NOCOES DE DIREITO
INTERNACIONAL PRIVADO
Marcos Elias de
Freitas Barbosa
Procurador do Estado em Minas Gerais
ADVERTENCIA AOS LEITORES
E, obviamente, uma despretensiosa publicagio para estudante de Direlto, ao fim de facilltar-lhes o estudo inicial da dificil
disciplina, ensinando-Ihes as nogBes fundamentals daquele ramo
de direito que, segundo Clovis Belivaque, atenta pare o universalismo, sobrepujando o regionalismo, pare viver no vasto ambiente da sociedade internacional,
A exposiggo da doutrina vem acompanhada de uma seggo
pratica, na qual Sao examinados problemas pertinentes a materla
de Direito Internacional Privado,
Foi escrita sem nenhuma preocupaggo de originalidade, corn
modestissima apresentaggo. Resta, entretanto, a grande alegria de
ester contribuindo pare despetar a atenggo daqueles que se propuzeram ao estudo da cadelra,
0 Autos.
0 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO:
DEFINIcAO, OBJETO, DENOMINKRO
AFINIDADES COM AS DEMAIS DISCIPLINAS
1 — Consoante licho de Rodrigo Othvio (1), a "discipline
que se convencionou chamar DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO 6 constituida por urn conjunto de rgeras e principles tendentes a determiner qual a lel, por sua natureza ou per sue finalidade,
competente, e, assim, jurichcamente aplicevel, para reger urn fate
que ocorra, urn ate juridic° que se realize ou uma relacao de direit° que se estabelega, em situageo, qualquer dales, de poder
sob o imperio de mais de uma lei.
2 — De fate, da pluralidade legislative e da circulacho da
homem no aspect:, nascem os chamados conflitos de leis, per alguns
autores denominado concurso ou concorrAncia de leis, expressfies
que revelam major propriedade, uma vez que conflito da [dela de
atrito, de vielencia, que no caso nib exist°, apenas apresentando.
se para verificache pacifica do juiz, mais de uma lei corn. a possibilidade de ser aplicada.
Assim, par exempla, urn brasileiro que tenha relacfies corn
pessoas de nacionalidade diferente e que corn eles assine contrato
no exterior, urn imigrante que contraia nOpcias no nosso pais,
criam problemas de "Concorrencia de leis no espace", porque provocam chivida no espirito do julgador relativamente a lei exata que
love ser aplicada, isto 6, se a lei nacional ou estrangeira.
3 Como faz notar Amilcar de Castro (2), "em qualquer
jurisdig5o, pois, tanto podem apresentar-se, para serem oficialmente apreciados, fates comuns, relag6es normais, como relagFies an8males, ou "fatos anormais", as quaffs quase sempre tem valor
diferente, porque, como salienta Lepaulle, "os interesses postos em
jogo pela vide internacional s5o muitas vezes de essancia diverse
daquela em que se baseiam as instituiccies e as atividades nacionais".
4 — 0 Efireito Internacional Privado existe para resolver
impropriamente chamado "conflito de leis", a "concoiTericia do
leis", ou organizer direito adequado a apreciagao de fatos anormais.
5 — Dai as diversas definicaes existentes sobre o Direito Internacional Privado: "0 Direito que tern por fim resolver os
conflitos de leis no espaco, disciplinando os fatos em conexao no
espago corn leis divergentes" (3), ou "o conjunto de principles que
determinam a lei aplicavel as relactes juridicas entre pesseacpartencentes a Estados ou territories diferentes, aos atos praticados
em pafses estrangeiros, e, em suma, a todos os casos em que devemos aplicar a lei de urn Estado no territerio de outro", (4) e
ainda, "ramo do direito publico que se destine a organizer direito
adequado a apreciagao de fates que, por quaisquer de sous elemantos, estejam em conex5o corn dois ou mars meios socials, ou mandando observer o proprio direito national, ou mandando aplicar
direito estranho" (5).
6 — Arminjon (6) acentuou o papel desse ramo do direito: "0 direito internacional privado n5o resolve diretamente as
queseths. Indica a legislacao que dari a solugio e estabelece a
jurisdig5o competente para Fornece apenas referencias.
No bald° de informagaes duma estrada de ferro tereis a indicagao
do tram qu- devereis tomar, o prego da passagem, etc. E o quo
realize, em surna, o direito internacional privado" 7 — Resolver "conflitos" de leis no espaco ou "organizer direito adequado a apreciag5o de fatos anormais" 6 o objeto
do direito internacional privado. Corn' materia conexa, entretanto,
principalmente por fins didaticos, juristas italianos e francithes
,ncluem na discipline mais dais assuntos: condicao jurfclica do
estrangeiro e nacionalidade. Pillet acrescenta, outro: — o respeito
— .5 —
aos direltos adquiridos. "A quest5o, todavia, n5o 6 especffica do
direito internacional privado, pois pertence a teoria do direito
intertemporal (7)".
8 — A express5o "direito internacional privado" 6 considerado ambigua a ate contraditeria. "Os termos "internacional"
e "privado" nao se acomodam" (8).
0 direito internacional privado deve ser tido como ramo
do direito ptiblico porque d regra de apneac5o de direito objetivo,
e, como o direito processual civil, contempla normas de natureza
secundaria (9), que servem do meio pare fazer observer a norma
primaria. E nSo a direito internacional, porque cada pats organize, sob sue exclusive responsabilidade, o seu sistema de direito
internacional privado. Ha direito Interniconal privado brasileiro,
ingles, uruguaio, mexicano, e assim per diante, corn esfera de
validado limitada de mode distinto.
Crftica: 6 Direito secund6rio, 6 national o Direito pOblico.
E direito nacional: Brasil, Uruguai, Argentina etc.
9 — Devido ao Inconveniente da express5o, outras demominacoes pare a materia tern sido proposta em substituic5o, this
coma: 'conflito de leis- (Beale), direito interespacial (Pontes de
Miranda), direito dos limites (Frankenstein), direito intersistemate° (Arminjon), e outras. Raul Pederneras prop8s nofnantalogia, formada de nomes (lei) ante (confronto) e logia (estudo)
Almthar de Castro fala em direito auxiliar, mas mostrando a thconveniencia de se abandonar a express5o "direito Internacional privado", que todos sabem a significac5o, no mundo inteiro.
10 — Conforme acentua Oscar Tenorio, as afinidades do
direito internacional privado corn as demals disciplines Juridicas
s'ao evidentes. Apontam-se, primeiramente, as relacities com o direito internacional pOblico. Otavio Mendes sustenta que o Direito
Internacional regula a Sociedade Internacional, See entre Estados
e internacional pOblico, se 6 entre individuos é internacional privado. Afirma-se que o primeiro 6 eminentemente politico, enquanto que a segundo 6 eminentemente juridico.
Tambem o estudioso do direito Interancional privado deve
conhecer o direito privado, porque regras do direito privado
elienigena que ira aplicar.
Corn o direito pgblico, salienta ainda Oscar Ten6rio, "as
afinidades s5o tambern fntimas. Quando falamos em direito penal
internacional, direito processual internacional, direito fiscal internacional e direito operario internacional julgamos necessOrio o
previo conhecimento dos preceitos fundamentals dos diversos ramos do direito piiblico para o conhecimento exato dos respectivos
conflitos de leis".
•
j fez. : •
1) "Manual do C6digo Civil Brasileiro", V. I, parte legunda,
p. 36
•
2)
"Direito Internacional Privado", v. I, p. 25
3)
Haroldo Vallad5o, "Direito Internacional Privado", p. 6
4)
Asser, "Elements de droit internacional priv6" ,n. I
-5) Amilcar de Castro, obra citada, v. I, p. 105
6)
Ana's da Sociedade de Legislasao Camarada (1931)
7)
Oscar Ten6rio, obra citada, p. 12
B) Oscar Ten6rio, idem, p. 12
9)
10)
Artificer de Castro, obra citada, v. I, p. 80
Oscar Ten6rio, obra citada, p. 16
CLASSIFICAcA0 DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
0 DIREITO UNIFORME. A FUKAO DO DIREITO COMPARADO
1 — Discute-se ainda, em doutrina, se o Direito Internacional Privado contempla conflito de leis apenas entre nagoes diferentes.
No seculo passado sustentou-se que a materia estaria vinculada tao somente aos conflitos internacionais; PilleP e Jitta assim
o afirmavam.
Entre n6s, adotam tal ponto de vista, Clovis Bevilacqua e
Oscar Ten6rio. Este Oltimo quer que os conflitos n5o intemacionais, os que ocorram entre leis da mesma soberania, n5o .formem
objeto da disciplina (1).
Haroldo Vallaci5o discarda dos que sustentam ser o Direito
Internacional Privado o direito que compreende apenas os conflitos de leis entre nag5es. Amilcar de Castro, a.seu turn°, 6 taxativo: "o fato, para ser anormal, n5o precisa -estar em referenda
corn meta social estrangeiro; baste qua o asteja corn jurisdig5o
estranha; baste a conexao corn meios sociais onde vigoram ordens
juridicas autonomas, ainda que indigenas, ou vigentes em jurisdicaes diversas do mesmo Estado. 0 fato anormal sempre se resume nisto: urn fato, par quaisquer de seus elementos, em contato
corn dois, ou mais meios socials onde vigoram ordens juridicas
independentes, sejam essas ordens estrangeiras, ou indigenas, isto
6, vigentes em jurisdicees diferentes do mesmo pats. 0 essential
6 a coexistencia de jurisdicties autonomas, cada qual a manter o
seu proprio direito, coma, por exemplo, acontece corn os Estados
membros norte-americanos" (2).
•
—8—
Uma -seria de natureza simplista, propondo a abollsao do
intercambio dos povos, de tal forma que os individuos se relacionassern apenas corn outras da mesma ordem jurldica, pots desde
q ue as pessoas no mantivessem relapies a ale ser dentro de urn
mesmo sistema ngo haveria conflito de leis.
Os autores franceses classificam os conflitos em tres gram:
1.°) — conflitos de nagaes soberanas, ou de Estados
de
Fedraisutonm(pxel,tras
N. York e California);
Obviamente, trata-se de hip:nese inadmissivel, pots contraria
o instinto gregario do homem que busca o progresso e o aperfeisoamento.
2°) — conflitos interprovincials( sem soberanIa);
3.°) — conflitos coloniais( entre a lei da Metrapole e
Outra
seria a de UNIFORMIZAGA0 do direito. Os
"conflitos" estariam eliminados corn a uniformizacao das leis.
a lei da Goiania).
Arminjon (3) apresentou uma classificas5o que recebeu
Trata-se ainda aqui, de soling° utopica, pots acabaria com
a autonomia legislative dos povos, no sentido de universalize*,
do direito.
aplausos gerais:
1 — Direito International Privado EXTERNO, que resolve os conflitos de leis internacionais;
Entretanto, falando-se tambern em direito uniforms, 6 poisivel a coincidencia de normas emanadas de dues ou mais ordens
jurfdicas estatais, buscando semelhansa no direito positive,.
2 — Direito Internacional Privado FEDERAL, que resolve os coflitos de leis entre os Estados de uma
Registra a HiStdria diversas movimentos de unificasate de
leis entre os quaffs podemos destacar o jus civil°, em Roma, que
acabou por ser absorvido pelo jus gentium, uniformizando-se assim
o direito, que passou a ser adotado em varies parses da Europa.
Tambemo G6dIge Napoleanico, que penetrou em quase t s os
parses da Europa 6 outra grandiose tentative de unifIcacio do direito.
Federectio;
ue re3.— Direito Internacional Privado INTERNO, q
solve os conflitos de leis internas de urn pals.
compreendendo os conflitos interpessoais, intersisterniticos, etc.).
F
g
.
Como bem salienta o prof. Amilcar de Castro, a coexist6nangular da t
cia de ordens jurldicas independentes'e a pedra tal coexistaeoria
do direito internacional privado: equanto haja ncia,
havers necessidade de se auxiliar a apreciasao de fates anormais
e subsistir6 a razgo de ser o direito International privado.
Como se ve, portanto, o direito uniforme ngo constitui ramo de direito, nio fez parte da ciancia juridica, enquanto qua o
Direito Internacional Privado a seck da ciencia, corn finalidade
propria. Direito Uniforme e Direito Internacional Privado s5o conceitos que se excluem, uma vez que o Direito Internacional nasce
exatamente da diversidade e legislacao, que o primeiro tern per
fim precipuo suprimir.
no espaso devido ao 'entera-11610 da
2 —0 direito varie
indivklues pertencentes a prses
diferentes, domiciliados em Este.
s
dOs diferentes ou pertencentes a comunidades religiosas diversas.
Dai a origem dos "conflitos" de leis que o Juiz tern que decidir.
Para solusge desses conflitos, impropriamente falando pro
-
fi
Poder-se-6 dizer, per conseguinte, que o objetivo do direito
uniforme 6 suprimir os confines de leis, enquanto que o do direito internacidihal privado a apenas o de Dies dar solug5o, decidindo
pela apnea* do direito local ou do direito estranho.
puseram-se solusaes diversas.
— 13 —
Entretanto, em rriateria de uniformizaggo, o 16gico e razo6vel sada admitir-ae a doutrfria-de Mandni, que se bateu urnformizaggo das regras do direito Internacional privado. Imbuida
dessa. !dela a que a Comissgo Internacional de Jurisconsultos
Americans discutiu e aprovciu o projeto do C6digo Internacional
Privado que a Sexta Conferancia viotou em 1928, em' Havana, corn
o nome de adlgo Bustamante, do qual o Brasil 6 um dos signatarios.
3 — 0 direito comparado ngo existe con ramo do direito,
6 ciencia, 6 especulaggo, 6 teorla.
A APLICACAO DO DIREITO ESTRANGEIRO E SEU CARATER
1
A aplicagao do direito local 4 o fato mais comum.
como salienta o prof. Osiris Rocha (1), "basta recordar-se que os
fatos interjurisdicionais sao, necessariamente, menos numetosos
e que, por outro lado, o Juiz 6 Orgao estatal para a aplicaggo dos
principios elaborados com Vistas a propria ordem juridica e por
&gabs praprios, para se perceber que, no mais das vezes, ele so
podera pensar em termos de legIsleggo local".
—
Os alemges o chamam corn mais propriedade de "comparaggo do direito". Horaldo Valladio denomina o direito comparado
de "Geografia jut- Nita", e o define comp "a aplicaggo do metodo
comparativista a investigacgo em torno de determinado instituto
jurfdico" (4).
0 estudo do Direito Comparado consiste no exams de urn
institute Wick° na sua variaggo pelo espago, observando-se was
divergencies seus pontos de contato, suas tendencies.
E urn mato& de estudo, poridando-se atraves dela, comple.
tar a direito national pelo contiecimetno elo direito estrangelro.
0 direito comparado toma aproveitavel a exneriancia de dints
povos, transformando-se num prestimaao auxiliar do legIstadar,
mas no é objeto nem dependencia do direito international priVa-
Mas se ocorre a hipatese em que o fato esteja em contato
coin males socials onde vigorem direitos desiguais, ficara o mesmo
Juiz em dfivida sobre qual o direito, local ou estranho, a ser aplicado, a conducente a solugges jurfdicas destinadas a valer no
JuizoA funcao do direito internacional privado 6 a de esclarecer
essa apreciacio, indicando o criterio legal para a soluggo justa e
OHL
do como ciancia juridica.
1)
Oscar Ten6rio, obra cicada, p. 19
2)
Obra citada, v. I, p. 33/34
3)
"Precis de droit internacional lode, 2.• ed., n. 4
4)
Obra citada, p. 13
Registre- se, que, em principle), "6 tao justo aplicar o Direito
local quanta qualquer outro. Seria, alias, melhor nadir da afirmativa de que a mesma preocupacgo de Justiga existe tanto em
quem segue urn criteria local quanta naquele que, ao inves t pratere a orientaggo do princfpio normativo alienfgene" (2).
Mas por que se ha de aplicar o direito estranho?
A aplicaggo do direlto extraneum decorre "das necessidades da vida dos homens na chamada comunhgo universal" (3).
Criou-se, no Direito Internacional Privado, "o habido doutrinario
de admitir a status internacional. E autores modernos chegam a
falar ate em medievalismo dos que pregam a supremacia do Direito local (4).
— 11 —
— 12 —
2 — Discute-se, na doutrina, a forma de integragao do 1
direito estrangeiro ao direito national, atraves da norma do dire- j!
toineraclpvd.
Para alguns, que se fillam a teoria da recap*, material, de
Marinoni, o direito estranho 6 aplicado como fato, isto 6, apenas
no conteudo da norma jurfdica, desprezada a ordem, o comando,
que vem insisto no texto legal, por entender que a lei estranha
nEo pode ter impirio na ordem jurfdica local.
Para outros, como Triepel, Anzilotti g Ghirardini, aplica-se
a lei estranha, nao como fato, mas como direito realmente, corn
autorizagSo da norma do direito internacional privet. E aqul
tambem se discute se a integraggo do direito estrangeiro ao direito national 6 feita parcialmente, atraves da regra a ser utilizada,
ou se a aplicagao 6 de todo o ordenamento jurfdico, em sua tomlidade. Neste ultimo, caso, o direito estranho situar-se-la como
apendice do direito national.
Para Amf'car de Castro, Walter Cook, e outros, quando 0
direito Internacional privado manda aplicar o direito estranho,
toma-o apenas como meal°, garantindo "direito subjetivo tSo
aproximadamente quanto possfvel semelhante aquele que teria sido
criado pelo tribunal estrangeiro, se este houvesse sido prover/id° a
respeito de caso analog°, de carter puramente domestico" (5).
3— "0 Juiz deve julgar como se estivesse no pals da lei
apontada como adequada, dizem os autores ingleses. "Quando
o Juiz brasileiro, por exempla, imita direito estrangeirevogado, ou
de vigencia posterior, ao fato anormal, ou interpreta ern5neamente
o direito estrangeiro, est6 organizando o direito brasileko diferente daquele que deveria organizar. No exato diner de Allotric Rolle
"seria formalism° ridfculo sustentar que nesses casos o juiz ntio
violou a lei national. Violar urns lei, ou nSo aplica-la, vem a ser,
em born senso, a mesma coisa" (6).
1)
"Direita Estrangeiro como cited° de Justiga", p: 24
2)
Osiris Rocha, obra citada, p. 25
3)
Oscar Tenorio, obra citada, p. 41
4)
Osiris Rocha, obra citada, p. 24
5)
G. C. Cheshire, "Private Internacional Law", p
101.
NACIONALIDADE
— "Nacionalidade 6 0 lago jurfdico que prende o individuo a urn Estado. 8 uma honra que concede direitos, mas imptie
deveres" (1).
Difere da cidadania, que 6 vfnculo politico e din respeito ao
exercfcio de direitos politicos.
Sobre nacionalidade prevalece o principio de que a compstencia pare sua flea*, 6 estabelecida de actrdo corn a lei interessada. Assim, por exemplo, so a lei brasileira compete diner se o
individuo 6 brasileiro ou deixou de selo.
Outro princfplo, hoje prevalente, 6 a de que a aquisigao ou
perda da nacionalidade devem ser reguladas pela Constituicao,
fugindo ao tratamento polo direito privado. Oferete maiores garantias, subtraindo-a ao arbftrio dos governos.
Distinguimos a nacionalidade em origindria e adquirida. A
primeira 6 a que se obtthrn desde o nascimento e, a segunda, a que
se determine pela naturalizaggo,
2 — A nacionalidade de orlgem 6 concedida em dois siste
mas — o jus sanguinis e o jus soli.
0 de jus sanguinis, segundo o qual a nacionalidade dos pais
obriga a dos filhos, foi adotada em Roma, cujos limites territories
impediam que a nacionalidade fosse adotada pelo luger de nascimento.
—
3 — A determinaggo da nacionalidade do filho pela dos
pals suscIta alguns problemas. Se os pals tem a mesma nacionalidade, obtem o filho a nacionalidade dos genitores. Mas se os pals
tern nacionalidades diferentes, cumpre estabelecer uma formula
Unica, pois em caso contrarlo terse-5 a anomalia da dupla nacionalidade.
A meihor doutrina tern preferido o criteria de nascionalidada do pal: ale e o chafe, investido do *No poder. Dirige os
sentimentos dos seus filhos para a sue Stria...De ac6rdo corn esta
solug5o, de que o filho legftimo segue a condigao do pal, o prin.
cfplo da educegio se esboga"(2).
4 — No jus soli, abstrai-se da nacionalidade dos pais, tendo
a pessoa, como nacionalidade, o lugar do nascimento. Foi o slstema dominante no feudalismo, que, por suss caracterfstices, ligava o
homern a terra. Floresceu no continente americana, terra mova,
Arida de imigrantes.
Na Europa, domina a jus sanguinis. Pafses emigratorios,
que sao, esforcam-se por manter vinculadas a naclo os filho s qua
se dispersam pelo mond°.
5 — 0 Brasil consagrou, em todas as constituig5es, o princfpio do jus soli, atendendo as condigaes polfticas e demograficas
do pais.
6 — Sao brasileiros natos os "nascidos em territocia brasileiro, embora de pais estrangeiros, desde que estes n5a estejam a
servigo de seu pals" (Constituig5o Federal de 1969, art. 145, I).
Sao ainda brasileiros "os nascidos no estrangeiro, de psi
brasileiro ou mae brasileira, embora nao estejam estes a servigo
do Brasil, desde que registrados em repartisao brasileiro competente no exterior ou, nth° registrados, venham a residir no territ6rio nacional antes de atigir a maloridade; neste caso, alcangad2
esta, dever5o dentro de quatro anos, optar pela nacionalidade brasileira (art. 145, I, letra c). E ainda o princfpio do jus sanguinis,
de forma restrita, combinado corn a opg5o da maloridade e corn o
estabelecimento de domicflio no Brasil. A cock 6 inavag5o da
Constituiglo de 1934 e o domicflio 6 exigencia da Constituigao de
1891.
7 — A prova da nacionalidade a feita corn a certid5o da
nascimento ou corn a carteira de identldade.
Os casos das letras b e c, item I, do art. 145 da Constituigao Federal, provam-se exibindo-se a documentagao das varlas circustancias: filiagao, nascionalidade brasileira do pal ou da mae,
funcita publica, domicflio no Brasil e opg5o. A praxe se orientou
no sentido do interessado reunir essas proves e pedir a trariscriglo
no Registro Civil.
— 0 Direito brasileiro nlo conhece ac5o especial para a
prova da nacionalidade. Podern as interessados langar rn5o da arta°
declarataria ou da justificacEo perante o Mx.
1)
2)
Haroldo Valladaa, obra citada, p. 76
Geoufre de Lapradelle, citado por Oscar Ten6rio, obra referida, p. 131..
a) Mas o jus soli, embora prepondegante, n5o 6 exclusive,
no direito brasileiro. Sao brasileiros "os nascidos fora do territ6rio nacional, de pal brasileiro ou m5e brasileira, desde que qual.
quer dales esteja a servigo do Brasil" (art. 145, I, b).
8 a adocSo do princfpio do jus sanguinis, em forma restrita, combinado corn o exercicio da fungi') pOblica pelo pal ou mae
da crianga nascida no estrangeiro. E o coralirio da excegaa admitida na letra a, item I.
— la —
Se no direito intern ha pluralidade de domicilio, tel nao
pode ocorrer na nossa materia. 0 conceito de domicilio no D.I.P.
nt. ece
autOnAocm
oo
que difere o conceito de domicilio nas legislagdes.
D O MI Cf LIO
O termo domicflio derive de domus, servindo pare designer
o lugar em qua a pessoa estabeleceu o seu lar domestic° e concentrou o conjunto de interesses.
O art. 31 do Codigo Civil considera caracterizado o dorni.
cflio nos seguintes termos:
"0 domicflio civil da pessoa natural 6 o lugar, onde ela es:e
belece a sua residencia corn anima definitivo".
Entretanto, o domicflio em sentido tecnico, do ponto de vista do Direito Internacional Privado, significa sempre "urn pals OJ
territdrio sujeito a urn sistema de leis" (Story, "Conflito das
Leis", I, nota a, p. 50). Nao representa urn lugar determined,
nesse pats. 0 °Wet° do ramo do Direito Internacional Privado 6
determiner qual o sistema de leis qua rage urn determinado caso.
Quando prepondera a lei do domicflio (exempla, art. 7.° da Lei
de Introdugao), busca-se a lei do pats onde a pessoa este domiciliada. 0 propasito da indagageo sobre o domicflio da pessoa esta
cumprido tao depressa se estabelega em qua pals ela possui o seu
domicflio.
E a esse pals que se aplica o termo domicflio.
A lei de Introdugao ao C. Civil (Dec. Lei tr.° 4.657) ao
adotar o princfpio do domicilio comp elemento de conexao, fe-lo
superficialmente„ sem defini-lo, qualifica-lo e ainda sern indicar a
maneira de adquiri-lo, percle-lo ou muds-lo. Assim, cabe a doutrina
e a jurisprucioncia fixer o conceito de domicilio em manna de
Direito Internacional Privado.
Para a Argentina, por exempla o domicflio 6 o Lar, le pare
a Franga o domicflio 6 o PRINCIPAL ESTABELECIMENTO DO NEGOCIO, a dal podem surgir choques entre o conceito de domicflio
frames e a argentine, ou entre estes e o de outros parses.
Ern vista disso, ha necessidade de diretrizes para resolver
tals conflitos, que poderao ser solucionados de duas maneiras:
IP) — atraves da uniformizagao da lei (lei igual pare
todos os pafses);
2.°) — atraves de regras de Direito International Privado.
Houve uma tentative de uniformizagao de lei sabre domicilio realizada pela LIGA DAS NAC.OES, que anteriormente propugnara o mesmo em relageo a nacionalidade (Conferencia de Haia de
1930), mas que nao obteve sucesso. Assim, resta apenas a solugao
do problema atraves de regras do Direito International Privado.
No D.I.P. brasileiro, coma ja se dine, racr ha regra positive sabre conceito de domicflio. Discute-se portanto, se o domicflio
deve ser qualificado pale lex fori (lei do Juiz) ou pela manifesto.
cSo da vontade do interessado (teoria da autonomia da vontade).
A doutrina tern se oriented° no sentido de que os problemas relativos ao domicilio e suscitados nos tribunals brasileiros
encontram solugao atraves da lex fori. Anon, toda a vez que o
aplicador da lei, no Brasil, fiver de Indagar a respeito do domicflio
de urna pessoa ffsica, tell de saber, consoante o art. 31 do C6digo
Civil, o lugar onde ela estabeleceu a sua residencia corn anima
definitivo. Mas ha ainda quern sustente que, para se verificar se
o individuo a domiciliado em urn determinado pals responders a
lei desse pats. E a teoria'da lex loci (lei do lugar), que nao encontra major aceitag5o.
— 18 —
ESPECIES DE DOMICILIO
Alem do domicflio voluntario, que 6 o escolhido pela pessoa,
existeM o domicflio de origem e o domicilio necessario.
Domicilio de origem 6 o que o individuo adquire ao cascar a
corespndoa miclopatern.Esdomiclneougar•
onde a pessoa nasce, e sim o lugar do domicflio do par, podendo
nao coincidir, em muitos casos, o lugar onde a pessoa nasceu corn
o lugar do seu domicilio de origem. •
Domicflio necessario ou forgado 4 o previsto no C6digo Civil, artigos 37 a 40. E o domicillo do funcionario poblico, dos
militares, dos presos, do desterrados, etc.
No domicflio vonlutario, ha dois elementos: o material
(residencie) e o espiritual (Wm° definitivo de perman&ncia). E
a hipatese, la citada, do art. 31 do C6dIgo Civil.
Constitui Imo grosseiro confundir-se domicflio com resi&nolo.
CONFLITO POR PLURALIDADE DE DOMICILIO
Se urn individuo for reputed° domiciliado em ma's de um
pais, e se urn desses poises for o Brasil, irretorquivelmente prevalece a lei brasileira perante os nossos tribunals.
Na concorrencia de domicllio voluntarlo corn domicflio legal (necessario), afirma Serpa Lopes (Comentarios a Lei de Introduce° ao C6d. Civil, v. 2.°, p. 29) o domicflio voluntario 6 a re.
gra; o legal a excegao. E o mesmo outer afirma que se acentua
entre os juristas, a idela de que a compulsoriedade do domicflio
c16 ensanchas muitas vezes a que ele se converta numa simples firgAo, quando a residancia habitual da pessoa e de sua familia 6
diverse da do lugar ends as funciies sgo exercidas" (obra citada,
p. 30).
FALTA DE DOMICILIO
ADOMIDA 6 o individuo sec. domicflio.
A nossa lei de introduc6o, no art. 7.°, 9 13.°, declare que
quando ngo for conhecido o domIcIlio do individuo, considera-se
come tal o lugar de sua residencia, ou aquele em que se encontra".
— 19 —
TEORIA DOS DIREITOS ADOUIRIDOS:
1
Os homens nflo limitam- suas- atividades- a fronteira
da- patrla. Interpenetram-se, praticam atos num pals que
surtem
efeitos em outro. A- necessidade de seguranga nestas- relagoes tern
determined° o respeito- aos- direitos- legalmente constitufdos:
—
Se alguern adqulre urn autom6vel no Urugual e passa a
viajar pelo Brasil, a propriedade do autornovel deve ser reconhe&la pela autoridade brasileira. Se dots americans se casam na
Argentina, atendendo a todos os requisites do &reit° argentine,
deve o casamento ser reconhectdo pelo Julz brasileiro.
0 principle, pois, 4 de que os direitos constituldos num
pais sao reconhecidos nos demais.
2 — Foi Antoine Pillet quern lancou a chamada "teoria do
efeito internacional dos direitos adquiridos, affrmando que o direito subjetivo aquirido no estrangeiro dove, no forum, ser respelted°. "A deslocaclo dos - individuos de um pafs para outro
nao
deve suspender a continuidade juridic.. da vide. individual" W.
3 — Niboyet pretender, resolveu universalmente o proble
ma, afirmando clue trOs• sSo as condictes para que urn direito adquirido tenha efickia internacional:
a — que tenham sit satisfeitas. as condic9es fixadas pela
lei no pals de-origem;
b — que- a_ lei e a jurisdicSo desse pais tenham sido cornpetentas na ordem Internacional;
— 20 —
c — que o direito adquirido nao sela ofensivo da ordem
pOblica internacional do pals onde se pretenda to- .
nhaefic(2).
Quanta ao requisite, diz-se que "o Estado nao pods admitir no sou territOrio o reconhecimento de direitos, embora legalmente adguiridos de acordo corn o direito estrangeiro, desde que
incompativeis corn o sistema legal do lugar" (3).
4 — 1‘15o faltam, entretanto, criticas a teoria do efeito internacional dos direitos adquiridos. Arminion ‘4) invests contra
ela, sustentando "que a no& inconsistente, ambfgua e polimorfa,
dos direitos adquiridos rao 6, de forma alguma, utilizavel em direito internacional privado. Agueles que a puseram em circulasao
nio se entendem sobre sua definic5o, e dela dessumem consequencias muito diferentes. Quaisquer qua sejam o sentido e a extensile que se the deem, dela n5o se pode tirar uma solus5o, nern
mesmo uma explicasio. Ao contrario, presta-se para induzir em
erne o luiz e o interprete. Premissas Imaginerias, concluseres a falsas. 0 respeito dos direitos internacionalmente adquiridos 6 urn
dosses pseudo princfpios, ou melhor, uma dessas peti95es de principle, que se apresentam comp chave de todas as dificuldades, e
que ngo passam de exposis5o em forma obscure, enganosa as vexes, do problema a resolver".
5 — Sustenta-se, por outro turno, que a questie do reco•
nhecimento internacional dos direitos adquiridos est° resolvido
cam a integras5o da teoria no sistema des conflitos de leis. 0
`Estado aplica a uma relasao jurtclica formada no exterior a lei
competent°. 0 exam° da validade desta relasfro faz parte da too•
ria dos conflitos das leis. Ma tern carater autenomo.
6 — Ha exemplos do princfpio do reconhecimento do di:
reit° adquirido em direito positive. Disp6e o Codigo Bustamenta
que "os direitos adquiridos tern plena of icicle extraterritorial nos
Estados contratantes, salvo se se opuser a algum dos seus efeitos
ou consequencias uma regra de ordem pOblica internacional
(art. SM.
(1)
(2)
(3)
(4)
Oscar. Tenerio, obra citada, p. 240
"Notions sommaires de droit international prive, p. 151
Oscar Tenorio, obra citada, p. 242
"La notion des droits acquis en droit international prive",
v. 44, p. 103.
A TEORIA DO RETORNO OU DEVOLUgA0
I
Disp8e o art. 16 da Lei de Introduggio (1942) que,
"quando, nos termos dos artigos precedentes, se hoover de aplicar a lei estrangeira, ter-se-a em vista a disposisio desta, sem considerar-se qualquer remissao por ela feita a outra
—
Corn tal preceito, visou o legisiador por cobra as dissengoes doutrinarias suscitadas em torn do problema do RETORNO,
proscrevendo a teoria no nosso direito.
2 — Consoante salienta Oscar Tenerife (1), "o problema
da aplicasao do direito estrangeiro deu cause, no seculo XIX,- a
uma controversia fundamental. Ate entire, quando se ordenava a
aplicagao de uma norma alienfgena, o juiz se limitava a aplicar
o direito estrangeiro interne propriamente dito. 0 Cddigo Civil
argentino, por exemplo, estabelece que a capacidade se rage pela
lei do dornIcflie da pessoa. A urn argentino domiciliado na Prangs
se aplicam, na Argentina, as disposicties do Cercligo Civil fiances
sabre a capacidade.
Lima torrents doutrinaria resolveu divergir da orientacao
ate entio seguida, para sustentar quo a referencia e as regras de
direito internacional privado do pats estrangeiro. Assim sendo, no
exemplo acima indicado, a regra argentina, de que a capacidade
se submete ao domicflio da pessoa, resulta na indicasao da regra
de conflitos de leis do direito frances. Ora, o direito internacional
privado frances estipula que a capacidade depende da lei nacional, no case, portanto, da lei argentine, por ser argentine o domiciliado na Franca. Ern lugar da lei francesa tern apnea*, a lei
argentine interne, em virtude da admiss5o da chameda teoria do
retorno ( remissae)".
2 — Embora alguns casos de aplicacio da teoria do retorno
16 tivessem skier registrados, somente em 1875, na Franca, foi a
quest5o largamente examinada, corn o celebre case Forgo.
Forgo, lo6varo, fliho natural, for para a Franca corn cinco
anos de idade, onde viveu e morreu. Deixara grande fortuna em
bens maveis, a qual se devia reger, quanta h sucess5o, ao principle
da nacionalidade consagrado no direito trances, isto 6, pela apt'cacao da lei da Baviera. De acordo corn a lei 136vara, os colaterais
estavam na linha sucessoria. Dacidiu-se, entretante, que a lei aplicave; rao seria a disposicao interna do Cddigo Civil da Baviera,
mas o dispositivo referents ao conflito de leis do mesmo cadge,
lei do lager do domicilio do do- cujus. Assim, aplicou-se - afinal
a lei francesa, recolhendo o Estado trances a heranca deix-ds pr
Forgo, corn afastamento dos herdeiros colaterais.
3 — Os argumentos dos partidgrias do retorno s50-de .9-dem thrice e prance. Sustentam que nenhum Estado pods determinar a aplicacao do direito Intorno de outro Estado. pois•cons.
thuiria uma ofensa soberania. Afirma mais, como argumento pre
tico, que em quase todas- os casos, pelo retorno, se aplica. a lex
fori, ficando afastado dense modo os parigos da me aplicac5o di
pan o primeiro e segundo grau, ache que a palavra "retorno" serve pare significar o conflito do primeiro grau, adotando o termo
"devolug5o", por ser mais amplo, para todas as demais especies
do segundo grate. (2).
7 — No que concern ao problema na e jurisprudencia estrangeiras, entende Serpa Lopes (3) que alas se di.
videm em fres grupos: a) grupo que admite o reenvio (ret0rno)
no sentido mais amplo; b) grupo que o admite corn restrict:les;
c) grupo .inteiramente contrario a admiss5o de reenvio. Ao primeiro grupo inclui a Alemanha (art. 26 da respective Lei de Introduc5o); ao segundo, a Franca, atraves de orientagio jurispruderide, desde que o direito trances se ressente de qualquer disposicao legal reguladora da materia; ao terceiro contempla os Estados Unidos (Restatement, art. 7.0 alinea 2). Ressalva, entretanto,
urna tendencia na jurisprudencia americana, em certos casos, no
sentido da admissao do reenvio.
8 — Somente dues legislac5es repudiaram formal e taxativamente o reterno: a Lei de Introdug5o italiana a a lei brasileira,
atraves do citado art.. 16 da Lei de Introduclo (1942).
0 nosso artigo 6 urn decalque do art. 20 da lei Italian.
direito estrangeiro.
4 — E de se vet, desde logp, a Improceclencia des argumentos. Meihor seria qua se batessem abertamente peta extinc5o
ao direito international privado. A apnea& do direito estrangeiro
feita como criteria de justice, e corn autorizacio da norms d
direito internaconal privado, que 6 tambem direito national. Pooutro lado, se ha o risco do Juiz aplicar ma( o direito interno es
trangeiro, o mesmo risco: haveria na aplicacgo da norma da direito internacional privado estrangeiro.
5 — A teoria da devoluciio, diz Oscar Tendrio, "6 urn ex.
pediente adotado pelos tribunals de alguns parses pare facilitar a
aplicac5o de suas prdprias leis ou atender a determinados interesses. Afigura-se-nos urn jogo de tenis, no pitoresco diner de Bu.
passa de grave desvirtuamenta verde.
zatti. Na realidade nso
deira fung5o do direito internacional privado".
6 — Haroldo Vallad5o, depots de salientar a emprego indeterminado das palavras "raceme e "devolug5o", indiferentement,
— 23 —
(1)
obra citada, p. 223
(2)
obra citada, p. 134
(3)
obra citada, p.169
Consequentemente, a lei imperative Imp6e o SaU respdto e
considera ineficaz o ato constituido segundo a Ni estrangeira procurada deliberadamente pelo agente.
A FRAUDE A LEI NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
1 — A diversidade dos sistemas juridicos e a abundancia.
de jurisdig5es, constatadas na esfera do Direito Internacional Privado, levam muitas vezes a pessoa a procurer subtrair-se aplicac5o da lei normalmente competente para reger uma determiner's
relasSo juridica, a fim de se colocar sob outra lei que Ihe seta mais
favoravel.
A rnudanga de nacionalidade, corn o fito de fugir a cedes
exigencies determinadas pela lel national, e a alteragao de domidlio pare aquisicao de direitos, constituem a intencao fraudulenta
macs frequents.
Tornou-se classics, pales circunstSncias qua a rodearam, a
quest5o dz. principe Bauffrernent, oficial do exercito frances, ca
sack cons uma belga. Promovera o casel a .separacio de corpos,
Unica medida que o direito francAs entao admitia. Logo a stgu - r,
naturalizau-se a mulher alemS, a coma a legislacSo tedesca assimilava a separagio de corpos ao divarcio, ela se casou, tempos depots, corn o principe russo Bibesco.
Os tribunals da Franca e da Belgica desprezaram o div6rcio
obtido nessas circunstfincias, decidindo que a princesa revelara insinceridade absolute ao naturalizar-se alemS. Pretendera ela, pelo
decreto de naturalizag5o, obter o div6rcio e contrair novas nopcias:
em suma, fugir ao rigor da lei imperative.
2 — Quando a pessoa, portanto, em ato deliberado, se sub.
trai ao imperio da regra juridica a se submete a outro sistema
juridica mais condizente com seus interesses, pratica uma fraude.
— 25
3 — A lei de Introduced ao CSdigo Civil n5o contem preceito relativo a fraude a lei no campo do Direito Internacional Privatic. Dautrina a JurisprudSncia, todavia, tem proclamado a aplicacAo do adagio fraus amnia corrumpit em tel materia reclamanda
para o direito intersistematico o mesmo prestiglo que ele dasfruta
re teoria geral dos atos juridicos.
4 — Divergem os Autores, entretanto, quanto a extensSo
da fraude no campo do DIP.
Alguns propugnam pela teoria negativista, que nega qualquer consequencia a fraude, argumentando que Coda pessoa tern o
direito, segundo as condfc/Ses estabelecidas em lei, de se submeter
h protegio do sistema legal que the parege mais satisfatifrio. Ou-
tros, subordinam o reconhecimento da fraude a violacao de um
devcr, assirn como a do filho que pretende crier-se sem o consentimento do pai. E, finalmente, ha quem se bate pale invariSval
anulag5o do ato praticado atraves de elemento de conexio arranlado, ao argumento de que as leis imperatives ngo p ode m ser
transformadas em leis facultativas.
Trades, nSo obstante, reconhecem que a fraude a Ni, no direito internacional privado possul um elemento psicologico que necassariarnente tern de ser examinado: a inter:10o de frauds, o pro.
•p6sito de escaper as exigencies da lei indicada pelo elemento de
conextro originerio.
5 — Digno de note que vSrios furistas repelem, pale dificuldade de ser apreciada a intencio do naturalizando e examinado
a movel do ate realizado, a nociro da fraude a lei do dominio da
natural izagio.
6 — Na faits de prindpio legal sabre fraude a lei, as questaes s5o debatidas de acordo corn simpatias doutrinarlas.
Como os sistemas juridicos, em materia de estatuto pessoal,
estSo divididos entre os partldarios da lei national a as da lei do
domicilio, desse antagonismo resultam os casos mais frequentes
de fraude.
— 26 —
Was caso de domicflio, aparece corn frequencia dupla fraudo: na aquisido do domicilio, sem o preenchimento dos requisites
necessaries b aquisigge; na fuga a lei naclonal, pare evitar o seu
rigor.
res,
a
7 — A nog& de fraud° a lei se estende, pare alguns auto.
regra locus regit actum.
A forma dos atos regida pela lei do luger onde praticados.
A divisSo dos instrumentos em particulares e pd6licos depends
da lei do luger da celebrado do ato.
NATURALIZACAO EXPRESSA. BREVES NOTAS SOBRE 0
DEC. LEI N.° 941, DE 13 DE OUTUBRO DE 1969
A adodo, segundo o art. 375 do Cdcligo Civil Brasileiro,
far-se-a por escritura poblica. Quern procure fugir ao imperio da
of do luger competent° pare roger a forme do ato a fim de escaper
ao seu rigor, pratica uma fraude.
gene. 1 — A naturalized° expressa e a requerida pelo estran-
8 — Sustenta-se quo a apreciesSo da frauds a lei este res- ,
triealoxs6,mn&derapcioslEtd
cuja lei foi fraudade. Assim, nho compete ao poder judiciario
brasileiro apreciar se o divercio de urn italiano naturalizado urugale resuitou de naturalized° fraudulenta. A apreciado podere
ser feita na Italia, cuja legislado prolbe o (Hydride.
9 — Cumpre ainda distingir o problema da fraude a lei
do de simples wash. ° de direito.
E caso, por exemplo, de divdrcio de brasileiros &crate&
no Uruguai, e consequente celebredo de rubiacias do mesmo pals.
Face a Lel de Introdudo ao Cddigo Civil, quo Wao admite
o reconhecimento do diveircio de brasfieires decretado no exterior,
a materia.escape ao ambito da doutrina da fraude pare constituir
flagrante violado de lei.
Na definido de Daniel de Folleville. "Ile naturalisation est
un acte de la puissance publique (clans certain cas un bfenfait de
la lei), par suite duquel un stranger perd a nationalite d'odgine
et devient citoyen d'un nouvel Etat cni it est admis a jouir desormais de tousles droits civils =eras aux regnicoles" (1).
2 — A naturalizado expressa foi regulada no Imparlo por
trs estatutos. Na repdblica por diversae leis, sendo quo a de 1902
ampliou desmesuradamente as facilidades pare a sua concessSo,
chegando mourn a prejudicar os interesses nacionais.
Apds vinte anos de vigencia da Lei 818, sobreveio o Dec.
Lei n.° 941, de 13 de outubro de 1969, quo procure definir a situado jurfdica do cstrangeiro no Brasil.
3 — Tern-se advertido quo, nos parses de imigrado, como
o Brasil, dove-se facilitar a naturalized° e dificultar os direitos
do estrangeiro, equidistando-se, portanto, da oriented() da Constituicao de 1891, quo facilitava extremamente os direitos do estrangeiro e a naturalized°, e da Constituido de 1934, que dificultava
os aludidos direitos e a naturalizac5o.
e
4 — Atende-se para a natureza politico-fur - bike da natu.
ralizacho, que compreende: 1 °) o aritrio, isto 6, a consulta exclusive dos interesses nacionais, e 2.°) a garantia de dfreftos, d.
respeito a personalidade humane.
—21—
5 — At6 a entrega do decreto de naturalize& (hoje, cer
tide° da parterla do Minister - 10 da Just1 S11 ), o ato a soberano, o
governo pock ou no concede-la mas uma vez entregue, o indivIcluo
adquire urn direito, o de ser brasileiro, que nfio pode ser cassado
em ate de pure abltrio.
6 — 0 Dec. Lel n.° 941, de 13 de outubro de 1969, inovou
bastante em assunto de processode naturalizaggo.
Manteve, entretanto, a traditional competencia do Pock Executive Federal pare concessao da naturalizac5o?
Tal sistema se nos afigura superior ao dos Estados Unidos,
de cornpetencia do Judicidrio, e tambem ao do Uruguai, cujo cri.
terio se inclinou para o Legislative.
e
que, sendo a naturalize& urn ate politico-juridic°, a
tambern urn ato de soberania (2), dove revestir-se de career dis
cricionario.
No que tango a folha criminal, incluiu-se no novo Dec. Lei
a a:indica° da inexistencia de dendncia, quando, 'dela Lei n.° 818,
apenas se falava em pronOncia ou condenagao no Brasil,
0 crime jd n5o 6 mais o da "pena superior a urn ano de
prigs," (art. 8.°, VI, Lei 818); 6 o doloso, "cujo pena minima,
abstratamente considerada, seja superior a um ano de prisio"
(art. 124, VI, Dec. Lei 941).
A dispense de prove de boa saOcle sd pode ocorrer quando
o estrangeiro residir no pets ha mais de dais anes, quando antes
o pram era apenas de um ano.
Por outro tumo r dispensou o novo diploma o requisite da
residencla, exigindo apenas a presence no Pals nos sessenta dies
anteriores ao pedido, quando se tratar:
I — de ceinjuge estrangeiro casado ha mais de cinco anos
corn diploma brasileiro ern atividades:
7 — Vale aqui insistir no aspecto essential da naturalize- "ato volunterio do Estado que a outorga; nab e, de forma alguma, urn direitode requerente, pals ainda que o natural'.
zando preencha todos os requisites legais do Estado que a outorga,
a concessao the e ser negada. N5o esti o poder pOblico obri.
gads. a reveler os motivos que ditaram o ato de rearm" (3).
8 — A concess5o da naturalizacaa TIM 6 mais "faculdade,
exclusive do Presidente da Repo',Lica, em decreto referendado polo
Ministro da Justice" (art. 7.° da Lei 818). Ela 6 hoje atribuig53
do Ministro da Justice, e sera feita em portaria registrada no De.
partarnento de Justice daquele Ministerio (art. 123, do Doc. Lai
n.° 941).
Podere a portaria ser coletiva, mas dela deverd constar a
perfeita individualizacao de cada naturalizando (5 Onico, art. citado).
9 — Alteraram-se as condiseies para a naturalizasao.
0 pram minima de cinco (5) anos de residencia continua ro
territdrio national foi reduzido pare quatro (4) (art. 124, II).
II — de estrangeiro empregado em miss5o diplomatica ou
reparticgo consular no Brasil, que contar mais de dez anos de servigos ininterruptos.
10 — 0 requerimento de naturalizas5o 6 hoje enderegado,
como vlmos, nM mals a Presidencia de RepOblica, mas ao Ministro da Justice, declarando-se na Wick' o nome por extenso do
naturalizando, e a sua qualificagdo complete (art. 127).
Permite-se so naturalizando, na oportunidade, manifestar-se
—bre se deseja, ou nap, traduzir ou adapter o nome a lingua pop
tuguesa o que 6 'novas5o.
11 — Ft relasSo de documentos exigldos na instrucao do
pedido, acrescentou-se outro: a indefectivel certiclio negative do
impost° de renda.
12 — Admite o Dec. Lei 941 a expedig5o de certificado
proviserio de naturalized° pare os menores de tine anos, radicados definitivamente no Pals, o qual valera come prove de nacionalidade brasileira ate dots anos depois de atingida a maleridade
Atende-se, com tel providencia, a situadio prevista no art.
145, II, 1, da Emenda Constitutional de 1969:T1 -goo de note que
nlo se conceded ao menor, referido na situag5odo-n. 2, do mesmo artigo constitutional, igual previlegio.
corn a sua nova !Atria, exigindo sempre a manifestaggo expresso
e positive da vontade de ser braslIelro,
•
0 Dec. Lei n." 941 atende, ao nosso ver, esse desideratum.
13 — A tramitagge do requerimento de naturalizagSo, ao
Dec. Lei vigente, 6 a mesmo-de Lei . 818, redo-Ando-we pram d_
cento e vinte dies pera noventa, para ultimar-se.o- processe.
1)
"Trait6 thiorique et pratique de la Naturalisation", n. 2
2)
Fauchille, "Waite de droit international public", n. 422
3)
Oscar Tendrb, "Direito Internacional Privado", p. 138
4)
axe citada, p. 143.
Exigiu-se que o Departamento de Policia Federal a Secretaria de Seguranga, ou o Or& conganere dos Estadoee Territories
prestern informac5es dentro em trinta dies, sob pena de responsabilidade dos funciongrios culpados pela demora.
14 — Finalmente, atribuiu-se ao Juiz fede-al do Estado
onde tenham cbmicfifo os interessados, o encargo da entrega das
certid5es da portaria de naturalizagao, em audIAncia ptiblica a solene, na qual o magistrado-explican a significaggo do ato, adver- ,
tindo aos naturalizandos quanto aos deveres e direitos dale decorrentes.
15 — Note-se, ademais, que a lei brasileira ngo faz distin
Conform::
cue de raga e cor pare cencessio da naturalizegee.
'
lembra Oscar Tenon° (4), nos Estados Unidos, somente cstrangeiros livres de raga branca, estrangeiros de origem africana e
pessoas descendentes de africanos, podem obter a naturel'zagge,
excluidos es chineses, os hindus e os japoneses.
16 — Releva acrescentar que a primeira condi& pan a
naturalize& e a capacidade civil do requerente.
Adotamos a regra da capacidada civil sengund, a lei brasileira.
Melhor seria, talvze, que adotassemos.o criteria cumulatlvo isto 6, capacidade pole lei de origem e pale lei local, sistema
Monde em Portugal, Japao, China e outros pe(ses, qua oferece
vantagem de facilitar o reconhecimento da naturalingio polo p:1;
de origem e tembem o de evitar casos de dupla nacionelidade.
17 — Ern materia de naturalizag5o, cumpre ter em mann
a necessidade de torna-la urn ato de lealdade do estrangeiro pare
— 32 —
5
5 — 0 domfnio de aplicac5o de regra "locus regit actum",
adverte Oscar Tenorio (4), "abrange exclusivamente a forma
e.xtrInseca dos atos. Problema muito delicado e o de fixarmos a
distin* entre as formalidades intrinsecas e as extrinsecas, porque
da distils* pode resultar a aplicacao de leis diferentes. "E lembra:
"no direito alemao as proclamas pare celebragao do casamento
fazem parte da forma do ato; no direito frands, das regras do
direito material".
6 — Discute-se, na doutrina, se a regra locus regit actum
imperativa ou facultativa. Mas, como salienta Amilcar de Castro
A FORMA DOS ATO8 JURIDICOS
A REGRA "LOCUS REGIT ACTUM"
1 — Afirma-se que o princfpio "locus regit actum" no
remonta ao direito romano. Formulou-o muito mais taide Bart°lo,
e consagraram-no os seus discfpulos (1).
2 — A necessidade de sua aplicac5o nas relagoes interne
cionais de ordem privada foi reconhecida pelos estatutthrios e 6
proclamada pelos autores modernos. Se fundo e forma de todos
os atos jurfdicos devessem ser regulados pole mesma ordem juridica, poderia a pessoa, fora de seu domicfllo encontrar-se na impossibilidade de contratar. Assim, como adverte Amilcar de Castro, a
regra locus regit actum imp6s-se em todos os tempos, em toda
parte, e nunca poderth ser abandonada" (2).
3 — Ao disposto no art. 17 da LW de Introducio (1924)
"as leis, atos e sentences de outro pals, bens como quaisquer de.
claracoes de vontade, n5o ter5o eficacia no Brasil, quando of anderem a soberania national, a ordem pOlolica e os bons constumes".
A contrario sensu, pois, poder-se-a dizer que "os atos realizaclos
cm outro pals, bens coma quaisquer declaracEes de vontade, tart
eficthcia no Brasil, quando nao ofenderem a ordem pOblica, a soberania, e os bons costumes".
4 — Dispunha o art. 11 da antiga lei de Introdu* ao
05digo Civil que "a forma extrfnseca dos atos pOblicos, ou particulares, reger sea segundo a lei do lugar em quo se praticarem".
Essa disposicao n5o foi reproduzida pelo nova Lei de Introdu*. leas, consoante ligio de Amilcar de Castro, "n5o so sews
que haja sido revogada. 0 direito brasileiro sempre manteve a
regra locus regit actum e, pelo princlpio da continuidade das leis,
essa regra ainda vigora" (3)
— 23 —
(5), a atribuigtho de canker facultativo a regra nada mais 6 que
resultado de confusao. "No campo do direito primarie s a lei facultativa 6 sempre acompanhada de lei supletiva correspondente; no
setor do direito internacional privado pode ser encontrada norma
facultativa sem a supletiva correspondents, mas nem assim a regra
locus regit actum dove ser vista como facultativa".
7 — Arminian (6) demonstra que historIacamente se deve
considerar essa regra comb imperativa. Os que a julgam facultativa, partindo da considers* de que a mesma se justifica sperms
per motives de conveniancia a equidade, chegam a conclus5o da
que seria injusto obrigar os estrangeiros, as vezes de passagem
por uma pals, cuja lingua e usos Ignoram, a redigir urn ato cons
observancia da forma local, que desconhecem.
8
Prevalece entretanto o entendirgento de que a regra
locus regit actum 6 imperativa, como qualquer outra norma de
direito internacional privado.
—
1)
Despagnet, Asser at Rivier, Niboyet, citados por ClOvis Bela-
qua, "Direito Internacional Privado", p. 241
2)
Obra citada, 2.° vol., p. 325
3)
Obra citada, p. 323
4)
Obra citada, p. 280
5)
Obra citada, p. 328
6)
Arminian, "Précis de Droit International Privets, p 129
E-Ie t.ItEHro5 se Co Atc: X 4.,
— Elemento de conex5o, tambram chamado circunstin.
cia de conex5o, e o Memento de que se serve a regra de direito
internacional privado como criteria para resolver os problemas
de concorrencia de leis ou para indicar o direlto competente.
Pode ser Unica ou camulativo.
Exempla de elemento de conex50 Onico encontramos no art. '
7.° da Lei de Introduce.° ao C6digo Civil: "A lel do pai s em que
for domiciliada a pessoa determine as regras sobre a comego e o
fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de - familia". 0 elemento de conex5o ai figurado 6 o
Exempla de Memento de conexao comulativo encontrato;
no art. 153, 5 33, da Constituigao Federal, que disp6e: "A sucessgo de bens de estrangeiros situados no Brasil sera regulada pale
lei brasileira, em beneficio do c8njuge ou dos *Mhos brasileiros,
sempre que Ihes n5o seja meis favoritel a lei pessoal do de cujus".
Assim, para que se aplique a lei brasilelra a necessario clue'
existam os tres elementos de coned° all contemplados:
1.°) que os bens estejam sltuados no Brasil;
1.°) que o c8njuge ou os filhos sejam brasileiros;
3°) que a Ni pessoal do de cujus n5o lhes seja mais
favorevel.
2 — Os elementos de conex5o s5o Arias e assumem formes diversas. Assim, no art. 7.° da lei de Introclugao se estabelece, para comego e fim de personalidade, name, capacidade e
— 35 —
direito de familia, o &Antal°. No art. 8.°, pare as bens e as
relaceen eta concernentes, o luger de , situaggo dos. bens; no art.
9.°,. sobre obrigag6es, a lugar and° a- obrigagacr se. constltulu; no
art. 10.°, para zusucessiicapor rnorte ou por ausencia, a. lei dapafs
em.que era domiciliado o:defunto ou mdesaparecido, qualquer clue
seja a natureza-e a situagio dos hens.
Outros elementos sao ditados pelo art. 8°, 5 1°, 5 2.° e
art: lth°, 5 a°, da citada: lei.
3 — Como salienta o prof: Atwitter de Cistro- (1), "de
dais modos encontra-se a. humanidade repartida pelos Estados: ow
par criteria puramente. politico (nacionalidade), Cu por criteria
politico-geografico (dornicilio). Pela nacionalidade, converte-se•
indivldun em parte integrante do pave de urn Estado; pelo data
cilia, o individuo passe. a facer. parte, n5o.do povo, mas da popu.
Ina° de urn Estado, e, por issamesmo, quando estrangeiro, adquire direitos e assume obrigagOes de ordem pOblica barn diferentes daqueles que.tern•como national".
A antiga lei de Introductio ao °Mfg° Civil (1911) preferiu,
em materia de regra de direito• internacional privado, o elemento
de conex5o "nacionalidade". A nova lei de introdugao (1942)
inclinou-se para o domicilia.
4 — Mas, se as regras de direlto internacional privado
estate presas a circunstAncias de conexgo diferentes, nic, se pode
aplicar qualquer delas-iesmo. Vale dizer: pare se observer qualquer norma de direito internacional privado, deve-se antes fixer
a qualificagib do institute, do conceits jurfdico, que. vai ser utilizado. Assim, devemos antes qualificar a relag5c jurfdica, quailfear o iratituto, pare entao buster a solugab nas regras do direlto
international privado. Exempla: se dissermos que, pelo nosso direito, em materia de capacidade se aplica a lei do domicflio da
pessoa, 6 precise qua saibamos antes se a unitised° tratada se situa
entre "capacidade". Qualificar, portanto, 6 uma opera*, mental
consistente ern se enquadrar as situagoes em seus respectivos lupares na 6rbita juridica. Isso significa que, quando uma quest5o
existe no Tribunal, o Juiz tern que saber se se trate de materia de
capacidade, familia, sucess5o, ou de outro compartimento juridic° para ent5o proceder a aplicag5o da regra de direito internaciorcl privado.
— 36 —
5 — 0 assunto nern sempre 6 tranquilo. Discutiu-se perente a justiga brasileira, por exempla, a respeito da gualificaggo da
outorga uxoria em fianga prestada polo marido, pensando uns quo
a materla 6 pertlnente a capacidade, a outros, aos efeitos da obri•
gaggo. Para os que entendiam ser capacidade, aplicar-se-ia a lei
domiciliar. Para os que entendiam ser obrigaggo, aplicar-seha a
lei do lugar de sua constituiggo.
Outra matgria que desperta dOvida 6 a prescrig5o. Para
algumas legislag5es, pertence ao direito civil, em auras, direin
processual. Assim, pode surgir natural perplexidade do juiz diante
das Incertezas de concertos da mesma rens* juddica, porque a
eleiggo do criteria de gualificaggo pode resultar em decis5es diametralmente opostas.
6 — A questa° for estudade por Bartin (2), que preconizou a lex fori para decidir da qualificagao, corn algumas excegbes.
Despagnet discorda da aplicaggo da Lex fori, pea preferir a apt'.
caggo da lei que rage a relaggo de direito (lex causac). Ao argument° de Despagnet, se o direito internacional privado tern por
objeto a aplicaggo da lei estrangeira, a sua aplicaggo dove ser campieta, inclusive na qualifIcaggo das relag5es urfdicas. Para aplicar
a lei estrangeira, o primeiro trabaiho do Ju z 6 o admitir a quellficacao que ela adota (3).
7 — Disrobe o art. 9? da Lei de Introduggo ao Codigo
Civil que, "para qualificar e roger as obrigagEres, aplicar-se-a a lei
do pals em que se constituirem". Ja o acligo Bustamente, do qual
o Brasil 6 signatario, adotou o principio da lex fori corn as exce.
saes expressamente previstas.
1)
Obra citada, v. I, p. 229
2)
"Rec. des Cours, tomo cit. p. 604
3)
Precis de Droit International Pave, n. 106.
• APLICAgA0, PROVA E INTERPRETta0 DO
DIREITO ESTRANGEIRO
—e
principio fundamental do direito internacional pri•
vado que as partes ngo podem renunciar a aplicaggo do direito
estrangeiro, por que este, quando indicado para roger uma relacgo
ou decidir urn lit(gio, se incorpora ao direito inferno, corn a mesma
forga do ultimo.
Entretanto, embora condenado pela maiorla dos internaclonalistas a considerado anticientffico, algumas legislagoes ainda
admitem que o direito estrangeiro, apresente-se ao fez national
comp simples fato (res facti), renuncievel pela parte litigants, reo
cabendo ao magistrado sua apace* ex officio, isto 6, sern que o
queira a parte interessada.
2 — Adverte, entretanto, o jurista (1), que" o papal de
Juiz de aplicar oficiosamente o direito 6 garantia da ordem jurfdrca. E se o direito estrangeiro se equipara ao direito brasileiro, a
equiparagao prevalece, a ponto de impor-se o princfpio jute novit
curia em relaggo as leis estrangeiras". Aplicar o direito estrangeiro, ainda que n5o invocado pelas panes, 6 urn dever tgo imperioso
quanto aplicar o direito national.
3 — Disrobe o art. 74 da lei de Introduggo que, "NAO CONRECENDO A LEI ESTRANGEIRA, PODERA 0 JUIZ EXIGIR DE
QUEM A INVOCA PROVA DO TEXTO E DA VIGENCIA.
Tal dispositivo tern sido muito criticado, porque entra em
antinomia corn as regras imperativas do art. 7.° e sequintes da
mesma lei, que levam a obrigatoriedade da aplicaggo da lei estran•
geira, quando competente (2),
— 37 —
SaBente, todavla, Oscar Ten6rio (3), que "havers denegasio de justice se o Juiz se recusar a aplicar o .direito estrangeiro,
sob pretexto de que o ignore, ou de que sues disposisbes escapam
ao seu entendimento. Desde que a lei ley fort determine que a lei
estrangeira 6 acompetente, o magistrado tern o dever de aplica-la.
Nao podera despreza-la pare acolher o direito intern. A let alienigna 6 obrigatOria graces disposisiis da li do fora. Deixar de
aplicar aquela 6 renunciar a aplicas5o desta. 0 silencio dos litigantes, por outro !ado, pode ter comp objetivo fraudar a lei cornpetente, as vezes mais rigorosa. A renOncia tkita ou elpressa preponderaria sobre a vontade do legislador, da qual o juiz 6 o interprate".
4 — Quando o Juiz Brasileiro exigir o teor e a vigincia da
direct!) estrangeiro, a parte tern de seguir os meios de prove pe.-mitidos pela lei brasileira. Pela prase, a prove 6 feita atraves de
certid5o, autenticada pela autoridade consular ou diplornatica, urns
vez que o C6digo de Processo Civil nada esclarece sobre 'o assunta.
0 cadigo Bustamante permite que a prove do texto legit
estrangeiro seja feita atravie de atestado de dots acIvogados ern
ezercfcia no pals de cuja legislaglo se trate (art. 409). Na tilts
de prove ou se por qualquer motivo, o juiz ou o tribunal julgIla
insuficlente, urn ou outro podera solicitar de and° pela via diplomatica, antes de deddir, que o Estado, de cuja legiilasio se trate,
famine urn relat6ria sabre o texto, vigencia e sentido do direito
aplicovel (art. 410), obrigando'se. cads. Estado contratante ministrar aos outros, no mais breve pram passive!, a informas3o
necessoria (art. 411). 55o dispositivos que requiem a prove da
direito estrangeiro apenas pare os signatarios e aderentes da Convensao de Havana.
6 — A interpretasio do direito estrangeiro esta sujeito aos
mesmos criterios de interpretaslo do direito em geral. Sustentase que: "el juez tiene que perilr de la sentencia que un juez normal del Estado extranjeiro probablemente dictara" (6).
. Quando o Poder JudiciArio aplica mal, ou erradamente, o
direito estrangeiro, "antes de tudo desrespeita a norma brasileira
de direito international privado, violando a lei national" (7).
Dai o cabimento do recurso eztraordinario (art. 119, II, a,
da atual Constituisab Federal).
1)
Oscar Tendrio, obra citada, p. 94
2)
Balmaceda Cardoso, "0 Dir. Internacional Privado", p. 180
3)
Obra citada, p. 95
4)
"Elernentos de dir. privado international", p. 58
5)
Wolff, citado por 0. Ten6rio, obra citada, p. 99
6)
Goldschmidt, "La consecuencia juridica de la norma del derecho int. privado", p. 66
7)
Artificer de Castro, obra thesis, v. II, p. 99.
5 — Para Eduardo Espindola (4), no case de falt3rem
inteiramente os elementos de apreciasSo do diretio estrangeiro,
presumira o juiz, salvo prove em contrarlo, que a lei estrangeira
6 identica 6 national.
Outros propugnam•pelo julgamento "de acordo tom o direito provavelmente vigente no estrangeiro" (5) .
— 39 —
— 40 —
busca do criteria pare fixed° da nogeo de ordem pOblica.
5 — Destaquemos algumas mais importantes:
a) Teoria de Savigny: polariza-se na tate da comunidade
do direito, na plena igualdade jurfdica entre indigenes
e estrangeiros. Entretanto, reconhece a necessidade e
a presence de limitag5es, uma serie de exceg5es importantes, entre as quais inclui as leis de natured positive
e obrigaterie e as instituigties de um Estado estrangeiro cuja existencia do se encontra, em geral, sreconhecida par outro. Assim, par exemeplo o caso da morte
civil, incapacidade que urn (viz ngo poderia reconhecer
se tal instituiggo viesse consagrada numa lei estrangeira em controrio a lex fora, que repelisse tel forma de
incapacidade.
A ORDEM POBLICA NO DIREITO INTERNACIONA4 PRIVADO
1 — Dispoe o art. 17 da Let de Introduc5o ao C6digo Civil:
"As leis, atos e sentences de outro pais, bem como quaisquer declaregoes de vontade, do terho efidcia no Brasil, quando ofende•
rem a soberania national, a ordem ()Malice e os bons costumes.
b)
2 — Rerefe-se assim o dispositivo a tit modalidades de
restricSes: soberanie national, ordem pOblica e bons costumes.
Entretanto, ensinam os autores que as bits formes podem ser resumidas em uma s6, ordem poblica, expressigo utilizada pare traduzir a probiggo da apnea& do direito estrangeiro.
Chamam-se leis de ordem pOblica "as que impelem ao Estad
o dever de restringjr a ado& do direito estrangeiro" (1). Sha
princfpios da consdencia jurfdica do sistema de cada Estado.
Impedem que a ordem legal de urn pats adote leis estranhas que
firmam de maneira particular, sue soberania e certos criteria; mo.
rais do povo.
Adverte Oscar Tenorio que o conceito imprecise da ordeal'
pOblica encontra justificative na sue mobididade no espago e no
tempo. Dentro do mesmo pats he urn conjunto de Held e sentimentos que formam a civilizacho moral. Entretanto, a civiliza&
moral de cada povo, na area do Estado, no se estratifica. Nem
sempre ocorre uniformidade de princfplos morais e politicos, quer
no tempo, quer no espaco.
0 conceito de ordem publica, pois, a varithvel e elastic°.
•
4 — O direito positivo do fornece o conceito de "ordeal
peiblica". Procuram faze-lo a jurispruclencia, em apreciageo da
caso po, caso, e a doutrina. Neste, abundam as concepgoes em
— 41 —
Teoria de Niboit: parte da ideia do "minimo de equiveranda jurfdica". 0 remedio da ordem pOblica funciona, na sue concepgao, entre parses que possuem a
mesma civillazio,ou de civilize& identica, Para Itpi
cacao de uma lei estrangeira cumpre exiatir entre os
parses, nao de uma mantra geral, mas sabre cada ponto
encarado, urn minim° de equivalencia de legisla&s.
Quando se desce abaixo desse minim°, ngo he mais interpenetrado jurfdica.
c)
Candle& anglo-saxenica: funda-se na doutrina de Stary,
e parte do panto de vista da cortesia des nag5es (comitas gentium). Story estabelece restrigoes a aplicado
des leis de uma nacho em territories de outra, quando
a isso se oponha o seu sistema politico ou os seus intoresses. Criou-se assim urn princfpio cants-ado ao da
cortesia national, como expresso da legftima defesa.
6 — Na impossibilidade de definicho exata da ordem
(4), procuram os juristas contomar a dificukiade, ensaiando
classificagho das leis de ordem ;Apnea.
Picini oferece a seguinte classificagab:
1M as leis politicas administrativas
2.°) as leis de Direlto Pab
3.°) as leis panels a sobre responsabilidade civil.
4.°) as leis sobre processo civil, falencia, etc.
5.°) as leis de credito public°.
6.°) as leis sobre regime de bens rneveis e imerreis.
7.°) as leis fiscais.
DI VORCI O
Pilett, a seu turn, assim categorize as leis de ordem
blica:
1.°) as leis pentium.
2.°) as leis morals, como as inerentes aos impedimentos,
matrImoniais e prothicao de investigacio de paternidade.
30) as leis de protecao e seguranca (penais e responsabitided° civil).
4.°) Regras sobre o dombio e direitos reais.
30) leis de. credito pablico
6.°) leis fiscais
7.°) leis de ordem (regulamentos de panda, processuDis,
etc).
7 — Ressalta ROA (5) que embora a forma mais corrente a prance cony que se manifesta a ordem pdblica seja a des leis
imperatives que ordenam ou profbem, outras disposicees existam
que, a despeito de ditarern uma ordem ou prescreverem uma proiblgeo, carecem, entretanto, da qualidade de ordem pOblica. Assinale
ainda disposigees qua, sem ordenarem nem proibirem, nao obstante ski de ordem pablica. Assim, prop& que a tarefa de individuar
a norma de ordem poblica permanega em rat's do jut; de acardo
corn as nogfies juridicas e morals que presidam o memento.
1)
2)
3)
4)
5)
Oscar Tenerio, citada, p. 215
Obra citada, p. 216
Niboyet, "Manuel", n. 433 p 531
Thomas Healy, "Recuel de Cours", IV, p. 544
Roa, "Del Ordem Pabtiro en el Derecho Positivo", n. 104.
— 43 —
1 — Divercio ensina Amflcar de Castro (1)", "vem do latim divortium, termo formed° pela preposick inseparAvel di, indicando diviseo, afastamento, e pelo verbo vertere ou vortere, corn
o sentido de virar, voltar, dirigir-se, dando di vertere ou di-vortere, corn widen' de separaclo, ou de it-se cads urn pare seu lado".
2 -- 0 probleme do clivarclo est& ligado. a questa° religiosas, pollutes , fflos6fIcas, o que surplice as profundas divergencies
nas legislaceres, sobre- o assunto.
Assinala-se a- traditional resistencia da Igreja ao diverclo
a vincula, que admite apenas a saparatio wthoro et mensa (desquite), mantida a proibigeo de celebrageo de novo casamento.
"0 advento da Reforma protestante veio determiner vivo
movimento em favor do divewcio" (2).
3 — Tres orientacfies se defrontam em materia de dissolucEo conjugal ': uma admite a divercio a vinculo, outra apenas o
clesquite e uma terceira o diver -do a vincula e o desquite.
"0 casamento e indissolaver, dispoe o art. 175, e I.°, da
atual ConstitulgAo Federal. 0 assunto nto se limits pots, na legisIngo brasileira, ao direito privado; relaciona-se corn o direito pablica constitucbnal. Torna-se assim mais diffcil o movimento a
favor do divercio a vinculo, principle dominante no mundo civilized° (3).
4 — Discutiu-se em doutrina - se divercio a vinculo, decre.
tado segunda a lei dos.c6niuges e w lex lod, poderla ser reconhecid° nos }seises que o repelem.
Argumentava-se que a ordem pOblica impedia o reconhecimento da decretagio.
Hole o debate s6 tern valor hist6rico.
"Os tribunals brasileiros nao podem conhecer de agoes de
div6rcio; isto nao obstante, a jurisdicao brasilera nao pode deixar
de reconhecer aos estrangeiros o direito de se divorciarem no
estrangeiro de acordo corn direitos estrangeiros" (4).
5 — Disp6e o art. 7.* h 6.°, da Lei de Introduce.° ao C6di
go Civil: an& sera reconhecido no Brasil o divarcio Ae os thnjuges
forem brasileiros; e se urn deles o for, sera reconhecido a d vordo quanto ao outro, que nao podere, entretanto, casar-se no B-a•
sii."
Da Interpretaeao do dispositivo, conclui-se que os brasileiros nao poderao se divorciar no estrangeiro, pare prevalecerem d°
divorcio no Brasil. Se, por qualquer forma, conseguirern o div6rcio no exterior, continuer& a ser tidos no Brasil comp casados,
embora possam ser havidos como divorciados em terceiros palses,
pois a lei brasileira nao tern force de tamer insubsistente o div6rdo em outras ordens juridicas.
6 — JA se registrou que o dispositivo previsto no art. 7P
6.°, da Lei de Introducao, nao 6 matkia de direito internacional
privado, mas sin, de condicao de estrangeiros e da brasileiros". 0
certo 6 que o direito internacional privado brasher° nao cede eta
divarcio, que, sendo instituicio inexistente no Brasil, nao pod
aqui, pelo direito internacional privado, ser tomada em <onsiderecap" (5).
7 — 0 C6digo Bustamante, embora estabelecendo principio do domicilio conjugal, declare que o divOrcio nao pode fundarse em cause anteriores a aquisicao do dito domicilio, se nao o
autorizar, com goals efeitos, a lei pessoal de ambos os &Triunes
(art. 52). "Cada Estado contratante tem o direito de permitir ou
reconhecer ou nao, o div6rcio ou o novo casamento de pessoas
divorciadas no exterior em casos, corn efeitos ou par causes qua
nao admita o seu direito pessoal (art. 53)-
— 45 —
8 — Frequentemente, a imprena estampa &tinders sobre
aches de divarcio a serem julgadas no Uruguai e no Mexico. DivOrdos decretados nesse forma nip tem nenhum valor perante a lei
brasileira. Rodrigo Otavio (6) chegou a sustentar que o divarcio
feito corn manifesta intencao de fraudar a lel, mediante domicilio
artifical ou transitorio, constitui crime de bigamia.
Mas como adverte Oscar Tenor° (8), "Se o divarcio 6 inexistente em fase dos leis civis, inexistentes 6, tambem, a novo casemento celebrado em desacordo flagrante as nossas leis. 0 direito
6 em regra, transgress& territorial. Os contraentes, no caso, nao
violam leis do Uruguai e do Mexico".
1)
Obra citada, II, p. 95
2)
Planiol, citada por O. TenOrio, p. 320
3)
Obra citada, p. 320
4)
Amilcar de Castro, obra citada, v. II, p. 100/101
5)
Idem, v. II, p. 107
6)
"Manual do Cercligo Civil Brasileiro", v. I, n. 156
7)
Obra citada, p. 325.
Assim, decidlrA 0 Julgador pela aplIcagio da let brasileira,
desprezando a. uruguala.
Uma pessoa domiciliado na Suiga e que, apes haver cornpletado 20 anos, e assim considerada de maioridade (art.
14 do Cedigo Suigo), passa a ter domicflio no Brasil, ond3
a legislagao exige para a maioridada que ela tenha 21 anos.
Retorna essa pessoa a ser incapaz?
SEgA0 PRATICA
•
Nasce urns crianga no Brasil, cujos pais sato domiciliados no
Uruguai. Logo apes o nascimento corn vida, recebe ela urn legado,
por forga de urn testamento. Antes de expirado o prazo de 24 horase vem a crianga falecer. Pela lei brasileira (art. 4.° do C. Civil),
foi pessoa e adquiriu; pela lei uruguaia, trata-se de simples ntsci.
turos, nada havendo adquirido, pots que the- faltou urn dos requisitos da personaltdade (A lei uruguaia condiciona o infcio da personalidade a sobrevivencia per 24 horas) .. Discutinclo-se a casa em
JUN°, qual sere a decisAo do Julgador?
Dispbe o art. . 7.° da lei de. Introductio ao Cedigo Civil qua
"a lei do pats em que for domiciliado a pessoa determina as regras
sabre o comego e o fim da personalidade, o nome, a- capacidade e
os direitos de familia".
0 domicflio da crianga e o domicflio de origem, isto 6,.o
domicilio dos pais.
Impunha-se ao juiz, portanto, a aplicagio do art. 7.° da citada lei de Introducao.
Todavia, disp6e expressamente o art. 17 da lei mencionada
"qua as leis, atos e sentengas do outro pats, bem como quaisquer
declaragees de vontade, n5o terr) eflc6cla no Brasil, quando ofenderem a soberania national, a ordem pdblica e os bons costumes.
Machado Vilela, Serpa Lopes (Lei de Introducao ao Cedigo
Civil, v. 7.°, P. 39) e outros, sustentem que "6 incontestav3I ci:J3
o principio de ordern publics veda a aplicagao da lei estrangeira
que afete substancialmente o MI6) da personal:dada".
— 47 —
Se essa pessoa fosse domiciliada na. Suica e viesse a praticar, no Brasil, algum ato da vida civil, Pao hd &rida qua se iria
considers-la maior, face ao disposto no art. 7.° da Lei de IntrodugAo.
A mudanga do domicflio para o Brasil, entretanto, torna
as °pintoes divergentes. Von - Bar, citado por Serpa Lopes, 6 cotegeNco: "se o individuo 6 capaz pare escolher urn novo domicflio,
o Estado que aceitou a sua capacidade pars essa escolha deve
tambern aceiti-la para. os darnels efeitos".
Arvora o art. 156, VIII, do Cddigo Civil Mexicano, a
impedimentos para casamento, a embrlagues habitual, a
morfinomania e o use indevido de drogas enervantes. Urn
mexicano, domiciliado no Mexico, declaradamente morfinemono, podera contrair casamento- no Brasil, corn uma
brasileira?
C do art. 7, e 9 1.°, da Lei de Introduglo:
A lei do pats em que for domiciliada a pessoa determina as
regras sobre o comego e o fim da personalldade, o nome, a
capacidade e os direitos de familia.
9 1.°) Realizando-se o casamento no Brasil, ser6 aplicada
a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentos a as formalidades de celebragAo.
Os impedimentos sAo classIficados em dirimentos e proibitivos. Dirimentos sect equates cuja infrageo produz a nulidade do
casamento. Proibitivos ou impedientes sAo os que pos constituam
urn embarago legal a celebrag5o de casamento contudo nao o
infirmern.
A lel brasileira (art. 7° § 1.°) chama a sl o exame dos havedimentos dirimentes e, simultgneamente, da atencao aos !nape&
mentos criados pela lei do domicflio dos ofthjuges.
Como a lei mexicana prove urn impediment° nao colidente
corn o direito brasileira, esse impedimento tore que prevalecer. 0
mexicano ngo podera casar-se no Brasil.
Um estrangeiro, casado e divorciado de uma mulher tambem
estrangeira, pode validamente contrair novas nOpcias no
Brasil?
Dispoe o art. 7.° § 6.°, da Lei de Introduggo que, em se tratando de c6njuge estrangeiro casado corn pessoa brasileira, reconhece-se o divot-do, apenas the ficando vedado contrair casamento
no Brasil. Logicamente, pole, quando se tratar de casal estrangeiro,
divorciado no estrangeiro, segundo a sua lei pessoal, tal divdrcio
tem que ser reconhecido no Brasil, em toda a sua plenitude. Urn
divot- do, rodeado de this circuntancias, 6 liggo jurisprudencial, evidentemente ngo pode repugnar ordem pOblica brasileira, nem
deixer de ser reconhecido em todos os seus deltas, pais, la se ngo
cogita de aplicar diretamente a lei estrangeira, mas sim tgo somente indiretamente. "Consagra-se urns situaggo jurfdica perfeltamente definida, universalmente admitida, ngo sendo passive( que,
levado quase por uma hiperestesia, se negue a perteicgo juridica
dessa conclusgo" (Serpa Lopes, obra citada, p. 134).
A lei civil brasielira proibe expressamente o contrato tendo
por objeto a heranca de pessoa viva (art. 1.089).
A lei suica permite os pactos sucessarios. Uma pessoa domiciliada na &Ica pode, achando-se no Brasil, estabelecer
urn pacto sucess6rio?
Embora o pactuante seja regido por ulna lei pessoal que
the permite celebar pactos de tal natureza, os mesmos jamais poderiam validamente ser convencionados num pats que os proibe
por motivos de ordem poblica.
Se dues pessoas, domiciliadas na Solo, estabelecem um
pacto sucessOrio, que alcanca urn beM situado no Brasil, podera
ale ser executed° no nosso pats?
No problema de divdrcio, ja se deu enfase aos efeitos diretos e indiretos na ordem pOblica. Os efeitos, no caso em tele, sac
tambem indiretos. Entende Machado Vilela que "a lei brasileira
ngo pode afetar a validade dos pactos celebrados em pars estrangeiro, quando consideraos em si mesmo" (Direito Internacional
Privado no 05d. Civil Brasileiro, n.° 30, p. 175).
No mesmo sentido e a opinigo de Serpa Lopes ("Lei de
Introducgo ao C6d. Civil", 2.° vol., p. 294).
0 art. 824 do Cddigo Civil venezuelano dispgie que o video
ou a viOva concorre corn os descendentes legftimos tomando uma parte igual a de urn filho. Polo nosso Codigo Civil,
a sucessao defere-se ao ognjuge sobrevivente depois dos descendentes e dos ascendentes, into 6, em terceiro lugar. Uma
brasileira casada com um venezuelano e domiciliados na
Venezuela, toma-se vtuve e abre-se a sucessgo, existindo bens
no Brasil. Como se regular& a sucessgo desses bens?
Tradicionalmente, manthm o direito um dispositivo de proLegg° a familia brasileira: "A sucessgo de bens de estrangeiros situados no Brasil sere regulada pela lei brasileira em beneffcio do
dinjuge Cu dos filhos brasileiros, sempre que Ihes nap seja math
favorovel a lei pessoal do de cujus" (Constituicgo Federal, art.
153, § 33).
No caso em tela, sendo rnais favor&vel a lei domiciliar, 6 a
lei venezuelana que prevalecera.
0 art. 1630 do Oleg° Civil proibe o testamento conjuntivo. Se dais brasileiros domiciliados na Alemanha, onde esse forma
de testamento 6 permitida, dispuserem sobre bens situados no
Brasil, atravgs dessa modalidade de testamento, sera ale aqui
• cumprido?
A propdsito do testamento conjuntivo, hi dues correntes
doutrinarias. Uma, que considera uma questgo de pura forma de
testamento, outro, que ye nele uma questa° de substancia. Para
aqueles que entendem ser problema de substancia, a resposta ha
de ser negative. Para outros, que vegm na hipetese a aplicacgo indireta da lei estrangeira, o testamento dove ser julgado valid°.
Urn brasileiro domiciliado na Inglaterra, neo sendo casado
corn brasileira ou no tendo filhos brasileiros, poderi !lyre:
mente dispor, deixando bens no Brasil, sem standar aos
direltos de legitima assegurados aos descendentes, e ascendentes no art. 1721 de nosso C6cligo Civil?
Sim, face ao disposto no art. 10 da Lei de Introduggo ao
C6cligo Civil, corn a ressalva, porgm, de que ter-se,3 em conta o
estatuto predominante no moment() da morte do testador e neo
do tempo da feitura do testamento.
•
7813.
Livraria e Sabo
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Comore e Vendee
de UvrosUsados
Fone:(31)3222-120 8
BelaHoriznt
Uma pessoa, dmiciliada em Portugal, fez testamento perante urn tabeligo brasileiro, dispondo sobre bens deixados no
Brasil. Falecendo e apresentado este testamento, a filha
impugnou-o, dizendo-o revogado por uma escritura posteriormente levada a efeito em Portugal. 0 art. 1746 do Codigo Civil neo penhite outs forma de revogaggo sengo a
restamentaria.
Deve prevalecer a revogageo, felta por escritura pOblica?
• Estudando a materia, quando no exerc(cio do cargo de curador de residuos. Adelmar Tavares ("Revista dos Tribunals", v.
83, p. 3B2), embora entendencha banida do nosso direito it forma
de rovegaggo mediante escritura pablica, conduit: pela validada
da revogageo consoante a lei portuguesa. A aplicagio da regra
Focus regit actum tem inteira pertinencia no caso. "E uma regra
universalmente admitida pale doutrina e jurisprudencia, explicando
alguns ease universalismo pelo fato de consistir numa concessao
reciproca dos povos baseada sobre a sun utilidade comum".
(Serpa Lopes, obri citada, p. 335).
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