O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E A PROVA ILÍCITA NO DIREITO
PENAL BRASILEIRO 1
Fabiana Rodrigues Aquere 2
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo analisar a (in)admissibilidade da
prova ilícita no processo penal brasileiro e sua possível relativização pelo
princípio da proporcionalidade, na busca do melhor método de solução à
problemática, uma vez que o tema tem se mostrado de extrema relevância pela
expansão das organizações criminosas em nosso país. Diante do Estado
Democrático e Social de Direito em que se vive, que preza pelos direitos
fundamentais do ser humano, verifica-se a possibilidade de utilização da prova
obtida ilicitamente, sempre em caráter excepcional, por meio da teoria da
proporcionalidade. Tal aceitação se torna possível, sob o fundamento de que
nenhuma garantia constitucional tem valor absoluto ou supremo, de modo a
tornar inválida outra de equivalente grau de importância. Examina-se, a partir
de então, a aplicabilidade das provas proibidas no âmbito jurídico nacional,
analisando-se tanto a versão pro reo, como também a pro societate, mormente
após a reforma processual penal acarretada pela Lei n.º 11.690/08, que incluiu
expressamente a matéria, antes tratada somente pela Carta Magna, no atual
Código de Processo Penal.
Palavras-chave: processo penal brasileiro; prova ilícita; princípio da
proporcionalidade; reforma processual.
INTRODUÇÃO
A questão da (in)admissibilidade das provas colhidas ilicitamente no
processo penal brasileiro constitui um dos debates mais controvertidos
atualmente, em relação à matéria probatória. Não se trata de um problema
meramente processual, mas também social, já que envolve direitos e garantias
fundamentais. Além disso, ultimamente, tornou-se tema de diversos
julgamentos do Poder Judiciário brasileiro, bem como de reforma processual.
O tema foi escolhido devido à inconformidade pessoal relativa à
corrente da inadmissibilidade, pela jurisprudência, de prova ilícita para fins de
condenação. Afinal, por muitas vezes, a impossibilidade de utilização de provas
consideradas ilícitas conduz à absolvição de agentes criminosos que integram
grandes organizações voltadas ao delito. Diante de tal situação, tem-se que a
1
Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para
obtenção do grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade
Católica do Rio Grande do Sul. Aprovação com grau máximo pela banca examinadora
composta pelo orientador Prof. Flávio Cruz Prates, Prof. Álvaro Vinícius Paranhos Severo e
Prof. Ângelo Maraninchi Giannakos, em 9 de novembro de 2010.
2
Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande
do Sul – PUCRS. E-mail: [email protected]
idéia não se coaduna com a própria razão de ser do Estado Democrático e
Social de Direito. Assim, denota-se que se está diante de uma colisão de
direitos constitucionais, o que motivou a presente pesquisa.
Num primeiro momento, realizou-se uma análise do histórico da prova,
pra que se verifique o avanço político-sociológico em relação ao tema, bem
como sua incidência em cada Constituição que o Brasil já vivenciou. Além
disso, estudou-se o conceito de prova, dando um panorama geral de sua
função e demais particularidades. Ainda, não há como discorrer sobre a
matéria probatória sem que se examinem os sistemas processuais inquisitório
e acusatório que restaram alterados pela reforma processual ocorrida em 2008,
o que foi abordado no mesmo capítulo.
Em seguida, destinou-se o segundo capítulo à apresentação das
principais provas lícitas no direito processual penal brasileiro. Desse modo,
expôs-se as características gerais do interrogatório, da confissão, da prova
testemunhal, da prova documental e da perícia, de modo a iniciar o assunto
das provas ilícitas.
Por fim, examinou-se a questão das provas proibidas, fazendo
necessária distinção entre as provas ilegítimas e as provas ilícitas, para que,
posteriormente, está última pudesse ser aprofundada. Questionou-se, ademais,
a (in)admissibilidade da utilização da prova ilícita no processo penal brasileiro,
perante todas as teorias que tratam da matéria. A partir disso, examinou-se
com maior aprofundamento a teoria da proporcionalidade frente às provas
obtidas ilicitamente, tanto a versão pro reo, com também a pro societate, e sua
capacidade de relativizar o uso desse meio probatório, sempre demonstrando
sua aplicabilidade na jurisprudência pátria.
Ainda, especificou-se o maior exemplo das provas ilícitas atualmente:
as interceptações telefônicas, diante do alto índice de organizações criminosas,
que muitas vezes são descobertas devido ao uso deste tipo de prova. Importou
salientar, também, que com o advento da Lei n.º 11.690/08, passou a integrar o
Código de Processo Penal, a matéria das provas ilícitas, antes só aventada na
Carta Magna.
Relativamente à metodologia de procedimento, a revisão bibliográfica
foi a base principal de desenvolvimento da pesquisa, porquanto a investigação
referente à problemática proposta dependeu de conceitos jurídicos estudados
por doutrinadores especializados.
Com isso, o presente trabalho visa a apurar o debate acerca da
viabilidade de utilização da prova ilícita no processo penal brasileiro,
especialmente quando colidem, de um lado, a inadmissibilidade desse tipo de
prova e, de outro, direitos fundamentais da coletividade.
1 PROVA
1.1 CONCEITO DE PROVA
O estudo da prova no direito processual penal brasileiro é ínfimo,
apesar da sua relevância, pois “é muito mais penoso e difícil julgar o fato do
que o direito”. 3 A análise da prova, portanto, é de essencial relevância para a
3
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7. ed. rev. atual.
São Paulo: Saraiva, 2006, p. 6.
compreensão dos fatos, pois o direito é facilmente concebido em doutrinas,
jurisprudências ou legislações, diferentemente do que ocorre com os fatos que
dependem, exclusivamente, da predisposição das partes de tentar elucidar o
que lhes cabe como justo.4
Neste ponto, difere-se o campo criminal do cível. O primeiro está muito
mais ligado aos fatos, à verdade que extrapola dos autos, afirmada pelas
partes; o segundo está intimamente conexo ao direito, à letra da lei. Diante
disso, verifica-se que o Magistrado quando balizado pelo direito, encontra
maior garantia e certeza ao firmar sua decisão, ao passo que quando da
análise fática, está adstrito à realidade social daquele indivíduo em particular, já
que necessita avaliar o homem e sua realidade, situação mais complexa,
portanto. Nota-se, que no direito penal há, inclusive, certa interdisciplinaridade,
com a Sociologia, Psicologia, Antropologia, Lógica, entre outros, de forma a
construir legitimamente a decisão do julgador.5
Mirabete ensina que “para solucionar com exatidão o litígio penal, o
juiz, no processo, deve apurar a verdade dos fatos a fim de aplicar, com justiça,
a lei penal”.6 Ferraz Júnior aduz que “a decisão não emerge automaticamente
da subsunção do caso à norma”, pois há também o requisito probatório.7 Na
linha de raciocínio de que provar é convencer com a verdade8, importa
conceituar o que é verdade.
A verdade, em síntese, é a conformidade da noção ideológica com a
realidade, mas ela nem sempre está atrelada à certeza. Portanto, a prova, em
geral, “é a relação concreta entre a verdade e o espírito humano nas suas
especiais determinações de credibilidade, probabilidade e certeza”.9 Malatesta
acrescenta que:
Todo o processo penal, no que respeita o conjunto das provas, só
tem importância do ponto de vista da certeza do delito, alcançada ou
não. Qualquer juízo não pode resolver senão em uma condenação ou
absolvição e é precisamente a certeza conquistada do delito que
legitima a condenação, como é a dúvida, ou, de outra forma, a não
conquistada certeza do delito, que obriga à absolvição. O objeto
principal da crítica criminal é, portanto, indagar como, da prova, pode
4
Ibidem, p. 6.
5
INELLAS, Gabriel Cesar Zaccaria de. Da prova em matéria criminal. São Paulo: Juarez de
Oliveira, 2000, p. 3-4.
6
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. rev. e atual. até 31 de dezembro de 2005. 6.
ed. reimpr. São Paulo: Atlas, 2008, p. 21.
7
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo de direito: técnica, decisão,
dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 314.
8
ALVIM, José Eduardo Careira. Teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 259.
MALATESTA, Nicolá F. Del. A lógica das provas em matéria criminal. 6. ed. Campinas:
Bookseller, 2005, p. 25 e 87.
9
legitimamente nascer a certeza do delito; o objetivo principal de suas
10
investigações é, em outros termos, o estudo das provas de certeza.
Assim, a prova é o elemento utilizado para convencer o juiz da verdade
dos fatos, que, por sua vez, é o seu destinatário. Provar vem do latim probatio,
derivado do verbo probare que significa examinar, persuadir, demonstrar11.
Desse modo, “provar significa fazer conhecer aos outros uma verdade
conhecida por nós”.12
Badaró preleciona que:
Embora o problema do acertamento judicial dos fatos não se coloque
em termos de determinação da verdade absoluta ou da certeza
indubitável de uma determinada alegação fática, a prova se coloca
como um mecanismo que permite que se realize uma escolha
racional entre hipóteses diversas sobre os fatos debatidos no
13
processo.
Apesar das diferenças, tanto no direito penal, como no cível, a prova
tem como objeto os fatos relevantes e necessários para a formação da decisão
que põe fim à lide, sendo excluídos os fatos impertinentes, notórios,
irrelevantes, impossíveis e aqueles contidos em presunção legal absoluta14.
Nesse sentido é a lição de Chiovenda, quando afirma que a prova tem a função
de “formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes no
processo”.15
Quanto aos critérios de classificação das provas, existem três maneiras
de ordená-las: quanto ao sujeito, quanto ao objeto e quanto à forma. A primeira
compreende a prova pessoal que é aquela realizada por meio de testemunhas
ou das partes, bem como a prova real que consiste em objetos ou coisas. A
segunda
envolve as provas diretas que dizem respeito diretamente ao fato principal da
demanda e as provas indiretas que são caracterizadas pelos indícios. Já a
terceira forma de classificação, compõe-se da prova testemunhal, da
documental e da material16. Por derradeiro, Pacheco inclui mais uma maneira
de analisar as provas: quanto ao valor ou efeito, que abrange a prova plena
10
11
12
13
14
15
16
MALATESTA, Nicolá F. Del. A lógica das provas em matéria criminal. 6. ed. Campinas:
Bookseller, 2005, p. 88.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 8. ed. rev. atual. e ampl. com a
colaboração de João Daniel Rossi. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 186.
ISHIDA, Valter Kenji. Processo penal: de acordo com a reforma processual penal. 2. ed. São
Paulo: Atlas, 2010, p. 111.
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 161.
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual. Atualizadores: Eduardo Reale
Ferrari e Guilherme Madeira Dezem. São Paulo: Millennium, 2009, v. 2, p. 269.
GIUSEPPE, Chiovenda. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1969,
v. III, p. 91.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 8. ed. rev. atual. e ampl. com a
colaboração de João Daniel Rossi. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 186.
(que gera um juízo de certeza) e a prova não-plena (que acarreta um juízo de
probabilidade).17
Com isso, tem-se que, por todo fato controvertido, incide a questão das
provas, como único meio capaz de afastar meras conjecturas ou alegações
desprovidas de consistência verídica.
1.2 SISTEMA INQUISITÓRIO E SISTEMA ACUSATÓRIO
Qualquer estudo que tenha por objeto a prova penal depende da
escolha entre dois sistemas processuais: o inquisitório e/ou o acusatório. Isso
porque os referidos sistemas definem o modo de atuação, ampliando ou
reduzindo a função do Magistrado, conferindo determinadas atribuições e
limitações.18 No Brasil, a doutrina diverge quanto ao sistema utilizado, se
acusatório, inquisitório ou misto, devido ao conflito existente entre o Código de
Processo Penal de 1941 e a Constituição Federal de 1988.
O Código de Processo Penal vigente, de 1941, foi inspirado no modelo
fascista, sob a égide da Constituição Federal de 1937, durante o Estado Novo
brasileiro de Getúlio Vargas. Já a Magna Carta foi editada após a Segunda
Guerra Mundial, com a redemocratização do país, colidindo, portanto, com os
princípios que embasaram a criação do Diploma Processual, o que gera a
dúvida sobre qual o sistema processual utilizado no país.
No sistema acusatório, a gestão da prova concentra-se nas partes,
sistema este consagrado pela Constituição, no extenso rol do artigo 5º, através
da garantia da tutela jurisdicional, do devido processo legal, do acesso à
justiça, do juiz natural, do tratamento paritário às partes, da ampla defesa, da
publicidade e motivação dos atos decisórios e da presunção de inocência. Tal
inspiração acusatória tem como principal característica a separação de
funções, firmada por Montesquieu, em que cada órgão possui tarefas distintas,
sendo que somente às partes cabe a produção de provas, mantendo-se, assim,
a imparcialidade do julgador.19
Atente-se para o fato de que no sistema acusatório autor e réu estão
situados no mesmo patamar, encontrando-se abaixo somente do julgador, que,
por sua vez, garantirá a aplicação da lei, sem que seja possível a iniciação do
processo por parte do Magistrado.20 Aplica-se, portanto, o princípio da dialética,
ou seja, a verdade somente será acertada se as funções processuais forem
dispostas a sujeitos que representam pólos opostos, na qualidade de acusação
e defesa. Assim, o juiz somente pode fundamentar sua decisão com base
17
18
PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, prática, crítica e práxis. 5. ed.
rev. e atual. com Emenda Constitucional das Reforma do Judiciário. Niterói, Rio de Janeiro:
Impetus, 2008, p. 606.
PITOMBO, Cleunice Valentim Bastos. Considerações iniciais sobre a lei 11.690/08. Boletim
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), n. 188, p. 20-22, 2008.
19
GOMES, André Luís Callegaro Nunes. Uma herança inquisitiva no sistema processual penal
acusatório. Boletim Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), n. 164, p. 06-07,
2006.
20
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. rev. e atual. até 31 de dezembro de
2005. 6. reimpr. São Paulo: Atlas, 2008, p. 21.
naquilo que as partes trouxeram a sua análise, estimulada pelo contraditório e
pela ampla defesa.21
Ao contrário, no sistema inquisitório, firmado no princípio da autoridade,
em que o juiz é “o senhor do processo e das provas”, a verdade somente será
encontrada se o julgador acumular todas as funções, sem qualquer
imparcialidade e limites probatórios. Neste modelo processual, todos os meios
de prova são válidos, contanto que a “melhor” verdade seja atingida ao final, o
que caracteriza evidente abuso de poder, central e absoluto, de cunho
essencialmente medieval.22
De acordo com o jurista Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, “um
devido processo legal (constitucional) é incompatível com o sistema do CPP,
de todo inquisitorial”. Defende, ainda, que somente haverá a superação da
estrutura inquisitória com a extinção do Inquérito Policial, permitindo-se
somente uma instrução pautada pelo contraditório em qualquer momento
processual. 23
Quanto à regulamentação probatória, somente o sistema acusatório
tem excessiva preocupação em disciplinar sobre a matéria, já que no
inquisitório o julgador concentra em si todas as funções, não sendo necessária
qualquer segurança jurídica neste ponto.
Ademais, há aqueles que defendem o sistema misto como sendo o
aplicado no Brasil, ou seja, inquisitivo-acusatório. Para Guilherme de Souza
Nucci, o toque acusatório está presente nos princípios constitucionais que
norteiam o Direito Processual Penal, quais sejam, ampla defesa, contraditório,
publicidade, imparcialidade, presunção de inocência, entre outros; enquanto
que a figura inquisitiva estaria estampada, essencialmente, no Inquérito
Policial, procedimento administrativo em que se colhem as provas que serão ou
não corroboradas na fase judicial. Assim, para ele, somente com a criação de
novas leis, capazes de orientar a instrução processual do início ao fim, não
dependendo somente de princípios constitucionais, é que se poderia pensar
num sistema puramente acusatório.24
A raiz da mescla do sistema acusatório com o inquisitório encontra-se
no ordenamento francês de 1808, sendo impossível tratá-lo como um novo
sistema apartado dos demais, mas sim numa reforma do inquisitório,
minimizando seus efeitos de todo radicais.25
No Brasil, atualmente, há a prevalência da consideração de nosso
sistema processual como sendo acusatório, com base essencialmente na
Constituição Federal
21
TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. Tradução de Alexandra Martins e
Daniela Mróz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 16.
22
Ibidem, p. 16.
23
PITOMBO, Cleunice Valentim Bastos. Considerações iniciais sobre a lei 11.690/08. Boletim
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), n. 188, p. 12, 2008.
24
NUCCI, Guilherme. Provas no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 25.
25
PACHECO, Denilson Feitoza. Direito Processual penal: teoria, crítica e práxis. 5. ed. rev. e
atual. com emenda constitucional da Reforma do Judiciário. Niterói, Rio de Janeiro: Impetus,
2008, p. 56.
de 1988. Todavia, a Lei Processual Criminal, criada durante um período político
totalitário, contém claros resquícios inquisitivos, como, por exemplo, o fato de
que somente após o ingresso da ação penal é que garantias constitucionais
fundamentais ao cidadão são possibilitadas. Isso porque, até então, a
investigação era realizada no curso do Inquérito Policial, fase esta com
características inquisitivas (sigilo, ausência de contraditório e ampla defesa,
entre outras).26
Diante dessa coexistência entre fundamentos que por vezes se
chocam, muitos dos artigos do Código de Processo Penal devem ser
interpretados de acordo com a Constituição Federal e, em matéria probatória,
especial atenção merece o artigo 156, pois traz consigo vestígios do sistema
inquisitório. Ocorre que o referido dispositivo, após a reforma ocorrida em 2008,
possibilita ao juiz, de ofício, requerer a produção antecipada de provas
consideradas urgentes e relevantes, o que demonstra que o Magistrado
também detém a gestão da prova.27
Nessas condições,
a regra inserta na segunda parte do art. 156 do Código de Processo
Penal deve ser interpretada conforme os ditames da Constituição
Federal, [...] para que seja extirpado do sistema processual brasileiro
28
o resquício inquisitivo semeado em pleno Estado Novo.
Por conseguinte, em razão de um efetivo descompasso entre a Lei
Federal e o Código de Processo Penal, é que foi editada a recente Lei nº
11.690 de junho de 2008 que buscou aproximar ambas as legislações no que
diz respeito à produção probatória. Com a reforma mencionada, modificou-se
substancialmente o artigo 156 da Lei Processual, pois fora acrescentado o
inciso I, que assim disciplina:
A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém,
facultado ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes,
observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da
medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença,
a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Verifica-se, desse modo, que o Magistrado, assim como as partes,
possui a gestão da prova, só que de forma secundária. Para Nucci,
26
27
NUCCI, Guilherme. Manual de processo penal e execução penal. 5. ed. rev. atual. e ampl.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 117.
GOMES, André Luís Callegaro Nunes. Uma herança inquisitiva no sistema processual penal
acusatório. Boletim Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), n 164, 2006, p. 6-7,
2006.
28
Ibidem, p. 06-07.
“permanece o poder instrutório do juiz, agora ampliado para a fase
investigatória, quando pode determinar a produção antecipada de provas”.29
Após a reforma, a maioria dos doutrinadores tem entendido que, com a
possibilidade de o julgador produzir as provas que considerar necessárias para
dirimir eventuais dúvidas quanto à verdade, não estaria mais se conduzindo o
processo de forma imparcial. Afinal, “a simples escolha de qual prova deverá
ser produzida já seria uma forte indicação de predisposição do juiz para
condenar ou absolver”.30
Nas palavras de Aury Lopes Júnior:
sempre que se atribuem poderes instrutórios ao juiz, destrói-se a
estrutura dialética do processo, o contraditório, funda-se um sistema
inquisitório e sepulta-se de vez qualquer esperança de
imparcialidade. [...] É um imenso prejuízo gerado pelos diversos pré31
juízos que o julgador faz.
E nesse mesmo sentido tem se manifestado grande parte da doutrina,
ao entender que a reforma, neste ponto, caracterizou verdadeiro retrocesso,
eivada de inconstitucionalidade. Para esta corrente, o juiz não tutela a
investigação e nem deve fazê-lo, sob pena de estar adotando, através da sua
capacidade de produção probatória, postura essencialmente acusatória.32
Com reestruturação processual denota-se que
o magistrado [...] atropela a Constituição Federal, auxiliando o
Ministério Público na tarefa acusatória, utilizando-se mais tarde –
para a condenação – da prova que ele mesmo determinou porque
33
estava a perseguir aquele resultado.
29
NUCCI, Guilherme. Manual de processo penal e execução penal. 5. ed. rev. atual. e ampl.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 119.
30
SILVA, Ivan Luís Marques da. Reforma processual penal de 2008: Lei 11.719/2008,
procedimentos penais: Lei 11.690/2008, provas: Lei 11.690/2008, Júri: comentadas artigo por
artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 65.
31
LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal (fundamentos da
instrumentalidade constitucional). Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 184.
32
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. atual. de acordo com a
reforma processual penal de 2008 (Leis 11.689, 11.690 E 11.719) e pela Lei 11.900 (Novo
Interrogatório), de 08.01.09. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p. 297.
33
NUCCI, Guilherme. Reformas no processo penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2009, p.
107
Logo, entregou-se o processo à imparcialidade do juiz, em troca de
uma ação penal rápida e pretensamente eficiente34. Afinal, “quem procura sabe
ao certo o que pretende encontrar”, o que representa uma inclinação
comprometedora da isenção judicial.35
O doutrinador Eugênio Pacelli afirma, ainda, que a imparcialidade
rompida, nesse caso, não trata exclusivamente daqueles casos legais de
impedimento, suspeição e incompatibilidade, quando determinadas
interferências externas podem influenciar na opinião do julgador. Aqui, fala-se
numa imparcialidade quanto à “atuação concreta do juiz na causa”, no sentido
de que o Magistrado não passe a assumir funções exclusivas do Ministério
Público, pois estaria retirando a isonomia entre as partes no processo e
aniquilando princípios constitucionais como o contraditório e a ampla defesa.36
Com isso, a Lei nº 11.690/08 que ampliou os poderes instrutórios do
julgador, ao tratar da possibilidade de produção antecipada de provas, no curso
de Inquérito Policial, firmou claramente o caráter inquisitivo do Código de
Processo Penal em desarmonia com os traços puramente acusatórios da
Magna Carta. 37
Nesta linha dos que defendem a invalidade do inciso I do artigo 156 do
Código de Processo Penal, introduzido pela recente reforma processual, o
referido dispositivo não merece aplicação, “sob pena de retrocesso
inquisitório”.38
E tal posicionamento não se apresenta isolado, pois, em a
jurisprudência já declarou a inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei nº
9.034/95 (Lei de Repressão às Organizações Criminosas), que permitia ao juiz
a realização de diligências investigatórias sem a participação da Polícia
Judiciária e do Ministério Público, por ferir o devido processo legal.39 No caso
citado, o Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADIN 1570, em 2004, decidiu
que o dispositivo ia de encontro à Constituição Federal, especificamente aos
artigos 129 e 144, que dispõem sobre as atribuições ministeriais e policiais, não
sendo possível, portanto, que o julgador investigasse pessoalmente
informações fiscais e eleitorais do acusado.40
34
Ibidem, p. 107.
35
PRADO, Geraldo. Sistema acusatório. A conformidade constitucional das leis
processuais penais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 137.
36
OLIVEIRA, op. cit., p. 297.
37
NUCCI, op. cit., p. 107.
38
SICORA, Karol; PINHEIRO, Rafael Camparra; RIEGER, Renata Jardim da Cunha. Reformas
processuais penais em debate: a disciplina da atividade probatória e o ideal político da Lei
11.690/08. Revista Bonijuris, n. 551, p. 07, 2009.
39
TIAGO Antunes de Aguiar. Notas acerca da reforma do Código de Processo Penal quanto às
disposições gerais da prova: análise de problemáticas relativas aos arts. 155 e 156 do CPP.
Revista dos Tribunais, v. 897, p. 501, 2010.
40
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. ADI 1570. Relator: Min. Maurício Corrêa.
Julgado em: 12/02/2004, DJ 22-10-2004 PP-00004 EMENT VOL-02169-01 PP-00046 RDDP
n. 24, 2005, p. 137-146 RTJ VOL-00192-03 PP-00838. Disponível em: www.stf.org.br>.
Acesso em: 09 ago. 2010.
Leciona Geraldo Prado, no âmbito da imparcialidade judicial, que “é
necessário garantir que, independentemente da integridade pessoal e
intelectual do magistrado, sua apreciação não esteja em concreto
comprometida em virtude de algum juízo apriorístico”. Afinal, “a confiabilidade
das partes na isenção do juiz emerge como condição de validade jurídica dos
tos jurisdicionais”.41 Assim, o artigo 156, inciso I, do Código de Processo Penal,
se não interpretado corretamente, pode revolucionar um sistema processual de
matriz acusatória, através da iniciativa probatória judicial, ainda que no curso
da instrução criminal.42
Em contrapartida, há os que defendem a tese de que a reforma
processual penal não acarretou qualquer violação à imparcialidade do juiz com
a sua capacidade de produção de provas, sob o principal argumento de que tal
faculdade tem caráter supletivo, baseada na proporcionalidade. Nesse sentido,
a conferência de maiores atribuições ao Magistrado, em matéria probatória,
não poderia invadir o espaço de atuação tanto da acusação quanto da defesa.
Afinal, trata-se de uma atividade subsidiária, “quando o juiz verifica que a
diligência não foi requerida por aqueles e que tal circunstância implicará na
possibilidade de perecimento da prova e, conseqüentemente, colidirá com os
ideais da verdade e da justiça”.43
Esta corrente sustenta, ainda, que a produção de prova de ofício não
deixaria a parte ré em situação de hipossuficiência em relação ao Estado, pois
quando o juiz determina a realização do ato instrutório não tem conhecimento
de qual resultado será obtido por esta prova requerida, ou seja, não tem a
certeza de que será favorável à acusação ou não.44
Para aqueles que acreditam que o “trabalho de um juiz criminal no
campo das provas que servirão de base para a absolvição ou condenação não
pode ficar limitada à de mero espectador”, a ação penal é um múnus público
(que procede de autoridade pública ou da lei). Nessa linha de raciocínio, há
que se fazer importante distinção entre o juiz inquisidor e o juiz que cumpre sua
função, uma vez que o primeiro somente busca a prova para ratificar o seu préjulgamento, ou seja, ele já sabe se irá absolver ou condenar e, para isso, faz de
tudo para conseguir uma prova que sustente sua decisão. Ao contrário, o juiz
que somente cumpre seu papel não fez qualquer pré-julgamento, tratando de
obter a maior quantidade de provas possíveis no intuito de fortalecer a sua
decisão balizada pela verdade.45
41
PRADO, Geraldo. Sistema acusatório. A conformidade constitucional das leis
processuais penais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 110-111.
42
ZILLI, Marcos. O pomar e as pragas. Boletim Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
(IBCCrim), n. 188, 2008.
43
AGUIAR, Tiago Antunes de. Notas acerca da reforma do Código de Processo Penal quanto
às disposições gerais da prova: análise de problemáticas relativas aos arts. 155 e 156 do
CPP. Revista dos Tribunais, v. 897, p. 501, 2010.
44
Ibidem, p. 503.
45
SILVA, Ivan Luís Marques da. A reforma processual penal de 2008: Lei 11.719/2008,
procedimentos penais: Lei 11.690/2008, provas: Lei 11.719/2008, Procedimentos penais: Lei
11.690/2008, provas: Lei 11.690/2008, Júri: comentadas artigo por artigo. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 65-66.
Impõe ressaltar que o que está em questionamento é o bem da vida do
acusado chamado liberdade, o que gera um grande empenho por parte do
julgador na busca da melhor fundamentação de sua decisão. E para isso,
conforme prevê o dispositivo em questão, deve ele diligenciar quando entender
necessário, sobretudo, quando as partes não tiverem fornecido provas
suficientes para a formação de sua convicção.46
Portanto, notável é a polêmica acerca da constitucionalidade do inciso I
do artigo 156 do Código de Processo Penal. Não obstante, a Lei nº 11.690/08
tentou adequá-lo aos ditames acusatórios da Constituição Federal de 1988.47
Isso porque, apesar de o legislador ter demonstrado efetiva inclinação
ao sistema acusatório com a reforma processual, conservou traços marcantes
do sistema inquisitivo ao conceder ao julgador a possibilidade de produção de
provas antes mesmo do ajuizamento do processo-crime, ou pelo Ministério
Público (ação pena pública incondicionada) ou pelo ofendido (ação penal
privada), ainda que seja em caráter suplementar à atuação das partes.48
Revela-se assim, o juiz instrutor-inquisidor.49
2 A PROVA ILÍCITA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
2.1 CONCEITO DE PROVAS PROIBIDAS
O direito à produção de provas para a comprovação de um fato,
submetidas à percepção do Juiz, está assegurado nos princípios do
contraditório e da ampla defesa estampados no inciso LV do artigo 5º da Carta
Magna. No entanto, há limites para o exercício dessa prerrogativa. 50 Isso
porque, apesar de o direito à prova ser protegido constitucionalmente, tal direito
deve conviver harmonicamente com outros também de mesma ordem, de
maneira que nenhum deles seja irregularmente exercido, sacrificando a ordem
pública e direitos de terceiros.51
Apesar de sua extrema relevância para o Direito Penal Brasileiro, o
campo das provas proibidas vem sendo minimamente estudado e debatido,
46
FARIAS, Vilson. Considerações em torno da Lei 11.690, de 09.06.2008. Revista dos
Tribunais, v. 896, p. 393, 2010.
47
NUNES, Walter. Reforma do Código de Processo Penal: Leis n. 11.689, n. 11.690 e n.
11.719, de 2008. Revista CEJ, n. 44, p. 23, 2009.
48
CARVALHO, Ivan Lira de. O juiz e a prova no processo penal, sob o foco da Lei n°
11.690/2008. Revista CEJ, n. 46, p. 53, 2009.
49
WOTTRICH, Lisandro Luís. Revisitando o sistema inquisitorial: o inciso I do artigo 156 do
Código de Processo Penal e a produção antecipada de provas. Revista Jurídica, n. 392, p.
128, 2010.
50
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio
Magalhães. As nulidades do processo penal. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 129.
SILVA, César Dario Mariano da. Provas ilícitas: princípio da proporcionalidade,
interceptação e gravação telefônica, busca e apreensão, sigilo e segredo, confissão,
Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) e Sigilo. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 13-14.
51
tanto pelos Tribunais, quanto pela doutrina. Desse modo, num primeiro
momento, importa definir o que se compreende por proibido, no sentido literal
da palavra, concluindo-se que é tudo cuja utilização não é permitida pela lei;
ilegal, ilícito; defeso, interdito.52
Diferente sentido não é dado quando da análise das provas proibidas,
pois correspondem àqueles meios de prova que são vedados, impedidos pelo
Direito, sob pena de sanção, já que vão de encontro ao ordenamento jurídico
vigente.53 As provas proibidas, por sua vez, podem ser analisadas de duas
maneiras: sob o enfoque do direito material e à luz do direito processual.
Ocorre que a ofensa acarretada pelo uso de provas proibidas pode ser
de ordem material ou processual, ou seja, a lesão pode ter sido gerada pelo
modo como a prova foi colhida ou pela forma como foi produzida. Neste ponto,
incide a diferenciação entre as provas ilícitas e as provas ilegítimas.
Quando se fala em prova ilícita propriamente dita, está-se diante de
uma infração no momento em que a prova foi colhida, seja durante o processo
ou não; aqui, melhor exemplo não há do que a prova testemunhal obtida
mediante tortura, pois demonstra claramente que a prova ofendeu norma de
direito material. Já a prova ilegítima depende, exclusivamente, do processo,
pois a ofensa ocorre quando da sua inserção na ação penal, como é o caso da
oitiva de testemunhas em número acima do permitido por lei,54 o que pode
ocasionar até mesmo a nulidade da prova em questão, de acordo com o artigo
564, III, do Código de Processo Penal.55
Para Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio
Magalhães Gomes Filho prova ilícita é:
a prova colhida infringindo-se normas ou princípios colocados pela
Constituição e pelas leis, freqüentemente para a proteção das
liberdades públicas e dos direitos da personalidade e daquela sua
56
manifestação que é o direito à intimidade.
Constituem, deste modo, provas ilícitas as obtidas com violação ao
domicílio ou das comunicações, as conseguidas mediante tortura ou maustratos, as colhidas com infringência à intimidade (artigo 5º, incisos III, X, XII e
XII, da Constituição Federal), entre outras.57
A seu turno, por ilegítimo entende-se tudo aquilo “a que faltam
qualidades ou requisitos exigidos pela lei para ser por ela reconhecido ou posto
52
HOLANDA, Aurélio Buarque de. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 2. ed.
rev. e ampl. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, p. 1399.
53
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7. ed. rev. atual.
São Paulo: Saraiva, 2006, p. 50.
54
55
PRADO, Leandro Cadenas. Provas ilícitas no processo penal: teoria e interpretação dos
tribunais superiores. Niterói, RJ: Impetus, 2006, p. 09.
BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689 de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Vade
Mecum. São Paulo: Saraiva, 2010.
56
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio
Magalhães. As nulidades no processo penal. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 133.
57
Ibidem, p. 134.
sob sua proteção”.58 Finaliza Adalberto Aranha sustentando que “prova
ilegítima diz respeito a sua produção no processo”, enquanto que prova ilícita
“liga-se ao meio e modo usados para a sua obtenção, afrontando ao direito
material”.59
Verifica-se, assim, que tais denominações implicam diferenças
conceituais de relevo para o presente estudo. Atente-se para o fato de que
determinadas provas ilícitas, porque constituídas mediante violação a normas
materiais ou princípios gerais do direito, podem ao mesmo tempo ser
ilegítimas, se a lei processual também impede a sua produção em juízo.60
Quando isso ocorre, ou seja, quando a prova, ao mesmo tempo, é ilícita e
ilegítima, não há maiores problemas, pois será fulminada pela própria lei
processual penal.61
2.2 DA PROVA ILÍCITA
Digno de intensa discussão tem sido a questão da admissibilidade ou
não de provas ilícitas no processo penal brasileiro. Não por outro motivo o
legislador preocupou-se em acrescentar dispositivo constitucional tratando da
matéria, conforme se depreende do inciso LVI do artigo 5º, ao trazer que “são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.62
Nota-se, portanto, que o Estado fica impedido de punir qualquer
pessoa com base neste tipo de prova, alcançando tanto o processo judicial
como o administrativo. Contudo, tal proibição não abrange o inquérito policial,
sendo que eventuais provas ilícitas constantes nesta fase processual não vicia
a ação penal como um todo. 63
Assim, por força de preceito constitucional, bem como pelo Código de
Processo Civil em seu artigo 322 e, finalmente, pela recente reforma
processual penal que incluiu nova redação ao artigo 157 (cujo mérito se
discutirá no decorrer da pesquisa), é proibida a prova obtida “contra a lei, as
afrontadoras dos costumes, as contrárias à moral e aos bons costumes, bem
como as ofensivas a um princípio geral de direito”, cujo entranhamento não é
admissível e, se o foi, deve ser extirpada.64
58
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7. ed. rev. atual.
São Paulo: Saraiva, 2006, p. 50.
59
Ibidem, p. 51.
60
MIRABETE, Júlio Fabrini. Processo penal. 18. ed. rev. e atual. até 31 de dezembro de 2005.
6. reimpr. São Paulo: Atlas, 2008, p. 253.
61
ARANHA, op. cit., p. 76.
62
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Vade Mecum. São Paulo:
Saraiva, 2010.
PRADO, Leandro Cadenas. Provas ilícitas no processo penal: teoria e interpretação dos
tribunais superiores. Niterói, RJ: Impetus, 2006, p 12.
63
64
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7. ed. rev. atual.
São Paulo: Saraiva, 2006, p. 54.
2.2.1 Da (in)admissibilidade da prova ilícita
O processo rege-se pela legalidade e tal condição nada mais é do que
a observância aos ditames constitucionais e legais que regem o processo
penal. Desse modo, há a necessidade da perfeição do ato judicial para que o
mesmo possa produzir efeitos, sob pena de ser declarado inválido ou
ineficaz.65
A admissibilidade constitui conceito de direito processual, pois se trata
de uma valoração prévia feita pelo legislador, no intuito de evitar que meios de
prova reputados inidôneos tenham ingresso no processo e sejam considerados
pelo juiz na reconstrução dos fatos.66
Não se pode olvidar que há significativa diferença entre
inadmissibilidade e nulidade. Explica-se: verificando o juiz que uma prova é
inadmissível, o Magistrado não pode permitir que ela seja inserida nos autos.
Ao contrário, a nulidade somente é reconhecida após a sua inclusão no
processo, “sendo uma sanção decorrente de um vício ou defeito que ela
apresente ou em virtude da metodologia empregada em sua obtenção”, de
modo que será declarada a sua ineficácia.67
Desta forma, caso a prova inadmissível tenha sido juntada aos autos e,
posteriormente, tenha sido constatado que ela fora obtida ilicitamente, terá de
ser desentranhada por ser inexistente, haja vista ser a prova inadmissível uma
“não-prova”. Por conseguinte, vale examinar pontualmente os efeitos jurídicos
de tal tipo de prova no processo.
No caso de uma de uma sentença de primeiro grau ter feito uso de
uma prova ilícita para condenar o acusado, o Tribunal, em grau recursal,
deverá desconsiderar a prova ilícita e julgar como se a mesma não existisse,
podendo, inclusive, desentranhá-la, sem que isso caracterize supressão ao
duplo grau de jurisdição.68
Outra hipótese é a ocorrência do trânsito em julgado de uma sentença
condenatória que se valeu para tanto de um prova ilícita. Neste caso, a
sentença poderá ser desconstituída por meio da revisão criminal, quando
houve a necessidade de um exame mais aprofundado da prova. Ao contrário,
quando for possível visualizar a ilicitude de plano, sem uma análise detalhada
da prova, poderá ser utilizado o remédio constitucional do Habeas Corpus para
anular os atos processuais, inclusive sentença definitiva, enquanto não
cumprida a pena.69
65
SILVA, César Dario Mariano da. Provas ilícitas: princípio da proporcionalidade,
interceptação e gravação telefônica, busca e apreensão, sigilo e segredo, confissão,
Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) e Sigilo. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 18.
66
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 95.
SILVA, César Dario Mariano da. Provas ilícitas: princípio da proporcionalidade,
interceptação e gravação telefônica, busca e apreensão, sigilo e segredo, confissão,
Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) e Sigilo. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 19.
67
68
Ibidem, p. 20.
69
Ibidem, p. 20.
Por fim, quando ocorrer condenação pelo Tribunal do Júri, com
apreciação de prova obtida por meio ilícito, o veredicto deverá ser anulado
através de recurso de apelação, revisão criminal ou Habeas Corpus,
dependendo do caso concreto, excluindo-se a prova dos autos e realizando-se
outro julgamento nos conformes constitucionais.70
2.2.2 Das correntes doutrinárias acerca da (in)admissibilidade da prova
ilícita
O cerne da questão sobre a admissibilidade ou não de provas ilícitas é
sobre a possibilidade de afastamento dos autos de prova que fora colhida com
infringência a normas de direito material, mas que possui caráter relevante e
poderia levar à descoberta da verdade no processo.71
Sabido e consabido que “o processo só pode fazer-se dentro de uma
escrupulosa regra moral, que rege a atividade do juiz e das partes”, pois “é
exatamente no processo penal, onde avulta a liberdade do indivíduo, que se
torna mais nítida a necessidade de se colocarem limites à atividade
instrutória”.72
A maior parte da doutrina possui entendimento de que, por mais
relevante que sejam os fatos pela prova ilícita apurados, a mesma deve ser
banida do processo, já que se subsume ela ao conceito de
inconstitucionalidade. 73 No entanto, existem posicionamentos contrários, pois
existem cinco teorias atualmente a respeito do tema: uma defendendo a
admissibilidade da prova ilícita, três que não admitem em nenhuma hipótese e
uma última que adota entendimento intermediário, como se passa a
demonstrar.
Inicia-se com a teoria que se mantém favorável ao uso da prova ilícita
no processo penal. Para esta corrente, tal tipo de prova deve ser admitido
porque o fim maior da ação penal é a verdade e a prova ilícita não tem a
finalidade de afastar o julgador deste descobrimento. Não obstante, para os
seguidores, podem ser retiradas do processo as provas que violam norma
instrumental, quer dizer, as ilegítimas, uma vez que são as únicas que dispõem
de uma sanção de natureza processual. 74
Tendo em vista que na prova ilícita reconhece-se violação a norma de
ordem material, para os permissivistas, deve ser aplicada ao ofensor que fez
uso de prova ilícita a sanção/penalidade correspondente, mas não pode jamais
a mesma ser afastada do processo, já que não se trata de questão
70
Ibidem, p. 20.
71
SOARES, Fábio Aguiar Munhoz. Prova ilícita no processo: de acordo com a nova reforma
do Código de Processo pena. Curitiba: Juruá, 2009, p. 53.
72
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio
Magalhães. As nulidades no processo penal. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 130.
73
Ibidem, p. 135-136.
74
SOARES, Fábio Aguiar Munhoz. Prova ilícita no processo: de acordo com a nova reforma
do Código de Processo pena. Curitiba: Juruá, 2009, p. 54.
processual.75 O jurista Adalberto Aranha exemplifica a teoria do “mal colhida,
porém bem produzida”:
A conversa telefônica interceptada fica mantida como prova,
processando-se o ofensor pela violação da lei adequada; a fotografia
obtida mediante violação da intimidade vale como prova, punindo-se
o violador; a gravação obtida sub-repticiamente permanece, embora
76
se reconheça a má-fé do exibidor.
Assim, para esta corrente, devem ser afastadas do processo as provas
que violam normas instrumentais, pois estas sim possuem natureza
processual. Por conseguinte, a prova ilícita deve permanecer, uma vez que
processualmente válida, incidindo somente punição ao ofensor.
Na seqüência, analisam-se as três orientações que são contrárias à
admissibilidade de provas ilícitas do processo penal. A primeira é a que
repugna absolutamente a teoria da admissibilidade, sob o fundamento de que o
direito é único, não composto por áreas isoladas. Desse modo, sendo a prova
ilícita, haverá afronta ao direito como um todo, não sendo admissível no
processo, ainda que não seja instrumental a norma violadora.77
Para este ramo, o ilícito desde que reconhecido contamina todo o
direito. Tal corrente ficou conhecida como “teoria dos frutos da árvore
envenenada” (fruits of the poisonous tree) ou “ilicitude por derivação”, cuja
orientação é a seguinte: não se pode extrair uma prova (fruto) de um local onde
existe irregularidade (árvore), sendo que esta irregularidade pode se originar da
falta de uma lei (como ocorria antes do advento da lei de interceptações
telefônicas, Lei nº 9.296/96) ou de uma conduta anterior ilícita.78
A teoria “fruto da árvore contaminada ou envenenada” teve sua origem
numa decisão datada de 1920 da Suprema Corte norte-americana, onde se
afirmou que o vício da árvore envenenada contaminava e se transmitia para
todos os frutos. Noutras palavras, quando a prova é em si mesmo lícita, mas foi
obtida por meio ilegal, contaria com o vício de origem que a contamina
irremediavelmente. Nesse caso, melhor exemplo não há do que a confissão
verdadeira, mas obtida mediante tortura, quando o sujeito confessa o crime
dizendo a verdade, mas somente após a coação. Portanto, ilícita, por
derivação, pela sua origem.79
A segunda teoria que inadmite a prova ilícita é a que tem como base o
princípio da moralidade dos atos praticados pelo Estado. Nessa senda, devem75
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7. ed. rev. atual.
São Paulo: Saraiva, 2006, p. 63.
76
Ibidem, p. 63.
77
SOARES, Fábio Aguiar Munhoz. Prova ilícita no processo: de acordo com a nova reforma
do Código de Processo Penal. Curitiba: Juruá, 2009, p. 55-56.
78
ISHIDA, Válter Kenji. Processo penal: de acordo com a reforma processual penal. 2. ed.
São Paulo: Atlas, 2010, p. 117.
79
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7. ed. rev. atual.
São Paulo: Saraiva, 2006, p. 64.
se punir os criminosos e combater a prática delitiva, mas através de atos e
princípios inatingíveis, diante da presunção de legalidade e moralidade que
possui o Estado de Direito. Nas palavras de Adalberto Aranha, configura-se
“sem dúvida uma teoria romântica”.80
Por sua vez, a última das teorias que se posiciona no sentido de que
toda prova ilícita ofende a Constituição Federal, entende que toda vez que a
prova é colhida ilicitamente, tal ato constituirá uma ofensa a um direito
fundamental protegido pela Carta Magna. Por isso, estará eivada de
inconstitucionalidade.81
Por fim, uma última corrente busca o equilíbrio: a teoria da
proporcionalidade e, pela relevância do tema, destaca-se em novo tópico, cuja
redação segue abaixo.
2.3 TEORIA/PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Num primeiro momento importa referir o que se entende por
proporcionalidade num sentido geral. A proporcionalidade surge vinculada à
limitação do poder estatal, tendo em vista a tutela dos direitos individuais. Em
linhas gerais, ao Estado cabe proceder a limitação destes direitos, de forma a
atender o interesse público; dessa forma, o agir estatal deve observar a
proporcionalidade nos meios a serem empregados e nos fins a serem
alcançados.82
Além disso, o mencionado princípio possui como principais elementos:
a adequação, segundo o qual os meios eleitos pelo Estado devem ser
adequados para atingir os fins pretendidos; a necessidade ou exigibilidade, que
impõe que o meio escolhido seja o menos gravoso para o cidadão; e, por fim, a
proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, a relação custo-benefício para o
Poder Público, de forma que o ganho obtido seja necessariamente maior do
que o prejuízo suportado pela coletividade.83
De acordo com a doutrina de Raimundo Amorim de Castro, sobre o
referido princípio em relação à Constituição Federal:
é bem verdade que o princípio da proporcionalidade ainda não é um
cânone expresso no texto constitucional, mas está claramente
implícito quando o legislador constituinte de 1988 adotou a cláusula
do devido processo legal (art. 5º, inc. LIV); o sistema misto do
controle jurisdicional da constitucionalidade (art. 102 e incs.); o
sistema difuso em que a inconstitucionalidade de uma lei pode ser
declarada por um juiz a quo, somente gerando efeitos entre as partes;
80
Ibidem, p. 65.
81
Ibidem, p. 65.
82
ARAÚJO, Fábio Roque da Silva. O princípio da proporcionalidade aplicado ao direito penal:
fundamentação constitucional da legitimidade e limitação do poder de punir. Revista dos
Tribunais, n. 882, p. 355, 2009.
83
AGUIAR, Tiago Antunes de. Notas acerca da reforma do Código de Processo Penal quanto
às disposições gerais da prova: análise de problemáticas relativas aos arts. 155 e 156 do
CPP. Revista dos Tribunais, n. 897, p. 500, 2010.
e o sistema concentrado em que a inconstitucionalidade de uma lei é
declarada por um Tribunal Superior, gerando efeitos vinculados erga
84
omnes.
No campo das provas ilícitas, a teoria da proporcionalidade surgiu
como uma corrente intermediária concernente à possibilidade de admissão
destas no processo penal, com o fim de evitar posições radicais. Tal princípio
leciona que nenhuma garantia constitucional tem valor absoluto ou supremo de
modo a tornar inválida outra de equivalente grau de importância.85
Tem-se, assim, a famosa confrontação de pesos e contra-pesos,
adotada pelo Direito Alemão. Ocorre que a tese central da posição dominante,
aquela em que a prova ilícita é repudiada absolutamente, foi atenuada por
intervenções pontuais, isto é, voltadas para a resolução de casos especiais, em
que seria mais prudente a aceitação à prova colhida por meio ilegal.86
Para esta teoria, então, as normas constitucionais articulam-se em um
sistema, havendo a necessidade de harmonia entre elas. Com isso, não se faz
possível a ocorrência de conflitos insolúveis entre valores defendidos pela
Constituição Federal. Nesse andar, surge a proporcionalidade para solucionar
estes conflitos, sopesando valores e definindo qual prevalecerá no caso
concreto.87
Sob o entendimento de que esta corrente “limita os limites dos direitos
fundamentais”,88 verifica-se que a teoria da proporcionalidade vem admitindo a
prova ilícita, sempre em caráter excepcional e em casos visivelmente graves,
baseando-se no princípio do equilíbrio entre valores fundamentais
contrastantes.
Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio
Magalhães Gomes Filho assim se manifestam sobre a teoria da
proporcionalidade:
o que releva dizer é que, embora reconhecendo que o subjetivismo
ínsito no princípio da proporcionalidade pode acarretar sérios riscos,
alguns autores têm admitido que sua utilização poderia transformarse no instrumento necessário para a salvaguarda e manutenção de
valores conflitantes, desde que aplicado única e exclusivamente em
84
CASTRO, Raimundo Amorim de. Provas ilícitas e o sigilo das comunicações telefônicas.
Curitiba: Juruá, 2007, p. 109-110.
85
SOARES, Fábio Aguiar Munhoz. Prova ilícita no processo: de acordo com a nova reforma
do Código de Processo pena. Curitiba: Juruá, 2009, p. 57.
86
CHAVES, João Freitas de Castro; CUNHA, Clarissa Marques da. Princípio da
proporcionalidade pro societate na gestão da prova ilícita: dilemas teóricos e usos
cotidianos. Revista IOB, n. 41, p. 65, 2007.
87
SILVA, César Dario Mariano da. Provas ilícitas: princípio da proporcionalidade, interceptação
e gravação telefônica, busca e apreensão, sigilo e segredo, confissão, Comissão
Parlamentar de Inquérito (CPI) e Sigilo. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p 22.
88
D’URSO, Flávia. Princípio constitucional da proporcionalidade no processo penal. São
Paulo: Atlas, 2007, p. 122.
situações tão extraordinárias que levariam a resultados
desproporcionais, inusitados e repugnantes se inadmitida a prova
89
ilicitamente colhida.
Assim, sempre como exceção, pode-se utilizar a prova ilícita, desde
que esteja em jogo e em posição contrária um outro princípio ao qual se
atribuiu igual ou maior valor, diante da relatividade dos valores fundamentais. 90
2.3.1 Prova ilícita pro reo
A proibição da utilização no processo de provas ilícitas é uma garantia
do particular contra o Estado. Tendo em vista que a liberdade é o bem mais
importante que o ser humano possui e que ela é resguardada
constitucionalmente por vários dispositivos legais como, por exemplo, o
princípio do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, entre
outros, resta evidente que todos esses princípios se sobrepõem à norma que
proíbe o uso de prova ilicitamente colhida, caso essa seja utilizada em favor do
acusado.91
Trata-se, portanto, da aplicação da proporcionalidade em favor do réu.
Afinal, não seria justo deixar alguém ser condenado por um crime, quando é
possível demonstrar a sua inocência por meio de uma prova obtida
ilicitamente.92
No entanto não foi o que se verificou no julgamento do Recurso
Extraordinário n.º 251.445/GO, no qual foi reconhecida a nulidade processual
de ação penal devido à produção da prova em violação aos direitos
fundamentais de caráter substancial do réu; tratava-se de prova obtida por
particular em consultório odontológico, consistente em fotografias entregues à
polícia e que embasaram a ação penal por abusos sexuais praticados contra
menores. A decisão segue ementada:
PROVA ILÍCITA. MATERIAL FOTOGRÁFICO QUE COMPROVARIA
A PRÁTICA DELITUOSA (LEI Nº 8.069/90, ART. 241). FOTOS QUE
FORAM FURTADAS DO CONSULTÓRIO PROFISSIONAL DO RÉU
E QUE, ENTREGUES À POLÍCIA PELO AUTOR DO FURTO,
FORAM UTILIZADAS CONTRA O ACUSADO, PARA INCRIMINÁ-LO.
INADMISSIBILIDADE (CF, ART. 5º, LVI). - A cláusula constitucional
do due process of law encontra, no dogma da inadmissibilidade
processual das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas
projeções concretizadoras, pois o réu tem o direito de não ser
89
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio
Magalhães. As nulidades no processo penal. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p.136.
90
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7. ed. rev. atual.
São Paulo: Saraiva, 2006, p. 65.
91
SILVA, César Dario Mariano da. Provas ilícitas: princípio da proporcionalidade,
interceptação e gravação telefônica, busca e apreensão, sigilo e segredo, confissão,
Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) e Sigilo. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p 22.
92
Ibidem, p. 23.
denunciado, de não ser processado e de não ser condenado com
apoio em elementos probatórios obtidos ou produzidos de forma
incompatível com os limites ético-jurídicos que restringem a atuação
do Estado em sede de persecução penal. - A prova ilícita - por
qualificar- se como elemento inidôneo de informação - é repelida pelo
ordenamento constitucional, apresentando-se destituída de qualquer
grau de efícácia jurídica. - Qualifica-se como prova ilícita o material
fotográfico, que, embora alegadamente comprobatório de prática
delituosa, foi furtado do interior de um cofre existente em consultório
odontológico pertencente ao réu, vindo a ser utilizado pelo Ministério
Público, contra o acusado, em sede de persecução penal, depois que
o próprio autor do furto entregou à Polícia as fotos incriminadoras que
havia subtraído. No contexto do regime constitucional brasileiro, no
qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilícitas,
impõe-se repelir, por juridicamente ineficazes, quaisquer elementos
de informação, sempre que a obtenção e/ou a produção dos dados
probatórios resultarem de transgressão, pelo Poder Público, do
ordenamento positivo, notadamente naquelas situações em que a
ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela Carta
Política (RTJ 163/682 - RTJ 163/709), mesmo que se cuide de
hipótese configuradora de ilicitude por derivação (RTJ 155/508), ou,
ainda que não se revele imputável aos agentes estatais o gesto de
desrespeito ao sistema normativo, vier ele a ser concretizado por ato
de mero particular. Doutrina. GARANTIA CONSTITUCIONAL DA
INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5º, XI). CONSULTÓRIO
PROFISSIONAL DE CIRURGIÃO-DENTISTA. ESPAÇO PRIVADO
SUJEITO À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CP, ART. 150, § 4º,
III). NECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL PARA EFEITO DE
INGRESSO DOS AGENTES PÚBLICOS. JURISPRUDÊNCIA.
DOUTRINA. - Para os fins da proteção constitucional a que se refere
o art. 5º, XI, da Carta Política, o conceito normativo de "casa" revelase abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado
onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III),
compreende os consultórios profissionais dos cirurgiões-dentistas. Nenhum agente público pode ingressar no recinto de consultório
odontológico, reservado ao exercício da atividade profissional de
cirurgião-dentista, sem consentimento deste, exceto nas situações
taxativamente previstas na Constituição (art. 5º, XI). A
imprescindibilidade da exibição de mandado judicial revelar-se-á
providência inafastável, sempre que houver necessidade, durante o
período diurno, de proceder-se, no interior do consultório
odontológico, a qualquer tipo de perícia ou à apreensão de quaisquer
objetos que possam interessar ao Poder Público, sob pena de
absoluta ineficácia jurídica da diligência probatória que vier a ser
93
executada em tal local.
Importa mencionar que, quando a prova aparentemente ilícita, for
colhida pelo próprio acusado, há o entendimento de que a ilicitude é eliminada
por causas legais, como a legítima defesa, que acaba por excluir a
antijuricidade. Assim, se enquadra a conduta do sujeito que grava subrepticiamente sua conversa com terceiro com a finalidade de demonstrar a sua
93
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 251.445/GO. Relator: Min. Celso de Mello. 21 de
junho de 2000. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 16 out. 2010.
inocência. 94 A título de exemplo, traz-se a seguinte ementa de julgado do
Supremo Tribunal Federal:
CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA FEITA
POR
UM
DOS
INTERLOCUTORES:
LICITUDE.
PREQUESTIONAMENTO. Súmula 282-STF. PROVA: REEXAME EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE. Súmula 279STF. I. - A gravação de conversa entre dois interlocutores, feita
por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de
documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de
ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa. II. Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante
gravação de conversa ou quebra de sigilo bancário. III. - A questão
relativa às provas ilícitas por derivação ¾ "the fruits of the poisonous
tree" ¾ não foi objeto de debate e decisão, assim não
prequestionada. Incidência da Súmula 282-STF. IV. - A apreciação do
RE, no caso, não prescindiria do reexame do conjunto fáticoprobatório, o que não é possível em recurso extraordinário. Súmula
95
279-STF. V. - Agravo não provido. [grifou-se].
Repise-se que no confronto entre a proibição de uma prova e o direito
à prova da inocência, transparece claro que deve este último prevalecer, não
só porque a liberdade e a dignidade da pessoa humana figuram como valores
insuperáveis, mas, sobretudo, porque o Estado não tem interesse em punir um
inocente. 96 Igualmente é a posição doutrinária de Flávia D’Urso, em relação à
utilização da prova colhida ilicitamente em favor do réu, ao afirmar que:
Nesse aspecto, na há dissenso na doutrina ou na jurisprudência
quanto à aplicação do princípio da proporcionalidade. No embate
entre o direito à prova de inocência e outro também protegido pela
Constituição Federal, prepondera aquele, porquanto consubstanciase mesmo a liberdade e a dignidade humana valores insuperáveis,
mas também, porque ao próprio Estado não interessa a punição do
inocente, o que poderia redundar a impunidade do verdadeiro autor
97
do crime.
94
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio
Magalhães. As nulidades no processo penal. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p.137.
95
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI 503617 AgR. Relator: Min. Carlos Velloso. Segunda
Turma, 1º de fevereiro de 2005. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 16 out.
2010.
96
GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 106-107.
97
D’URSO, Flávia. Princípio constitucional da proporcionalidade no processo penal. São
Paulo: Atlas, 2007, p. 124.
Assim sendo, não admitir provas obtidas por meios ilícitos, significa
igualmente contrariar o princípio do livre convencimento consagrado pelo
processo penal brasileiro, uma vez que estaria se obrigando o juiz a fechar os
olhos à realidade, impedindo-o de consagrar a busca pela verdade real. A
busca pela realidade dos fatos deve ser com esforços quase sem medida,
quase ilimitada.98
Eugênio Pacelli de Oliveira ensina que “a prova da inocência do réu
deve sempre ser aproveitada, em quaisquer circunstâncias”. Conclui o autor
referindo que “o aproveitamento da prova ilícita em favor da defesa [...]
constitui-se em critério objetivo de proporcionalidade”.99
Como visto, a utilização de prova obtida ilicitamente em favor do
acusado não se trata de uma exceção imotivada, mas sim de uma forma de
compatibilizar dois direitos fundamentais envolvidos. Com a aplicação do
princípio da proporcionalidade, portanto, evitam-se situações de inegável
irrazoabilidade.
2.3.2 Prova ilícita pro societate
Se quanto à utilização de provas ilícitas em benefício da defesa não
haja tanta polêmica, expressada pela doutrina, bem como pelos Tribunais
Superiores, é evidente, atualmente, um grande problema em relação à versão
pro societate.
A questão é saber se seria possível admitir o uso de provas colhidas
ilicitamente no processo quando o interesse predominante fosse da
coletividade, razões de segurança pública ou em casos de extrema gravidade
social. Diante desse cenário, a ponderação entre o interesse privado do réu
(normalmente baseado na proteção à intimidade) e o interesse público seria
realizada por meio da verificação da necessidade, da adequação e da
proporcionalidade.100
A questão da prova proibida deve ser analisada sempre caso a caso,
pois só assim é possível verificar a quem ocasionará maior custo por conta da
utilização da prova ilícita, se ao investigado ou ao Estado. Nesse sentido, há
situações em que evidente a superioridade do Estado, quando, por exemplo, o
crime não gera uma relevância social significativa, como um pequeno furto;
cenário oposto é o que envolve a criminalidade organizada, em que os grupos
organizados detêm a superioridade da relação. Neste último caso, visto que o
prejuízo a ser experimentado pela sociedade seria imenso, permite-se o uso da
prova colhida ilicitamente.101
98
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Curso de investigação criminal. São Paulo: Juarez de
Oliveira, 2002, p. 223.
99
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. atual. de acordo com a
reforma processual penal de 2008 (Leis 11.689, 11.690 e 11.719) e pela Lei 11.900 (novo
interrogatório), de 08.01.09. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p. 330.
100
CHAVES, João Freitas de Castro; CUNHA, Clarissa Marques da. Princípio da
proporcionalidade pro societate na gestão da prova ilícita: dilemas teóricos e usos cotidianos.
Revista IOB, n. 41, p. 67, 2007.
101
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Curso de investigação criminal. São Paulo: Juarez de
Oliveira, 2002, p. 221.
Logo, para aqueles que defendem a utilização da prova ilícita pro
societate inúmeros são os motivos de tal admissão: a necessidade de
fortalecimento da segurança pública, ameaçada pelo crime organizado nas
grandes metrópoles; a existência de um “direito fundamental à proteção
social”, capaz de legitimar a aplicação da proporcionalidade em defesa da
coletividade; a importância da busca pela justiça; porque a admissibilidade
da prova ilícita somente em favor do réu fere a isonomia das partes no
processo penal; não há qualquer inconveniente em na utilização da versão
pro societate em hipóteses de excepcional gravidade e, ainda assim,
mediante circunstanciada motivação judicial; entre várias outras razões.102
O que se verifica, portanto, é que todos os que admitem a prova obtida
ilicitamente no processo em favor da sociedade acreditam ser possível haver a
ponderação de interesses entre os direitos fundamentais do indivíduo como
parte no processo penal e os interesses de ordem pública (como a busca pela
verdade real, a repressão à criminalidade e a defesa da segurança coletiva).
Da mesma sorte é o julgado do Supremo Tribunal Federal (HC n.º
70.814-5), em que se entendeu pela preponderância da segurança do presídio
e da vida do Magistrado, em detrimento do sigilo da correspondência, cuja
ementa segue abaixo:
HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENÇA E DO
ACÓRDÃO - OBSERVANCIA - ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO
CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO
- UTILIZAÇÃO DE COPIAS XEROGRAFICAS NÃO AUTENTICADAS
- PRETENDIDA ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. - A
estrutura formal da sentença deriva da fiel observancia das regras
inscritas no art. 381 do Código de Processo Penal. O ato sentencial
que contem a exposição sucinta da acusação e da defesa e que
indica os motivos em que se funda a decisão satisfaz, plenamente, as
exigencias impostas pela lei. - A eficacia probante das copias
xerograficas resulta, em princípio, de sua formal autenticação por
agente público competente (CPP, art. 232, paragrafo único). Pecas
reprograficas não autenticadas, desde que possivel a aferição de sua
legitimidade por outro meio idoneo, podem ser validamente utilizadas
em juízo penal. - A administração penitenciaria, com fundamento
em razoes de segurança pública, de disciplina prisional ou de
preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente,
e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, paragrafo
único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da
correspondencia remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula
tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir
instrumento de salvaguarda de praticas ilicitas. - O reexame da
prova produzida no processo penal condenatório não tem lugar na
103
ação sumarissima de habeas corpus. [grifou-se].
102
CHAVES; CUNHA, op. cit., p. 68-69.
103
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. HC 70.814/SP. Relator: Min. Celso de
Mello, 1º de março de 1994. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 16 out.
2010.
Do lado oposto estão os que não admitem o uso de provas proibidas
na versão pro societate por meio do princípio da proporcionalidade, mormente
porque representa um suporte à constante postura de castigo assumida pela
doutrina e jurisprudência no processo penal brasileiro. Outrossim, João Freitas
Chaves e Clarissa Cunha em artigo publicado referem que:
O direito parece não ter conseguido livrar-se do desejo de repressão
a todo custo, em sua maior medida, como máxima processual. O
acusado permanece sendo visto como merecedor da mais alta pena
e castigo, tendo o Estado como instrumento para alcance de tal
medida, o princípio da verdade real, cuja aplicação permitiria até
104
mesmo uma ilicitude processual.
Ainda nesse sentido, destacam-se os motivos pelos quais parte da
doutrina crê ser intolerável a prova ilícita em favor da acusação: a) torna-se um
estímulo a prática de tortura pelos agentes do Estado; b) trata-se de
interpretação tendente a minimizar ou abolir a eficiência de garantia
constitucional com natureza de cláusula pétrea; c) trata-se de caso de
aplicabilidade imediata do princípio in dubio pro reo; e d) trata-se de violação
ao princípio da ampla defesa.105
Destarte, tem-se que o processo pode ter o condão de alterar a
verdade dos fatos, em sério prejuízo à própria sociedade, constituindo-se em
verdadeiro instrumento de injustiça, haja vista que por vezes condenar-se-á um
inocente e decretar-se-á a absolvição de um culpado. Diante deste contexto,
surge o princípio da proporcionalidade capaz de evitar questões falsamente
solucionadas, seja utilizando a prova ilícita em favor do réu, seja em favor da
sociedade.
2.4 PRINCIPAIS ASPECTOS DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS
Quando se fala em provas ilícitas, tem-se de mencionar as
interceptações telefônicas, como grande exemplo. A Constituição Federal de
1988 foi pioneira em tratar sobre as interceptações e gravações dos meios de
comunicação, em seu artigo 5º, XII, que traz expressamente que é “inviolável o
sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal”.106 Por sua vez, a lei que complementa o assunto é
a de n.º 9.296/96.
104
CHAVES, João Freitas de Castro; CUNHA, Clarissa Marques da. Princípio da
proporcionalidade pro societate na gestão da prova ilícita: dilemas teóricos e usos
cotidianos. Revista IOB, n. 41, p. 70, 2007.
105
AZEVEDO, Bernardo Montalvão Varjão de; BÔAS, Marcos de Aguiar Villas. Reflexões sobre
a proporcionalidade e suas repercussões nas ciências criminais. Revista de Estudos
Criminais, n. 33, p. 88-89, 2009.
106
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Vade Mecum. São Paulo:
Saraiva, 2010.
Atualmente, a maior parte dos julgados que trata sobre a
admissibilidade das provas colhidas ilicitamente no processo penal tem ligação
com escutas telefônicas clandestinas e com grampeamento telefônico. Com o
advento da Lei 9.296/96 finalmente passou a ser regulamentada a questão das
interceptações, na qual restaram estabelecidas as duas hipóteses em que são
permitidas: para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Com efeito, se não tratar sobre estes dois casos, o juiz não pode
autorizar o uso deste meio de prova, inviabilizando, dessa forma, qualquer
prova a ser obtida mediante interceptação telefônica. Vale ressaltar que “se a
prova puder ser feita por outros meios disponíveis”,107 deve o Magistrado
adotá-los.
Além disso, para o deferimento da interceptação telefônica, devem
estar presentes indícios razoáveis de autoria ou participação na infração penal,
bem como se verificar em uma decisão fundamentada a gravidade do crime
que se pretende ver apurado pelo Estado na persecutio criminis e, por fim, que
o crime seja punido com pena de reclusão.108
Importante mencionar que não se pode confundir interceptação
telefônica, que depende de autorização judicial, com gravação não consentida,
quando o interlocutor é a própria vítima da atividade criminosa, conforme
julgado do Superior Tribunal de Justiça que segue:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS.
ART.
332,
DO
CÓDIGO
PENAL.
PODER
INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. GRAVAÇÃO DE
CONVERSA POR UM DOS INTERLOCUTORES (GRAVAÇÃO
CLANDESTINA). NÃO CONFIGURA PROVA ILÍCITA.
I - Na esteira de precedentes desta Corte, malgrado seja defeso ao
Ministério Público presidir o inquérito policial propriamente dito, não
lhe é vedado, como titular da ação penal, proceder investigações. A
ordem jurídica, aliás, confere explicitamente poderes de investigação
ao Ministério Público - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição
Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, e art. 26 da Lei nº 8.625/1993
(Precedentes).
II - Por outro lado, o inquérito policial, por ser peça meramente
informativa, não é pressuposto necessário à propositura da ação
penal, podendo essa ser embasada em outros elementos hábeis a
formar a opinio delicti de seu titular. Se até o particular pode juntar
peças, obter declarações, etc., é evidente que o Parquet também
pode. Além do mais, até mesmo uma investigação administrativa
pode, eventualmente, supedanear uma denúncia.
III - A gravação de conversa realizada por um dos interlocutores
é considerada prova lícita, e difere da interceptação telefônica,
esta sim, medida que imprescinde de autorização judicial
(Precedentes do STF e do STJ).
107
108
BRASIL. Lei n.º 9.296 de 24 de julho de 1996. Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2010.
SOARES, Fábio Aguiar Munhoz. Prova ilícita no processo: de acordo com a nova reforma
do Código de Processo Penal. Curitiba: Juruá, 2009, p. 85.
Recurso desprovido. [grifou-se]
109
De acordo com a doutrina de Fábio Aguiar Munhoz Soares, o direito à
intimidade
não pode ser validamente usado como escudo para a prática
criminosa, de modo que a gravação de diálogo em que alguém
sugere ou comete prática criminosa a outrem, feita pelo destinatário
das assertivas iníquas sem que o outro saiba, não tem aparência de
110
ilicitude.
No entanto, há quem considere a própria interceptação uma forma de
auto-incriminação. Isso porque se o acusado não é obrigado a produzir prova
contra si mesmo, suas palavras não poderiam servir de base para a sua
condenação, sem que ele fosse comunicado de que, ao falar em telefone, por
exemplo, poderia estar se incriminando.
Nessa linha, os desfavoráveis ao uso deste meio de prova acreditam
que a quebra de sigilo de dados pessoais, a interceptação de correspondências
e de comunicações, as escutas e filmagens ambientais são meios de
investigação e busca de provas que claramente violam a garantia do direito de
não se auto-incriminar. Afinal, o Estado faria com que o próprio investigado
fosse enganado, colaborando, sem saber, para fazer prova contra ele
mesmo.111
Tal corrente doutrinária não discute a eficácia da interceptação
telefônica para certos casos de difícil elucidação, como ocorre nos crimes de
seqüestro, em que se torna possível a libertação da vítima de seu cativeiro.
Adotam o entendimento de que:
proibir a utilização da interceptação telefônica como prova isolada de
autoria e materialidade delitiva, e, de todo modo, submeter o teor das
conversas ao necessário exame pericial de voz e de conteúdo
(transcrição integral das conversas), são as únicas formas de
compatibilizar esta modalidade de medida cautelar com os preceitos
112
constitucionais garantidores do Estado Democrático de Direito.
109
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. HC 19.136/MG. Relator: Min. Felix
Fischer. 20 de março de 2007. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 16 out.
2010.
110
SOARES, Fábio Aguiar Munhoz. Prova ilícita no processo: de acordo com a nova reforma
do Código de Processo Penal. Curitiba: Juruá, 2009, p. 87-88.
111
KARAM, Maria Lucia. Meios invasivos de busca de provas: incompatibilidade com a
democracia. Boletim Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), nº 200, 2009,
p. 17-18.
112
SIMANTOB, Fábio Tofic. O uso abusivo das interceptações telefônicas. Boletim Instituto
Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), n. 167, p. 12, 2006.
Entre as várias questões que envolvem as interceptações telefônicas,
uma merece especial atenção, qual seja, o conhecimento fortuito de fatos
criminosos diversos do objeto da interceptação legalmente autorizada. Em
outras palavras, o que ocorre com freqüência é que os monitoramentos
telefônicos que tiveram autorização judicial acabam por captar conversas que
tratam de outros fatos, diversos, portanto, dos originalmente permitidos, o que
dá margem à possibilidade de novas investigações.113
Ocorre que a Lei n.º 9.296/96 nada dispõe sobre a matéria, cabendo tal
discussão à doutrina e à jurisprudência. Tendo em vista que a exceção à
proteção da intimidade e da privacidade é feita em casos extremos e de
absoluta necessidade, e que dentre uma das condições de autorização das
interceptações telefônicas está o objeto (possível fato criminoso), não pode o
Estado valer-se da violação de um direito fundamental do cidadão, desviandose do objetivo para o qual adotou a medida.114
Entretanto, há uma exceção. Só é possível emprestar validade
probatória aos conhecimentos fortuitos advindos de escuta telefônica se o fato
descoberto for conexo com o fato investigado, guardando, assim, um liame
entre eles. Repise-se que a interceptação tem de existir somente para
averiguar fato determinado, não servindo para vasculhar a vida do indivíduo, “o
que a desnaturaria como meio de prova e a tornaria uma vigilância
constante”.115 Nesse sentido é o HC n.º 83.515, julgado pelo Supremo Tribunal
Federal, cuja ementa segue para elucidar o caso:
HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRAZO DE
VALIDADE. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE OUTRO MEIO DE
INVESTIGAÇÃO. FALTA DE TRANSCRIÇÃO DE CONVERSAS
INTERCEPTADAS NOS RELATÓRIOS APRESENTADOS AO JUIZ.
AUSÊNCIA DE CIÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ACERCA DOS
PEDIDOS DE PRORROGAÇÃO. APURAÇÃO DE CRIME PUNIDO
COM PENA DE DETENÇÃO. 1. É possível a prorrogação do prazo de
autorização para a interceptação telefônica, mesmo que sucessivas,
especialmente quando o fato é complexo a exigir investigação
diferenciada e contínua. Não configuração de desrespeito ao art. 5º,
caput, da L. 9.296/96. 2. A interceptação telefônica foi decretada após
longa e minuciosa apuração dos fatos por CPI estadual, na qual houve
coleta de documentos, oitiva de testemunhas e audiências, além do
procedimento investigatório normal da polícia. Ademais, a interceptação
telefônica é perfeitamente viável sempre que somente por meio dela
se puder investigar determinados fatos ou circunstâncias que
envolverem os denunciados. 3. Para fundamentar o pedido de
interceptação, a lei apenas exige relatório circunstanciado da polícia com
a explicação das conversas e da necessidade da continuação das
investigações. Não é exigida a transcrição total dessas conversas o que,
113
SANTORO, Antonio. SANTOS, Rodolfo. A validade dos conhecimentos fortuitos obtidos nas
interceptações telefônicas. Boletim Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim),
n. 210, p. 15-16, 2010.
114
Ibidem, p. 15-16.
115
SANTORO, Antonio. SANTOS, Rodolfo. A validade dos conhecimentos fortuitos obtidos nas
interceptações telefônicas. Boletim Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), n.
210, p. 15-16, 2010.
em alguns casos, poderia prejudicar a celeridade da investigação e a
obtenção das provas necessárias (art. 6º, § 2º, da L. 9.296/96). 4. Na
linha do art. 6º, caput, da L. 9.296/96, a obrigação de cientificar o
Ministério Público das diligências efetuadas é prioritariamente da polícia.
O argumento da falta de ciência do MP é superado pelo fato de que a
denúncia não sugere surpresa, novidade ou desconhecimento do
procurador, mas sim envolvimento próximo com as investigações e
conhecimento pleno das providências tomadas. 5. Uma vez realizada a
interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as
informações e provas coletas dessa diligência podem subsidiar
denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção,
desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a
interceptação. Do contrário, a interpretação do art. 2º, III, da L. 9.296/96
levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para
investigar crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos
com crimes punidos com detenção. Habeas corpus indeferido. [grifou116
se].
Verifica-se, portanto, que a Lei n.º 9.296/96 ao autorizar a quebra do
sigilo telefônico, por conseguinte a violação à intimidade e à privacidade do
investigado, proporcionou ao Estado instrumento sem o qual certos delitos
ficariam impunes, principalmente diante da inidoneidade de outros meios de
prova para constatá-los. Todavia, tal instituto probatório deve primar sempre
pelo respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, do qual,
invariavelmente, decorrem outras garantias fundamentais ao cidadão.117
2.5 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A REFORMA DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL FRENTE ÀS PROVAS ILÍCITAS
Com o advento da Lei n.º 11.690/08, o legislador, entre outras
mudanças, deu ao artigo 157 do Código de Processo Penal nova redação, nos
seguintes termos:
São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as
provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais.
o
§ 1 São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas,
salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e
outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras.
o
§ 2 Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo
os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução
criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
116
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 83.515. Relator: Min. Nelson Jobim, 16 de setembro
de 2004. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 17 out. 2010.
117
SANTORO, Antonio. SANTOS, Rodolfo. A validade dos conhecimentos fortuitos
obtidos nas interceptações telefônicas. Boletim Instituto Brasileiro de Ciências
Criminais (IBCCrim), n. 210, p. 15-16, 2010.
o
§ 3 Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada
inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às
partes acompanhar o incidente.
118
o
§ 4 (VETADO)
A Constituição Federal já consagrava em seu artigo 5º, LVI, a vedação
às provas obtidas por meios ilícitos. Apesar disso, mesmo que tardiamente, a
nova redação do artigo 157 da lei processual penal também passou a tratar da
matéria, inadmitindo as provas ilícitas (violação material), as ilegítimas
(violação processual) e as irregulares (violação procedimental). Cita-se julgado
do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, demonstrando a aceitação da
reforma:
APELAÇÃO. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO E A PAZ PÚBLICA.
ESTELIONATOS E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. INTERCEPÇÃO DAS
COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. PROVA ILÍCITA. 1. Verificado que, no
caso, a interceptação das comunicações telefônicas foi feita em data
anterior à autorização judicial, é inegável a ilicitude da prova, pois
produzida em desacordo com o disposto na Lei 9.296/96 e no artigo 5º XII,
da Constituição Federal. 2. No âmbito processual penal, a
inadmissibilidade da prova ilícita, que já era assegurada pela
Constituição Federal no seu artigo 5º, LVI, foi agora, com a Lei
11.690/08, explicitada, embora com algumas ressalvas de
questionável constitucionalidade, constando do artigo 157, caput, do
Código de Processo Penal, que "São inadmissíveis, devendo ser
desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as
obtidas em violação a normas constitucionais ou legais." 3.
Constatação de que os CDs que contêm as gravações realizadas pelo
sistema Guardião apresentaram problemas de áudio, impossibilitando a
sua reprodução e a consequente análise do seu conteúdo pela defesa,
violando as garantias do contraditório e da ampla defesa. RECURSOS
119
PROVIDOS. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. [grifou-se].
Observa-se da leitura do artigo que o efeito prático de eventual juntada de
prova ilícita ao processo é o seu desentranhamento, não havendo discussão acerca
de nulidade, mas sim quanto à admissibilidade ou não, devendo ser desentranhada
quando inaceitável. No caso de não ser dada procedência em relação ao
desentranhamento da prova tida como ilícita, o acusado poderá se valer da via do
Habeas Corpus. Já se o Magistrado mantiver a prova nos autos, proferindo
sentença com fundamento nesta prova, as partes poderão impugnar a decisão por
meio de apelação.120
Apesar da reforma, omitiu-se o legislador sobre as teorias de
(in)admissão das provas proibidas, tratando no parágrafo primeiro apenas
acerca da teoria dos frutos da árvore envenenada (provas ilícitas por
derivação), no sentido de que as provas oriundas de uma prova
118
119
BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689 de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Vade
Mecum. São Paulo: Saraiva, 2010.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. AC 70031763055. Relator: Des. Nereu José Giacomolli, 08 de outubro de
2009. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 17 out. 2010.
120
NUCCI, Guilherme de Souza. Reformas no processo penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico,
2009, p. 109.
originariamente ilícita também serão consideradas como tal.121 De todo modo,
em que pese clara omissão quando da reforma processual, permanece intacta
a aceitação do princípio da proporcionalidade pro reo pela maior parte da
doutrina, como forma de preservação da ampla defesa.122
A maior crítica à reforma processual acarretada pela Lei n.º 11.690/08,
no que diz respeito às provas ilícitas, é o veto presidencial que recaiu sobre o
parágrafo quarto do artigo 157, que estabelecia que o juiz que conhecesse
prova ilicitamente obtida não poderia proferir sentença ou acórdão. Em nome
da celeridade processual, em detrimento da qualidade, equivocou-se o
legislador. Nessa linha de raciocínio é o entendimento de Maria Elizabeth
Queijo, em artigo publicado no Boletim IBCCRIM, o qual se cita fragmento pela
excelência da abordagem:
Ao permitir que o juiz que teve contato com a prova declarada ilícita
venha a proferir sentença ou o acórdão, os avanços alcançados por
meio da Lei n. 11.690 ficam minimizados, porque a norma do § 4º do
art. 157 foi o mecanismo mais eficiente encontrado para realmente
impedir que o julgador forme seu convencimento com base na prova
obtida ilicitamente. Desse modo, o desentranhamento das provas
ilícitas e daquelas dela derivadas pouca valia terá sobre a formação
da convicção do julgador, já afetada pelo contato com aquelas
provas, ainda que tal convencimento não seja exteriorizado, de forma
123
expressa, na fundamentação de sua decisão.
Notável, portanto, que apesar das mudanças pontuais de significado
prático, a reforma processual falhou e omitiu em determinados aspectos em
relação às provas ilícitas. Todavia, visou adequar a o artigo 157 do Código de
Processo Penal ao texto constitucional, regulamentando a exclusão das provas
ilícitas, em qualquer hipótese.124
Enfim, tem-se que o juiz deve fundar a sua decisão em provas válidas,
dado que a prova obtida ilicitamente revela, sem dúvida, uma atuação
excessiva e afastada dos limites legais.125 Afinal, a busca pela verdade deve ter
como parâmetro as regras do devido processo legal, com observância aos
direitos e garantias individuais, para que o resultado esteja conforme a ordem
jurídica.
121
122
SICORA, Karol; PINHEIRO, Rafael Camparra; RIEGER, Renata Jardim da Cunha.
Reformas processuais penais em debate: a disciplina da atividade probatória e o ideal
político da Lei 11.690/08. Revista Bonijuris, n. 551, p. 07, 2009.
NUCCI, op. cit., p. 109.
QUEIJO, Maria Elizabeth. O tratamento da prova ilícita na reforma processual penal.
Boletim Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), n. 188, p. 18-19, 2008.
124
BARROS, Antonio Milton de. As alterações do CPP em relação à prova. Revista Jurídica
UNIJUS, n 17, p. 87, 2009.
125
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Processo e hermenêutica na tutela penal dos direitos
fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 186.
123
CONCLUSÃO
A inadmissibilidade da prova ilícita no processo penal, por se tratar de
direito fundamental, firmado tanto na Constituição Federal, como no Código de
Processo Penal, por vezes, acaba gerando conflito com demais direitos e bens
jurídicos.
Assim, a proteção à vida, à segurança, à honra, etc., se não for
propiciada ao mesmo tempo com a efetividade de tal garantia no âmbito
processual, permitindo que sejam utilizadas provas consideradas ilícitas pelo
ordenamento jurídico, não terá razão de ser. Ressalta-se que a utilização deve
ser sempre pautada pela excepcionalidade, identificável principalmente quando
o titular não possui condições de autotutela, como, por exemplo, a criança
vítima, em que a atuação de proteção do Estado é indispensável.
Verifica-se, desse modo, que é necessário sopesar também os direitos
fundamentais da coletividade, o que se faz possível mediante a aplicação do
princípio da proporcionalidade, que consiste no método mais racional à solução
dos conflitos concretos. Afinal, somente por meio desta teoria, é possível fazer
com que a prova ilícita seja relativizada.
Bem assim, apesar de a legislação sobre o assunto vedar o uso das
provas ilícitas no processo penal, parte da doutrina e da jurisprudência vem
entendendo por aplicar a proporcionalidade atrelada a essa questão, desde
que haja a preponderância de outro princípio colidente com a vedação à
admissibilidade daquelas.
De todo o apresentado, percebe-se ser indispensável a continuidade
do estudo sobre o tema, a fim de que se tenha maior consistência jurídica
capaz de orientar efetivamente o aplicador do Direito quando da utilização das
provas ilícitas no processo penal brasileiro, seja em favor réu, seja para o
benefício da sociedade.
REFERÊNCIAS
AGUIAR, Tiago Antunes de. Notas acerca da reforma do Código de Processo
Penal quanto às disposições gerais da prova: análise de problemáticas
relativas aos arts. 155 e 156 do CPP. Revista dos Tribunais, v. 897, p. 501,
2010.
ALVIM, José Eduardo Careira. Teoria geral do processo. Rio de Janeiro:
Forense, 2008.
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7.
ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
ARAÚJO, Fábio Roque da Silva. O princípio da proporcionalidade aplicado ao
direito penal: fundamentação constitucional da legitimidade e limitação do
poder de punir. Revista dos Tribunais, n. 882, p. 355, 2009.
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas,
ambientais e gravações clandestinas. 3. ed. rev. ampl. e atual. em face das
Leis 9.296/96 e 10.217/2001 e da Jurisprudência. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003.
AZEVEDO, Bernardo Montalvão Varjão de; BÔAS, Marcos de Aguiar Villas.
Reflexões sobre a proporcionalidade e suas repercussões nas ciências
criminais. Revista de Estudos Criminais, n. 33, p. 88-89, 2009.
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
BARROS, Antonio Milton de. As alterações do CPP em relação à prova.
Revista Jurídica UNIJUS, n 17, p. 87, 2009.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Vade
Mecum. São Paulo: Saraiva, 2010.
BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689 de 03 de outubro de 1941. Código de Processo
Penal. Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2010.
_______. Lei n.º 9.296 de 24 de julho de 1996. Vade Mecum. São Paulo:
Saraiva, 2010.
_______. Superior Tribunal de Justiça. HC 19.136/MG. Relator: Min. Felix
Fischer, Quinta Turma, 20 de março de 2007. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 16 out. 2010.
_______. Supremo Tribunal Federal. AI 503617 AgR. Relator: Min. Carlos
Velloso. Segunda Turma, 1º de fevereiro de 2005. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 16 out. 2010.
_______. Supremo Tribunal Federal. HC 83.515. Relator: Min. Nelson Jobim,
16 de setembro de 2004. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 17
out. 2010.
_______. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. HC 70.814/SP. Relator:
Min. Celso de Mello, 1º de março de 1994. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 16 out. 2010.
_______. Supremo Tribunal Federal. RE 251.445/GO. Relator: Min. Celso de
Mello. 21 de junho de 2000. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em:
16 out. 2010.
_______. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. ADI 1570. Relator: Min.
Maurício Corrêa. Julgado em: 12/02/2004, DJ 22-10-2004 PP-00004 EMENT
VOL-02169-01 PP-00046 RDDP n. 24, 2005, p. 137-146 RTJ VOL-00192-03
PP-00838. Disponível em: www.stf.org.br>. Acesso em: 09 ago. 2010.
CARVALHO, Ivan Lira de. O juiz e a prova no processo penal, sob o foco da
Lei n° 11.690/2008. Revista CEJ, n. 46, p. 53, 2009.
CASTRO, Raimundo Amorim de. Provas ilícitas
comunicações telefônicas. CURITIBA: Juruá, 2007.
e
o
sigilo
das
CHAVES, João Freitas de Castro; CUNHA, Clarissa Marques da. Princípio da
proporcionalidade pro societate na gestão da prova ilícita: dilemas teóricos e
usos cotidianos. Revista IOB, n. 41, p. 67-70, 2007.
D’URSO, Flávia. Princípio constitucional
processo penal. São Paulo: Atlas, 2007.
da
proporcionalidade
no
FARIAS, Vilson. Considerações em torno da Lei 11.690, de 09.06.2008.
Revista dos Tribunais, v. 896, p. 393, 2010.
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo de direito: técnica,
decisão, dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001.
GIUSEPPE, Chiovenda. Instituições de direito processual civil. São Paulo:
Saraiva, 1969. v. III.
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
GOMES, André Luís Callegaro Nunes. Uma herança inquisitiva no sistema
processual penal acusatório. Boletim Instituto Brasileiro de Ciências
Criminais (IBCCrim), n 164, 2006, p. 6-7, 2006.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 8. ed. rev. atual. e ampl.
com a colaboração de João Daniel Rossi. São Paulo: Saraiva, 2010.
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO,
Antônio Magalhães. As nulidades do processo penal. 7. ed. rev. e atual. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
HOLANDA, Aurélio Buarque de. Novo Dicionário Aurélio da Língua
Portuguesa. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997.
INELLAS, Gabriel Cesar Zaccaria de. Da prova em matéria criminal. São
Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.
ISHIDA, Válter Kenji. Processo penal: de acordo com a reforma processual
penal. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
KARAM, Maria Lucia. Meios invasivos de busca de provas: incompatibilidade
com a democracia. Boletim Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
(IBCCrim), nº 200, 2009.
LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal (fundamentos
da instrumentalidade constitucional). Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.
MALATESTA, Nicolá F. Del. A lógica das provas em matéria criminal. 6. ed.
Campinas: Bookseller, 2005.
MARQUES, Frederico. Apontamentos sobre o processo brasileiro. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1959.
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual. Atualizadores:
Eduardo Reale Ferrari e Guilherme Madeira Dezem. São Paulo: Millennium,
2009. v. 2.
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Curso de investigação criminal. São Paulo:
Juarez de Oliveira, 2002.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. rev. e atual. até 31 de
dezembro de 2005. 6. reimpr. São Paulo: Atlas, 2008.
MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da prova em matéria criminal. Campinas:
Bookseller, 1997.
_______. Manual de processo penal e execução penal. 5. ed. rev. atual. e
ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
_______. Reformas no processo penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2009.
_______. Provas no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
NUNES, Walter. Reforma do Código de Processo Penal: Leis n. 11.689, n.
11.690 e n. 11.719, de 2008. Revista CEJ, n. 44, p. 23, 2009.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Processo e hermenêutica na tutela penal
dos direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
_______. Curso de processo penal. 11. ed. atual. de acordo com a reforma
processual penal de 2008 (Leis 11.689, 11.690 E 11.719) e pela Lei 11.900
(Novo Interrogatório), de 08.01.09. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009.
PACHECO, Denilson Feitoza. Direito Processual penal: teoria, prática, crítica
e práxis. 5. ed. rev. e atual. com Emenda Constitucional das Reforma do
Judiciário. Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2008.
PITOMBO, Cleunice Valentim Bastos. Considerações iniciais sobre a lei
11.690/08. Boletim Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), n.
188, p. 12-22, 2008.
PRADO, Geraldo. Sistema acusatório. A conformidade constitucional das
leis processuais penais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.
_______. Provas ilícitas no processo penal: teoria e interpretação dos
tribunais superiores. Niterói, RJ: Impetus, 2006.
QUEIJO, Maria Elizabeth. O tratamento da prova ilícita na reforma processual
penal. Boletim Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), n. 188,
p. 18-19, 2008.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. AC 70031763055. Des. Rel. Nereu
José Giacomolli, 08 de outubro de 2009. Disponível em:
<http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 17 out. 2010.
SANTORO, Antonio. SANTOS, Rodolfo. A validade dos conhecimentos
fortuitos obtidos nas interceptações telefônicas. Boletim Instituto Brasileiro
de Ciências Criminais (IBCCrim), n. 210, p. 15-16, 2010.
SICORA, Karol; PINHEIRO, Rafael Camparra, RIEGER, Renata Jardim da
Cunha. Reformas processuais penais em debate: a disciplina da atividade
probatória e o ideal político da Lei 11.690/08. Revista Bonijuris, n. 551, p. 07,
2009.
SILVA, César Dario Mariano da. Provas ilícitas: princípio da
proporcionalidade, interceptação e gravação telefônica, busca e apreensão,
sigilo e segredo, confissão, Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) e Sigilo.
Rio de Janeiro: Forense, 2007.
SILVA, Ivan Luís Marques da. Reforma processual penal de 2008: Lei
11.719/2008, procedimentos penais: Lei 11.690/2008, provas: Lei 11.690/2008,
Júri: comentadas artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
SIMANTOB, Fábio Tofic. O uso abusivo das interceptações telefônicas.
Boletim Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), n. 167, p. 12,
2006.
SOARES, Fábio Aguiar Munhoz. Prova ilícita no processo: de acordo com a
nova reforma do Código de Processo Penal. Curitiba: Juruá, 2009.
TIAGO Antunes de Aguiar. Notas acerca da reforma do Código de Processo
Penal quanto às disposições gerais da prova: análise de problemáticas
relativas aos arts. 155 e 156 do CPP. Revista dos Tribunais, v. 897, p. 501,
2010.
TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. Tradução de Alexandra
Martins e Daniela Mróz. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30. ed. rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2008. 3 v.
WOTTRICH, Lisandro Luís. Revisitando o sistema inquisitorial: o inciso I do
artigo 156 do Código de Processo Penal e a produção antecipada de provas.
Revista Jurídica, n. 392, p. 128, 2010.
ZILLI, Marcos. O pomar e as pragas. Boletim Instituto Brasileiro de Ciências
Criminais (IBCCrim), n. 188, 2008.