Interamericana de Derechos Humanos em El caso de Awas Tingni Vs.
Nicaragua. Referidos em: Corte IDH. Caso de La Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C nº. 79, párr.140(f).
11
#252
Tanto é assim que os órgãos governamentais responsáveis ofereceram aos indígenas terras
alternativas com dimensões maiores que as atuais, de boa qualidade agrícola – o que garantia
a subsistência da comunidade -, bem como foi oferecida a possibilidade de trabalhar na
construção da hidroelétrica. Estado e iniciativa privada (empresa TW) se comprometeram a
garantir ainda o acesso ao rio Montopalmo através de uma estrada para que possam visitar
suas deidades assim que a usina estiver em funcionamento, respeitando assim a cultura, as
tradições e os ritos religiosos ou místicos dos indígenas. Cabe salientar que o acesso à energia
elétrica também foi assegurado aos indígenas assim que a usina estivesse funcionando, bem
como a doação de 3 computadores e 8 poços de água localizados em seu novo território. É
perceptível a intenção do Estado de além da compensação territorial, fornecer bens e serviços
que possibilitem uma vida digna aos nativos. Nesse sentido o posicionamento desta Corte:
“O direito à vida é um direito humano fundamental, cujo gozo pleno é um pré requisito para
o desfrute de todos os demais direitos humanos12”. Outro precedente relevante foi firmado no
Caso “Instituto de Reeducación Del Menor Vs. Paraguay13 onde a Corte entendeu que “Uma
das obrigações que indiscutivelmente deve assumir o Estado na posição de garantidor, com o
objetivo de proteger e garantir o direito à vida, é a de gerar condições de vida mínimas
compatíveis com a dignidade da pessoa humana”.
O entendimento desta Corte sobre a violação do direito à vida em
específico aos povos indígenas foi mencionado no caso Comunidade Indígena Sawhoyamaxa
Vs. Paraguay quando este Colendo Tribunal entendeu que o Estado viola o artigo 4.1 da
Convenção Americana em relação o artigo 1.1 quando não adota “as medidas positivas
necessárias dentro do âmbito de suas atribuições, que razoalvemente eram esperadas para
12
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 29 de marzo de 2006. Serie C nº. 146, párr. 150.
13
Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C, párr. 159.
12
#252
prevenir ou evitar o risco ao direito à vida dos membros de uma comunidade indígena”14.
Assim sendo, tendo o Estado de La Atlantis adotado todos os meios possíveis, cabíveis e
necessários para garantir o direito à vida em seu sentido maior, não há que se falar em
violação ao direito previsto no Artigo 4.1 da CADH em face da total ausência de lesão ou
ameaça de lesão ao mencionado direito.
No que se refere ao artigo 5.1 da CADH (Direito à integridade pessoa)
analisaremos em conjunto ao artigo 6.3 (Proibição da escravidão e da servidão) haja vista a
conexão existente entre ambos. É necessário esclarecer, ab initio, que não foi dada a
oportunidade ao Estado de analisar qualquer violação a estes direitos, haja vista que não
chegou ao conhecimento estatal nenhuma denúncia ou informação relevante sobre supostas
violações, e amparado ao princípio da reserva do possível, o Estado não tem condições de ser
onipresente. Quanto ao Poder Judiciário nacional, amparado no princípio da inércia de
jurisdição, só poderia atuar caso provocado, e não havendo esta provocação através de ações
judiciais, não há como punir o Estado por uma negligência ou imperícia das vítimas.
A estrutura judicial do Estado de La Atlantis é composta pela primeira
instância que é a autoridade administrativa, ao Tribunal Contencioso Administrativo cabe
recurso de apelação e existe ainda o recurso ao Supremo Tribunal como última instância. As
vítimas de fato ajuizaram ação processual no Poder Judiciário. Entretanto, em razão da
matéria a ação não foi conhecida, haja vista a inépcia da petição inicial. Observa-se que uma
ação trabalhista foi ajuizada em juízo cível. O juízo de admissibilidade da primeira instância
cível não admitiu a petição em razão da matéria (conteúdo trabalhista) e rejeitou a petição
inicial. Ora, Excelências, não há que se falar em esgotamento dos recursos internos apenas e
tão somente porque as supostas vítimas acionaram o Poder Judiciário, uma vez que não
houve tutela jurisdicional por um erro processual de responsabilidade das vítimas.
14
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 29 de marzo de 2006. Serie C nº. 146, párr.178.
13
#252
Analisemos as considerações do jurista Hector Faúndez Ledesma 15:
“Em el contexto de La Convención Americana, de modo concordante
com los objetivos de esta instituición en el marco del Derecho
Internacional clássico, el princípio del agotamiento previo de los
recursos locales es evitar que se sometan em la instancia nacinal, en
consecuencia, mientras exista uma possibilidad de que ellas puedan
ser adecuadamente satisfechas conforme al Derecho interno estatal de
los derechos humanos, cuyos mecanismos de protección deben
considerarse como meramente subsidiarios del Derecho interno, para
el caso que em éste no haya recursos disponibles, o que los existentes
resulten inadecuados o ineficaces.”
Com efeito, a jurisprudência dos tribunais internacionais tem
reconhecido o princípio consagrado do Direito das Gentes que afirma que a jurisdição
internacional não é substitutiva das jurisdições estatais. Não é tampouco instância recursal. O
princípio do esgotamento dos recursos internos, na lição do grande mestre Antônio Augusto
Cançado Trindade, garante ao Estado a sua não submissão a uma Corte Internacional sem que
lhe tenha sido oferecida a oportunidade de a reparação dos supostos danos por seus próprios
meios e no âmbito do seu ordenamento jurídico interno. A propósito, o nobre jurista Cançado
Trindade, que atuou como juiz na Corte Interamericana chegando a exercer sua presidência,
leciona que:
“É um princípio
clássico
do
direito
internacional que a
responsabilidade internacional de um Estado por danos causados a
estrangeiros só pode ser implementada a nível internacional depois
15
In LEDESMA, Hector Faúndez Ledesma. El Sistema Interamericano de Proteccion de los Derechos Humanos
– Aspectos institucionalies e procesales. Instiuto Interamericano de Derechos Humanos, 2004, página 296.
14
#252
de esgotados os recursos de direito interno pelos indivíduos em
questão, isto é, depois que o Estado reclamado tenha se valido da
oportunidade de reparar os supostos danos por seus próprios meios e
no âmbito de seu ordenamento jurídico interno.”16
A Corte Interamericana de Direitos Humanos tem sido uníssona em
sua jurisprudência ao respeitar esse princípio. Analisemos alguns julgados:
Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, Sentencia de 29 de julio
de 1988, párrs. 63 y 64.
El artículo 46.1.a) de la Convención remite "a los principios del
Derecho Internacional generalmente reconocidos". Esos principios
no se refieren sólo a la existencia formal de tales recursos, sino
también a que éstos sean adecuados y efectivos, como resulta de las
excepciones contempladas en el artículo 46.2.
64.
Que sean adecuados significa que la función de esos recursos,
dentro del sistema del derecho interno, sea idónea para proteger la
situación jurídica infringida. En todos los ordenamientos internos
existen múltiples recursos, pero no todos son aplicables en todas las
circunstancias. Si, en un caso específico, el recurso no es adecuado,
es obvio que no hay que agotarlo. Así lo indica el principio de que la
norma está encaminada a producir un efecto y no puede interpretarse
en el sentido de que no produzca ninguno o su resultado sea
manifiestamente
absurdo
16
o
irrazonable.
Por
ejemplo,
un
In TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. O Esgotamento de Recursos Internos no Direito Internacional.
Ed. UnB, Brasília, 1997, página 23.
15
#252
procedimiento de orden civil, expresamente mencionado por el
Gobierno, como la presunción de muerte por desaparecimiento, cuya
función es la de que los herederos puedan disponer de los bienes del
presunto muerto o su cónyuge pueda volver a casarse, no es
adecuado para hallar la persona ni para lograr su liberación si está
detenida.
Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero
de 1989, párrs. 83 a 88
83.
En su sentencia de 26 de junio de 1987, la Corte decidió, inter
alia, que "el Estado que alega el no agotamiento tiene a su cargo el
señalamiento de los recursos internos que deben agotarse y de su
efectividad" (Caso Fairén Garbi y Solís Corrales, Excepciones
Preliminares, supra 22, párr. 87).
84.
La Corte no se extendió más allá de la conclusión citada en el
párrafo anterior al referirse al tema de la carga de la prueba. En
esta oportunidad, la Corte considera conveniente precisar que si un
Estado que alega el no agotamiento prueba la existencia de
determinados recursos internos que deberían haberse utilizado,
corresponderá a la parte contraria demostrar que esos recursos
fueron agotados o que el caso cae dentro de las excepciones del
artículo 46.2. No se debe presumir con ligereza que un Estado Parte
16
#252
en la Convención ha incumplido con su obligación de proporcionar
recursos internos eficaces.
85.
La regla del previo agotamiento de los recursos internos
permite al Estado resolver el problema según su derecho interno
antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es
especialmente válido en la jurisdicción internacional de los derechos
humanos, por ser ésta "coadyuvante o complementaria" de la interna
(Convención Americana, Preámbulo).
86.
Proporcionar tales recursos es un deber jurídico de los
Estados, como ya lo señaló la Corte en su sentencia de 26 de junio de
1987, cuando afirmó:
La regla del previo agotamiento de los recursos internos en la esfera
del derecho internacional de los derechos humanos, tiene ciertas
implicaciones que están presentes en la Convención. En efecto, según
ella, los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales
efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (art.
25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las
reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la
obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el
libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención
a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (art. 1). (Caso
Fairén Garbi y Solís Corrales, Excepciones Preliminares, supra 22,
párr. 90).
17
#252
87.
El artículo 46.1.a) de la Convención remite "a los principios de
Derecho Internacional generalmente reconocidos". Esos principios
no se refieren sólo a la existencia formal de tales recursos, sino
también a que éstos sean adecuados y efectivos, como resulta de las
excepciones contempladas en el artículo 46.2.
88.
Que sean adecuados significa que la función de esos recursos,
dentro del sistema del derecho interno, sea idónea para proteger la
situación jurídica infringida. En todos los ordenamientos internos
existen múltiples recursos, pero no todos son aplicables en todas las
circunstancias. Si, en un caso específico, el recurso no es adecuado,
es obvio que no hay que agotarlo. Así lo indica el principio de que la
norma está encaminada a producir un efecto y no puede interpretarse
en el sentido de que no produzca ninguno o su resultado sea
manifiestamente
absurdo
o
irrazonable.
Por
ejemplo,
un
procedimiento de orden civil, expresamente mencionado por el
Gobierno, como la presunción de muerte por desaparecimiento, cuya
función es el de que los herederos puedan disponer de los bienes del
presunto muerto o su cónyuge pueda volver a casarse, no es
adecuado para hallar la persona ni para lograr su liberación si está
detenida.
A título de arremate, no que se refere a não violação dos artigos 5.1 e
6.2, tendo em vista que não se tem conhecimento de que tenha sido interposto um recurso
18
#252
perante a autoridade trabalhista 17, não se pode responsabilizar o Estado por um erro
processual de responsabilidade das vítimas. Ademais, sequer existe direito de conhecimento
da causa, neste caso, posto que sua apuração é ainda situação superveniente, uma vez que
não apreciada pela Justiça intestina. Ao que se vislumbra, resta comprovado o erro de
procedimento (error in procedendo) e, sendo violações aos direitos humanos imprescritíveis,
há tempestividade para postularem em juízo uma reparação, caso se comprove sua existência.
Caso seja ajuizada ação no juízo competente, o Poder Judiciário apreciará o mérito e caso
julgue procedente o pedido, caberá ao Estado à reparação. Entretanto, em razão do princípio
do esgotamento dos recursos internos ombreado ao erro das vítimas que postularam em juízo
inadequado, esta Corte é incompetente para apreciar o pedido no que se refere a supostas
violações aos artigos 5.1 e 6.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos.
No que se refere a não violação do artigo 21 (Direito à propriedade
privada) analisemos o posicionamento da própria CIDH sobre o tema, ao entender que “A
relação única entre os povos indígenas e tribais e seus territórios tem sido amplamente
reconhecida pelo direito internacional dos direitos humanos. O artigo 21 da Convenção e o
artigo XXIII da Declaração Americana protegem esta vinculação estreita que guardam com
as terras, assim como com os recursos naturais dos territórios ancestrais18, vinculação de
importância fundamental para o gozo de outros direitos humanos dos povos indígenas e
tribais.19
Neste diapasão, a Corte Interamericana tem entendido que “para as
comunidades indígenas, se relacionarem com a terra não é meramente uma questão de posse
17
Perguntas e respostas. Pergunta 68.
CIDH, Informe de Seguimiento – Acesso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimento de
la Democracia em Bolivia. Doc. OEA/Ser/L/V/II.135, Doc. 40, 7 de agosto de 2009, párr. 156. Corte IDH. Caso
de La Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
31 de agosto de 2001. Serie C, nº. 79, párr. 148. Corte IDH. Caso Comunidade Indígena Yakye Axa Vs.
Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C nº. 125, párr. 137. Corte
IDH. Caso Comunidad Indigena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29
de marzo de 2006. Serie C nº 146, párrs. 118, 121.
19
CIDH. Democracia y Derechos Humanos em Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de
2009, párr. 128.
18
19
#252
e produção, mas um elemento material e espiritual que devem gozar plenamente, inclusive
para preservar seu legado cultural e transmiti-lo para as gerações futuras20.” Ainda nesse
sentido, “A garantia do direito a uma propriedade comunitária dos povos indígenas deve
tomar em conta que a terra está estreitamente relacionada com suas tradições e expressões
orais, seus costumes e línguas, suas artes e rituais, seus conhecimentos e usos relacionados
com a natureza, suas artes culinárias, o direito consuetudinário, suas vestimentas, filosofia e
valores21.”
O que nos parece incontroverso é o fato de a terra ser de extrema
importância para os povos indígenas tanto pela atividade de subsistência, quanto pelos
valores históricos e místicos que compõe a tradição e cultura destes povos. Entretanto, no
caso em tela, verifica-se que houve um acordo com a comunidade indígena. Esse ponto é
crucial para análise desse caso. O acordo representa a manifestação livre e desembaraçada da
vontade dos indígenas em concordar com a proposta do Estado e da empresa TW. Verifica-se
que não houve imposições arbitrárias ou desapropriações forçadas. Houve um acordo com a
comunidade Chupanky que aceitou a proposta de compensação territorial, oportunidades de
trabalho e doação de bens e serviços. Ora, Excelências, a decisão foi tomada pelos próprios
indígenas, o que legitima as ações do Estado e da iniciativa privada. Observa-se no presente
caso que em momento algum houve negativa ou resistência pela comunidade Chupanky.
A propósito, o Estado de La Atlantis indenizou devidamente os
indígenas com terras de alta produtividade para sua subsistência e acesso livre e irrestrito ao
rio Montopalmo, considerando as tradições e rituais da comunidade Chupanky. Não há que se
falar, portanto, em violação ao direito de propriedade.
20
Corte IDH. Caso de La Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni Vs Nicaragua. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C nº. 79, párr. 149. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena
Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C Nº. 125,
párrs. 124, 131. Corte IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de
19 de noviembre de 2004. Serie C nº. 116, párr. 85.
21
Corte IDH. Caso Comunidad Indigena Yake Axa Vs Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 17
de junho de 2005. Serie C nº. 125. Párr. 154.
20
#252
Analisemos a jurisprudência desta honorável Corte em relação à
matéria:
Caso Cinco Pensionistas Vs. Perú. Sentencia de 28 de febrero de
2003, par. 116
116. Si bien el derecho a la pensión nivelada es un derecho
adquirido, de conformidad con el artículo 21 de la Convención, los
Estados pueden poner limitaciones al goce del derecho de propiedad
por razones de utilidad pública o interés social. En el caso de los
efectos patrimoniales de las pensiones (monto de las pensiones), los
Estados pueden reducirlos únicamente por la vía legal adecuada y
por los motivos ya indicados.
Por su parte, el artículo 5 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante “Protocolo
de San Salvador”) sólo permite a los Estados establecer limitaciones
y restricciones al goce y ejercicio de los derechos económicos,
sociales y culturales, “mediante leyes promulgadas con el objeto de
preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática,
en la medida que no contradigan el propósito y razón de los
mismos”.
En toda y cualquier circunstancia, si la restricción o
limitación afecta el derecho a la propiedad, ésta debe realizarse,
además, de conformidad con los parámetros establecidos en el
artículo 21 de la Convención Americana. (grifo nosso)
21
#252
Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs Paraguay, Sentencia de 17
de Junior de 2005, pars. 144 y 145.
Ahora bien, cuando la propiedad comunal indígena y la propiedad
privada particular entran en contradicciones reales o aparentes, la
propia Convención Americana y la jurisprudencia del Tribunal
proveen las pautas para definir las restricciones admisibles al goce y
ejercicio de estos derechos, a saber: a) deben estar establecidas por
ley; b) deben ser necesarias; c) deben ser proporcionales, y d) deben
hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad
democrática.
El artículo 21.1 de la Convención dispone que “[l]a ley puede
subordinar [el] uso y goce [de los bienes] al interés social.” La
necesidad de las restricciones legalmente contempladas dependerá
de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo,
siendo insuficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple
un propósito útil u oportuno. La proporcionalidad radica en que la
restricción debe ajustarse estrechamente al logro de un legítimo
objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo
ejercicio del derecho restringido. Finalmente, para que sean
compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse
según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen
claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho
restringido. (Nota ao pie n 198: Cfr. (mutatis mutandi) Caso Ricardo
Canese, supra nota 179, párr. 96; Caso Herrera Ulloa, supra nota
181, párr. 127, y Caso Ivcher Bronstein, supra nota 176, párr. 155.)
22
#252
Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs Paraguay, Sentencia de 17
de Junior de 2005, pars 150 y 151.
Al respecto, el artículo 16.4 del Convenio No. 169 de la OIT, al
referirse al retorno de los pueblos indígenas a los territorios de los
que han sido desplazados señala que cuando el retorno no sea
posible, […] dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos
posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo
menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que
les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo
futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una
indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha
indemnización, con las garantías apropiadas.
La elección y entrega de tierras alternativas, el pago de una justa
indemnización o ambos no quedan sujetas a criterios meramente
discrecionales del Estado, deben ser, conforme a una interpretación
integral del Convenio No. 169 de la OIT y de la Convención
Americana, consensuadas con los pueblos interesados, conforme a
sus propios procedimientos de consulta, valores, usos y derecho
consuetudinario.
É valiosa a consideração do jurista brasileiro Valério de Oliveira
Mazzuoli ao lecionar sobre a finalidade social da propriedade, vejamos:
23
#252
“De há muito que em doutrina se prega o uso racional e socialmente
correto da propriedade privada. Em outras palavras, toda
propriedade privada tem de haver uma finalidade social. Não se pode
utilizar a propriedade privada de forma absoluta, sem que a mesma
ofereça um fim socialmente relevante.”22
É elucidativa a lição do nobre jurista ao destacar as exceções que o
direito à propriedade está sujeito, vejamos:
“Nenhuma pessoa pode ser privada de seus bens, sendo a
propriedade particular insuscetível de privação por parte do Estado.
Mas esta regra comporta três exceções, onde tal privação de bens é
possível, quais sejam: a) mediante o pagamento de indenização justa;
b) por motivo de utilidade pública ou interesse social; c) nos casos e
na forma estabelecido pela lei.23”
Ao analisarmos o caso concreto, torna-se evidente que o Estado de La
Atlantis agiu amparado por sua legislação interna e pelo corpus iures internacional. Resta
comprovado que a utilização do território é justificada por motivo de utilidade pública e
interesse social, bem como houve prévia e justa indenização à comunidade Chupanky. Assim
sendo, o Estado não violou o artigo 21 da CADH, e, portanto, não deve ser responsabilizado.
O Estado de La Atlantis não violou o Artigo 25 (Proteção Judicial).
Depreende-se da análise dos fatos que no dia 09 de janeiro de 2009, a Comunidade Chupanky
interpôs recurso administrativo perante a CED, através da organização não governamental
22
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. GOMES, Luiz Flávio. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos
Humanos – Pacto de San José da Costa Rica. 3ª Edição. 2010. Editora Revista dos Tribunais. Página 177.
23
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. GOMES, Luiz Flávio. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos
Humanos – Pacto de San José da Costa Rica. 3ª Edição. 2010. Editora Revista dos Tribunais. Página 177.
24
#252
“Morpho Azul” atendendo a decisão do conselho de anciãos. O mencionado recurso
solicitava a anulação do projeto da construção da usina Cisne Negro, alegando vícios no
contrato de concessão, além de outras irregularidades no processo de consulta e execução,
contrários às normativas internacionais, e denunciando impactos ao meio ambiente. Esse
recurso foi rejeitado em 12 de abril de 2009 por considerar que a comunidade havia sido
informada e teria dado sua aprovação ao projeto, motivo pelo qual não existem razões para a
suspensão. Em 28 de abril de 2009, o caso foi submetido ao Tribunal Contencioso
Administrativo, o qual proferiu sua decisão em 20 de agosto de 2009. A sentença dispunha
que, com base na Constituição e em aplicação aos tratados internacionais, a consulta teria
cumprido com as condições estabelecidas na norma e que as comunidades indígenas não
teriam direito a vetar o projeto, citando o caso do Povo Saramaka Vs. Suriname. Ainda, o
Tribunal também decidiu que com base no princípio de pacta sunt servanda a comunidade
teria aceito os termos e, portanto, deveria permitir que o projeto avançasse até sua etapa final.
Adicionalmente sustentou que o processo de consulta foi realizado de acordo com os usos e
costumes da comunidade, através do qual a própria comunidade, resultante de sua autonomia
e livre determinação como povo. Em relação à aplicação do controle de convencionalidade,
estabeleceu que os usos e costumes devem ser levados em consideração, de acordo com a
Sentença de Reparações no caso da Comunidade Aleboetoe Vs. Suriname. Com respeito às
supostas reclamações trabalhistas, expressou que a autoridade competente era a vara
trabalhista ou o mecanismo contemplado no Tratado de Livre Comércio na matéria.
No dia 26 de setembro de 2009, a Comunidade interpôs um recurso
de garantias constitucionais (Recurso de Amparo) perante o Supremo Tribunal de Justiça,
solicitando a suspensão das obras motivado pelos efeitos negativos à integridade física e
cultural das Comunidades Chupanky e La Loma. O Supremo Tribunal rejeitou o recurso por
considerar que as diversas autoridades competentes teriam cumprido com os requisitos
25
#252
estabelecidos na legislação e nas normas internacionais. Acrescentou que a suposta alegação
de integridade cultural não está reconhecida como um direito autônomo na jurisprudência da
Corte Interamericana.
O que se compreende da narrativa dos fatos é que a Comunidade
Chupanky através do conselho de anciãos - órgão representativo dos indígenas estabelecido
pela própria cultura do povo Chupanky – realizou um acordo com o Estado e com a empresa
TW. Entretanto, tempos depois se arrependeu do que havia acordado. Ora Excelências, pelo
princípio da segurança jurídica esta Corte não pode reconhecer essa pretensão como um
direito ou condenará ao caos o país de La Atlantis. O processo de consulta realizado
respeitou as tradições do povo Chupanky, não houve imposição, arbitrariedades, não
houve excessos por parte do Estado. A democracia é um regime político que necessita de
estabilidade em suas instituições. Não houve vícios no processo de negociações, tanto é que o
conselho de anciãos é um órgão colegiado, e a aceitação ao acordo foi legitimada pelos votos
da maioria desse conselho. É notório que se não houve mudança significativa nos fatos,
tampouco violações a direitos, o Poder Judiciário não iria deferir o pedido da comunidade
Chupanky. Não há razoabilidade neste pedido. A prova das violações incumbe a quem as
alega. Como os processos e recursos impetrados pela Comunidade Chupanky não possuíam
um conjunto probatório idôneo, robusto e suficiente para justificar o pedido, foram negados
até a última instância. Mas o fato de uma pretensão não ser acolhida não significa que não
houve proteção judicial. Ao revés, tanto houve que o Poder Judiciário fez cumprir um acordo
legítimo com efeitos que repercutem sobre toda nação.
Esta Egrégia Corte assim tem se posicionado, vejamos:
Caso Cantos Vs. Argentina, Sentencia de 28 de noviembre de
2002, párr. 52.
26
#252
“El artículo 25 de la Convención también consagra el derecho de
acceso a la justicia. Al analizar el citado artículo 25 la Corte ha
señalado que éste establece la obligación positiva del Estado de
conceder a todas las personas bajo su jurisdicción un recurso judicial
efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Y ha
observado, además, que la garantía allí consagrada se aplica no sólo
respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también
de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley
(nota al pie n. 96: Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 111;
Caso del Tribunal Constitucional, supra nota 8, párr. 89; y Garantías
Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87
del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 23). La Corte ha
señalado, asimismo, en reiteradas oportunidades, que la garantía de un
recurso efectivo “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la
Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una
sociedad democrática en el sentido de la Convención” (nota al pie n.
97: Caso Cantoral Benavides. Sentencia de 18 de agosto de 2000.
Serie C No. 69, párr. 163. Cfr. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin,
supra nota 5, párr. 163; Caso Durand y Ugarte. Sentencia de 16 de
agosto de 2000. Serie C No. 68, párr. 101; y Caso de los “Niños de la
Calle” (Villagrán Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre de
1999. Serie C No. 63, párr. 234), y que para que el Estado cumpla con
lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención no basta con que los
27
#252
recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener
efectividad (nota al pie n. 98: Cfr., Caso Hilaire, Constantine y
Benjamin y otros, supra nota 5, párr. 186; Caso de la Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 96, párrs. 111-113; y Caso
del Tribunal Constitucional, supra nota 8, párr. 90), es decir, debe
brindarse a la persona la posibilidad real de interponer un recurso que
sea sencillo y rápido (nota al pie n. 99: Cfr.. Caso de la Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 96, párr. 112; Caso Ivcher
Bronstein. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr.
134; y Caso del Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de
2001. Serie C No. 71, párr. 90. En igual sentido, vid. Eur. Court H.R.,
Keenan v. the United Kingdom, Judgment of 3 April 2001, para. 122,
131). Cualquier norma o medida que impida o dificulte hacer uso del
recurso de que se trata constituye una violación del derecho al acceso
a la justicia, bajo la modalidad consagrada en el artículo 25 de la
Convención Americana.”
COMUNIDADE LA LOMA
3.2 Da não violação dos artigos 5.1, 21 e 25 da Convenção Americana de Direitos
Humanos.
Conforme registrado na narrativa dos fatos, a comunidade La
Loma formou-se durante os anos 80 quando o governo dividiu as comunidades Rapstan,
promovendo casamentos miscigenados, o que levou, segundo os costumes do povo Rapstan,
a que as mulheres da comunidade que participaram dessa situação fossem expulsas sem poder
voltar as suas comunidades. A comunidade é predominantemente matriarcal. Através de
28
#252
decretos de 1985, o Estado outorgou à comunidade de La Loma o reconhecimento oficial
como comunidade camponesa, o que lhes permitiu, na época, receber subsídios do governo
para semear cevada, criar porcos e obter materiais para a produção de sapatos.
Antes de analisar o caso concreto, é necessário esclarecer
alguns conceitos que serão fundamentais para o justo julgamento dos pedidos. O artigo 1.1
(b) da Convenção 169 da OIT dispõe que esse tratado se aplicará: Aos povos em países
independentes, considerados indígenas por conta de sua descendência de populações que
habitavam o país ou em uma região geográfica à qual pertencia o país na época da conquista
ou da colonização ou do estabelecimento das fronteiras atuais e que, independente de qual
seja sua situação jurídica, conservam todas suas próprias instituições sociais, econômicas,
culturais e políticas, ou parte delas.
O artigo 1.2 da mesma Convenção estabelece que “a consciência de
sua identidade indígena ou tribal deverá considerar-se um critério fundamental para
determinar os grupos a que se aplicam as disposições da presente Convenção.
No Guia de Aplicação da Convenção nº. 169, a OIT explica que os
elementos que definem um povo indígena são tanto objetivos como subjetivos; Os elementos
objetivos incluem: (1) A continuidade histórica, v.g. se trata de sociedades que descenderam
dos grupos anteriores a conquista e colonização; (2) a conexão territorial, no sentido de que
seus antepassados habitavam o país ou a região; e (3) Instituições sociais, econômicas,
culturais e políticas distintivas e específicas, que são próprias e são retidas no todo ou em
parte. O elemento subjetivo corresponde a auto-identificação coletiva como indígenas.
Outras instâncias internacionais têm aplicado critérios similares. Um
estudo do Grupo de Trabalho da ONU sobre populações indígenas concluiu que os fatores
relevantes para compreender o conceito de “indígena” incluem: (1) prioridade no tempo, com
respeito à ocupação e uso do território específico; (2) a perpetuação voluntária da
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especificidade cultural, que pode incluir os aspectos da língua, organização social, religião e
valores espirituais, modos de produção, formas e instituições jurídicas; (3) A autoidentificação, assim como o reconhecimento por outros grupos, ou pelas autoridades estatais,
como uma coletividade diferenciada; e (4) uma experiência de subjugação (conquistar,
dominar), marginalização, desapropriação, exclusão ou discriminação, e se estas condições
persistem ou não. Estes fatores, adverte o estudo, não constituem, nem podem constituir, uma
definição inclusiva ou compreensiva; Entretanto, são fatores que podem estar presentes em
maior ou menor grau em distintas regiões e contextos nacionais e locais, pelo qual podem
prover guiar gerais para a adoção de decisões razoáveis na prática. 24
Em relação à auto-identificação coletiva, para a Corte Interamericana
a identificação de cada comunidade indígena “é um feito histórico social que faz parte de sua
autonomia” 25, pelo qual corresponde a comunidade identificar seu próprio nome, composição
e etnia, sem a intervenção do Estado ou outros organismos. “A Corte e o Estado devem
limitar-se a respeitar as determinações que neste sentido, está presente na Comunidade, é
dizer, a forma como esta se auto-identifica. 26
No que se refere aos povos tribais, podemos entendê-los como “um
povo que não é indígena da região que habita, mas que contém características similares
com os povos indígenas, como ter tradições sociais, culturais e econômicas diferentes de
outros segmentos da comunidade nacional, identificando-se com seus territórios ancestrais e
estarem regulados, ao menos de forma especial, por suas próprias normas, costumes e
24
ONU – Consejo Econômico y Social – Comisión de Derechos Humanos – Subcomisión sobre la Prevención
de la Discriminación y la Protección de lãs Minorías – Grupo de Trabajo sobre Poblaciones indígenas:
“Working Paper by the Chairperson-Rapporteur, Mrs. Erica0Irene A. Daes, on the concepto f “indigenous
people”. Documento ONU E/CN.4/Sub.2
25
Corte IDH. Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de agosto de 2010, Serie C nº. 214, párr.37.
26
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek VS. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de agosto de 2010, Serie C nº. 214, párr. 37.
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tradições 27.” Esta definição concorda com o estabelecido no artigo 1.1(a) da Convenção nº.
169 da OIT.
É perceptível, portanto, que a comunidade La Loma por sua essência
e formação não pode ser caracterizada como uma comunidade indígena, ou seja, sua
formação já demonstra ser uma comunidade que surgiu da miscigenação de povos. O Estado
reconheceu essa miscigenação e outorgou-lhe o título de comunidade camponesa fornecendo
benefícios. A propósito, a Comunidade La Loma ao usufruir desses benefícios aceitou essa
condição de comunidade camponesa. Embora a comunidade mantenha poucos rituais
advindos dos povos Rapstan, a mudança de cultura é significativa, ratifica-se que é uma
comunidade matriarcal enquanto a Comunidade Chupanky é eminentemente patriarcal.
Essa tentativa de se auto intitular indígena ou tribal demonstra uma
ardilosa estratégia de defesa porque lhe é conveniente. Aliás, quando lhe foi conveniente em
1985, houve a aceitação da caracterização da comunidade como camponesa. Mais de vinte
anos depois se coloca em discussão um ponto já pacificado pelo governo e pela própria
comunidade para tentar obter benefícios apenas existentes para as comunidades indígenas.
Em março de 2006, 75% dos proprietários insatisfeitos com a decisão
de expropriação de terras solicitaram ao juiz civil que fossem reconhecidos os padrões
internacionais para a realização de um processo de consulta prévia e divisão de benefícios
assim como a realização de estudos de impacto ambiental. Através da Ordem 1228/2006 de
maio de 2006, o juiz civil determinou que tais padrões eram aplicáveis a comunidades
indígenas ou tribais segundo os diversos instrumentos na matéria e que a comunidade de La
Loma não tinha esses direitos pois, segundo os Decretos de 1985 era reconhecida como uma
comunidade camponesa.
27
Corte IDH. Caso Del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 28 de noviembro de 2007. Serie C nº. 172, párr. 79.
31
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Embora sejam comunidades diferentes os motivos que fundamentam
a defesa do Estado são iguais para ambas, com a ressalva de que a comunidade La Loma é
camponesa e não indígena, o que não lhe confere proteção aos tratados internacionais e
legislação interna atinentes à proteção dos direitos humanos dos povos indígenas e tribais.
Em 20 de janeiro de 2008, Mina Chak Luna, de 23 anos de idade,
integrante da comunidade que vem participando do Fórum Permanente para questões
indígenas das Nações Unidas, consegui mobilizar mais 13 mulheres para manifestarem-se
contra o projeto, formando o grupo “Guerreiras do Arco Íris”. Este grupo explicou em seu
protesto, realizado nas imediações do projeto, que as mulheres da comunidade não tinham
sido consultadas, motivo pelo qual o processo estava viciado e era discriminatório.
Solicitaram uma reunião com o diretor do projeto por parte da Empresa, quem se negou a
recebê-las. Posteriormente, enviaram um comunicado ao Comitê Inter-Setorial solicitando
una reunião. O mesmo, através do ofício CI-2008, respondeu que, uma vez estar o Comitê
sediado em Tripol e ter concluído seus trabalhos no processo de consulta, não teriam
condições de ir até a comunidade nos próximos seis meses, mas que avaliariam o seu pedido.
No dia 28 de fevereiro de 2008, o Ministério do Meio Ambiente e
Recursos Naturais (em adiante MARN) designou à Organização de Recursos Energéticos Verdes,
a realização de estudos de impacto ambiental, dos quais participaram peritos independentes na
matéria. O MARN supervis ionou e avalizou tais estudos. Segundo o MARN, os resultados do
relatório de 14 maio de 2008 foram favoráveis ao projeto, princ ipalmente no que diz respeito
aos benefícios derivados da geração de energia elétrica para as comunidades. Porém, com relação
ao aspecto ambiental, especificou que as us inas hidroelétricas poderiam ocasionar danos
geológicos menores, modificando o ecossistema da região, e gerando alguns sedimentos na água
que não são prejudiciais para o ser humano. No aspecto soc ial, especificou que devido à
relação das comunidades vizinhas com o rio, seria recomendável procurar uma via de aceso direto
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#252
desde suas terras alternativas para a celebração de seus rituais. O MARN enviou uma copia
autêntica do estudo à Comunidade Chupanky.
Após essa breve narrativa dos fatos específicos à comunidade de La
Loma, cabe salientar que não houve violação aos direitos à propriedade (Artigo 21 da
CADH) ou ao direito à proteção judicial (Artigo 25 da CADH), haja vista que os órgãos
governamentais atuaram regularmente quando provocados. No que se refere às supostas
violações aos direitos trabalhistas, o juízo competente é a Justiça do Trabalho que não foi
acionada, portanto, não cabe ao Estado esta responsabilidade. O que se verifica é a
flexibilização de alguns direitos para benefício da coletividade. É evidente que quando há
conflito de direitos, a ponderação é o mecanismo utilizado e tem prevalecido o princípio pro
homine, que conforme explica Valério de Oliveira Mazzuoli, “por meio dele (do princípio
pro homine) não há que se falar na primazia absoluta de uma norma em rechaço a outras,
tampouco no estabelecimento de fórmulas ou critérios fechados de solução de antinomias,
incapazes de levar ao diálogo das fontes e de sopesar qual o ‘melhor direito’ para o ser
humano no caso concreto.”28
A comunidade La Loma não pode exigir a restituição do território
reconhecido como de utilidade pública e de interesse social, uma vez que a justa e prévia
indenização está em curso e a área beneficiará a coletividade. O que espera a comunidade de
La Loma? Que o Estado de La Atlantis atenda aos pedidos egoístas da mencionada
comunidade condenando a miséria sua população. São 9 milhões de vidas que estão
esperando o respaldo estatal, frente aos 240 habitantes da comunidade de La Loma que já
receberam terras ainda mais produtivas e acesso ao rio Montopalmo. É verdade que toda
pessoa deve ter respeitados seus direitos humanos, mas e a sociedade não tem direitos? Não
tem direito à erradicação da miséria? Ou continuará sem energia elétrica, sem suas
28
In MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Direito Interno. Editora
Saraiva. São Paulo – Brasil. 2010. Página 227.
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instituições funcionamento plenamente? As famílias continuarão condenadas à miséria? Sem
poder conservar seus alimentos na geladeira ou tomar um banho quente nos dias de inverno?
As crianças não terão luz em suas escolas? Data maxima venia, Excelências, mas beira o
absurdo e causa indignação o pedido da comunidade de La Loma.
4.
SOLICITAÇÃO DE ASSISTÊNCIA – DO PEDIDO
Ante ao exposto, pelas razões de fato, fundamentos de direito e pelos
precedentes que formam a jurisprudência desta Egrégia Corte apresentados, o Estado de La
Atlantis vem, mui respeitosamente, à Corte Interamericana de Direitos Humanos requerer: 1)
Declare a inadmissibilidade da demanda proposta pelas supostas vítimas, haja vista o não
esgotamento dos recursos internos, reconhecendo a incompetência desta Colenda Corte para
conhecer, apreciar e julgar o presente caso. 2) No mérito, que declara a ausência de
responsabilidade internacional do Estado de La Atlantis pela inexistência de violação aos
artigos 1.1, 4.1, 5.1, 6.2, 21 e 25 da CADH em relação à comunidade Chupanky e a
inexistência de violação aos artigos 5.1, 21 e 25 da CADH em relação à comunidade de La
Loma. 3) Julgue IMPROCEDENTE os pedidos efetuados pela Comissão Interamericana de
Direitos Humanos, bem como as demais vítimas. Nos termos do artigo 23 do Regulamento
desta Corte, cientifica que estará representada em juízo pelos agentes e procuradores que esta
subscrevem. Assim procedendo esta Corte Interamericana funcionará como uma instituição
que incansavelmente almeja a plenitude de J U S T I Ç A.
26 de Março de 2012. La Atlantis
PROCURADORES DO ESTADO DE LA ATLANTIS
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